发布时间：2022-06-22 20:00:39
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的撤回被告申请书样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
各市（州）水利（水务）局，厅机关各处室、直属各单位：
为进一步规范和加强水行政裁决，根据国家有关法律法规，结合各地区、各部门实践情况，我厅制定了《四川省水行政裁决程序规定（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
四川省水利厅
2021年6月7日
附件1
四川省水行政裁决程序规定
（试行）
第一条 为规范涉水行政裁决行为，促进地方各级水行政主管部门合法、公正、高效行使行政裁决职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，根据有关法律法规规定，结合行政裁决工作实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行政裁决，是指不同行政区域之间发生水事纠纷的，根据当事人申请，地方各级水行政主管部门代表同级人民政府具体办理，同级人民政府依据法律法规进行裁决的行为。
第三条 单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决。当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请地方各级水行政主管部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
第四条 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照法律法规的规定，向相应的水行政主管部门申请调解或者行政裁决：
（一）水事纠纷；
1、因取水排水发生的水事纠纷，
2、因抗旱发生的水事纠纷，
3、因防汛抗洪发生的水事纠纷。
（二）因水土流失发生的纠纷；
（三）因违反河道管理条例造成经济损失的纠纷。
第五条 依照本规定申请行政裁决的公民、法人或者其他组织为申请人。
与申请人产生特定涉水纠纷的当事人为被申请人。
与特定涉水纠纷有利害关系的其他公民、法人或者组织为第三人。
申请人、被申请人、第三人可以委托人代为参加行政裁决。委托他人的，必须向行政裁决机关提交由委托人出具的委托书。
第六条 申请人申请行政裁决的，应当提供行政裁决申请书、相关证据材料和申请人身份证明材料。
申请书应当载明申请人的基本情况、行政裁决请求、申请行政裁决的主要事实、理由和时间。
第七条 申请人申请行政裁决，可以口头申请，也可以书面申请。口头申请的，行政裁决机关应当当场记录申请人的基本情况、行政裁决请求、申请行政裁决的主要事实、理由和时间，并由申请人签字或盖章。
第八条 地方各级水行政主管部门收到行政裁决申请后，应当予以登记并在7日内进行审查，并根据不同情形作出以下处理，法律、法规和规章另有规定的除外：
（一）对申请材料不全或者不符合法定形式的，一次性书面告知申请人在合理期限内需要补正或者更正的内容（补正期间不计入行政裁决审理期限）；申请人逾期未补正的，视为未申请。
（二）对符合受理条件的应当受理，并书面告知申请人。
（三）对不符合受理条件或者不属于本机关职权范围的，不予受理，并书面告知申请人。
第九条 申请人提出行政裁决申请，地方各级水行政主管部门无正当理由不予受理的，同级人民政府和上级水行政主管部门应当责令其受理。
第十条 地方各级水行政主管部门受理行政裁决申请后，发现申请事项不符合受理条件的，应当驳回行政裁决申请。
第十一条 地方各级水行政主管部门应自行政裁决申请受理之日起5日内，将行政裁决申请书副本发送被申请人，通知其在10日内提出书面答复，提交证据、依据及相关材料；
地方各级水行政主管部门应当自收到被申请人提交的书面答复之日起5日内，将书面答复副本发送申请人。
申请人、被申请人、第三人可以到水行政主管部门查阅、复制、摘抄案卷材料。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
第十二条 地方各级水行政主管部门审理行政裁决案件，应采取当面听取当事人意见和书面审理相结合的方式，全面审查争议事实、证据材料，严格按照法定程序和法定的证据规则居中裁判案件。
必要时可以依职权或者依申请调查取证。调查取证可采用现场勘验、委托鉴定、评估等方式。并可采取听证方式进行审理，组织双方当事人当面陈述、相互辩论、举证质证。组织听证审理的，水行政主管部门应当在听证7日前将听证时间、地点、方式和有关权利义务等事项通知当事人。
对涉及公共利益和人民群众切身利益的重大行政裁决事项，除法律、法规和规章另有规定外，要严格执行听证、合法性审核、集体讨论决定制度。需要专家评审的，应当按照规定程序组织专家评审。
第十三条 地方各级水行政主管部门可以通过建议、辅导、规劝等方式，也可以通过提供事实调查结果、专业鉴定或者法律意见等，按照当事人自愿原则，组织双方调解。
经调解达成协议的，应当制作行政调解协议书，并送达当事人。调解协议内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
一方不愿调解或调解后仍未达成协议的，水行政主管部门应当及时将办理情况报同级人民政府作出行政裁决。
调解和同级人民政府作出裁决所用时间不计入行政裁决期限。
第十四条 行政裁决期间有下列情形之一的，行政裁决中止：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加行政裁决的；
（二）一方当事人丧失参加行政裁决能力，尚未确定法定人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加行政裁决的；
（五）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；
（六）案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；
（七）行政裁决案件中需要对有关事项进行鉴定、评估、确认的；
（八）其他需要中止行政裁决的情形。
行政裁决中止事由消除后，应当及时恢复审理。
行政裁决机关中止、恢复行政裁决案件的审理，应当告知有关当事人。
第十五条 行政裁决期间有下列情形之一的，行政裁决案件终止：
（一）申请人要求撤回行政裁决申请的；
（二）作为申请人的自然人死亡且没有近亲属或者其近亲属放弃行政裁决权利的；
（三）作为申请人的法人或其他组织终止，其权利义务的承受人放弃行政裁决权利的；
（四）申请人与被申请人经调解达成调解协议的。
依照本规定第十四条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项规定中止案件满60日后，行政裁决中止的原因仍未消除的，行政裁决终止。
第十六条 行政裁决期间，申请人可以撤回行政裁决申请。申请人撤回行政裁决申请的应主动向水行政主管部门说明理由。
水行政主管部门应及时将行政裁决终止的通知告知当事人。撤回行政裁决申请后，申请人不得就同一事实和理由，再次申请行政裁决。
第十七条 行政裁决案件办理过程中，需要进行技术鉴定、重新评估及其他证明行为的，争议各方当事人应当协商并共同委托有资质的机构进行。协商无法达成一致的，由水行政主管部门指定。
第十八条 地方各级水行政主管部门应当自受理申请之日起60日内报同级人民政府作出行政裁决决定，法律、法规、规章另有规定除外。依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审等的，所需时间不计算在行政裁决办理期限内。
案情复杂，不能在规定时间内报同级人民政府作出行政裁决的，经水行政主管部门负责人批准，可以延长办理期限，并告知当事人，延长期限不得超过30日。
第十九条 对行政裁决案件，应当经水行政主管部门集体讨论决定后，报同级人民政府作出行政裁决决定。
第二十条 地方各级人民政府作出裁决决定后同级水行政主管部门应当制作行政裁决书。行政裁决书应当载明下列事项：
（一）当事人的基本情况；
（二）争议的事实；
（三）认定的事实；
（四）适用的法律、法规、规章等依据；
（五）裁决内容和理由；
（六）救济途径和期限；
（七）行政裁决机关印章和裁决日期；
（八）应当载明的其他事项。
第二十一条 当事人不服行政裁决的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十二条 省水利厅应将办理行政裁决的事项、依据、条件、程序、期限，以及需要提交材料的目录和申请书样式等在门户网站上公布，供申请人下载使用。并根据法律法规修改情况及时进行动态调整行政裁决事项清单。
第二十三条 地方各级水行政主管部门应当明确行政裁决案件办理机构和具体承办人员。加强具有法律职业资格人员的储备，通过配强工作队伍、发挥法律顾问和公职律师作用、建立行政裁决专家库、向社会力量购买服务等方式，加强行政裁决工作能力建设。
第二十四条 地方各级水行政主管部门要加大行政裁决事项相关法律知识宣传力度，提高行政裁决在群众中的认知度。
第二十五条 省水利厅应当将地方各级水行政主管部门行政裁决工作情况纳入全省水利系统依法行政工作考核。
第二十六条 行政裁决工作人员在行政裁决活动中有失职渎职行为的，依法追究责任。
第二十七条 本程序关于期限的规定以工作日计算，不含法定节假日。
第二十八条 本规定自之日起试行，有效期两年。
附件2
四川省水利厅行政裁决流程图、法律文书参考文本
四川省水行政裁决流程图
四川省水行政裁决法律文书参考文本
《四川省水行政裁决法律文书参考文本》包括行政裁决申请书、行政裁决申请材料补正通知书、行政裁决告知书、不予受理行政裁决申请决定书、行政裁决受理通知书、责令受理通知书、行政裁决答复通知书、第三人参加行政裁决通知书、行政裁决答复书送达通知书、行政裁决中止通知书、恢复审理通知书、行政裁决终止决定书、行政裁决听证通知书、行政裁决决定延期通知书、行政裁决调解书、行政裁决决定书、送达回证、调查（询问）笔录等18份法律文书参考文本。
行政裁决申请书
申
请
人
姓名或法人名称
法定代表人
身份证号码
住 所
邮政编号
电 话
人姓名
机构名称
身份证号码
住 所
邮政编码
电 话
被申
请人
姓名或法人名称
法定代表人
身份证号码
住 所
邮政编号
电 话
人姓名
机构名称
身份证号码
住 所
邮政编码
电 话
行政裁决请求：
事实和理由：
请求人签章：
年 月 日
（行政裁决机关名称）
行政裁决申请材料补正通知书
**裁补〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议，于20**年**月**日向本机关申请行政裁决并提交相关材料。经初步审查，请对照下述内容对相关材料进行补正（或补充）：
1. ；
2. ；
……
请你（你们，你单位）自收到本通知书之日起*日内补正上述材料。根据《四川省水行政裁决程序规定》第八条第（一）项之规定，无正当理由逾期不补正或未按要求进行补正的，视为放弃行政裁决申请。补正申请材料所用时间不计入行政裁决审理期限。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决告知书
**裁告〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议，于20**年**月**日向本机关申请行政裁决。经审查，该事项不属于本机关职权范围。根据《四川省水行政裁决程序规定》第八条第（三）项规定，请你（你们，你单位）到（告知明确的行政裁决机关）申请行政裁决。
特此告知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
不予受理行政裁决申请决定书
**裁决〔20**〕**号
申请人：姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。
委托人：姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。
被申请人：姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。
委托人：姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。
（申请人）与（被申请人）就 存在争议，于20**年**月**日向本机关申请行政裁决。
经审查，本机关认为该申请事项依法不符合受理条件或不属于本机关职权范围。根据《四川省水行政裁决程序规定》第八条第（三）项规定，决定不予受理
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决受理通知书
**裁受〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议，于20**年**月**日向本机关申请行政裁决。经初步审查，该行政裁决申请符合相关法律法规规定，本机关决定予以受理。
根据《四川省水行政裁决程序规定》第五条第四款之规定，你（你们，你单位）可以委托人参加行政裁决。委托人参加行政裁决，应当提交载明委托事项、权限和期限的授权委托书。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
责令受理通知书
**裁责受〔20**〕**号
（被责令受理的机关）：
（申请人）与（被申请人）就 存在争议，于20**年**月**日向你机关提出行政裁决申请，你机关未予受理。本机关认为：该行政裁决申请符合《（裁决事项所依据法律法规名称）》和《四川省水行政裁决程序规定》第四条第（*）项规定，依法应当予以受理。
根据《四川省水行政裁决程序规定》第九条，责令你机关自收到本通知之日起受理该行政裁决申请。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
抄送：（被申请人）、（第三人）
（行政裁决机关名称）
行政裁决答复通知书
**裁答〔20**〕**号
（被申请人）：
（申请人）对你（你们，你单位）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。根据《四川省水行政裁决程序规定》第十一条规定，现将行政裁决申请书副本发送你（你们，你单位）。请你（你们，你单位）自接到申请书副本之日起10日内，向本机关提出书面答复，并提交相关的证据、依据和其他有关材料。你方提供材料应附带材料清单，分类编号并对名称和内容做简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。
特此通知。
附件：行政裁决申请书副本1份
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
第三人参加行政裁决通知书
**裁参〔20**〕**号
（第三人）：
本机关已依法予以受理（申请人）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请。经审查，本机关认为你（你们，你单位）与被申请行政裁决的事项有利害关系。现根据《四川省水行政裁决程序规定》第五条第三款之规定，你（你们，你单位）可以作为第三人参加行政裁决。现将行政裁决申请书副本发送给你（你们，你单位），请你（你们，你单位）自收到本通知书之日起10日内，向本机关提交对该裁决申请书的书面意见及有关证据材料。
根据《四川省水行政裁决程序规定》第五条第四款之规定，你（你们，你单位）可以委托人参加行政裁决。委托人参加行政裁决，应当提交载明委托事项、权限和期限的授权委托书及人身份证明。
附件：行政裁决申请书副本1份
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决答复书送达通知书
**裁复〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。（被申请人）就你（你们，你单位）的行政裁决申请已提出书面答复。根据《四川省水行政裁决程序规定》第十一条第二款的规定，现将（被申请人）的行政裁决答复书及相关材料送达给你（你们，你单位）。在行政裁决决定作出前，你（你们，你单位）可以就该行政裁决答复书提出相关意见。
特此通知。
附件：行政裁决答复书副本及相关证据材料1份
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决中止通知书
**裁中〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。行政裁决期间，因（《四川省水行政裁决程序规定》第十四条第一款第*项规定情形的事实认定），根据《四川省水行政裁决程序规定》第十四条规定，决定中止行政裁决。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
抄送：（被申请人）、（第三人）
（行政裁决机关名称）
恢复审理通知书
**裁恢〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。因（《四川省水行政裁决程序规定》第十四条第一款第*项规定情形的事实认定），本机关于20**年**月**日中止本案审理。现行政裁决中止的原因已消除，根据《四川省水行政裁决程序规定》第十四条第二、三款规定，从即日起恢复该行政裁决案件的审理。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
抄送：（被申请人）、（第三人）
（行政裁决机关名称）
行政裁决终止决定书
**裁终〔20**〕**号
申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
被申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
申请人与被申请人就 存在争议，与20**年**月**日向我机关提出行政裁决申请。本机关已依法予以受理。
行政裁决期间，因（《四川省水行政裁决程序规定》第十五条第一款第*项规定情形的事实认定）。根据《四川省水行政裁决程序规定》第十五条的规定，决定终止行政裁决。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决听证通知书
**裁听〔20**〕**号
（当事人）：
（申请人）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。根据《四川省水行政裁决程序规定》第十二条的规定，本机关决定于（时间）在（地点）举行该案的听证会。本次听证会由 担任主持人，请你（你们，你单位）届时凭本通知书参加，若无故缺席，视为放弃听证的权利。
申请延期举行的，应在20**年*月*日前向本机关提出，由本机关决定是否延期。
请参加人员：1、携带本人身份证明；2、提交相关证据材料；3、通知有关人员出席作证；4、如委托他人参加听证的，应提交委托人的授权委托书，委托书应注明委托事项、权限和期限；5、如申请主持人回避的，应提出书面申请并说明理由。
联系人：**
联系电话：******
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决决定延期通知书
**裁延〔20**〕**号
（申请人）：
你（你们，你单位）与（被申请人）就 存在争议提出的行政裁决申请，本机关已依法予以受理。因本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政裁决决定。根据《四川省水行政裁决程序规定》第十八条规定，行政裁决决定延期至20**年**月**日前作出。
特此通知。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
抄送：（被申请人）、（第三人）
（行政裁决机关名称）
行政裁决调解书
**裁调〔20**〕**号
申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
被申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
申请人与被申请人就 存在争议，与20**年**月**日向我机关提出行政裁决申请，本机关依法予以受理。
申请人称：（行政裁决争议事实、理由，根据行政复议申请书归纳整理）。
被申请人答复称：（行政裁决争议的事实、理由和依据，或者不构成行政不作为的事实、理由和依据，根据行政裁决答复书归纳整理）。
（第三人称：……。）
经审理查明：……。
根据《四川省水行政裁决程序规定》第十三条规定，本机关按照自愿、合法的原则进行调解，当事人达成如下协议：
（一）……
（二）……
…………
上述调解结果，符合有关法律法规的规定，本机关予以确认。
本调解书经双方当事人签字或者盖章，行政机关盖章后即具有法律效力。
申请人：（签字或者盖章） 被申请人：（签字或者盖章）
年 月 日 年 月 日
（第三人）：（签字或者盖章）
年 月 日
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
行政裁决决定书
**裁决〔20**〕**号
申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
被申请人：（姓名、性别、年龄、民族、职业、地址、联系电话或者法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、联系方式。）
委托人：（姓名、性别、出生年月、民族、职业、地址、联系电话或姓名、工作单位及职务。）
申请人与被申请人就 存在争议，与20**年**月**日向我机关提出行政裁决申请。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。
申请人称：（行政裁决争议事实、理由，根据行政复议申请书归纳整理）。
被申请人答复称：（行政裁决争议的事实、理由和依据，或者不构成行政不作为的事实、理由和依据，根据行政裁决答复书归纳整理）。
（第三人称：……。）
经审理查明：……。
本机关认为：……。根据（相关法律、法规等）的规定，决定如下：
…………
申请人、被申请人如不服本决定，可在法定期限内以民事争议的对方当事人为被告向人民法院提起民事诉讼或以本机关为被告向人民法院提起行政诉讼。
（行政裁决机关印章）
二**年**月**日
（行政裁决机关名称）
送达回证
案 由
文书名称
送达机关
送 达 人
送达地址
送达方式
收件人签章
年 月 日
被送达人签章
年 月 日
备 注
填写说明
1.代替被送达人收件的，由代收人在收件人栏内签名或者盖章，并在备注栏中注明与送达人的关系。
2.邮寄送达的，被送达人或人收到有关文书后，请于3日内填写此送达回证并寄回本机关。
联 系 人：
联系电话：
本局地址：
邮政编码
（行政裁决机关名称）
调查（询问）笔录
案由：
时间： 年 月 日
调查（询问）地点：
调查（询问）人：
被调查（询问）人： ，性别 ，民族 ，
年 月 日出生，工作单位： ，
职务 ，联系电话 ，
住所：
记录人：
调查（询问）人： （询问内容）
被调查（询问）人： （答复内容）
调查（询问）人： （询问内容）
被调查（询问）人： （答复内容）
调查（询问）人： （询问内容）
被调查（询问）人： （答复内容）
调查（询问）人： （询问内容）
被调查（询问）人： （答复内容）
调查（询问）人： （询问内容）
被调查（询问）人： （答复内容）
被调查（询问）人签章： （被调查（询问）人手写以下内容并签章：我已阅读上述调查（询问）笔录，与我所述一致。）
丈夫是个赌棍，且心里爱着别人、又是爱财如命的人.又爱打人我该如何离婚?
律师给出的解答是：离婚分为双方协商自愿离婚和诉讼离婚两种，要如何离婚由当事人自己解决。
如何协议离婚
协议离婚必须办理离婚登记。离婚登记是夫妻双方自愿离婚的必经程序。他是由婚姻登记机关依照行政程序办理的，其步骤如下：
(1)申请
当事人协议离婚时必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记，不得委托他人。否则，婚姻登记机关不予受理。我国办理离婚登记的机关，在城市是街道办事处或市辖区、不设区的市人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。当事人申请离婚，应当持有下列证件和证明：①户口证明;②居民身份证;③所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信;④离婚协议书;⑤结婚证。此外，还应当交付办理离婚证及存档所需的单人免冠照片(根据不同地区的要求提供)，并按照婚姻登记机关的要求填写《离婚申请书》。
(2)审查
婚姻登记管理机关的工作人员在接受当事人离婚申请时，应把婚姻法及《婚姻登记管理条例》的规定向当事人讲清，而双方当事人应如实回答婚姻登记管理人员的提问。工作人员应查明：①离婚申请人是否是合法夫妻;②离婚双方申请人是否具有完全民事行为能力;③离婚是否确实出于双方自愿;④对子女问题的处理是否妥当;⑤对财产问题的处理是否妥当，等等。如登记机关发现离婚的当事人有违反婚姻法的行为，应给予批评教育或不准予登记。违反刑法的，要交由司法机关依法追究刑事责任。为防止轻率离婚和假离婚，工作人员应对感情尚未完全破裂的当事人进行思想教育和调解和好工作。婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请应当进行认真审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。虽然这是法律为防止登记工作久拖不决而提出的时间要求，但客观上也给申请离婚的当事人冷静的进行考虑，在审查期内，如果双方当事人对重归于好取得共识，应准许当事人撤回离婚申请。
(3)登记
婚姻登记管理机关经过审查后，对符合婚姻法和《婚姻登记管理条例》的离婚申请，予以登记并发给《离婚证》，注销《结婚证》。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。对不符合婚姻法和《离婚登记管理条例》规定的，婚姻登记管理机关不予登记。婚姻登记管理机关对当事人的离婚登记申请不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。
男女登记离婚后，一方对已发生法律效力的离婚协议及子女和财产问题的处理翻悔时，应当向原婚姻登记机关申请解决。只有在原婚姻登记机关撤销离婚登记的情况下，向人民法院提出诉讼的，人民法院才能受理，在原婚姻登记机关未撤销离婚登记的情况下，向人民法院提出诉讼的，人民法院不应受理，但应告知当事人向原婚姻登记机关申请撤销离婚登记。
如果申请离婚的当事人弄虚作假，骗取离婚登记的，婚姻登记管理机关应当撤销离婚登记，并对当事人宣布其解除婚姻关系无效，收回离婚证并对当事人处200元以下的罚款。
如何诉讼离婚
诉讼离婚分为三个阶段：、审理、判决。
一、
离婚案件的，是指婚姻关系的一方向人民法院提出依法解除与对方婚姻关系的请求。一方当事人就是原告，被诉的一方当事人就是被告，诉讼开始后，当事人依法享有诉讼权利，承担诉讼义务。
依据我国民事诉讼法的规定，民事案件的必须符合四个条件。离婚案件也属于民事案件，因此也必须符合民事诉讼法的条件并具有自己的特色：
① 原告必须是与本案有直接利害关系的个人;
② 有明确的被告;
③ 有具体的诉讼请求和事实、理由;
④属于受诉人民法院管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定，离婚诉讼适用一般地域管辖。即要求离婚的一方，必须向被告户籍所在地人民法院，被告户籍所在地与经常居住地不一致的，则向经常居住地人民法院。
只有具备以上四个条件的离婚案件，人民法院才能受理。
离婚案件时，者应向人民法院提交诉状和副本。诉状包括以下几个方面的内容：
① 原告、被告的姓名、性别、年龄、籍贯、工作单位及现住址;
② 诉讼请求和所根据的事实和理由;
③ 证据和证据来源、证人姓名和住址。
人民法院决定受理案件，诉讼离婚程序也随即开始。
二、审理
审理，是指人民法院接到后，开始诉讼程序，到做出判决前所作的一切调查工作的总和。依照我国民事诉讼法的规定，审理分为审理前的准备、调解、开庭审理三个阶段：
1、审理前的准备。人民法院在收到离婚诉讼后，经审查，符合立案条件的，应当在7日内立案，并在立案后的5日内将诉讼状副本送达给被告，被告在收到诉讼状副本的15日内应提出答辩状;审判人员审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据;人民法院应当更换不符合或应诉条件的当事人，通知符合条件的当事人参加诉讼;根据当事人诉讼请求依法进行诉讼保全或先行给付。
2、调解。人民法院受理离婚案后，首先应对当事人进行调解，使当事人消除分歧，互相谅解，从而达成离婚或和好的协议。达成和好协议的，人民法院将协议记录存卷，一般不发给调解书;达成离婚协议的，人民法院应制作调解书，由审判人员、书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书具有与判决书同等的法律效力。
3、开庭审理。人民法院调解不成的，即进行开庭审理。在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参加人开庭日期。开庭审理前，由书记员查明当事人和其他诉讼参加人是否到庭，宣布法庭纪律。审判员核对当事人，宣布案由，宣布审判人员是否回避;之后，开始法庭调查，询问当事人和当事人陈述;告知当事人的权利和义务，询问证人，宣读未到庭的证人证言;询问鉴定人，宣读鉴定结论;出示书证、物证和视听资料;宣读勘验笔录。尔后，开始法庭辩论，原告及其诉讼人发言，被告及其诉讼人发言，双方互相辩论。
关键词：担保物权;特别程序;司法实务
实现担保物权特别程序为担保物权的实现新设了一条便捷通道，建立了非讼程序与执行程序相衔接的新型实现模式。非讼程序既可以得到国家公共权力的保障，又能简便、快捷地实现担保物权，具有独特价值。[1]虽然我国的物权法、民事诉讼法及今年施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对其进行了规定，但是，由于实现担保物权案件的复杂性，这些粗略的法律规定尚显不足。在司法实务中，通过申请实现担保物权特别程序解决纠纷的案件数量与符合适用该条件的数量来说所占比例较小。担保物权人有需求但没有申请是基于对该程序的不了解或处于诉讼策略或是对该程序的实现有疑虑，而法院在适用该程序时也比较慎重，部分法院在该程序中一旦被申请人有异议就驳回，致使实现担保物权案件特别程序存在很多亟待解决的实务问题，与其他民事法律制度在实务操作上存在很多冲突，有必要进行整理、分析，以寻找解决问题的对策。
一、实现担保物权特别程序与实现债权的诉讼程序的竞合及对策
法院受理债权人提起依特别程序实现担保物权申请后，债权人又提起实现债权的诉讼，如果两个程序同时进行，那么会有实现担保物权的裁定书和在担保范围内对担保物有优先受偿权的判决书的两个执行依据同时存在，如是同一法院受理，进入执行程序后尚易发现。但受理实现担保物权案件的法院与担保物权担保的主债权实现之诉的法院经常并不是同一法院，在执行中易产生冲突。这里最主要的问题是造成诉讼成本的浪费，笔者认为根据一事不再理的原则，不应允许上述的两个程序同时进行，一旦发现，应建议当事人撤回诉讼或申请，当事人不同意撤回的，应裁定驳回实现担保物权申请。对于担保物权人与担保人在不同法院提起实现担保物权的诉讼的，同样根据一事不再理的原则，不应同时进行，应建议一方撤回申请，都不同意撤回的，应裁定驳回在后的实现担保物权申请。
二、实现担保物权特别程序的管辖冲突及对策
我国《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”该法第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该法第34条规定了因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。由于民事诉讼法中对于不动产纠纷案件的管辖是专属管辖，所以以不动产为担保物的担保物权实现特别程序的管辖法院均为不动产所在地基层法院管辖。[2]但部分担保物为动产的担保合同中约定了解决纠纷的管辖法院是法律规定的担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院之外的其他法院。这种情况下产生了实现担保物权程序中的管辖问题争议。
第一种观点认为实现担保物权是特别程序，在该程序中明确规定了管辖法院，应该由法律规定的法院管辖。第二种观点认为，专属管辖只适用于法律明确规定的范围，民诉法规定实现担保物权特别程序管辖不属于专属管辖，故对担保物为动产的实现担保物权案件应首先适用约定管辖。笔者认同第二种观点，因为专属管辖具有法定性，法律规定的专属管辖范围之外约定管辖具有优先性。
三、实现担保物权特别程序的审查方式问题及对策
在对实现担保物权程序的案件审查上，进行形式审查符合该程序设置的价值追求，但易出现事实查不清;进行实质审查在法定的期限内难以完成且又会使该程序的设置目的难以实现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第370条规定“人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。”第371条第一款规定“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”上述规定体现了该程序中应进行实质审查，且该解释第372条规定了以当事人对实现担保物权有无实质争议作为能否支持申请人的标准。故尽管实质审查与该程序立法追求的简便、快捷价值有冲突，但笔者认为该程序中应当进行实质审查，只是该实质审查是部分审查，只需实质审查当事人是否存在实质争议，不是在有实质争议时再进一步实质审查案件事实。依据诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实体争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决。[3]
四、实现担保物权特别程序异议审查问题及对策
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第371条第二款规定“被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对于被申请人提出的异议，由审判员独任审查，还是应组织合议审查？对于利害关系人提出的异议，是直接由原审理人员审查，还是要再行组织听证？由原审人员独任组织听证还是需要合议听证？这些问题在实践中都会遇到，但法律没有明确规定，导致各地的做法不一致。笔者认为，对于在审查过程中提出的异议，如是被申请人提出，因是在实现担保物权特别程序的框架内，应在实现担保物权特别程序的审限内由原审理人员审查;如是利害关系人提出，为确保公正性，应在原审理人员之外另行组织合议听证，但该听证也应在实现担保物权特别程序的审限内完成。
上述的是在适用实现担保物权特别程序裁定之前被申请人或者利害关系人提出的异议，对于作出裁定后，当事人、利害关系人认为有错误的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第374条的规定，也可向作出裁定的法院提出异议。对于该阶段的提出的异议，应当适用什么程序审理，审限多长、审理组织如何组织等现行法律没有明确规定。但作为当事人、利害关系人的重要权利救济途径，当向法院提出异议后，法院如何审查，是各地法院目前需解决的一个难题。笔者认为，该规定是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的特别程序部分内规定，应遵守特别程序的一般规定，按照特别程序审理，在法律没有明确规定的情况下，可在原审理人员之外另行组织合议听证审查，不需进行开庭审理，时限也不应超过三十日。
五、实现担保物权特别程序中的第三人问题及对策
实现担保物权特别程序的当事人是债权人和提供担保物人，当债务人和提供担保物人不是同一人时，提供担保物人并不清楚债务人是否偿还过债务，法院也不能确定债务人给债权人的还款情况，而直接依据申请人的陈述是不能清楚的确定所欠债务现状的。一方面，由于主债务并非担保物权法律关系的主体，与实现担保物权案件的申请事项无关直接法律关系，因此，不应将主债务人列为被申请人。另一方面，因这一程序为非讼程序，法院采职权主义，可依职权向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实情况，因此，也不必徒增程序负担追加其为第三人。[4]依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十条规定，法院是可以询问债务人，必要时依职权调查相关事实。但在司法实务中，相当部分的债务人下落不明或故意躲避法院，在实现担保物权的审限内很难找到询问。该情况下，会产生是否需要追加第三人的问题，是追加第三人查清事实，还是以存在实质争议为由裁定驳回，目前存在争议。笔者同意后一观点，因为特别程序审限短，追加第三人在操作上有困难，且如不能确定欠款数额表明申请人与被申请人是存在实质争议的。
六、实现担保物权特别程序的公告送达问题及对策
人民法院受理申请人提出的实现担保物权特别程序案件后，依法应当向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。但给被申请人如何送达相关文书没有特别规定，在实务中出现无法找到被申请人的情况时，是否适用公告送达，如果适用公告送达，其审理时间在扣除公告期后并不会短。如不适用公告送达，对于有些事实不明确的案件，直接下定论会对被申请人的权利产生影响。一种观点认为，实现担保物权特别程序制度设计的初衷本就是为尽快实现担保物权人的合法权益，体现便捷高效、节约诉讼成本的宗旨;且诸如申请认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等特别程序案件虽规定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故实现担保物权特别程序不适用公告方式进行送达。另一种观点认为，实现担保物权特别程序同样能通过公告进行送达。[5]笔者认为，实现担保物权特别程序案件应有条件适用公告送达，如找不到被申请人，对于事实不明确的案件，因无法确定事实，送达申请书副本、异议权利告知书等文书不应适用公告送达，应当裁定驳回申请。对于事实清楚且能确定找到担保物的案件，应给被申请人公告送达相关文书，依法裁定支持了申请人的请求后，应给被申请人公告送达裁定书。
七、实现担保物权顺序的冲突问题及对策
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第366条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”但当担保财产贬值时，实现担保物权与担保物权顺序问题会产生冲突。例如，a向b借款100万元，e用其价值300万的财产提供抵押，后c向d借款200万元，e又用其价值300万的财产提供抵押，并且都办理了登记。一年后借款期限届满，该抵押物的价值已经贬值为250万，b没有申请实现抵押权，d申请实现抵押权。依照该条规定登记在后的d可以申请，但应如何实现，在200万范围内实现还是在150万范围内实现，或是按贬值比例实现？这些问题都在实践中存在。按200万实现或按比例实现都会损害在先抵押登记人b的权利。《中华人民共和国物权法》第199条规定了同一财产向两个以上债权人抵押，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。在后顺位抵押权人提起申请的情况下，法院需要额外审查抵押物现存价值是否足以实现全部抵押，并且应当为在先抵押保留充足份额。[8]而让登记在后的抵押权先实现，即使应当给在先登记抵押的债权保留全部份额，但在先抵押债权往往不是固定不变的，那么后登记抵押权能在什么范围内实现，是无法确定的。笔者认为，根据物权法的规定应当首先保护实现在先登记的抵押权，只有当其怠于行使权利时才应允许在后登记抵押权的先实现。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布后，实现担保物权特别程序新的立法解释、司法解释不会在短期内出台。如何在实务中完善该程序的应用，是司法界应当及时总结和探索的问题，笔者对司法实务中发现的适用特别程序实现担保物权问题、冲突进行了上述的分析和提出应对处理意见，旨在实务中对能更有效地适用该程序。但实现担保物权特别程序的完善，还需审判机关应在审理实务中不断总结各种现行法律没有触及的问题，并摸索现行法律框架内的解决方法;学者、法律工作者应当将目前的研究重点放在现行法律框架范围内的运用，以期对目前的现状有更多帮助;当事人签订担保合同时，应注意将担保合同的内容尽量细化、明确，减少实现担保物权时产生争议的风险。
八、实现担保物权程序与民事执行程序的冲突问题及对策
最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。其他法院若要对该财产执行实现担保物权，必须与首封法院协商，在首封法院采取处置措施后实现。但如首封法院一直不解除查封，对该财产也就无法执行实现担保物权。
笔者认为，上述问题在实务中大量存在，必须从立法或司法解释中予以明确。对于实现担保物权法院来说，首封法院查封的财产部分或全部份额的优先受偿权是属于担保物权人的。对于首封法院来说，其虽可采取优先措施，但可能只能执行部分或执行不到财产。目前的现状是享有实现担保物权优先权的担保物权受制于执行中的查封权，即执行措施限制担保物权，与法律精神不符，应当保证担保物权人实现担保物权的优先权利，不应由首封法院决定实现担保物权的进程。（作者单位：内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院）
基金项目：本文是高级人民法院2015年司法调研重点课题《关于担保物权实现程序问题的研究》的阶段性成果。
参考文献：
[1]江必新主编：新民事诉讼法理解适用与实务指南[M]，北京：法律出版社，2012年9月第1版，第715页。
[2]杨宁、吴惺惺：跨越实体与程序―担保物权实现特别程序评析[J]，法学论丛，总第479期，2013第7期。
[3]程啸：论抵押权的实现程序[J]，中外法学，2012年第6期。
[4]陈佳、林建岳：对实现担保物权特别程序主体问题的思考[J]，法制与社会，2014年第6期（中）。
[5]李宏玉：担保物权特别程序能否适用公告送达，江苏法制报，2013年8月1日第C版。
[6]张晓磊：处理金融借款担保纠纷不宜适用“先刑后民”[J]，人民法院报，2015年4月8日第7版。
一、中国企业遭遇337调查的现状及原因概述
(一)现状
根据商务部进出口公平贸易局的数据,自1986年12月29日美国发起第一起对中国大陆的“337调查”,至2009年5月共发起94起调查(见图1)。中国大陆已经取代欧、日、韩、台湾地区,成为“337调查”的首要对象。从2002年至2008年,中国已连续7年成为遭受“337调查”最多的国家。仅2007年,美国就对我国提起17起“337调查”,占同期立案总数的48.6%,涉案金额超过20亿美元。被调查的中国出口产品涉及的行业主要有机电工业、化学工业、轻工业等,其中机电产品占绝大部分。从2003年至2008年底,涉及机电产品337调查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,机电类337调查的案件数分别为10件,12件和8件,占当年案件的77%、71%和73%。我国遭遇过美337调查的企业遍及浙江、广东、江苏、上海等全国14个省市。
从2001年至2008年底,所有涉华337调查的89起案件中,专利类侵权调查有64起,占85%,商标类侵权调查有7起,占9%,商业外观侵权调查有2起,占3%,侵犯商业秘密侵权调查有1起,占1%。在上述已经做出裁定案件中,有10起胜诉,即被ITC裁定未侵权或驳回;有28起案件与控方达成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵权成立,发出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因为被告缺席造成的。
(二)涉华337调查增加的经济原因分析
1.知识产权对美国经济发展有巨大贡献。美国是当今科学技术发展水平最高的国家,也是最依赖于知识产权保护以促进和保障其经济发展的国家。在20世纪50年代,美国的对外出口仅有10%依赖于知识产权的保护,到了20世纪90年代末,则有近50%的对外出口依赖于某种形式的知识产权保护。根据2006年美国总统经济报告,知识财产占美国企业全部价值的1/3以上,知识产业占美国出口额的一半以上,占经济增长的40%,就业人口有1800万人。以版权产业为例,2004年版权产业的增加值为13007.7亿美元,占GDP的11.09%,就业人口1120.66万人;2005年增加值为13881.3亿美元,占GDP的11.12%,就业人口1132.57万人。鉴于知识产权保护对美国经济的重要作用,美国政府建立了完善的知识产权跨国保护体系。通过美国贸易法的“特别301条款”,要求外国政府对其知识产权予以有效保护,防止侵权;通过“337条款”,直接对侵犯其知识产权的外国私人厂商及其产品予以制裁;通过多边国际条约特别是TRIPs协议,对知识产权保护不力的国家向WTO争端解决机构提讼并得到裁决结果的执行;通过区域和双边贸易协定,通过利益交换,以比较灵活的方式使自己国内的知识产权保护标准在外国得以运用。
2.美国对中国的高科技产品贸易逆差的增长。自02年以来,美国对中国的高科技产品贸易逆差持续扩大,从02年的118.08亿美元迅速增加到08年的478.16亿美元,并在07年创下676.57亿美元的纪录(见表1)。为扭转这一局面,337调查逐渐变成一种不合理的知识产权保护的壁垒。但实际上美国对中国高科技产品出口管制是逆差额持续扩大的主要原因。美国向中国出口高科技产品,必须个案审批,美国政府核发的出口执照仅限本次有效。尤其是诸如激光、高效能计算机、先进通讯器材、惯性导航系统等,因可转为军事用途,美国格外审慎。
虽然美国对中国的高科技产品贸易存在逆差,但实际上在高科技产品竞争上我国企业还是处于明显劣势。目前我国有能力出口高科技产品的企业90%是外商独资或合资企业,高科技出口95%以上是加工贸易,中国的私企及集体企业几乎没有高科技出口,国企则因大量进口而存在贸易逆差。中国高科技顺差主要集中在信息及通讯领域,约390亿美元,光电领域为120亿美元。而美国在航空航天等多个领域占有绝对优势。另外由于中国出口高科技产品的技术含量低导致出口价格也很低。以显微镜和显示器的出口为例,美国出口中国的显微镜一种单价为3400美元,一种单价为11700美元,而中国出口的最高价格为257美元,最低为61美元。而同为彩色显示器,美国出口的均价为467美元一台,而中国外商独资出口的均价为241美元,私企均价则为77美元。最接近国际价格的还是外商独资企业以及出口加工贸易。上述情况表明从企业属性和产品的单位价值含量来看,中国的高科技产品都还远落后于美国。美国没有必要滥用337调查,将其作为一种知识产权壁垒来限制中国技术密集型和高附加值产品的出口。
二、一则应对“337调查”的典型案例分析
2003年4月28日,美国劲量控股有限公司以及电池有限公司(以下统称美国劲量公司)向美国国际贸易委员会提出申诉,声称中国大陆和香港的9家企业(南孚、双鹿、虎头、长虹、高力、豹王、正龙、金力、三特)侵犯了该公司的“无汞碱锰电池专利”(以下简称“709专利” ),要求就此展开侵犯知识产权的“337调查”,并申请执行“普遍排除令”,禁止中国生产的无汞碱锰电池及相关下游产品进入美国市场。劲量公司同时提出了赔偿专利费用100万美元、中国出口美国的每节电池支付专利费3美分的和解条件。然而中国出口美国电池的利润仅仅1美分,这相当于将中国电池产品排除出美国市场。该案如果败诉,在申请人专利失效(即2011年底)前,中国不能再向美国出口任何无汞碱性电池,对已输入美国和库存的产品将依据ITC 的禁止令销毁。同年5月28日美国国际贸易委员会正式立案,案件编号为337-TA-493;同一天中国电池工业协会组织国内涉案企业积极应诉。2004年6月2日,美国国际贸易委员会作出中国企业侵权行为成立的初裁。中国企业向美国国际贸易委员会提出复议。2004年10月1日,美国国际贸易委员会经过复审,认可中国公司关于美国劲量公司“709专利”不符合美国专利法关于专利必须具有“确定性”的要求,裁定美国劲量公司专利无效,中国企业产品不构成侵权。2004年10月7日,美国劲量公司向美国联邦巡回上诉法院提出上诉。2006年1月25日,美国联邦巡回上诉法院作出判决,将该案发回美国国际贸易委员会重审。2007年2月23日,美国国际贸易委员会再次以缺乏“确定性”为由作出美国劲量公司专利无效的裁决。美国劲量公司遂第二次向美国联邦上诉巡回法院上诉。2008年4月21日,美国联邦上诉巡回法院经过再审,维持了美国国际贸易委员会的裁定,判决劲量公司“专利”无效。这场持续5年之久的“电池调查案”,终以中方胜诉而结束。
本案作为美国国际贸易委员会近30年来第二起在终裁中全盘行政法官初裁的案例,是中国产业应诉337调查的经典之作。这起调查胜诉可归因于两条,一是中国公司聘请的律师利用对美国相关判例的研究,找到了有利于中国公司的法律依据,首先通过对“709专利”的核心“含锌阳极”定义表达含糊问题进行举证,证明“709专利”在这一部分的无效性。然后,提出“709专利”说明书仅描述试验电池的制作,并没有提及其请求保护的专利“商业无汞碱锰电池”内容,专利说明书与专利申请书严重不符,存在着极大的不明确性,从而否定了美国公司的专利效力,获得本案的胜利。这充分说明应对337调查,必须聘请既懂得337调查程序,又熟悉中美知识产权差异的专业律师来参与案件应诉工作,才能帮助被告企业确定有效的应诉策略。二是维护团队联合应诉。面对初裁的明显不公和ITC初裁的巨大难度,中国电池工业协会冒着终审败诉的风险,维护应诉企业联合团队集体应诉,从而增加了规模效应,取得了胜利。
但从该案例中我们也可看到一些深层次的问题,第一国内企业缺乏侵权意识,从而成为337调查的被告,虽然胜诉,但花费的诉讼费用超过人民币1000万元。第二,中国电池企业虽然赢得诉讼的胜利,但未必会赢得市场。在历时5年的应诉中,中国电池企业耗费了大量的人力物力,从而在自主知识产权的创新方面缺乏投入。而劲量公司却争取到5年的时间进行产品升级换代。2008年4月,劲量公司的新产品锂电池正式在中国上市,顺利实现了产品新老交替。如此来看,要想占领市场国内企业必须要拥有了自主知识产权。
三、应对“337调查”的策略分析
美国337调查实质上已经演变成美国在流通环节强力保护知识产权的法律机制,客观上对进口产品构成了贸易壁垒。我国企业应在深入总结以往案例成功经验和不足之处的基础上,制定详细的应对策略,防备“337调查”的袭击。
(一)事先预防策略
1.我国企业在向美国出口产品前,尤其是以贴牌、代工方式出口的外贸企业,要进行有关的知识产权调查,避免成为337调查的被告。如果发现存在侵权可能,应及时对产品进行修改,或者通过更换非专利方法来避开侵权。具体措施有:(1)在生产对美出口产品时,先初步调查美国同类产品中是否使用相同或类似技术、外观设计及商标;(2)在接受进口商委托生产对美出口产品的订单时,在委托加工合同中加入关于知识产权侵权纠纷的免责条款;(3)生产或出口前委托有关中介组织进行检索,减少侵权的可能性;(4)委托律师出具出口产品不构成知识产权侵权的法律意见书。
2.国内企业应强化自主知识产权保护意识。美国劲量公司虽然最终败诉,但美国企业重视知识产权保护的意识,却值得国内企业学习。与劲量公司比较起来,国内企业的知识产权意识明显落后,对知识产权的运用能力也明显欠缺。在上述电池案中,国内企业在被诉以后,才开始研究申请专利。目前面对外国专利的垄断之势,国内企业应学会用专利权保护自己的新技术和新产品。首先,在研发阶段,运用专利文献提高研发的起点。全世界最新的发明创造信息90%以上可在专利文献中找到,通过研究专利文献,不仅能节约40%的科研经费和60%的开发时间,同时还能避免低水平的重复研究开发和资源浪费。其次,建立自主知识产权,实施“产品未动,专利先行”的策略。仅2004年在美国申请的专利,日本为4万5千件,而中国大陆企业只有887件。在拥有自主知识产权的基础上,国内企业应向日本学习,积极在美国申请知识产权保护,这样就可以大大降低遭遇337 调查的可能性。
(二)积极应诉策略
企业遭到337调查指控后不应诉,ITC可以针对该缺席被告的排除令或停止令(也可以两者都)。因此面对337调查,企业一定要积极应诉,同时选择合理的应诉策略。
1.集体应诉。总结电池案中胜诉企业的经验,结合该程序的特点,不难发现,由行业协会牵头,多家企业联手进行应诉是赢得胜利的有效方式。这不仅可以整合资源、共享信息、分担应诉工作,降低每个企业的应诉成本,分散风险,以免被对手各个击破,同时通过联合应诉企业间的协作,可以形成合力产生规模效应,共同与原告抗衡,增大胜诉的可能性。
2.应诉时注重专业性和技术性。337调查多涉及专利侵权问题,应诉工作的专业性和技术性因素很强。被告企业如果决定应诉,首先应迅速在企业内部选择了解涉案产品技术、销售情况并具有一定决策能力的人员组成内部管理团队,同时聘请律师,结合企业自身情况,确定应诉策略,开展应诉工作。胜诉把握较大的辩护理由有:(1)专利无效;(2)专利不可实施,如不满足专利的技术准则;(3)原告未证明但必须证明其在美国存在国内产业;(4)保护原告要求的赔偿不合理或者过于广泛;(5)规避设计。规避设计(design around)是指被控侵权的企业研究设计一种不同于涉案产品的新产品,来规避原告的专利权。337调查中,规避设计产品一旦获得行政法官或者ITC的认可,将不受ITC最终做出的排除令等救济措施的影响,企业仍能继续对美出口此类产品。此外,在部分案件中,原告可能利用广泛的渠道公开被告正在面临337调查这一情况,从而影响涉案产品的现有或潜在的使用者或购买方,停止使用或购买被告的产品。因此,决定应诉后,被告还应迅速向外界或有关购买方发表声明,表明自己的立场和相应行动。
3.合理降低律师费用的支出。337调查案件的律师费用一般包括:律师服务费、业务开销费(差旅、电话、传真、复印等)、专家证人费、法律服务费(翻译、电子版文件证据制作、图表制作等)、会议费或接待费等。一般来说,337调查案件的律师费用总体较高。企业可以从以下几个方面控制律师费用的总体支出: 1)合理搭配律师团队的构成,如一名专利律师、一名337调查案件律师及数名初级律师。2)选择中国律师事务所参与应诉团队,或选择在中国设有办事处的外国律师事务所,减少与外方的沟通和翻译成本。3)定期与律师团队沟通,讨论预算及策略,控制总体费用支出。
4.和解也是一种策略。在美国,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判决书的在2%以下。据统计,全球有关337调查案件,50%左右的案件达成和解。达成和解对原被告可实现双赢。常见的和解条件有:被告停止进口或销售侵权产品;原告放弃对被告的指控;允许被告在一定时间内处理库存的侵权产品;原告授权被告使用专利或进口涉案产品等。
(三)事后规避策略
337调查的排除令由美国海关执行。ITC排除令的发出,并不意味着游戏结束。国内企业可以采取事后规避策略来降低排除令的损害。具体方法有两种,第一是排除令发出后,首先尽快、主动与客户沟通。把有关排除令的范围、生效时间等情况主动告诉客户,说明排除令只适用于未来。然后,与美国海关知识产权办公室取得联系。这样做,可以确保海关在执行排除令时,执法范围不会超过必要的程度;如果需要用到证明,应提供条款和物流的详细资料。如果产品已被海关扣押,应立即联系港口官员,掌握有关扣押依据信息。第二是重新设计产品,因为美国法律支持专利回避设计工作。如果在ITC作出初步判决之后完成重新设计,可以有两种选择,申请海关审查或申请ITC出具咨询意见,这两者都可以降低企业损失,但区别是:海关审查时间短、费用低,不对ITC具有约束力;ITC咨询意见时间长、费用高,但是具有约束力的判决。
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[5]吕璐.从两起案例看如何应对美国『337调查[J].对外经贸实务,2009,(1):60-62.
一、当事人举证
第一条、原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条、人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第四条、下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第五条、在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任。
第六条、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第七条、在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第八条、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
第九条、下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第十条、当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
第十一条、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
第十二条、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
第十三条、对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。
第十四条、当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
二、人民法院调查收集证据
第十五条、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条、除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
第十七条、符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
第十九条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
第二十条、调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。
第二十一条、调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
第二十二条、调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
第二十三条、当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
第二十四条、人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第二十五条、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条、当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条、审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第三十条、人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
第三十一条、摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。
摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。
三、举证时限与证据交换
第三十二条、被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
第三十三条、人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条、经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条、交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条、证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条、当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条、当事在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条、当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条、《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
第四十五条、一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
第四十六条、由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
四、质证
第四十七条、证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
第四十八条、涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
第四十九条、对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
第五十条、质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。
第五十一条、质证按下列顺序进行：
（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；
（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；
关键词：行政诉讼；宣泄职能；民告官；社会稳定
法庭一直是一个集结矛盾的地方，每天在人民法院的审判庭上上演的案件，不论是刑事的、民事的还是行政的，无不是充斥着矛盾和对抗；但法庭也一直是一个人们最愿意提交纠纷的地方，因为对于一个普通公民而言，法庭无疑是宣泄怨气最好的地方。在这里，刑事案件中的被害人或者他的家属诉说着对被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意报复；民事诉讼的原告在这里痛斥着对被告违约行为的愤懑，而再也不怕他的耍赖；行政诉讼的原告更是在行政审判庭上第一次实现了和行政机关的平起平坐，过足了一把民告官的瘾。相比较刑事诉讼和民事诉讼，行政诉讼中的宣泄功能体现的更为明显。因为我国有史以来的仇官仇富心理和行政机关的不尽如人意，使得官民矛盾越发严重，再加上我国原告胜诉率极低的行政诉讼现状，因此普通民众选择行政诉讼，很多情况下只是为了在法院这个神圣庄严的殿堂里来找法官“评评理”，更重要的是来“吐吐槽”。
在笔者所接触到的案件中，最明显地体现出行政诉讼的宣泄功能的案件就是李迅记者告工商局一案。2005年2月8日9时许，记者李迅向北京市工商行政管理局“12315”热线实名举报京华时报社和金日咖啡集团在丰台区丰台桥南欧尚市场前举行的“买咖啡赠轿车”有奖销售活动违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》。在举报发出的近五个小时后，北京市工商行政管理局丰台分局于下午两时许，根据李迅的举报到现场进行了检查，发现北京欧尚超市有限公司丰台店门前正在举办“看京华时报、买金日洋参、做金日常客、中汽车大奖”活动，工商局认为该活动涉嫌不正当竞争，当即责令停止该活动。但是，北京市工商行政管理局丰台分局却迟迟不予立案，也不兑现奖励举报者的承诺。李迅认为自己的举报符合《北京市工商行政管理局举报经济违法案件人员奖励办法（试行）》的规定，但被告至今未给自己任何答复，也未兑现举报奖金，已构成行政不作为，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第2条的规定，将北京市工商行政管理局丰台分局告上法庭。①
笔者在一次行政法的课堂教学中观看了李迅案的法庭录影，更加清晰地感受到行政诉讼的宣泄职能在此案中的体现。整个法庭录影持续了三个小时，而原告的陈述和质问占去了绝大部分的时间。在法庭上，原告李迅通过多种方法宣泄愤懑，讽刺被告，而法庭也充分地给予了原告极大地宽容甚至“纵容”，来尽情地展现行政诉讼的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通过这场有着80名来自西部的高级公务员的旁听和全程录音录像来实现自己的宣泄目的，主要表现如下：
（1）原告以明知一定会被驳回的诉讼请求告诉
李迅在提交状时所书写的诉讼请求是三项，其一是请求判令被告向原告反馈查处结果；其二是请求判令被告按有关规定向原告支付举报奖金；其三是请求法院判令被告承担本案的诉讼费用。
根据案件事实的进展，我们得知，在开庭的前两天，被告已经做出了对原告进行奖励的决定，而且已经将处理相关违法者的结果反馈给原告，也就说李迅在状中诉讼请求所依据的案件事实已经发生了重大变化，原告却仍旧按照以前的案件事实宣读状。在这里，很多关注此案的评论者认为，李迅不及时变更诉讼请求的举措，一来不够明智，二来也可能认为书一旦递交、诉讼请求一旦确定就不能变更。但是，笔者倒是认为，李迅是故意为之。在庭审中我们注意到李迅是有律师的，行政诉讼的律师一定知道如果案件事实发生重大变化时是可以变更诉讼请求的，向法院递交变更诉讼请求申请书即可，但是他们偏偏不变更，笔者认为这是故意为之。原告在状中所要求的诉讼请求被告现在已经全部履行，那么如果要变更的话，原告将诉讼请求变更为什么？现在他还能依靠什么样的诉讼请求来达到让法庭受理并开庭审理的目的？变更为被告出现场的时间过于迟延，要求法庭确认此行为违法？显然于法无据，法律并没有规定行政机关接到举报出现场的具体时间，那么这个诉讼请求显然法院根本就不会受理。很显然，工商局就是为了让原告撤回，才匆匆忙忙在开庭的前两天赶紧向原告作出奖励的决定，李迅也许就是识破了北京市工商行政管理局丰台分局的伎俩，坚决不理会丰台分局的奖励决定，坚持，其目的已经非常明显，李迅就是想以承担诉讼费的结果来达到自己当庭宣泄自己对国家行政机关办事效率低下、为人民服务意识淡薄的不满的目的。他的目的就是让法院公开开庭审理此案，让行政机关在80名旁听观众和众多媒体的报道中丢尽颜面。
（2）在庭审过程中高举《中华人民共和国宪法》文本、事先打印好的“民主”、“监督”字样
李迅在庭审中言辞激烈，在谈到每个公民都有监督权时，将手中的宪法文本高高举起，一再主张：“根据《中华人民共和国宪法》第27条之规定，宪法赋予了我们这样的权利，我们就应该行使。”还说，海淀分局（丰台分局辩称，其没有立案的原因的是海淀分局已经立案）在一月立案到五月还没有查处，就说明其中有暗箱操作，这时他将手中的“民主”两个大字举在胸前，说如果我们每个公民都行使自己的民利，那么这样的事情就不会发生。李迅在庭审中还大量引用、等的名言，对宪法赋予每一个公民的监督权高谈阔论。
在这里，也体现出了行政法庭的宽容，甚至是对李迅的“纵容”，因为李迅的这些言论和举动已经偏离了本案的诉讼请求，从监督权的视角来论述被告应该给予原告奖励和反馈查处结果的诉讼请求，显然是舍近求远，法官作为本场诉讼的主持方完全可以制止李迅的无关论述，但是，主持本案的法官没有，她一直非常耐心地听着并记录着，努力地完成行政诉讼的重要使命：为给普通老百姓提供一个可以尽情宣泄的机会。
（3）一再歌颂任长霞，对被告出语不逊，极尽讽刺被告之能事
李迅在庭审中，出言不逊，对被告极尽讽刺挖苦之能事。他一再言辞激烈地质问被告，从其接到举报到出现场整整五个小时，他们到底在干嘛，为什么迟迟不出现场，是不是吃请去了，是不是临近春节局领导领着大家聚餐去了，没时间搭理老百姓的举报。
在说到他害怕工商局不出现场，所以自己一再地打电话催问的事情时，一再地歌颂任长霞，讽刺工商局。他说如果任长霞做了北京市工商行政管理局丰台分局的局长，那么这样的事情就不会发生。任长霞局长一定会在接到举报的第一时间出现场，并以最快的时间查处违法行为，将案件处理结果通知举报人，并对举报人进行奖励。
很显然，整场庭审，李迅辩论的核心并非是自己的诉讼请求，而是被告怠慢执法的行为本身；他在乎的不是被告给予自己的奖励，而是被告视违法行为为平常家事，不闻不问的消极态度；他抨击的也并非是北京市工商行政管理局丰台分局这一家行政单位，而是它所代表的一大批懒散的行政执行者。
行政诉讼的双方本就是地位不平等的民与官，而官民矛盾一直是影响社会稳定的首要矛盾。“影响一个国家稳定的最危险的因素是民怨得不到及时释放，民瘼得不到及时关心，民情得不到及时了解，民损得不到及时救济，民害得不到及时排除，而人民法院的行政审判工作正是排除这些危险因素最为有效的措施。”“任何社会的长足发展都需要以相对稳定为基础。法律的一个基本功能就是使纷纭复杂的社会关系得以协调和规范化，从而使社会得以稳定发展。”②而行政诉讼在维护社会稳定方面的付出有时只需为原告提供一个宣泄不满的平台和机会就已足够。官民定而天下定，官民乱则天下乱，面对行政机关的不作为和视为人民服务为儿戏，有时普通老百姓需要的只是一个庄严的平台，一个可以放肆诉说不满的机会。所以，笔者非常赞叹李迅案件的主审法官，因为她的宽容甚至“纵容”，使得民告官的怨气在这里得到了最酣畅淋漓的宣泄。消散了怨气，矛盾便解决了八九分，官民和谐，社会便会和谐美好。所以，积极发挥行政诉讼的宣泄职能便是在为构建和谐社会的迈步前进中添油助力。
北京市高级人民法院王振清法官在《试论行政诉讼在构建和谐社会中的职能作用》一文中，将行政诉讼的职能作用概括为五点，分别为保障民生功能、规制公权功能、化解纠纷功能、促进沟通功能、维护公正功能。其中王振清法官在论述行政诉讼的促进沟通功能时说：“行政诉讼可以为公民、法人以及其他组织提供发表见解和表达情绪的机会和场所。在公民、法人以及其他组织认为存在侵权或违法的可能时，即可发动程序请求司法机关对该行为进行审查并加以纠正。在这一过程中，当事人有权就纠纷的事实及其处理提出主张，陈明理由，并与对方展开辩论。不管最后的结果如何，这一机制都可以为公民、组织提供说理和情绪表达的机会。”③笔者认为，王振清法官在这里论述的行政诉讼的促进沟通功能即是笔者所谓的宣泄释放功能。据统计，北京地区法院系统中的行政诉讼案件，行政机关的败诉率不到10%，有些基层法院，相对较高，但也不到20%。也就是说，像北京这样的法治相对开明的城市，民告官的胜诉率也不过就是10%～20%。这个数字相信每一个提起行政诉讼的原告都会有所耳闻，但是他们深知民告官的不易，深知极低的胜诉率，他们仍旧愿意提起行政诉讼，其目的已经很纯粹了，他们就是为了寻找一个场所，来发泄自己的怨恨和不满。行政法庭无疑是老百姓发泄不满的最好的场所，在这里，法官主持着整个庭审，法警维持着法庭的纪律，老百姓基本上是第一次和行政机关平起平坐，享受同等的权利，履行同等的义务，而且被给予充足的时间和尊重放心大胆地历数行政机关的种种违法行为。
假设北京地区所有法院都是秉公执法的，那么，也就是说一百起案件中九十多起，行政机关都是确实没有违法行为的，或者只是简单的程序瑕疵，达不到败诉的条件，那么在这样的情况下法院肯受理老百姓的告诉，肯为老百姓提供一个宣泄的平台，这本身就是行政诉讼的伟大之处。法院肯为老百姓提供这样一个平台，让老百姓发泄自己对行政机关的种种不满，让行政机关在公开的开庭审理中丢尽颜面，这本身对于老百姓来说就是一种满足。也许最终的结果是法院驳回了自己的诉讼请求，但是一场酣畅淋漓的庭审宣泄，却又让行政机关不敢作出任何恼怒举动，对老百姓来说，或许这场的目的已经达到。老百姓输在了表面上的判决中，却赢在了内心的巨大快乐和满足中，他们以实际行动让行政机关见识到了普通民众法制意识的增强和敢于叫板行政机关的决心。
民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼构成了我国人民法院诉讼体系的基本结构。相较于其它两项诉讼分支，行政诉讼因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社会角色划分而分外突出地显示了一项重要的功能：宣泄职能。在李迅记者状告工商局一案中，因为李迅的记者身份、因为本案的公开开庭审理、因为本案的全程录音录像、因为法庭的宽容甚至“纵容”，行政诉讼的宣泄职能在本案中体现的尤为明显。行政诉讼的宣泄职能对于普通民众叫板行政机关来说，是有重要的意义的。相比较根本就裁定不予受理，宣泄一番后的败诉更加让老百姓满意，起码他们的诉权是不受歧视的，他们在一番宣泄后获得了极大地内心满足。李迅在法庭中对着审判长说了两遍同样的话，他说我非常感谢丰台法院给了我这次机会，让我在这里行使宪法赋予我的监督权。笔者相信，他这句话一定不是在讨好审判长，一定不是为了赢得官司而做的虚伪的奉承，而是实实在在的感谢，是对行政法庭为普通老百姓提供这么一个宣泄不满的机会的由衷的感谢。
参考文献：
[1] 韩开学：“发挥行政诉讼职能作用，为社会稳定服务”，载《人民司法》1996年第3期.
[2]“行政审判与社会稳定”，载《人民司法》1996年第3期.
[3]戴慧霞，张书：“行政审判社会效果初探”，载《兰州工业高等专科学校学报》2000年第4期.
注 释：
①见中国法院网网上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下载时间2013年6月16日星期日17：41分.
票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷。一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据。丧失票据后补救措施所要解决的首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止止付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种补救只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到补救兑现其票据权利的功能。因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行 ，从而实现对于票据权利人的补救。在司法实践中，如何用各种补救措施弥补和保护票据权利丧失人的权利成为一个既重要又棘手的问题。本文针对失票补救做了法理和制度上的考察和，希望能够为和实践提供一点。
关键词：票据丧失 挂失止付 公示催告 普通诉讼
根据《人民共和国票据法》的规定，简称《票据法》，票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷，票据有广义和狭义之分，受《票据法》所保护的仅指狭义的汇票、本票和支票。
一、票据丧失的概念及其性质
票据丧失既是一个用语，在法律上有特定的含义并为我国票据法所提及 ，一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有 ，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据的绝对丧失，是指丧失的票据作为一种实物已被消灭，如焚烧、撕毁以及严重涂改而毁灭等。票据的相对丧失，是指丧失的票据作为一种实物还可能现实存在，如票据的丢失、被盗、被抢等等。在现实生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。绝对丧失必须是确定的，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是绝对丧失还是相对丧失，则应推定为相对丧失，这样更有利于保护持票人的权益。
票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据，比如必须符合票据的形式要件和生效要件等等。票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性，这一当然性前提要件外还应当具备：
1、票据必须脱离票据权利人的占有，这又包括绝对的脱离和相对的脱离。必须有丧失票据的事实，在此情况下，票据的物资容体可能已经消失，或者虽然存在，但失票人不知其在何处。
2、对票据权利人来说其主观上脱离是非自愿性的。也就是说丧失票据并非出于持票人的真实意愿。如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对获票人产生积极的法律后果。其由此而获取的票据权利将受到法律保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题了。值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，存有争议。在此情形下，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。
3、票据丧失人对票据的占有应当是合法的占有，也应当是有效的占有，否则就不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票补救制度，来主张其本来就是非法的利益。也就是说，失票人必须是真正的票据权利人，丧失的票据必须是未获付款的有效票据。如果是已经付款的票据，或者属于必要记载事项不全的票据，或时效其权利已消失的票据等，不能采取该等补救措施。
票据权利与票据是紧密相连的，如果票据一但丧失，票据权利的实现就会受到。为此，我国《票据法》在第15条规定了票据丧失后的补救，该补救主要有三种形式，即：挂失止付、公示催告和普通诉讼的方式。
二、票据丧失后补救措施的法理和比较性分析
丧失票据后补救所要解决的问题首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。由于票据是完全有价证券，票据权利与体现该权利的票据有着不可分离的依附关系，因此票据权利的产生以有效票据为前提。持票人所持票据一旦丧失，其权利便失去了法律依据。特别是在票据相对灭失的情况下，更可能发生被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。然而，票据毕竟不是纸币，也不像一般财产权那样随着物的形态的丧失而导致民事权利的丧失。如果并非基于持票人本人的意思而丧失对票据的占有，持票人的票据权利并不会跟着消灭，只是在行使权力上发生相应的困难，必须而且可以通过法律规定的其他途径获得补救。因此，保障失票人的票据权利不受损害，保障票据交易安全和保护善意取得人的权利，以调整票据丧失后各当事人的利益关系，乃是各国票据立法设计票据丧失后补救制度的价值和理论基础所在和依归。
票据丧失的补救的特点之一就是它仅仅是一种事后补救，而不是事前的防范，补救途径也必须在票据权利尚未被实际侵害时进行，否则票据丧失的补救制度就没有生存的空间了。因此，失票补救措施的有效性是非确定的。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止支付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种救济只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到救济兑现其票据权利的功能，因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行，从而实现对于票据权利人的救济。
国外对于票据丧失后的补救措施按照大陆法系和英美法系的分类也存在着分峙。大陆法系国家大多采用公示催告作为票据丧失的补救。如德国票据法规定，对遗失或灭失的票据通过公示催告程序宣告无效，公示催告程序开始以后，宣告无效以前，权利人应提供担保，于到期日向票据的承兑人或付款人请求付款 。而英美法系国家则一般采用普通的补救途径，如英国的票据法规定票据在到期日前丧失的，持票人可请求出票人补发同样文义的票据，如出票人要求担保。出票人在失票人提供担保的情况下拒绝补发同样文义的票据，失票人可请求法院强制补发。失票人可向法院提起丧失票据的诉讼，法庭或法官应裁定票据的丧失不能成立，如能提供使法庭或法官满意的担保对对抗任何人对丧失的票据提出的权利主张，则不在此限。 在我国地区基本上是仿效大陆法系国家的立法例，同时保留了挂失止付的补救方式，补救措施比较发达和完备，并且与大陆票据立法有较大的差异。
无论在什么地方，对于权利人的权利保护都力求完备，并且又有了一个新的趋势就是在保护丧失票据权利的人的同时，也在极力的寻求一种能够保护其他法律主体和票据流通秩序以及交易安全。
三、票据丧失后补救措施的制度分析
1、挂失止付就是指失票人为了避免票据权利被他人行使，将票据丧失的事实通知付款人，请求付款人暂时停止支付所失票据记载的款项，付款人在款项未付时暂时满足失票人请求的失票补救方法。它仅仅是失票人在丧失票据后可以采取的一种暂时的预防措施，以防止票据被冒领或骗取，因此，要真正解决失票人行使票据权利的问题，失票人还需向人民法院申请公示催告求提出诉讼。但是，票据丧失后，票据极易被冒领，骗取，而且法院在受理公示催告或起诉有一个过程，故失票人应在票据丧失后通知付款人挂失止付为宜。根据《票据管理实施办法》的规定，付款人或者人自收到挂失止付通知书之日起，12日之内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。但是，如果付款人或者付款人在收到挂失止付通知书前，已经依法向持票人付款的，不再接受挂失止付，因此它不是一个根本性的措施，根据票据性质来说，并非所有的票据丧失后票据款项的问题，无需要挂失止付，挂失止付对于失票人权利的保护有着重要意义，但是也存在着一些不足，比如其暂时性，不能解决票据被善意取得后的失票人的权利保护等。
我国《票据法》第十五条第一款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据付款人挂失止付，但是，未记载付款人或无法确定付款人或付款人的票据除外。”根据这一规定，挂失止付的票据应当是不属于未记载付款人的票据，或者无法确定付款人及其付款人的票据，未记载付款人的汇款、本票、支票属于无效票据，故不能挂失止付；无法确定付款人的付款人（一般指银行）的银行汇票、银行承兑汇票，银行本票是由付款人在见票时直接支付票款，且付款人的名称都未在票据上记载，经转让后，更难确定人，故挂失止付通知无法送达，当然也不能挂失止付，通过对这一规定的分析来看，存在一些问题：
1、该规定扩大了挂失止付的范围，即只要是记载了付款人的票据丧失均可以挂失止付，这不符合票据流通兑现的规则，给付款人增加了不必要的负担。
2、该条的除外规定没有实际意义，根据《票据法》第二十二条、第七十六条、第八十五条之规定，未记载付款人的汇票和支票，未记载出票人（即付款人）的银行本票均为无效票据，当然不存在挂失止付的问题。建议将《票据法》第十五条第一款规定在实际操作过程中予以淡化，使法律文件的规定更加规范、明确、一致，以免产生歧义。
2、公示催告
公示催告程序，是为了适应我国市场的迅速以及票据的广泛运用，在持票人票据丧失后的一种权利救济和保全措施，是一种票据丧失的最终补救措施，一般依据民诉法确定，是民事诉讼的一种特殊诉讼程序。我国《民事诉讼法》在第十八章专门规定了公示催告程序，并在第193条规定：“按照规定可以背书转让票据持有人，因票据被盗、遗失或者丢失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。
所谓公示催告，是指票据丧失以后具有管辖权的人民法院根据失票人的申请，以公告的催促不定的利害关系人在一定期限内申报权利，如果逾期不予申报，则权利失效，而由法院通过判决宣告所丧失的票据无效的一种制度或程序。如果说挂失付只是暂时冻结了票据当事人之间的关系，那么，公示催告则可以从根本上解决他们之间的利益冲突，，而更好地维护失票人的合法权益。从这个意义上说这一救济方式是最终的，更加有效。
根据《民事诉讼法》的规定，票据丢失后的公示催告程序为：（1）失票人向票据支付地的基层人民法院提出公示催告的申请，失票人向人民法院递交公示催告申请书时，应当表明票面金额，出票人、持票人、背书人等，主要和申请的理由以及事实等，如果是已通知挂失止付的，应当在通知挂失止付后3日内向人民法院提出公示催告的申请；（2）人民法院决定受理申请后，应当同时向付款人及付款人发出止付通知。付款人接到停止付款通知后，应当停止止付，直至公示催告程序终结。人民法院应在受理申请后3日内发出公告，公示催告的期间不地少于60日，涉外票据可以根据情况适当延长，但最长不得超过90日；（3）人民法院收到利害申报后，应当载定终结公示催生程序，人民法院在收到利害关系人提出的票据权利主张后，应通知公示催告申请人在指定的期间查看票据。如果公示催告的票据利害关系人出示的票据不一致的，法院应栽定予以撤回利害关系人的申报；（4）公示催告期间届满以及在判决作出前，没有利害关系申报权利的，公示催生申请人应当申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决，法院判决丧失票据无效。判决应当公告，并通知付款人，判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款或向其他票据债务人行使追索权。此外，为了保护善意取得人的合法权益，《民事诉讼法》还规定，如果利害关系人有正当理由不能在判决前向人民法院及时申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1 年内，可以向作出判决的人民法院提起诉讼。
但是从的实际运行情况来看，公示催告程序的运用效果并不理想，首先，许多单位及人员对此一无所知或知之甚少；其次，公示催告程序本身还存在一些缺憾，实际中难以操作。如在实物中，如果公示催告程序开始后，判决未作出之前，票据已到期，失票人能否要求付款？对此民事诉讼法和票据法均未作出明确规定，另外如在公示催告期间，转让票据权利的行为是否有效？对此民事诉讼法中明确规定转让行为无效，这就使得善意取得人的合法权益难以得到有效保障，因此，公示催告规定有待于进一步完善，同时，只靠公示催告补救办法也难以解决票据丧失中存在的所有。
3、普通诉讼补救
普通诉讼指丧失票据的失票人直接向人民法院提起民事诉讼，要求法院判令付款人向其支付票据金额的活动，采用普通诉讼的前提条件，须上诉符合三个条件（1、必须有丧失票据的事实；2、申请人必须是真正的票据权利人；3、所丧失的票据必须是未获付款的有效票据）此外，根据民事诉讼发第108条的规定，失票人起诉必须符合四个条件，原告是直接利害关系的公民法人和其他组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
在票据实物和司法实践中，应注意几个方面的问题：
1、票据丧失后，失票人应当向法院提供其对所丧失票据拥有所有权及丧失票据所记载的主要事项和内容的书面证明。但当失票人因特殊情况无法提供有关证明时，也应提供证据和票据所载事项。
2、在失票人向法院起诉要求票据付款人支付或清偿票据金额时，法院或票据付款人应要求失票人提供担保，以用来补偿未来可能出现的损失。
3、如果票据付款人与失票人就担保问题达不成协议时，可由法院来栽定担保的方式和期限等，当失票人不能提供担保时，可由法院裁定将票据款项从票据付款人处提存到法院或由法院指定的保存。
4、当所丧失的票据出现并提出付款时，如果在判决以前，付款人应以该票据是处于诉讼阶段为由暂不付款，而将情况迅速通知失票人和法院，法院应该终结原有的诉讼程序。
5、失票人根据法院的生效判决请求票据付款人付款时，被请求付款的票据付款人必须付款。
6、对丧失票据付款后，如果失票人丧失的票据又出现，票据付款人又依照票据法的规定付款的票据付款人有权从失票人提供的担保中取得补偿或请求法院同意后收回所提存款项、并及时通知失票人。
同时需要注意的是，在票据丧失后的普通诉讼中，由于主要着眼于通过诉讼保护失票人的付款请求权，实现其领取票据金额的权利，而并没有象公示催告程序那样判决和宣告所丧失的票据无效。因此，所丧失的票据在诉讼时效期间内仍是有效票据，在丧失期间的转让行为只要符合票据法规定的条件和公示仍属有效，善意持票人的票据权利到应受保护。
因此为了既保护失票人的合法权益，又保护善意取得人的合法权益，克服公示催告救济方法的不足，更好地促进我国票据市场的顺利发展，对票据丧失，应积极主张采用普通诉讼的救济方法，并在有关法律法规中加以明确规定。尽管普通诉讼救济方法与《民事诉讼法》的现行规定有所不一致，但它与《票据法》的规定和票据的基本特性相吻合，有利于票据的流通转让，而且具有较强的可操作性。
总之，三种救济方法并存，使失票人可根据具体情况进行选择，显示了较大的灵活性，体现了我国《票据法》既充分保护失票人合法权益，又不损害其他票据利害关系人正当利益的立法宗旨。并且如果我们更加关注这些规定中存在的不足和问题，就能让失票救济理论和实践都得到较大程度的发展和成熟。
：
1、王志远：《商法案例教程》，中央广播电视大学出版社1999年版。
2、梁英武：《中华人民共和国票据法》，立信出版社1995年版。
3、注册会计师协会《编》《经济法》，经济出版社2004年版；
第一条为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。
第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
第三条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
第四条破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。
第五条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。
对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。
第六条人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。
第二章申请和受理
第一节申请
第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
第八条向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项：
(一)申请人、被申请人的基本情况；
(二)申请目的；
(三)申请的事实和理由；
(四)人民法院认为应当载明的其他事项。
债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
第九条人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
第二节受理
第十条债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。
第十一条人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。
债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
第十二条人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第十三条人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
第十四条人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。
通知和公告应当载明下列事项：
(一)申请人、被申请人的名称或者姓名；
(二)人民法院受理破产申请的时间；
(三)申报债权的期限、地点和注意事项；
(四)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；
(五)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；
(六)第一次债权人会议召开的时间和地点；
(七)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
第十五条自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：
(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
(四)未经人民法院许可，不得离开住所地；
(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第十七条人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
第十九条人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
第三章管理人
第二十二条管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。
第二十三条管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
第二十四条管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
有下列情形之一的，不得担任管理人：
(一)因故意犯罪受过刑事处罚；
(二)曾被吊销相关专业执业证书；
(三)与本案有利害关系；
(四)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
第二十五条管理人履行下列职责：
(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
(二)调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
(三)决定债务人的内部管理事务；
(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支；
(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
(六)管理和处分债务人的财产；
(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
(八)提议召开债权人会议；
(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。
第二十六条在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。
第二十七条管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。
第二十八条管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
第二十九条管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
第四章债务人财产
第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
(一)无偿转让财产的；
(二)以明显不合理的价格进行交易的；
(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；
(四)对未到期的债务提前清偿的；
(五)放弃债权的。
第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：
(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的；
(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。
第三十四条因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。
第三十五条人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
第三十六条债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
第三十七条人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
第三十九条人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
第五章破产费用和共益债务
第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
(一)破产案件的诉讼费用；
(二)管理、变价和分配债务人财产的费用；
(三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
(二)债务人财产受无因管理所产生的债务；
(三)因债务人不当得利所产生的债务；
(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
(六)债务人财产致人损害所产生的债务。
第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
第六章债权申报
第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
第四十五条人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
第四十七条附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提讼。
第四十九条债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。
第五十条连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
第五十一条债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
第五十二条连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
第五十四条债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
第五十五条债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
第五十七条管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。
债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。
第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提讼。
第七章债权人会议
第一节一般规定
第五十九条依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。
债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。
债权人可以委托人出席债权人会议，行使表决权。人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
第六十条债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。
债权人会议主席主持债权人会议。
第六十一条债权人会议行使下列职权：
(一)核查债权；
(二)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
(三)监督管理人；
(四)选任和更换债权人委员会成员；
(五)决定继续或者停止债务人的营业；
(六)通过重整计划；
(七)通过和解协议；
(八)通过债务人财产的管理方案；
(九)通过破产财产的变价方案；
(十)通过破产财产的分配方案；
(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。
第六十二条第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。
以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
第六十三条召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。
第六十四条债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。
第六十五条本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。
本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。
对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。
第六十六条债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的，债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
第二节债权人委员会
第六十七条债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。
债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。
第六十八条债权人委员会行使下列职权：
(一)监督债务人财产的管理和处分；
(二)监督破产财产分配；
(三)提议召开债权人会议；
(四)债权人会议委托的其他职权。
债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。
管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。
第六十九条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：
(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
(三)全部库存或者营业的转让；
(四)借款；
(五)设定财产担保；
(六)债权和有价证券的转让；
(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
(八)放弃权利；
(九)担保物的取回；
(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。
第八章重整
第一节重整申请和重整期间
第七十条债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。
债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
第七十一条人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
第七十二条自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。
第七十三条在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。
第七十四条管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
第七十五条在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
第七十六条债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
第七十七条在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
第七十八条在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：
(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
第二节重整计划的制定和批准
第七十九条债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。
前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
第八十条债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。
管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
第八十一条重整计划草案应当包括下列内容：
(一)债务人的经营方案；
(二)债权分类；
(三)债权调整方案；
(四)债权受偿方案；
(五)重整计划的执行期限；
(六)重整计划执行的监督期限；
(七)有利于债务人重整的其他方案。
第八十二条下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
(一)对债务人的特定财产享有担保权的债权；
(二)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
(三)债务人所欠税款；
(四)普通债权。
人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
第八十三条重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
第八十四条人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。
债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。
第八十五条债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。
重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
第八十六条各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。
自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
第八十七条部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：
(一)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；
(二)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；
(三)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；
(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；
(六)债务人的经营方案具有可行性。
人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
第八十八条重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
第三节重整计划的执行
第八十九条重整计划由债务人负责执行。
人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
第九十条自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。
在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
第九十一条监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。
管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。
经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
第九十二条经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
第九十三条债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。
前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。
第九十四条按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
第九章和解
第九十五条债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
第九十六条人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。
对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
第九十七条债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。
第九十八条债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。
第九十九条和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
第一百条经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
第一百零一条和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
第一百零二条债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
第一百零三条因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。
有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。
第一百零四条债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。
人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。
第一百零五条人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
第一百零六条按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
第十章破产清算
第一节破产宣告
第一百零七条人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。
债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
第一百零八条破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
(二)债务人已清偿全部到期债务的。
第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
第一百一十条享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
第二节变价和分配
第一百一十一条管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
第一百一十二条变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。
按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
(三)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
第一百一十四条破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
第一百一十五条管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。
破产财产分配方案应当载明下列事项：
(一)参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；
(二)参加破产财产分配的债权额；
(三)可供分配的破产财产数额；
(四)破产财产分配的顺序、比例及数额；
(五)实施破产财产分配的方法。
债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。
第一百一十六条破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第一百一十七条第二款规定的事项。
第一百一十七条对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
第一百一十八条债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
第一百一十九条破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
第三节破产程序的终结
第一百二十条破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。
管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。
人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
第一百二十一条管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。
第一百二十二条管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
第一百二十三条自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
(一)发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；
(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
第一百二十四条破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
第十一章法律责任
第一百二十五条企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。
有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
第一百二十六条有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。
第一百二十七条债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。
债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。
第一百二十八条债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
第一百二十九条债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。
第一百三十条管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第一百三十一条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十二章附则
第一百三十二条本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
第一百三十三条在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。
第一百三十四条商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
