发布时间：2022-12-03 16:39:02
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【关键词】阴阳合同 合同效力
阴阳合同，又称黑白合同，严格来说并非法律术语，但却大量出现在实践中。其主要表现为合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对外（即阳合同），一份对内（即阴合同）。其中阳合同是以规避政策法律等为目的签订的虚假合同，不是当事人真实意思表示，也并不实际履行；相反，阴合同为实际履行的合同，体现的是当事人的真实意思表示。阴阳合同的出现，给合同效力的认定造成诸多困难，笔者试图通过案例予以探析。
一、案件基本情况
上世纪90年代初期我国金融行业实行混业经营制度，一度造成金融秩序混乱、腐败横生，后国家陆续出台政策进行治理整顿。1996年，中国人民银行了《关于撤销及转让国有独资商业银行所属信托投资公司下设证券营业部有关问题的通知》（银发[1996]227号，下称227号通知），禁止银行从事证券业务，并要求银行限时将下属证券营业部转让或撤销。
A银行为继续保留其下设的某一证券营业部盈利，与B公司签订了阴阳两份合同，其中阳合同为一份《转让合同》，约定A银行将证券营业部转让给B信公司；阴合同则为一份《补充协议》，约定证券营业部只是挂靠在B公司名下，实际仍由A银行所有并自主经营管理。随后，双方以《转让合同》为依据向监管部门进行了报批并办理了工商登记等手续，该证券营业部更名至B公司名下。
后来该营业部被政策性关闭，第三方因与该证券营业部之间的纠纷将A银行诉至法院，上述两份合同的效力认定成为案件的争议焦点。
二、阴阳合同效力的认定
（一）阳合同――《转让合同》的效力认定
在案件审理过程中，A银行主张《转让合同》经监管部门批准和备案，并办理了登记，应为有效合同。
笔者认为，根据我国相关法律规定，政府管理部门依据“当事人提供材料”办理批准、备案、登记，其只是对外形成了具有公示效力的法律事实，而由此形成的法律事实与客观事实有时是不一致的（如当事人提供虚假材料等），但是认定案件事实、适用法律则要以“客观事实为依据”（即以当事人的真实意思表示为依据）。
A银行主张的《转让合同》是为了规避国家监管而采取的一种欺骗行为，缺少构成有效合同的先决条件――意思表示真实，属于用合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》诚实信用原则和合同实际履行的原则，以及第五十二条的规定，该合同应属于无效合同。
（二）阴合同――《补充协议》的效力认定
在涉及阴阳合同的纠纷审理过程中，审理和裁判理念一般为：在厘清当事人真实意思的前提下，再考虑体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如有效力上的法律否定，应认定为无效合同，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以确定当事人各方的权利义务。
首先，本案中《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，双方当事人亦按照该协议履行，因此，该协议符合《合同法》合同实际履行的原则。
其次，《补充协议》虽然违反了中国人民银行227号通知，但该通知在规范性文件位阶上属于部门规章，因此不能作为确认合同无效的依据。不过，《补充协议》未经监管部门审批且未予以备案，同时《补充协议》中明确约定“本合同与《转让合同》不一致的以本《补充协议》为准”，从该约定看，双方签订《补充协议》时明显存在规避相关法律法规和政府监管的情形，故《补充协议》应认定无效。
综上，本案中的《转让合同》和《补充协议》均为无效合同，法院认定该证券营业部仍为A银行所有，A银行应对该营业部的债务承担责任。
在实践中，阳合同一般因不体现当事人的真实意思而不发生效力，而阴合同是当事人的真实意思表示，只要其内容合法，同样受到法律保护。然而，如果利用阴阳合同实施违法行为，或者以合法的形式掩盖违法的目的，则不仅伪装的阳合同无效，被伪装的阴合同也因内容违法而无效。因此，对阴阳合同要慎之又慎。
参考文献：
关键词：自始不能杰尔苏规则合同效力
给付不能，也称履行不能，是民法上的基本问题。作为德国民法上的三大给付障碍形态之一，给付不能是德国民法上最具特色的概念，同时也为许多其它大陆法系国家所接受。然而，发展至今日，传统的给付不能制度不仅在学者中受到了广泛的批评，在立法中也被加以大幅修订，发生了深刻变动。那么，给付不能制度发生变动的原因何在，其对我国民法的发展又有何影响？本文试图从给付不能对合同效力影响的角度入手，分析给付不能发生变动的必然性，及其对我国民法的启示。
一给付不能的概念与类型
所谓给付不能，是指实现给付之内容为不能。给付不能，非物理学上之不能，而为社会上或法律观念上的不能。①给付不能在学理上有多种分类，其中最重要的莫过于主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能两种。自始不能是指不能给付的情况自合同成立之始即存在，又称原始不能。嗣后不能则是指合同成立后发生不能给付的情况，又称后发不能。②关于主观不能与客观不能的区分标准，在学理上存在争议。依通说，如果任何人都不能为给付，则为客观不能，如特定标的物已经灭失；若债务人虽不能给付，但债务人以外的人有能力给付的，则属于主观不能，如演员因患病不能演出。
在传统民法上，自始不能涉及到合同的效力问题，而嗣后不能则涉及到合同的履行问题。因为给付不能中争议最大的问题是自始不能问题，所以本文以自始不能为中心，重点分析其对合同效力影响的变化。
二给付不能与合同效力：历史与比较法的视角
（一）罗马法
关于给付不能的最早的法律规定可见于罗马法。在公元2世纪，著名的罗马法学家尤文第・杰尔苏提出了"不能给付的债务不是债务"的论断，并被后人称为"杰尔苏规则"。③但杰尔苏并未给出具体的例子对其论断加以说明。根据后来罗马法学家盖尤斯对该规则的一些论述，其在罗马法中适用的范围受到了很大限制，只适用于那些本身没有标的或者自从一开始就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或神兽的合同。而且这些合同也并非一概宣布为无效，而是存在诸多限制，例如出卖人为恶意而买受人为善意时，买卖合同仍然有效。
由此看来，罗马法并未对给付不能的类型进行细致的划分，而且因给付不能而导致合同无效的规则的适用范围与近代民法不同，其并不适用于整个债务法的范围。罗马法中因给付不能而导致合同无效的规则仅适用于特定客观给付不能的情形，其适用范围是非常有限的。
（二）近代民法
杰尔苏规则对后世民法学者产生了深远的影响，并为大陆法系众多的民法典所借鉴。原《德国民法典》第306条规定，"以不能的给付为标的的契约，无效。" 大陆法系的其他许多国家和地区的民法典中也存在着类似的规定。虽然近代民法上的给付不能与合同效力规则起源于杰尔苏规则，但前者的适用范围比后者更为广泛，因此原《德国民法典》第306条的规定扩大了无效合同的范围。
为了减少其负面效应，德国法院通过法律解释的方式引入了"主观不能"与"客观不能"的概念。德国法院认为，原《德国民法典》第306条规定中的"不能的给付"仅指自始客观不能的给付。然而，如前所述，"主观不能"与"客观不能"仅仅是学理上的分类，其区分的标准还存在分歧。将这样的概念引入司法制度中，会因其模糊性引起新的争议，使给付不能问题更加复杂。
（三）英美法
英美法系中也存在着给付不能与合同效力的规定。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。美国《合同法重述》（第二版）第35 (1)规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在的保证承担责任。④
由此可见，英美法系并未简单地将给付不能的合同一概规定为无效。英美法系将合同履行过程中出现的给付不能的情况作为错误来处理。只有在卖方对不能履行的情况不知情且没有过错时，才可能导致合同无效或不成立。如果卖方对不能履行的情况存在过错，那么这种情形下合同的效力不受影响，有过错的卖方应当向买方承担违约责任。相比于大陆法系的规定，英美法系在该问题上的做法减少了因给付不能而导致的无效合同的数量，有利于促进财产的流转。
（四）国际公约
在给付不能与合同效力关系的问题上，近年来的国际公约显示出了强调维持合同效力的倾向性。例如，《联合国国际货物销售合同公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而导致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。依据《联合国货物买卖公约》，无论何种给付不能，均不影响合同的效力，债务人应负违约责任。
由上述国际公约的规定可以看出，在给付不能情形下合同效力的问题上，国际公约一般采取不区分给付不能的类型，原则上任何给付不能均不影响合同效力的做法。在国际公约的规定中，出现给付不能的合同原则上是有效的，合同标的之自始确定与可能已经被剔除出了合同成立或生效要件的范围。在肯定给付不能的合同有效的做法上，国际公约的规定最为激进，也代表了最近的国际立法趋势。
（五）评析
从近代学者的观点来看，之所以令自始不能情形下的合同无效，是因为其并不具有实现的可能性。这种观点虽有一定道理，却也存在着干涉当事人意思自治的嫌疑。此外，在自始给付不能导致合同无效的情况下，债务人须向债权人赔偿其信赖利益损失。这就损害了债权人对于合同有效成立的期待利益。而且，如何界定给付不能，也是实务中难以解决的问题。在某些情况下，是否确实属于给付不能，只有债务人自己清楚。如果一概将给付不能的合同规定为无效，那么债务人在特定情形下就可能利用这种规定逃避履行义务，从而损害交易安全。总之，近代民法上的给付不能与合同效力的规则无疑是有缺陷的。
英美法系认为合同的不能履行属于一方的错误或双方的错误问题。比之于大陆法系在该问题上的规定，英美法系的做法虽然更加科学，却也存在着一定的片面性。导致合同不能履行的原因是多方面的，错误仅仅是其中的一个原因。除了错误之外，风险、欺诈等原因都可能导致合同的履行障碍。简单地将合同的不能履行归结于当事人的错误问题，是不全面的。
相对于两大法系在该问题上的规定，近年来的国际公约的做法是最科学的。以《联合国国际货物销售合同公约》为例。首先，该公约不再区分给付不能的类型，这就省去了在其界定问题上的争议，简便易行。其次，该公约将标的物毁损灭失的情况作为风险来处理，按照风险处理规则由一方当事人承担。这是因为现代社会中的交易多为种类物交易。即使标的物毁损灭失，合同仍存在履行的可能。再次，该公约不再将标的的自始确定与可能作为合同的生效要件，而是规定给付不能的合同原则有效。这就尽可能的使合同的效力得到了维持，体现了鼓励交易的合同法理念。2001年修订的德国新债法在该问题上也采取了与此相类似的处理模式。根据德国学者的解释，修订后的新法对主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能进行了同等化的处理，且均不影响合同的效力。⑤当然，这种立法模式也并非没有缺点。给付不能的合同原则有效的规定过于笼统，没有考虑到在出现欺诈、错误情形时合同效力应该为可撤销、可变更等其它情况。
通过对以上分析可以看出，无论是英美法还是国际统一法律文件，都未将自始给付不能的合同简单地归于无效。《联合国货物买卖公约》的规定更是与德国传统民法的规定截然相反，完全放弃了给付不能的类型化，而赋予相同的法律后果。这样规定不仅简明易行，而且最大限度地维护了合同的效力，体现了对私法自治的尊重、鼓励交易的合同法原则及促进财产流转的立法理念。
三 我国法的立场选择
关于给付不能的问题，我国法律并未像德国民法那样做出明确的规定，仅在免除债务人强制继续履行义务时借鉴使用了给付不能的概念。对于我国法上的给付不能与合同效力的问题，大多数学者认为，合同标的的确定、可能虽然并未在法律上明确规定，但这是理论上总结出来的有效要件，属于当然解释。⑥但是，也有学者对此持不同看法。有学者认为，德国法已不再区分缔约前与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因，而非合同有效的原因，我国合同法上宜作相同解释。⑦还有的学者认为，我国合同法没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。⑧此外，对于给付不能情形下的合同效力问题，我国的司法实践一般认定其为有效合同。
虽然我国法并未明确地规定给付不能情况下合同的效力问题，但是笔者认为，我国法对于这个问题是有规定的。从我国法的有关规定可以推断出我国法对于给付不能的合同采取了不区分其类型，原则上有效的态度。这种态度从以下一些规定中可以推断出来。
首先，我国《民法通则》第55条规定了民事法律行为生效的三个要件。而我国《合同法》第52条则对导致合同无效的因素进行了列举。这两个条款均未对给付不能影响合同效力的情况进行规定。从这两条规定可以推断，无论是我国《合同法》还是《民法通则》，均不认为合同标的的确定与可能是合同的生效要件，合同标的的状态并不是导致合同无效的原因。
其次，我国《合同法》第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由于风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提，所以由这条规定可以推断，即使是标的物自合同成立时已经不存在，给付自始不能，合同仍然有效。
此外，如果一方当事人在订立合同时明知给付不能而仍然与对方缔约，根据我国现行法律，应认定构成欺诈，相对人享有请求撤销或变更合同的权利，即此时合同的效力为可撤销、可变更；如果在构成欺诈的同时又符合"损害国家利益"的条件，根据《合同法》第52条的规定，此时合同无效；此外，如果双方当事人在订立合同时均不知给付不能，且符合"对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识""造成较大损失"的情形，应认定构成重大误解，合同的效力为可撤销、可变更。
综上所述，虽然我国民法当中并无关于给付不能与合同效力的明文规定，但这不等于我国民法在该问题上存在着立法空白。对于给付不能情形下的合同效力，我国民事立法采取了统一在"违约行为"的概念下进行调整的立法模式，且并未对给付不能进行类型区分，而是规定原则上有效，例外情形下无效或可撤销、可变更，这与世界的立法潮流也是相符的。
注释:
①史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第378页
②韩世远著：《合同法总论》法律出版社2008年版，第357页
③王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页
④沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第126页
⑤杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期
⑥陈小君主编：《合同法学》中国法制出版社2007年版，第67页；张民安主编：《合同法》中山大学出版社2007年版，第111页；隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版，第375页
⑦李永军著:《合同法》法律出版社2005年版，第277页
⑧王利明著：《违约责任论》，第165页
参考文献:
[1]陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2007年版。
[2]杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期。
[3]杜景林，卢堪：《给付不能的基本问题及体系建构》，载《现代法学》第27卷第6期。
[4]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年版。
[5]李永军著:《合同法》法律出版社2005年版。
[6]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版。
[7]史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8]隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版。
[9]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版。
[10]王泽鉴（台）著：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社2005年版。
关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。
二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求.
再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。
[问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。[②]一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?
一、《合同法》关于合同生效的规定
合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。[③]②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。[④]依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。[⑤]因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。[⑥]
二、对合同批准、登记生效的理解
司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。
(一)合同批准
批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。
(二)合同登记
合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。
1.合同登记为合同生效要件
劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。
劳动合同依法订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。
【法律依据】
《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
（来源：文章屋网 ）
一、关于砂滩承包合同效力的认定
目前开采砂滩发包，一般均由砂滩所在地的村委会发包，本案甲、乙村委会作为发包方未尝不可，而村委会在未取得砂滩开采许可证的情况下与他人签订承包合同，违反了我国矿产资源法第三条第三款的规定，系无效合同，但如果经有关行政主管部门补办批准许可手续，合同可予认定有效。理论上将无效合同划分为确定无效与不确定无效：确定无效指合同一开始就处于无效状态，不会因一定事实的发生或其他外力的影响而成为有效；不确定无效指合同效力是浮动的，处于待定、不确定的状态，合同效力因一定事实的发生可成为有效。我国学者将之称为效力待定合同。
砂滩承包合同因欠缺行政主管部门之批准许可而为效力待定合同。效力待定合同到待定状态结束后产生两种效果：要么在一定期间因一定事实的发生而导致合同生效，要么到某一期间后因未补全生效要素而使合同未能生效即无效。笔者认为，该待定状态应当限制在一定的期间之内，到期间的最后某一点，效力待定合同若仍未能补全生效要素，则发生与确定无效同样的效果。本案砂滩承包合同的“最后某一点”如何认定？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法院辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。这里“一审法庭辩论终结前”成了合同生效与未生效之时间界限。据此可认为本案开采砂滩承包合同的效力待定到“一审法庭辩论终结前未办理批准许可”之点发生与确定无效同样效果。本案砂滩承包合同到一审法庭辩论终结前未办理批准许可手续，违反的是法律强制性规定，不仅对合同当事人无效，对于合同外任何人而言均为无效合同，属绝对无效。
二、地质矿产局对该砂滩承包合同有提起确认无效之起诉权
本案砂滩承包合同系绝对无效合同，其性质决定了任何人可主张无效：1.村委会未经行政许可就将砂滩发包，时过一年而仍未办理采矿许可证，致使合同长期处于不确定的无效状态，若让此类情况大量存在则对于整个社会经济秩序而言，非常有害，应允许当事人之外的主体启动司法权之发动，尽快让合同效力予以确定，结束合同的不确定无效状态；2.砂滩承包合同违反了法律强制性规定，系违法合同，任何人均得对这种违法行为进行抵制、消灭；3.砂滩承包合同的履行，会给国家利益、社会利益造成巨大损失，赋予任何人对绝对无效合同得主张无效之权利，可避免损失发生、扩大；4.该砂滩承包合同之签订不合乎交易道德，应尽快予以纠正，合同违法履行的话会使当事人之间的利益及当事人与社会公共利益失去平衡。所以任何人在一定期间后对本案砂滩承包合同均可主张无效，这是基于社会公共利益考虑的需要，是法的正义及法的秩序的需要，这种需要的价值超过保护当事人之间动的安全即交易安全的价值。
论文关键词 房屋租赁合同 效力 无效 登记备案
一、房屋租赁合同的概述
《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”其中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人，使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。豍而房屋租赁合同属于租赁合同的一种，是以房屋为标的物的租赁合同，具体是指出租人将房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
房屋租赁合同的标的物为房屋。根据《关于审理城镇房屋租赁合同案件纠纷司法解释》，把房屋分为城市、镇规划区内的房屋，乡、村庄规划区内的房屋，以及当事人依照国家福利政策租赁的公有住房、廉租住房、经济适用房。根据本司法解释的精神及实践操作，对城镇和乡村房屋租赁基本做同样处理，在本文中讨论的一般问题中也对此不做区分。而一个例外是依照国家福利政策租赁公有住房，廉租住房，经济适用房租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理，有学者认为限价房也应当在此限制之列。这些房屋都是政府给城镇住房极端困难户的优惠，价格低，政策性针对性强，行政干预明显，有其特殊规定，因此不在本文所探讨的房屋范围内。
二、房屋租赁合同的效力概述
房屋租赁合同是合同的一种，其效力问题的处理基本参照《合同法》第三章中关于合同效力的一般规定，但作为不动产租赁合同的典型代表，其标的物具有特殊性，在实践操作中情况复杂，因此关于其效力认定也存在需要探讨的特殊问题。
房屋租赁合同的成立、生效、效力待定和可撤销的情况认定与普通合同基本一致，但是在其无效问题上，则存在特殊的认定情况与处理规则，相关法律法规中也对房屋租赁合同无效认定及其法律后果做了特殊的规定。此外，关于房屋租赁的登记备案对房屋租赁合同效力的影响问题也受到广泛关注。从立法趋势上看，登记备案对不动产占有和使用权转移的公示公信作用得到进一步重视。
下面，我将对房屋租赁合同效力的特殊问题进行探讨，而对于其与一般合同的相通适用之处不作赘述。
三、无效房屋租赁合同的认定及其法律后果
（一）无效房屋租赁合同的认定
《合同法》中对合同的无效情形作了概括性的规定。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规中又进一步规定了关于房屋租赁合同无效的特殊特殊情况。据此，可将在实践中被认定为房屋租赁合同无效的情形总结为以下几种：
1.以违法建筑物为标的的房屋租赁合同无效
根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，建筑物在建造之前，建设单位和个人必须取得土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证，否则为违法建筑物，法律规定以违法建筑物为标的的屋租赁合同无效。
2.以未竣工验收的房屋为标的的房屋租赁合同无效
《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房屋需要经过竣工验收后方可使用，否则将无法排除潜在的安全隐患，可能对承租人造成人身或财产的损失。
3.以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效
根据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防管理规定》，未经消防验收或者验收不合格的建筑禁止投入使用。这是出于对当事人人身和财产安全的考虑，尤其是对于一些大型的用于商业经营的大厦，消防安全尤为重要。因此法律规定以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效。
（二）房屋租赁合同被认定无效的法律后果
1.可以要求支付房屋使用费
根据《合同法》一般规定，合同无效后应返还财产。所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付财产的，则负有返还对方的义务。据此，在认定房屋租赁合同无效后，承租人对已交付的租金享有返还请求权。但《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第五条规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金支付标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
无效后法律希望的是恢复为订立合同之前的法律状态，因此规定了双反财产。但是承租人使用房屋之后要求出租人返还已交付的租金不能视为恢复到之前的法律状态。出于对出租人权益的保护和公平原则的践行，法律规定出租人可以收取房屋占有使用费，这也可以看作是折价补偿的一种形式。
对于房屋使用费的收取标准，法律规定参照合同约定的租金支付标准，有学者认为此规定不妥。杨立新教授认为：完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题，因为毕竟是一个无效合同，房屋使用费可以适当低于租金标准，最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的，无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。我对杨教授的观点表示认同。
2.赔偿损失
《合同法》第五十六条规定：合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双反都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，确定了按过错承担的原则，同样适用房屋租赁合同无效的处理。另外《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中规定了房屋租赁合同无效后，房屋装饰装修及扩建部分的处理，按照该司法解释的规定赔偿损失的同时也应当遵守过错承担原则，由过错方承担责任，双方都有过错则双方均应承担责任，谁的过错大，责任承担就多，过错小，责任承担就小。
四、登记备案对房屋租赁合同效力的影响
《商品房屋租赁管理办法》第十四条规定：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。据此，房屋租赁合同签订后，当事人应当向房地产管理部门进行登记备案。但《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第四条规定：当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人已经履行主要义务，对方接受的除外。
只有合同纠纷是已经起诉到法院了的，法院在审理当中有涉及到合同内容的，审查该合同的效力是一种必须的程序，只有经过审查合同的效力后，才可以就该合同纠纷案件进行审理。对于那些并没有起诉到法院的合同纠纷，法院并不会主动去对合同的效力进行审查。
【法律依据】
《民事诉讼法》第一百二十九条：审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
（来源：文章屋网 ）
关键词：保险利益;合同效力;财产保险
一、财产保险的保险利益之定义及成立条件
保险利益(insurable interest),又称可保利益,日本译称为被保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益,即在保险事故发生时,可能遭受的损失或失去的利益。 英国学者约翰t 斯蒂尔认为:"保险利益是产生于被保险人与保险标的物之间的经济联系,并为法律所承认,可以投保的一种法定权利。"故保险利益要求投保人对保险标的必须具有可保利益,否则违反保险损失补偿原则,法律不予保护。
财产保险利益,则是指投保人对保险标的所具有的某种合法的经济利益。美国加利福尼亚《保险法》将其定义为:凡任何一种财产上的利益或责任,或对财产的关系,因特定危险的发生而使保险人蒙受损失的,谓之财产保险的保险利益。 财产保险的保险利益必须具备以下三个成立要件:即合法性、经济性、可确定性和公益性。
合法性是指保险利益必须是被法律认可并受到法律保护的利益,而不法利益以及法律上不予承认或不予保护的利益,不论当事人是何种意图,均不能构成保险利益。经济性是指保险利益可以体现为货币形式的利益或称为金钱利益。保险是以补偿损失为目的,以支付货币为补偿方式的制度,若损失不是经济上的利益就不能用金钱来计算,则损失无法补偿。可确定性是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的利害关系,已经确定或者可以确定,才能构成保险利益。前者称为现有利益,后者称为期待利益。现有利益比较容易确定,期待利益随着保险技术的发展完善,也可以比较准确地计算出来,故现今已为世界各国承认。公益性是指投保人或者被保险人对保险标的应当具有的保险利益为社会所要求,不单独为维护被保险人的利益所要求。如:我国法院在审理保险合同纠纷时,若涉及到保险利益原则的适用,应当从保险利益的评价作用(保险合同的效力要件)以及强调保险利益的目的(防止不法投机或者赌博,从根本上不给道德危险的诱发提供机会)出发,坚持保险利益的公益性。
二、保险利益原则对财产保险合同效力的意义
无保险利益则合同无效,是保险法的基本原则。这主要是从保险利益原则的意义考虑,即确立保险利益原则的目的就是为了消除违法行为和赌博的可能性,防止道德风险的发生以及限制赔偿程度。对此,国内外立法大致相同。例如台湾地区《保险法》第十七条规定:"要保人或被保险人,对于保险标的物无保险利益者,保险契约失其效力。"我国《保险法》第十二条规定"投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。"但是随着时代的发展,人们对保险利益的理解也产生了深刻的变化,简单以"无利益则无合同"来评价保险合同的效力,已经不适应保险业的发展。况且财产保险合同具有不同于人身保险合同的特点,其目的主要是填补被保险人所遭受的损害。如果财产保险合同要求投保人在订立合同时以及保险合同的效力期间内,对保险标的都应具有保险利益,则不仅增加实务上的困扰而且不利于保护投保人、被保险人利益。所以,在保险利益仍为确定保险合同效力要件不变的情形下,我们应当从财产保险合同中何人、在何时具有保险利益等具体情况加以区分,以确定公平合理地确定合同效力。
三、现行法律规定在财产保险合同适用中存在的问题
首先,《中华人民共和国保险法》第十二条规定"投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。"界定不明确,逻辑不严谨。
第一,该条仅规定了"投保人"对保险标的具有保险利益,但是财产保险合同补偿的是被保险人损失,而被保险人既可以与投保人为同一人,也可以与投保人不为一人。由于被保险人受保险保障,是享受保险金赔偿的唯一请求权人。若投保人为他人投保后丧失保险利益,则保险公司可以"投保人对保险标的不具有保险利益"进行抗辩,可能导致被保险人不能获赔,不符合立法目的。因此法律要求投保人对保险标的具有保险利益没有实际意义,而且实务中也会因法律关系不明而不易操作。
第二,从文义上解释,我国法律要求投保人在订立合同时以及保险合同的效力期间内,对保险标的都应具有保险利益。但是,现代保险理论认为,在订立保险合同时,投保人、被保险人对保险标的是否具有保险利益并不十分重要,只有在保险事故发生时,被保
险人对保险标的必须具有保险利益。例如英国《1906年海上保险法》第6条规定,"被保险人在保险合同生效时,对保险标的可以不具有利害关系,但是在保险标的发生损失时,被保险人对保险标的必须具有利害关系。"这样规定,便于合同的订立,而且只有保险事故发生时有保险利益存在,投保人或被保险人才有实际损失发生,保险人才据以确定补偿的程度,比较合理。
其次,《保险法》第十二条第二、三款规定"保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。" 第三十三条规定"财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。"内容含混不清,规定过于抽象。
第一,第十二条未将财产保险合同与人身保险合同的保险利益区分开来,只给出了一个概括性定义,那么何为"法律上承认的利益"?实践中缺乏可操作性。
第二,结合第三十三条对财产保险标的界定,仍不能明确在财产保险中,哪些情形可认定为具有保险利益原则。一般说来,以下六个方面可认定具有保险利益:1、享有一般财产权的人对其享有的财产;2、保管人对于其所保管的财产;3、投保人基于对标的物的占有事实对标的物;4、股东对公司的财产;5、基于合同而产生的利益;6、期待利益。但法律未明确规定,使得保险人无法设计更新保险产品,进而妨碍保险业的发展,限制了人们对保险产品的需求。而且发生保险事故后,对保险利益任意解释,使得解决投保人、被保险人与保险人解决纠纷无明确法律适用依据。
此外,《保险法》第三十四条第一款规定"保险标的的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法变更合同。"此规定明显可见财产保险中标的物发生转让后,保险合同并未当然转让。实践中财产保险标的的转让非常普遍,受让人往往忽视保险合同变更(例如转让机动车),导致合同无效,转让人亦因丧失保险利益而无法获赔。而且转让双方办理相关手续可能需要一定时间,其间保险标的依此规定处于无保险状态,不够合理。
四、立法建议
我国已加入wto,保险市场正在与国际接轨,保险业处于一个快速发展时期,人们保险意识增强,保险需求增大。只有提供一个规范的法律环境,进一步健全保险法律制度,才能促进我国保险业长远、健康地发展。通过对财产保险中保险利益原则与合同效力的分析,笔者认为,不应过分严格限制保险合同生效效力,应鼓励当事人订立保险合同。以此为立足点,对上述问题,笔者认为:
首先,我国保险法应将财产保险与人身保险的保险利益分别界定,并明确保险利益的性质。将财产保险的保险利益可界定为"财产保险利益是与财产保险标的相关的利益,是指被保险人对特定标的物所具有的合法的实际经济利益关系。被保险人在保险事故发生时应当具有保险利益,否则财产保险合同无效。"
其次,在概括式介绍保险利益概念的同时,用列举式方法确定财产保险的保险利益范围。即"依据财产保险合同,可投保的财产利益有:1、对财产享有法律上权利的人;2、保管人对其所保管的财产;3、占有人对其占有的财产;4、股东对公司的财产;5、基于合同产生的利益;6、经营者对经营事业的期待利益;7、其他与财产保险标的相关的利益。"
此外,对于保险标的转让的条款,可设计为"保险标的的转让,让与人或受让人应当自转让后十五日内书面通知保险人。转让显著增加危险时,保险人有权解除合同,并依本法第三十九条退还保费。保险人应当自收到书面通知之日起五日内将决定告知让与人或受让人,未告知的视为同意承保,保险合同继续履行。保险标的在上述期间发生保险事故,保险公司应当承担赔偿责任。但是货物运输保险合同和另有约定的保险合同除外。
【参考文献】
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[3]邹海林.论保险利益原则及其适用[m],中外法学,1996(5).
