发布时间：2022-05-24 11:51:15
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的司法审查制度论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
自从1997年12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来,我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格,当倾销给进口国的国内产业造成损害时,进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税,以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……
我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。
世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。
相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。
关键词 高等教育 行政诉讼 大学自治 司法介入
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。
2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。
通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。
一、甘露案案情简介
原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。
二、审查强度：尊重高校自与保障学生权益的权衡
司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。
（一）实体审查的审查强度体系。
学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。
高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会此种认定。
法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要运用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自与保障学生权益最佳的权衡标准。
（二）对校纪校规的审查步骤。
最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。
为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。
法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。
基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。
三、结语
甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！
（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）
注释：
沈岿：《制度变迁与法官的选择――立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。
杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。
沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《法学论坛》2006年第2期。
论文内容提要：反倾销守则》对司法审查作出了强制性要求，我国已经按照wto的要求和中国加入议定书的承诺，建立了反倾销司法审查制度，但这一制度尚不完善。本文对我国反倾销司法审查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围以及法律适用等问题提出了具体设想。
随着我国加入WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为wto(反倾销守则》对司法审查作出了强制性规定，在中国加入WTO议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查，又因为在反倾销案件的处理过程中加入司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年l0月31日专门颁布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，从而使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，在实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照反倾销守则》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度，实属当务之急。现就我国反倾销司法审查制度的若干具体问题略陈管见，以期对这一制度的完善有所裨益。
一、机构设置
按照wto(反倾销守则》第l3条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构需迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，反倾销司法审查机构有两种类型：一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉；二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，《条例》并没有作出明确规定。目前学术界存在两种不同观点：一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院，来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院；另一种则主张根据《行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理有两点：首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方面的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任；其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与《行政诉讼法》的规定不符。第二种观点的不合理性有三点：第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料；第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率；第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是：在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
二、诉讼主体资格
我国《条例》第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方面的影响。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方面对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定：
1、原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括：(1)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商；(2)生产或制造该产品所在国家的政府；(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商；(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性；(5)工商业同业公会，而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2、被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主管机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例》中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为“共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查；涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行；对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。对此，笔者认为，理想的办法是：取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
论文摘要:我国反倾销司法审查制度建立较晚，在如何正确解读WTO规则的有关规定、明确反倾销司法审查的范围和标准、确定管辖法院、改革裁判文书等方面，还有很多不明确、不完善的地方。本文拟从上述几方面谈谈我国反倾销司法审查制度的完善。
为切实履行WTO反倾销协议的义务，2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过并公布了《中华人民共和国反倾销条例》，自2002年1月1日起施行。该条例根据WTO反倾销协议和中国加入议定书的要求，对997年3月25日颁布实施的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》作了相应的修改，增加了反倾销司法审查的规定。自此，《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》关于反倾销的规定同时废止。新的《反倾销条例》的颁布施行，标志着反倾销司法审查制度在我国的正式建立。由于我国反倾销司法审查制度刚刚起步，在理论和实践中还存在一些不完善之处。笔者在此就完善我国反倾销司法审查制度应注意的几个问题谈谈个人看法。
一、正确解读WTO规则对反倾销司法审查的相关规定
WTO规则中有关反倾销案件的司法审查主要有两处规定:一是wID反倾销协议13条规定:“国内立法包含反倾销措施的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关”;另一个是GATT第10条第3款(乙)项规定:“为了迅速检查与纠正有关海关事项的管理行为，各缔约国应维持或者尽快设立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这些法庭或者程序应独立于负责管理执行的部门”。WTO规则上述规定对各成员方应建立的反倾销司法审查制度提出了下列要求:首先，WTO规则规定的是各成员方反倾销司法审查的最低义务标准;其次，司法审查的机构可以是司法的、仲裁的或行政的裁决机构或者仅仅是一个程序，即WTO尊重成员方的现行宪法结构和法律制，并不要求成员方都建立统一的司法审查制度;再次，上述裁决机构尽管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必须是“独立的”。这里的“独立”是要求司法审查的裁决机构必须独立于作出被审查的反倾销行为的机关。只要符WTO规则的上述几点要求，各成员方可结合本国的现行法律制度和司法实践的具体情况建立各自的反倾销司法审查制度。因此，正确解读WTO规则有关反倾销司法审查的规定对完善我国的反倾销司法审查制度至关重要。
二、明确我国反倾销案件的司法审查范围
根据我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的仲裁不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。那么53条列举式的规定是否穷尽了我国反倾销司法审查的范围呢?笔者认为不尽然。例如对反倾销主管机关不启动反倾销调查的决定是否可以作为司法审查的受案范围就值得研究。尽管对不履行反倾销法定职责的行为是否应纳人反倾销司法审查的范围，WTO反倾销协议并没有明确，我国《反倾销条例》没有规定也就不会违背WTO规则义务，但国内相关产业基于反倾销法律的合法权益会无法得到保障。同时，为健全和完善我国反倾销司法审查制度，我们也应将包括不启动反倾销调查程序在内的所有不履行反倾销法定职责的行为，列为司法审查的范围，这也与欧、美的作法相一致。美国1999年修订的《美国关税法》第1516A节规定，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类，一类是不发起程序的裁定(包括行政主管当局不启动调查的决定)，另一类是已记录的最终裁定。从欧盟的判例看，对欧共体委员会关于不启动程序的决定，可以向欧洲初审法院提起诉讼。2002年12月3日我国最高人民法院颁布的《关于审理反倾销行政案件应适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第i条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、新出口经营者征税的决定;有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等”，这一规定比《反倾销条例》53条多了一个“等”字，我们可以作为人民法院受理对不履行反倾销法定职责行为提起的行政诉讼案件的依据。
三、确定反倾销司法审查的标准
司法审查最基本的任务就是认定事实和适用法律。司法审查的标准则是司法机关对事实问题和法律问题给予什么样的法律关注，即通常所说的是事实审还是法律审的问题。美国的法院对反倾销案件具有广泛的司法审查权，既要对反倾销案件进行法律(包括程序问题)审，也要进行事实审;欧盟的反倾销司法审查只注重法律(主要是程序)审，对于实体问题，由于涉及复杂的经济问题，欧洲法院倾向于接受欧共体委员会的结论，因为这是专家的意见。在我国《行政诉讼法》颁布之前至颁布之后的一段时间里，有相当一部分人认为，我国行政诉讼应当限于法律审，对事实问题不进行审查。在《反倾销条例》的起草过程中，司法审查的标准再次引发争论，草稿中也一度出现“诉讼仅限于法律适用和程序问题”的字样，但最终在正式颁布的《反倾销条例》中对司法审查的标准没有加以任何规定。这样反倾销案件的司法审查标准问题自然应以我国《行政诉讼法》的有关规定为依据。该法第5条规定;“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”;第54条规定;“人民法院进行合法性审查的对象主要有四个:(1)主要证据是否确凿、充分;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权”。据此，笔者认为，我国反倾销案件的司法审查应包括事实审查和法律审查两个部分。在此问题上，《规定》第6条也规定“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查”。至此，反倾销的司法审查标准问题似乎己经解决，但事实审查和法律审查的范围在实践中还应注意把握下列两点:
1.事实审查的行政记录原则
《规定》要求:人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。即法院对行政行为的审查，原则上应依据行政机关(被告)在作出被诉反倾销行政行为时记录在案的事实材料，法院不应脱离行政机关先前认定的案件事实而自行调查、决定案件事实。行政记录原则一方面可以敦促行政机关在作出行政裁决前充分调查取证;另一方面也可以制约行政相对人，使其在反倾销调查过程中充分陈述意见和论据，如果他们不按规定应诉或在调查中不积极主张权利或提供不实资料，那么在司法审查中他们将无法得到救济，合法权益将无法得到保护;最后，反倾销行政机关的工作也才不会变得被动。 2.法律审查的“合理”标准
前文《规定》第6条指出，人民法院在对反倾销行为进行法律审时应参照国务院部门规章。我国现行的反倾销法律文件中，除《中华人民共和国对外贸易法》和《反倾销条例》外，其余都是部门规章，而且主要是反倾销行政主管部门制定的。这些规章在不与上层法律、行政法规相冲突的情况下，人民法院在反倾销案件的司法审查中应当参照适。那么，法院在司法审查中如何把握参照的度呢?笔者认为应借鉴W’TO反倾销协议争端解决机制中对法律问题的审查标准。WTO反倾销协定第17条第6款(II)项规定:“专家组应依照关于解释国际公约的习惯规则，解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定可以作为一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定”。从上述规定不难看出，专家组虽有审查权，但实际上已放松了对法律问题的审查标准，解释法律的权利部分地转移给主管机关行使，尽可能地尊重行政主管当局的意见，只要他的解释是“合理”的。我国人民法院对反倾销案件进行司法审查时，也应增加灵活性，充分尊重反倾销主管机关的意见。这样做，原因有:1.这些部门比法院的法官更了解法律、法规及部门规章制定的背景和要解决的问题，更能准确把握立法的宗旨和含义，能较准确地解释一些弹性条款和模糊术语;2.有利于保持行政政策的连贯性和稳定性，因为法官只是偶然碰到这类案件，很难了解行政主管机关的一贯做法和长期的政策，而行政机关有长时间的反倾销的工作积累和经验;3.与WTO争端解决机制的做法相一致，外国出口商易于接受。
四、确定管辖法院
反倾销案件的司法审查能否由普通法院承担，国内有两种观点。一种观点认为我国现行的行政诉讼制度历经十几年的行政审判实践，已日趋成熟，积累了丰富的经验，培养了一大批优秀法官。在反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。另一种观点认为，考虑到外贸法制的特殊性，应设立国际贸易法庭或独立的国际贸易法院，对行政机关的反倾销裁决进行司法审查。
笔者认为，从我国目前刑事、民事、行政三大审判体系已经立的现状看，近期设立专门法院或独立的国际贸易法院不太可能，况且，反倾销司法审查的被告主要是国务院下属的外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员，反倾销案件的司法审查一般都是北京市中级人民法院作为初审法院，北京市高级人民法院作为二审，当然特殊情况下也不排除北京市高级人民法院和最高人民法院负责初审，可以说这三个法院基本上是反倾销案件司法审查的专门法，案件的审理是相对集中的，审判资源也就不会被浪费，没有设立专门法庭或独立的国际贸易法院的必要。尽管美国有国际贸易法院，加拿大有国际贸易法庭(准司法性质)，但WTO规则对此没有强行规定(见前文)。欧盟反倾销案件的司法审查也只是由欧洲初审法院负责初审，欧洲法院负责终审，并没有设立专门的司法审查机构。
在我国的刑事司法实践中,羁押使用率高、超期羁押现象严重、变相羁押、虐待羁押人员等现象已经成为了非常突出的社会问题。我们是法治国家历来就很重视人权的保障问题,我国的刑事诉讼法更是明确规定加强犯罪嫌疑人的人权保障。比如规定了犯罪嫌疑人拥有不受超期羁押权、申诉权、辩护权等等。但前不久发生的“躲猫猫”事件、“哈尔滨六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……却让我们又不得不反思在实践中犯罪嫌疑人的人身权利是否真正得到了保障。
第一,超期羁押严重。超期羁押是指在超过法定手续批准的羁押期限之后,侦查机关继续羁押犯罪嫌疑人的行为,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羁押实践中,屡见不鲜。某些侦查机关由于办案效率地,不负责任将被告和犯罪嫌疑人拘留长达数天甚至长达十天之久。超期羁押的危害也很大,它不仅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且还腐蚀了法院的司法权,对法院的判决造成了不良影响。
第二,刑讯逼供严重。我国《刑法》第247条对刑讯逼供应负的刑事责任作了明确的规定,但实践中刑讯逼供仍屡禁不止。据调查统计,53.3%的犯罪嫌疑人在接受审讯的过程中都受到过不同程度的刑讯逼供,甚至个别严重的还落下了身体残疾。刑讯逼供现象的发生使得犯罪嫌疑人和被告的人身权利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因为我国实行的是逮捕和羁押合一的制度,导致我国的刑事羁押缺乏司法控制,而且最重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查,从公安机关将犯罪嫌疑人拘留开始,拘留期限最多可达十天之久,而且羁押是否合法,却没有司法机关来对其进行审查。因为审判前的刑事羁押是仅仅由负责侦查的机关来决定的,这样就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己审查”现象的发生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法权利得不到有效的保障。
面对我国刑事羁押制度中存在的诸多问题,我们应该从我国羁押制度的特点出发进行完善。
首先,适当的缩短羁押期限。笔者认为缩短羁押期限可以从以下两个方面入手:一方面,缩短审查和审判的期限。因为我国现行的诉讼结构模式是职权主义结构模式,这种模式主要是由法官和办案人员在案件的审判和侦查过程中占主动地位。但是由于工作人员的能力有限,造成了司法资源的浪费和重复性工作的不断发生,延长了办案时间,从而导致了羁押期限的延长。另一方面,缩短批准逮捕前的拘留时间,而且不得延长。这样既可以对公民的合法权益得到更好的保护,又大大提高了侦查机关的办案效率。而且羁押期限的长短主要取决于侦查机关的侦查能力和速度,只有提高了侦查机关的侦查速度和能力才能更好的保障诉讼效率和诉讼当事人的人身权利。
其次,明确关于延长和重新计算羁押期限的原则性规定我国刑事诉讼法第126条明确规定了侦查羁押期限的四种延期情形:“下列案件在本法规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市的人民检察院批准或者决定,可以延长两个月:(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,延长期限期满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月。”
笔者认为这个规定过于原则化,应该根据司法实践中实际情况出发,制定不同的延期制度,统一实践标准。比如交通不便,取证困难等情形,那么到底什么样的情形算是交通不便,什么样的情形算是取证困难……这些情形法律都应该根据具体情况来明确规定羁押期限。这样才能防止侦查机关办案标准不一。
最后,加强司法监督和控制。对于我国刑事羁押制度中缺乏控制的问题,我们可以加强司法的监督和控制。侦查机关在做出羁押期限和延长羁押期限的决定时,必须由司法机关来进行审查,而且在审查的时候,犯罪嫌疑人及其律师可以在场监督办案人员。这样既引进了司法机关的介入又强化了审前程序中控辩双方的对抗。在我国新修改的《律师法》制度中也赋予了律师在审前程序中的职能,更好的维护了司法的公正和当事人的合法利益。
论文关键词：刑事羁押超期羁押司法控制
论文摘要：近年来,我国的刑法在对被告人和犯罪嫌疑人的合法权益保护方面与过去相比已经有了很大的改善,但是仍然存在许多需要解决的问题。尤其是超期羁押、缺乏司法控制的现象特别严重。本文主要针对我国当前刑事羁押制度的缺陷进行分析,从而提出相应的意见建议。
参考文献:
[1]孟强.试论我国刑事羁押期限的缺陷及完善.法学研究.2008(9).
论文关键词 公诉权 制约机制 司法公正
在我国，公诉权是国家检察机关依法享有的法律监督权力，其目的是惩罚犯罪和保障人权。但由于有强大的国家强制力做后盾，所以公诉权更容易被滥用。加之目前世界刑事诉讼的普遍趋势是“公诉范围日益扩大，自诉范围日益缩小”，随着公诉权的行使范围日益扩大，其被滥用的可能性也会增加。公诉权滥用造成的危害是相当严重的，不仅影响惩罚犯罪和保障人权的目的实现，甚至会激发各种社会矛盾，造成社会秩序的混乱。有必要构建一套健全的公诉权制约机制。本文试图对我国的公诉权制约机制的现状与不足进行分析和探讨，并就其进一步完善提出一些建议。
一、公诉权制约机制的基本原理
公诉权理论起源于大陆法系，英美法系虽有相类似的理念和制度，但是缺乏相应的理论体系，公诉权概念则起源于法国，德国学者借鉴民事诉讼诉权理论，创立了公诉权的理论体系。 我国学者对公诉权概念有着不同的看法。笔者认为，公诉权是特定国家机关以惩罚犯罪、保障人权为目的，代表国家依法决定是否请求法院进行刑事实体审判的权力。是由一系列具体的权能组成的集合体，在刑事一审中主要包括权、不权和公诉变更权。
公诉权制约机制，是指国家采取某些措施，通过有效途径，对公诉机关的公诉权进行合理限制约束，从而保证公诉权沿着正确的轨道运行所进行的制度设计总称。公诉权制约机制的基本范畴主要包括：（1）制约目的。公诉权制约机制的目的就是通过对公诉权进行制约，保障公诉权的公正、正确、有效地行使，从而更好地实现公诉活动惩罚犯罪和保障人权的基本宗旨。（2）制约主体。公诉权制约主体是指哪些人或者哪些机关享有对公诉权进行监督和制约的权利。以我国为例，公诉权制约主体主要包括侦查机关、人民法院、被害人、被不人、人民监督员等等。（3）制约对象。根据公诉权制约机制的定义，公诉权制约对象，必定是享有公诉权并且不规范运作公诉权的公诉机关。在我国，这一对象仅指人民检察院。（4）制约内容。由于公诉权的权能包括权、不权、公诉变更权，相对应公诉权制约的内容应包括，对权的制约、对不权的制约、对公诉变更权的制约。（5）制约方式。对权的制约方式主要是法院的司法审查机制，对不权的制约方式主要是公众的制约、被害人启动的监督制约和检察机关内部的监督制约。对公诉权变更权的制约方式主要是法院的变更审查同意权。
二、我国公诉权制约机制的不足
基于前文对我国公诉权制约机制现状的概述，并结合我国司法实践，我们可以总结出我国公诉权制约机制主要存在的缺点：现行刑事诉讼法规定的庭前审查程序空具形式，对案件“过滤”功能欠缺，人民法院对提起公诉的案件只做形式上的审查，不涉及案件事实问题和证据标准，只要案件满足上述形式要件，就应当开庭审判，这样的庭前审查程序淡化了人民法院审判权对人民检察院权的制约，几乎人民检察院所有的请求都能发动人民法院的审判程序，造成“有诉必审”的局面。对权制约的力度不大，必然会导致被害人权益的受损，并且将“卷宗移送主义”改革为“主要证据移送主义”的做法也并不能够实现“完全排除法官预断”的改革目的。
三、我国公诉权制约机制的完善
针对我国公诉权制约机制的现状与不足，在借鉴域外国家先进经验，并结合我国司法实践的实际，我们可以从如下方面完善我国的公诉权制约机制。
（一）完善我国的权制约机制
笔者认为，从加强对权制约的力度，完善我国的权制约机制的角度来说，修改我国现行的庭前审查程序，建立一个由法院在后审判前对提起公诉的案件进行专门审查的程序，即“预审程序”，无疑是个很好的选择。从完善我国公诉权制约机制的角度来看，我国的预审程序的构建应当着重考虑以下问题： 第一，采取实体性审查与程序性审查相结合的审查方式，以增加对权制约的力度。具体来说，人民检察院提讼后，将案件全部材料移交人民法院，案件便进入“预审程序”，在预审程序中，人民法院预审庭的预审法官应当对支持控诉的证据是否足够等实体问题也进行审查。通过对案件进行实体和程序审查相结合，能够对检察机关的权进行有效制约，以纠正错诉，抑制滥诉。第二，赋予法院驳回的权力，以增强司法审查对案件的过滤裁判功能。构建我国的预审程序，应当注重预审后处理结果的完善，在预审法官对案件进行审查后，应当区别不同的情况作出不同的处理结果：如果符合正式审判的条件，预审法官应当作出准予，同意案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人；如果不符合正式审判的条件，预审法官应当作出驳回，不允许案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人。检察机关对于预审法官作出的驳回的裁定不服的，可以向上级人民法院请求复核。
（二）完善我国的不权制约机制
1.建立被害人司法审查申请制度。我国的公诉转自诉制度存在不少弊端，在实践中很难发挥其对被害人进行救济和对公诉权进行制约的效果，因此对其进行改造，畅通被害人的救济通道，加强对人民检察院不权的制约显得尤为重要。在公诉转自诉制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起自诉，证明责任随之转移到被害人身上，被害人的自诉可能因为提不出相关的证据而得不到法院的救济；而在被害人司法审查申请制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起对检察机关不决定进行审查的申请，由作为中立机关的法院进行裁定，法院若裁定不有错误，案件依旧按照原公诉程序来走，检察机关依旧履行其原有职能，控诉犯罪的责任依旧由司法资源丰厚的国家来承担，而不是由弱势地位的被害人承担，这便能够对被害人的权益进行有效的救济，同时法院的司法审查机制也能够对检察机关的不决定权进行更加有效的制约。
2.改进人民监督员制度。针对人民监督员制度对不权制约强度有限这一问题，可以从以下几个方面进行完善：第一，从立法上加强人民监督员制度，保证人民监督员对不权制约的权威性。可以考虑由人大制定一部专门规定人民监督员制度的《人民监督员法》，以具体细化人民监督员制度的相关规定，避免实践中操作混乱的情况，保证人民监督员制度实践操作的统一性和监督制约的权威性。第二，为人民监督员制度提供物质保障，保证人民监督员对不权制约的有效性。首先，切断人民监督员与人民检察院的经济联系，以保证人民监督员监督制约的独立性。其次，增加人民监督员的办案经费和补助，以调动人民监督员监督制约的积极性。第三，改革人民监督员的选任和回避程序，保证人民监督员对不权制约的中立性。首先，应当将人民监督办公室由原有的设在检察院之下改为设在人大常委会之下，将现行人民监督员的选任方法改为人大常委会聘任的方式，以保持了人民监督员制度作为一种外部监督方式的独立性。其次，对现行人民监督员制度的回避，由检察长决定改为由人大常委会决定，尽量减少人民监督员制度对人民检察院的依附性，保证其监督的中立性。第四，增强人民监督员意见的效力，保证人民监督员对不权制约的实效性。具体构想如：赋予人民监督员对人民检察院不同意其意见以请求两级人民检察院进行复核该决定的权利，增加“检察长和检察委员会审查时，必须听取人民监督员意见的规定”的条款等等。第五，为人民监督员监督案件提供“法律释明”，提高人民监督员对不权制约的水平。
（三）完善我国公诉变更权制约机制
论文关键词 羁押 必要性 审查 逮捕
修正后的《刑事诉讼法》第93条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。该规定初步确立了我国羁押必要性审查制度,这填补了我国相应的立法空白将对羁押制度产生重大影响。
羁押是司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,对被告人作出生效判决前,持续限制其人身自由的法律活动。在许多国家的刑事诉讼中,未决羁押是作为一种强制措施而存在的。对犯罪嫌疑人的逮捕并不必然带来对其人身自由的羁押限制,决定对其是否羁押,要经过法定的司法审查程序。而在我国羁押并非是独立的程序,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,常伴随着对犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而产生。1996年刑事诉讼法,仅对侦查羁押期限作出规定,但对于是否需对羁押必要性进行审查及如何审查未作规定。
以往的以捕代侦、以捕代罚的观念及做法,导致了逮捕率高、延长羁押率高,以及一押到底、持续羁押甚至是超期羁押等现象频发。新刑诉第93条引入了羁押必要性审查,将为解决这些问题提供法律支持。
一、引入羁押必要性审查制度之依据
羁押是判决前对人身自由的一种限制,因其严厉性世界上大多国家对其设立了严格的审查制度。虽各国的具体规定及司法实践有所不同,但却基于大致相同的理念及价值考量。
1.人权保障。“在今天,无论哪一个国家都无法堂而皇之地否认人权,人权已经成为神圣的观念,全世界都在提倡对人权的保障和尊重。”豍2004年我国已将“尊重和保障人权”写入宪法,此次刑诉修订更是第一次将“尊重和保障人权”写入我国的刑事诉讼法。
2.比例原则。“使用的手段应是达到诉讼目的的最低手段,为保护某些利益而采取的手段不应造成另一种利益的更大损失。”竖任何旨在限制公民基本权利的法律,对公民权利的干预都要被控制在尽可能小的范围之内,这一原则被视为现代公法学中的“帝王条款”。
3.羁押的特性。羁押是一种临时性的强制措施,其目的在于防止发生新的社会危险并保障刑事诉讼的顺利进行,不应作为一种惩罚措施,更不能服务于侦查方便、办案需要等功利性原因。当被羁押对象不再具有社会危险性及妨碍诉讼顺利进行的情形时,便不再具有羁押的必要性。
二、我国羁押必要性审查制度的主要内容
从相关法律规定中可以看出我国的羁押必要性审查制度的具有如下主要内容:
1.审查的主体。与大多国家不同,我国由检察机关负责羁押必要性审查而非由法院或法官负责。这是因为:一我国实行的是捕押合一制度,不同于其他国家的逮捕羁押分离制度;二与我国检察机关的法律地位有关,作为法律监督机关的检察机关对刑事诉讼实行法律监督是我国刑事诉讼的基本原则之一。
2.审查的内容。对被羁押人有无继续羁押的必要是羁押必要性审查的核心内容。根据被羁押人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、被羁押人悔罪态度等,审查其是否具有社会危险性及妨碍诉讼的危险性,依此判断是否需对其继续羁押。
3.审查的程序。我国羁押必要性审查的程序有两种:一是检察机关主动审查。检察机关主动依据自身职权对是否需对被羁押对象继续羁押进行审查。二是检察机关被动审查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施时,检察机关依申请而进行审查。
三、引入羁押必要性审查制度的意义
引入羁押必要性审查制度,将对纠正以往在羁押领域所存在的问题大有裨益。
1.纠正错误羁押,避免不当羁押。在我国逮捕即伴随着羁押,羁押是逮捕的一种应然状态。羁押必要性审查首先应对逮捕的必要性进行审查,如发现错误逮捕的情形,可及时纠正。羁押是一个过程,是否有羁押之必要处于动态变化之中。当被羁押对象无社会危害性及妨碍诉讼顺利进行的情形时,便无必要继续羁押,应当及时解除羁押,这样将有助于避免一押到底、频繁延押甚至是超期羁押等不当羁押现象的产生。
2.摒弃以捕代侦,转变侦查理念。在国外羁押是例外,保释是常态。而在我国逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在侦查实践中常以捕代侦,利用逮捕所形成的巨大心理压力取得口供。同样利用延长侦查羁押期限为侦查活动争取时间也是实践中常见的做法,这也是导致高延押率的重要原因。羁押必要性审查制度的确立将大大压缩以捕代侦的存在空间,将倒逼侦查机关通过提高侦查技术等措施去收集证据,从而促使侦查机关转变侦查理念,提高侦查水平。
3.维护合法权益、节约司法资源。逮捕在强制措施中最为严厉,直接限制被逮捕人的人身自由。错误逮捕,不当羁押等是对当事人权益的严重侵犯。通过羁押必要性审查及时纠正错误逮捕、不当羁押,将有力维护当事人的合法权益。过高的逮捕率和延押率,使我国大多羁押场所人满为患,对被羁押人员看管教化便投入大量的人力、物力。羁押必要性审查有助于降低羁押率,减少羁押人数,这将有助于节约司法资源。
四、我国羁押必要性审查制度的不足与完善
现我国羁押必要性审查制度的相关规定仍过于笼统、模糊,这将影响该制度的司法实践中操作性,亟待在今后的实施细则上予以细化。
1.审查的主体。刑诉第93条只是笼统的规定由检察院对羁押的必要性进行审查,但具体由哪个部门负责却未作规定。
这问题在学术界存在着不同观点:(1)侦查监督部门。豏(2)公诉部门。丰(3)监所检察部门。豑(4)相关部门联合审查。豒由各部门负责羁押必要性审查的利弊及理由,学者已在相关文章中予以阐述,笔者在此不再累述。笔者认为,审查是否公正之关键在于审查主体是否中立,只有审查主体保持中立且与被审查对象无利害冲突才能保证审查的公正性。而侦监、公诉等部门都或多或少与被羁押对象存在利害冲突,如侦监部门负责批捕,如出现错捕现象将面临错案追究并影响个人及部门的相关考核,若在审查中发现错捕现象,侦监部门难免有所忌惮。同样公诉部门其职责在于控诉,为保证诉讼的顺利进行和控诉的成功,其自然倾向于羁押。因此笔者倾向于由监所检察部门负责羁押必要性审查,因为监所部门一般与案件无利害关系,且对被羁押对象在羁押期间的表现更为了解。当然监所部门一般不直接接触案件,对案情难免不熟,因此其在进行羁押必要性审查时应当多与其他部门沟通,以确认被羁押对象是否具有社会危险性及妨碍诉讼顺利进行的情形。
2.审查的标准。新刑诉法未对羁押必要性审查的标准作出规定,如完全依赖办案机关的自由裁量作出判断则可能使该条款成为一纸空文。豓为充分发挥羁押必要性审查制度的作用,增强其可操作性,需明确审查的标准。
羁押必要性审查一是审查对被羁押对象的逮捕决定是否恰当,二是审查对被羁押对象是否有继续羁押的必要。笔者认为,判断对被羁押对象的逮捕决定是否恰当的标准应是刑诉法第79条所规定的逮捕条件。对被羁押对象有无继续羁押的必要则应根据被羁押对象是否具有社会危险性及是否妨碍诉讼的顺利进行予以判断,笔者认为该判断标准也可参照逮捕之标准。判断被羁押对象是否具有社会危险性应当结合其犯罪情节、以往表现、羁押表现等情况予以综合判断,可参照:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能判处十年有期徒刑以上刑罚的;(4)曾经故意犯罪的;(5)身份不明的。判断被羁押对象是否妨碍诉讼顺利进行的标准可参照:(1)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(2)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(3)企图自杀或者逃跑的。
论文摘要:美国法律有联邦和州两套体系，法院系统设置亦如此，但其法治的原则——判例法、司法独立与司法审查权又保证了美国法律的统一和司法公正。
一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系
美国是一个联邦国家。按美国宪法规定，联邦与各州实行分权原则，联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系，这样，美国就有了两套法律体系。不仅如此，每个州又有各自的法律体系，不但立法和司法机构的设置不尽相同，而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法，只有州普通法，可以说50个州就有50种普通法。另如，有的州实行夫妻共同财产制，有的州则实行夫妻分别财产制，有的州离婚条件很严，有的州则较宽。由此可见，美国法律制度比较复杂，也比较多样化。当然，美国法律基本上是统一的，这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。
二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识
在美国，信用、守约是公民普遍的信条，这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质，也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法，19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要在商业方面。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。
三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点
美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法，并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实，损害其名誉权，判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然，在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究，其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。
但在媒体的监督面前，民众是弱者，政府及其官员是强者，通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决，是美国法律的一个重要特点。在许多州，公众可以对官员或候选人自由评论，即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。
四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一，且在司法实践中具有重要作用
在我国，实行成文法制度，即法官严格依照法律条文的规定，根据查明的事实作出裁决，上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国，由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别，中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时，除现定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同，美国法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。
五、美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权
美国宪法确立了严格的三权分立原则，即国家机器的三大权力机关，并各有其独自的责任和职能，相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律，而且还把宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料，这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日，美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状，任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。但委任状未及发出，翌日，杰斐逊就继任了总统，并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例，请求联邦最高法院签发强制执行令，命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效，在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰，也使其司法程序发生了根本性的变化，对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响，一些国家纷纷效仿美国的做法。转贴于
六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正
美国法律十分强调司法独立，所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的，不受某个个人或某个机构的影响，以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律，独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说，法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前，从无罪方面考虑，推定其无罪。
为了确保司法独立，美国法律规定了法官不可更换制、专职制、退休制和高薪制等法官保障制度。这些制度对我国当前进行的司法体制改革具有一定的借鉴意义。所谓法官的不可更换制，是指法官任期届满之前，非经弹劾不得被免职、撤职或令其提前退休，其目的是从实际上和精神上保障“法官独立”和“法官公证”。法官专职制是指法官不得兼任其他职务，不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利职务(教学除外)，也不得以政党成员的身份从事政治活动，以保证法官的中立地位。同时还对法官实行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。认为这样，就不会发生贿赂、营私和舞弊现象。笔者认为:上述制度对保障和促进美国司法独立和司法公正起到了积极作用，值得借鉴。
作为世界上最发达的国家之一，美国的法律确定比较完善。但同时我们也应清醒地看到，美国法律是经过二百多年的发展才达到现有的状况的。美国法律曾经具有浓厚的种族主义色彩。据资料反映:直到20世纪50年代以前，美国还有17个州和哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律，有30个州禁止白人和黑人结婚，违者要受惩罚，有13个州公开规定在交通方面实行种族隔离的法律。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人抗暴斗争的高涨及舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离方面的法律和判例。因此，任何国家的法制与民主都不是一蹴而就的，美国也不例外。我们学习和借鉴西方先进法律制度时，一定要结合本国的文化、民族心理和传统道德，不能不顾客观条件盲目追随，同时，也要正确评价和肯定我国的民主和法制建设所取得的巨大成绩，不要妄自菲薄。
参考文献
[1]《美国法律18讲》 蒋孝刚著。
