发布时间：2022-10-19 13:38:31
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关键词：盲文标注；药品说明书；标签
药品与人类的生命生活息息相关，对于正常人来说生病后独立吃药是一件比较容易的事情，但对盲人来说想要独立并正确吃药则非常困难。当患者自己使用药品时，普通人群大多依据药品的说明书和标签获得用药的基本信息，但盲人却很难依靠说明书和标签来获得正确的用药信息。我国目前有盲人约1700余万，盲人吃错药的现象大量存在，这个现象值得关注。浙江省食品药品监督管理局药品注册处处长苏志良说到，在药品说明书和标签上印盲文是一件以人为本关爱残障人士的好事，并体现了行政管理的文明与进步 [1]。
1现状
1.1 国外现状 目前一些发达国家已从立法上支持在药品说明书和标签上加注相应的盲文。欧盟规定自2005年起，所有新型的药品包装必须加标盲文；自2010年11月起，所有现存医药产品包装均需要符合欧盟相关法规条例关于盲文标识的规定[2]。因此，可以理论的推断目前欧盟市场中所有医药产品的说明书和标签上都加注有盲文。美国也在2012年颁布了相应法案，建立工作指南，关注视觉障碍人群的用药安全问题。
1.2国内现状 在我国，如何对药品说明书和标签标注盲文在法律上还是空白的。目前，只有少数学者和官员开始关注这个问题，部分地方也只是开始对此进行试点。走访很多药店可以发现，在药品说明书和标签上加印盲文的药品很少。在药品生产企业方面，浙江贝得药业、华润三九医药股份有限公司、阿斯利康在自己的部分产品外说明书和标签上进行了盲文标注；在药品经营企业方面，湖南省长沙市益丰大药房进行了尝试，推出了盲文售药服务系统[3]。无论是从法律支持方面，还是实践实施方面，对于盲人用药的安全问题我国的关注度仍是不够。
2困难
2.1 经济成本的增加 盲文由于其特有的性质，印刷技术要求会比印刷普通文字更高，并且加注盲文后说明书和标签均需要重新设计，所用的特殊材料价格也更贵，这无疑会增加药品的经济成本。另外，盲文标注完成后还需要进行检测以控制质量，这无疑需要企业投入更多的人力物力，故很多企业不愿意对药品加注盲文。
2.2 时间成本的增加 按照现行药品GMP标准对药品说明书和标签的要求，在药品说明书和标签上添加标示内容需要按照补充申请流程向药品监管部门提出注册申请，经过审批后方可实施。如浙江省药监局对标注盲文的审批中规定应按照报省级食品药品监督管理局备案的补充申请注册事项32项办理[4]。对于企业来说，时间便是金钱，故很多企业不愿去付出这样的时间成本来满足仅仅是少数人的利益。
2.3风险成本的增加 目前对药品的说明书和标签进行盲文标注缺乏完善的政策指引和统一的规范要求，比如盲文在药品说明书和标签上字体的大小、内容、位置等都没有确定的标准。虽然现在没有确定的法规对药品说明书和标签进行盲文标注出现的问题进行惩罚，但是如果出现了安全问题仍然要依据《药品管理法》进行惩戒的。所以大多数企业会选择规避风险，不对药品说明书和标签加注盲文。
2.4其他 企业还可能遇到能够选择进行盲文印刷的公司少、翻译人员缺乏等客观困难。目前，也缺乏相应的权威机构来指导和检测盲文的印刷。
3解决方法
3.1针对经济成本问题 对药品说明书和标签标注盲文的确会在一定程度上增加生产企业的经济成本，但与企业所得利益相比这个增加的成本企业是有能力承担的。而这个成本其实也不需要仅仅由企业承担，如果社会各方都能够出一份力，相信会提高企业加注盲文的积极性，比如政府给与标注盲文的药品生产企业在药品定价、招标采购、优先进入药品目录、财政支持、税收减免等方面的更多的优惠措施。企业还可以优化印刷技术，在不影响盲文标注质量的原则上尽量压缩成本以解决该问题。
3.2针对时间成本问题 对一个药品生产企业来说，让自己的药品尽快上市产生利益并具有核心竞争力是其最关心的问题之一。时间成本的增加主要牵涉相关药品监督机构的审批手续问题，这就需要我国能够尽快完善相应的审批程序，如对说明书和标签上进行盲文标注的药品能够快速核定，以弹性机制解决该问题，并规定增加盲文标注审批的最长时间段；或者能够对药品说明书和标签进行盲文标注的企业设立相应的绿色通道，凡是有盲文标注的药品均可进行优先审批，能够保证在正常审批过程中不拖延企业的时间，甚至还能快于不加盲文标注的审批时间，那么企业的积极性便会被调动起来。
3.3针对风险成本问题 药品生产企业们不愿意去冒风险加注盲文，是因为缺乏正确的法律机制去保障他们的利益，建议能够完善相关的法律法条，具体分析盲文标注应该做到的要求，哪些错误是可以容忍的，哪些错误是零容忍的，在维护盲人基本利益和用药安全的基础上，尽最大可能的给与企业更多的包容与鼓励。目前市面上也缺乏权威机构和专业人士对盲文的翻译进行检验和认可，在这方面政府也可以鼓励这类机构的设立。
4展望
对药品的说明书和标签进行盲文标注是切实提高盲人生活水平、保障用药安全的重要体现。随着社会主义和谐社会建设的进一步推进，关注弱势群体用药势在必行。虽然我国目前在这一领域的法律法规、具体措施还不够完善，但随着时间的推移，我国必然会结合国外先进思想发展出一套适合自己的路径。庆幸我国已经学有学者、专家还有官员开始关注这个容易忽视的问题，并为之做出不懈努力，相信在这一领域会有很大的发展，盲人的用药也将更加方便与安全。
参考文献：
[1]吕雪.浙江：给药品加印盲文标识 方便盲障患者用药[N].医药经济报，2009-01-22A（03）.
[2]弗戈说明书和标签网.盲文说明书和标签的未来--欧盟盲文标识规定实施情况[EB/OL].
摘要：刑法中的错误问题既会涉及到犯罪的既遂或未遂，又会影响犯罪行为人的刑事责任，共同犯罪由于涉案主体多，人员又有分工，共犯中的错误问题则更为复杂，同时这个问题也与共同犯罪的定罪量刑有密切关系，因此对于共同犯罪中错误问题的探讨很有必要。
关键词：法律认识错误；事实认识错误；共同犯罪；实行犯；教唆犯
一、刑法中认识错误的定义
（一）认识错误的概念
关于刑法中的认识错误这个问题，我国刑法学家有不同的认识。第一种观点认为：“刑法上所说的错误，是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误。”[1]这种观点是说行为人对自己行为的法律性质和事实情况产生了不正确的认识。第二种观点认为：“刑法上的错误是指行为人在实施危害社会行为的过程中，对于自己行为的刑事法律性质和犯罪事实情况的错误认识。”[2]第三种观点认为：“刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时，对与其行为相关的犯罪情况的不完全反映。”[3]我国通说采第一种观点，即刑法中的认识错误是指行为人对法律与事实的认识错误。
（二）认识错误的分类
1.法律错误
法律错误是指行为人能够认识到其行为时的事实情况，也即知道行为会造成的客观事实后果。但行为人并不知道该行为所对应的刑事后果，不知道其行为会被刑法规范如何评价，这又叫违法性错误。我国刑法理论多数认为法律认识错误不阻却故意，即不影响刑法对犯罪行为的评价。
2.事实错误
事实错误是指行为人对事实情况的不正确认识，也即行为人所认识的事实与现实发生的事实不相符。这种不相符又可以细分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的认识错误是说行为人对事实的认识与实际发生虽不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围。在这一标准下，具体事实错误又分三类：一是对象认识错误。例如甲把乙误当成丙，实施了伤害，造成伤亡结果。二是打击错误。例如甲枪杀乙，射击打偏，打中了旁边的丙。三是因果关系错误。例如甲预谋用安眠药致乙昏迷，然后用绳子勒死乙，不料乙服用过量安眠药导致死亡结果发生。以上这些认识错，其行为并未超出同一犯罪构成，故刑法规范中按照犯罪既遂进行评价。抽象的事实认识错误是说行为人认识的事实情况与实际发生的事实情况已经超出了同一犯罪构成的范围。在司法实践中有以下几种：一是对象不能犯。例如把屋旁的稻草人当做仇人进行杀害，由于行为人的行为不可能具有社会危害性，刑法对此行为不做评价。二是手段不能犯。例如把白糖当做砒霜用来杀人，这种手段不会发生致人死亡的危险性，刑法也不认为是犯罪。
二、共同犯罪中认识错误
共同犯罪中的认识错误是指共同犯罪人对共同犯罪行为的事实情况与法律规范的认识与现实不相符的情况。
（一）实行犯之间的事实认识错误
在共同犯罪过程中，几个实行犯对事实产生错误认识，具体有以下两种情况：
1.共同实行犯计划实行的犯罪与实际发生的犯罪虽不一致，但其构成要件相同，也就是在同一构成要件内的错误，再具体细化包含以下几种表现形式：
第一，对象错误。例如甲乙合谋杀害丙，由于慌张错把丁当成丙杀害。这种情况下，虽然实际发生的犯罪与行为人认识中的犯罪不一致，但是没有超出同一犯罪的构成要件，侵害的客体是相同的。所以，这种事实认识错误不会阻却犯罪构成，应该按照共同犯罪人所欲实施犯罪的罪名既遂追究责任。第二，打击错误。例如甲乙合力杀害丙，路人丁前来阻止，甲乙错手把丁捅死。此种情况下，共犯人对预定侵害对象构成故意杀人罪的未遂犯，对实际侵害对象成立过失致人死亡罪。因为对于预定侵害对象，行为人既有犯罪故意，又实行犯罪行为，由于意志以外的原因导致犯罪未得逞，属于犯罪未遂。对于实际侵害对象，行为人主观上没有故意，一般只有过失，因此构成过失犯罪。此时行为人一个行为触犯多个罪名，符合想象竞合犯的构成，不能数罪并罚，应该从一重罪处断。第三，因果关系错误。
2.共同实行犯计划实行的犯罪与实际发生的犯罪在犯罪构成要件上不相同。例如甲乙合谋以伤害的故意殴打丙，但在行为实施过程中失手将丙打死。这种情况下要分情况区别：如果造成死亡结果是甲、乙合力而为，则两人共同承担加重结果的责任无可非议。如果是由于其中一人甲打中丙的要害而致丙死亡，对乙而言，应否承担加重结果的责任呢？通说认为不论是不是共犯人本人行为直接引起加重结果，只要加重结果是由共同犯罪的行为所引起的，各共犯人就都应对加重结果承担责任，按结果加重犯处罚。[4]
（二）教唆犯与实行犯之间的事实认识错误
1.教唆犯的对象认识错误
例如，甲与丙结仇，欲请乙杀了丙，乙从未见过丙，请甲指认，甲错将丁认成了丙，并指给乙，于是乙错杀了丁。在这个案例中，教唆犯甲与实行犯乙既有意思联络，又有实行行为。虽然侵犯的对象不是预定对象，但是侵犯的法益是同一的，并未超出共同犯罪构成要件的范围，不会阻却共同犯罪构成，无论是教唆犯还是实行犯，都应对实际发生的危害结果承担故意杀人罪既遂的刑事责任。
2.实行犯的对象认识错误
例如，甲与丙结仇，欲请乙杀了丙，乙从未见过丙，甲给乙一张丙的照片。乙错将路人丁看成照片中的丙，将丁杀害。在这个案例中，实行犯乙产生对象认识错误，那教唆犯甲呢？有学者提出，此种情况下，教唆犯有可能是打击错误。因为教唆犯实施教唆行为时，并未弄错具体侵害对象，只是后来由于实行犯的对象错误才导致实际侵害对象与教唆犯意欲侵害对象不符，这是一种打击错误。这种观点中认为实行犯实际上是教唆犯的一件工具。此时会出现教唆犯打击错误，实行犯对象错误的情况。对于打击错误，应该按照想象竞合从一重罪处断的原则，故对教唆犯按故意杀人罪未遂处罚。而实行犯的对象认识错误并未超出同一犯罪构成要件，故对实行犯按故意杀人罪既遂处罚。
笔者并不支持这种观点，因为在共同犯罪中，实行行为是共同犯罪的基础。对共同犯罪中认识错误的探讨也是围绕实行行为的主观认识与实际情况不符展开的。
3.实行犯的打击认识错误
例如，甲教唆乙杀害丙，乙开枪射击时子弹打偏击中旁边的丁。在这种情况下，对于实行行为实际侵犯的对象，不论是教唆犯还是实行犯都没有故意，应当构成过失犯罪。而对于计划要侵犯的对象，由于意志以外的原因没有得逞，属于共同犯罪未遂。此时构成想象竞合犯，从一重罪处断，对教唆犯和实行犯都应按照故意杀人罪的未遂犯处罚。
共同犯罪中的认识错误问题很复杂，除了上文中提到的情形之外，还有很多没有谈到的情况。每种不同的情况都有可能导致刑事责任承担的结果不同，对犯罪行为人应当入罪或出罪的影响也是巨大的。然而在现有的立法中，却并没有对这个问题做出具体的规定，这会给司法实践带来困难，是存在很大弊端的。我们可以在这一问题上借鉴其他国家的立法经验，扬长避短，对共同犯罪中的认识错误这一问题采取既有概括规定，又有具体列举的立法方式，以此弥补立法上的缺漏，也便于司法机关在实践中操作。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
[1]高铭暄.刑法学[M]，北京：法律出版社，1982：158.
[2]赵秉志等.全国刑法硕士论文荟萃[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1989：270.
陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，教唆他人实行犯罪的行为。在陷害教唆中，教唆人与被教唆人并不构成共同犯罪；陷害教唆与教唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异，不能以教唆犯论处。但是陷害教唆行为具有严重的社会危害性，应当以犯罪论处。在实践当中，诱惑侦查特别是警察圈套与陷害教唆有着天然的联系，但是它们又有着根本区别，应当区别对待。
陷害教唆是大陆法系刑法学上的一个重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法国大革命前，路易十四为逮捕革命分子，派出间谍，伪装革命者，诱人入彀后，加以逮捕诛杀，谓之陷害教唆。其后德国学者将其与教唆犯一并讨论，称为“Lockspitzel”，亦为警察之眼线或探员之意。 [1]所以，当时的陷害教唆是打击政治犯罪的一种侦查方式，根本不负刑事责任。随着时间的推移，陷害教唆出现了滥用的趋势，不仅扩展到针对其他普通刑事犯罪而使用，而且出现了一般公民为使他人受到刑事追究而实施的陷害教唆。正是在这种背景下，刑法理论界对陷害教唆的犯罪性、可罚性进行了深入的探讨，但是至今意见仍难以统一；反映在立法及司法实践上，各国也存在着较大的差异。在我国，陷害教唆作为一个专业术语还是一个陌生的概念，不仅立法上没有明确的规定，而且在刑法理论界也较少有人论及（注1：近来，在讨论私人侦探、诱惑侦查时对此多有提及，但是存在着较大的误解）。为此，笔者不揣浅陋，拟就此问题略抒管见，权作抛砖引玉。
一
关于陷害教唆，学者间有着不同的称谓。有的称之谓虚伪教唆，有的称之为假象教唆、陷阱教唆，亦有人称之为未遂教唆。不同的称谓反映了学者对于陷害教唆的含义的不同理解，概而言之主要有以下几种：
（1）我国台湾学者张灏先生认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人犯罪，俟其着手实行之际，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂前，即被阻止矣。 [2]
（2）我国台湾学者林山田先生认为，学理上所称之虚伪教唆或陷害教唆，就是指教唆人认识到被教唆人无法实现不法构成要件，或虽有意识到法益侵害结果之可能性，但确信其不发生时，而教唆他人实施犯罪的行为。 [3]
（3）我国学者张明楷先生认为，未遂的教唆就是指陷阱教唆这类情况，即教唆者教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。具体是指，教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪，只能是未遂，不可能达到既遂。 [4]
（4）我国学者贾宇先生认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。例如，以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以达其陷害目的，就是陷害教唆 [5]。论者明确地区分了未遂教唆与陷害教唆。
（5）魏东博士认为，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]
笔者认为，要正确把握陷害教唆的含义必须关注以下几个方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性质和地位。贾宇先生认为“陷害”是犯罪目的，魏东博士则认为是犯罪动机，而张灏、林山田及张明楷等诸先生对此并无论及。笔者以为，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆区别于一般教唆的一个根本标志，忽视教唆人使他人受到刑事追究的目的，无疑是欠妥当的。此其一。其二，犯罪目的与犯罪动机既有区别，又有联系，不可混淆。通常认为，犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度，目的的内容就是危害结果；犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。它们都是行为人的心理活动，都通过犯罪行为表现出来，反映了行为人的某种需要，有时二者甚至是一致的。但是，动机不以危害结果为内容，目的以危害结果为内容；动机产生于前，目的产生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪对象，更接近犯罪对象；而在产生犯罪动机时甚至还不具备明确的犯罪对象。具体地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪仅臻于未遂，可见其非以使被教唆者完成犯罪之意思而为教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，笔者更倾向认为，陷害教唆的犯罪对象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪对向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪动机。即便说教唆人出于陷害他人的动机而教唆他人实施犯罪，但教唆人并不积极地追求所教唆之罪危害结果的发生，亦即教唆人不以完成犯罪为目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其实施教唆行为时积极追求的主要目的，在这种情况下犯罪动机与犯罪目的是统一的。所以，它只存在于直接故意当中，陷害他人的目的是教唆人对自己的行为直接发生危害结果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主观上必须有使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思。包括两种情形：一是教唆人认识到被教唆人“无法实现不法构成要件”；二是“虽然有意识到法益侵害后果之可能性，但确信其不发生”。前者如对象不能犯、工具不能犯，教唆人明确地认识到被教唆人的实行行为在客观上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而实施犯罪因为不能犯而未遂，笔者称之为不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的实行行为从客观条件上看是有既遂的可能性的，但教唆人实施教唆后俟被教唆人着手之际及时通知警察将其抓获，从而使被教唆人的实行行为没有实施终了而未遂，笔者称之为能犯（未遂）之陷害教唆。上述五种定义都注意到了教唆人必须有使他人的实行行为以未遂而告终的意思，但是张灏先生将犯罪结果的发生与否等同于犯罪是否既遂，有失偏颇，因为在非结果犯中，犯罪结果是否发生并不是区分犯罪既遂与未遂的标准；而贾宇先生将犯罪未遂等同与行为没有实现终了也不妥当，行为没有实现终了固然是犯罪未遂的一种情形，但是他忽视了不能犯之陷害教唆的情形。所以，综合以上两个方面，笔者认为陷害教唆的定义应当表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，教唆他人实行犯罪的行为。
二
从形式上来看，陷害教唆的教唆人故意地实施了教唆他人犯罪的行为，似乎符合了一般教唆的成立条件 [9]，应当以教唆犯论处。但是仔细分析我们不难发现陷害教唆与一般教唆在故意的内容上有着显著的差别，并由此而导致二者在犯罪形态上也不尽一致。
（一） 陷害教唆与一般教唆在主观方面有着显著的区别。
陷害教唆的教唆人不仅主观上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“虽欲使被教唆人产生犯罪之决意，但不欲使其所实施之犯罪臻于既遂，只欲其成为未遂”。 [10]这与一般教唆在主观方面存在着显著的差别，具体而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪结果的发生。虽然，一般教唆的被教唆人在客观上也会受到刑事追究，而且这种客观结果的发生与教唆人的教唆有着不可否认的联系；但教唆人与被教唆人之间是合意进行共同犯罪，并不存在谁陷害谁的问题。笔者甚至认为，教唆犯使被教唆人堕落之说 [11]也难以成立，因为教唆犯的作用仅在于挑起犯意，为他人犯罪决意的产生提供一个诱因。过分地夸大教唆犯的主动性和支配力，忽视被教唆人的自由意志，有将被教唆人工具化的嫌疑，这不是一种科学的态度。所以，虽然从客观结果上来看被教唆人都会受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆与一般教唆的第一个区别。（2）从教唆人的认识因素上来看：一般教唆的教唆人通常认识到被教唆人会实施犯罪，其犯罪行为会产生危害社会的结果，即教唆人明知被教唆人的实行行为有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常认识到被教唆人依其教唆实施犯罪会终止于未遂形态。所以，教唆人是否预见到被教唆人的实行行为终止会于犯罪未遂形态是陷害教唆与一般教唆的第二个区别。（3）从意志因素上来看，一般教唆的教唆人意在与被教唆人合意进行共同犯罪，他积极追求的是所教唆之罪危害结果的发生，从而实现其“借他人之手谋一己之利”的犯罪意图，所以教唆人对被教唆人犯罪既遂持一种希望的心理态度。而陷害教唆的教唆人对所教唆之罪的危害结果并没有一种积极追求的态度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常对被教唆人行为的发展进程有着较大的控制力，他明知或确信被教唆人的实行行为会终止于犯罪未遂形态，并希望犯罪以未遂而告终；从另一个角度来说，陷害教唆的教唆人对于犯罪的既遂不存在一种积极的希望态度。所以，是否积极地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆与一般教唆的第三个区别。
（二） 陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上也不尽一致。
犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态。 [12]以结局状态是否完成犯罪为标准将犯罪形态区分为完成形态（即犯罪既遂）和未完成形态（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备）。而所谓完成犯罪，通说认为就是行为完全齐备了犯罪构成要件，即“犯罪构成要件齐备说”。撇开要件齐备还是要件要素齐备不论 [13]，通说为司法认定提供了一个简单化、“可操作”的标准；然而这对于指导立法上如何确定某一行为的犯罪构成要件却毫无意义。笔者以为，立法是立法者对客观事实的一种法律表述，藉此，“事实犯罪”得以上升为“法定犯罪”。所以，仅从司法的角度来看，立法上所确立的犯罪构成要件也应当具备证据的可证明性，这就要求刑法条文表述的罪状更加符合或者说接近“事实犯罪”的情形。因此，笔者以为，如果撇开刑事政策的考虑不论（注2：出于刑事政策的考虑，立法上会将刑法介入的阶段提前，相应地，犯罪既遂的时间也会提前），从立法的角度来看，区分犯罪完成形态与未完成形态的标准就是行为人的目的是否实现，或者说行为人所追求的、行为性质所决定的逻辑结果有没有出现（注3：这种观点学者有所论述，但多为反面观点，见前引肖中华书，第280页。笔者认为，从事实角度以行为人的目的是否实现来区分犯罪的完成与否，与司法上以犯罪构成要件是否齐备来区分犯罪的既遂与不遂，二者之间是统一的，并不矛盾。立法是为司法提供一种可供执行的标准，这种标准越接近事实，它的可操作性就越强；通常而言，除却基于刑事政策的考虑，立法上确立犯罪既遂与否的标准就是行为人的目的是否实现。所以争论必须站稳脚跟，摆明立场，否则以此非彼，反倒打了自家耳光）。
如前所述，陷害教唆与一般教唆在故意的内容上存在着显著的区别，由此也决定了陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上的不尽一致。我国刑法并没有明确地规定陷害教唆的可罚性，所以这里的探讨只能是一种应然层面上的努力。根据以上论述，在立法上应当以行为人目的实现与否作为区分犯罪既遂与否的标准。就陷害教唆而言，所谓陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已经实现，被教唆人的行为终止于犯罪未遂在其意料之中，故而这并不影响教唆人的犯罪处于既遂状态。而一般教唆的既遂，则要求共同犯罪结果的发生，因为教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形态的要求不同，必然决定了陷害教唆与一般教唆在各种未完成形态上也难以一致。下面笔者仅以两组范畴的对比来说明二者在犯罪形态上的不尽一致（注4：这并不是说，二者在犯罪的各种未完成形态上完全不一致。比如说，二者在犯罪未遂形态上就有交叉，如被教唆人没有接受教唆，或者接受教唆后又放弃犯意，无论一般教唆还是陷害教唆，都是犯罪未遂）。
1.不能犯之陷害教唆与教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形态，即教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具体包括以下几种情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆过程中遭他人制止而未将教唆行为实施完毕；（2）失败的教唆，即教唆行为实施完毕后遭被教唆人拒绝；（3）无效的教唆，即被教唆人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，没有实施被教唆的罪；（4）被教唆人在预备阶段中止犯罪；（5）被教唆人在预备阶段停止于犯罪预备形态；（6）被教唆人在实行阶段中止犯罪；（7）被教唆人在实行阶段终止于未遂形态。其与不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都没有既遂。所不同的是教唆人对于所教唆之罪未发生既遂结果是否有认识、是否违背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人对于被教唆人依其教唆而实施犯罪不可能既遂是有预见的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害结果的发生，危害结果不发生在其预料之中，是其积极追求的情形，并不违背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯对于危害结果的发生是有认识的，对此既可能是一种希望的心理也可能是一种放任的心理，而且，笔者认为，教唆犯对危害结果的发生更具有倾向性，危害结果没有发生是违背其本意的。
2.能犯（未遂）之陷害教唆与教唆犯中止的异同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中，自动放弃教唆并且有效地防止犯罪结果发生的情形。根据教唆犯二重性的特点及犯罪中止理论，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必须具备以下几个条件：（1）时间上，已经着手实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人实施所教唆之罪尚未既遂。（2）主观上，必须是自动放弃了教唆，即放弃了原有的犯罪故意。（3）客观上，必须有效地防止了犯罪结果的发生，即有效地说服了被教唆人放弃犯意并且阻止了所教唆之罪危害结果的发生。有人认为“如果由于被害人或受告发机关的过失，或者由于实行犯坚持其犯意，致使教唆犯的中止行为没有免除危害结果发生的，教唆犯不应当负刑事责任。” [14]这种观点完全背离了我国刑法关于刑事责任的原则，不符合我国刑法关于犯罪及其中止、教唆犯的处罚的规定，不符合基本的法理，是错误的。而能犯（未遂）之陷害教唆虽然教唆人同样已经实施了教唆行为，被教唆人所犯之罪没有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪没有既遂，是教唆人预料之中的；但只要教唆人的陷害目的已经实现，就其陷害教唆而言已经既遂。（2）主观上，教唆人并不存在放弃犯意的情形，而是原本预见到被教唆人只能以未遂而告终，并且积极地希望被教唆人受到刑事追究，从而实现其犯罪目的。在这种情形下并不存在陷害教唆犯主观恶性之减弱。（3）客观上，陷害教唆人追求的目的已经实现，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害结果发生的行为。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂结果不发生；而陷害教唆则是通过报告警察或其他方式使被教唆人及时被抓获而终止于未遂。
综合以上两个方面的论述，笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别，二者之间并不是一般与特殊的关系，不能统摄于教唆犯这一概念之下。陷害教唆的教唆人与被教唆人之
间并不构成共同犯罪，将陷害教唆理论与教唆犯理论一并讨论，除了体系上的便宜之外，并无其他合理的理由。
三
陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述如下：
（一）大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论，而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同：
客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：（1）如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成立犯罪，因共犯从属性质，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者成立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等持此说。 [15]
主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：（1）部分学者如我国台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者不能犯罪既遂并没有确切的支配力，所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少应负教唆未遂的责任；况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，负其教唆之刑责。” [16]（2）另有部分学者如德国学者李斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既遂的结果的情况下实施的教唆行为，应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]
如上所述，陷害教唆与教唆犯存在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，他们并不构成共同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的教唆人与被教唆人视为共同犯罪人，出发点就是错误的，结论自然也不正确；基于共犯独立性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的基础上来讨论这一问题，也难说妥当。
(二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害教唆人的可罚性，得出得结论又各有不同：
（1）认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为；被教唆人犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。但是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害教唆的场合，教唆行为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重，所以应当以诬告陷害罪论处。 [18]
（2）认为在陷害教唆的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，与捏造他人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我国现行刑法已经明确规定了罪刑法定原则的前提下，既然刑法分则没有明文规定此种犯罪，那么我们只能不以犯罪论处，而作其他处理。 [19]
（3）认为应按教唆犯的未遂予以处罚。认为我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；被教唆者接受陷害教唆构成犯罪未遂的，依刑法第29条第1款和第23条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。 [20]
笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和犯罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，是一种合理的思维进路。诚如观点（2）所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不相同，不能将二者混为一谈，在我国现行刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们不能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行为，在客观上确能诱人入彀，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会危害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能，但必须由立法来解决这种行为的可罚性问题。
四
陷害教唆与诱惑侦查特别是警察圈套常常难以区分。警察圈套、诱惑侦查作为特情侦查方式在我国侦查实践中大量地存在，但至今没有得到法律的明确认可，相应地也就没有法律的严格规制，存在着被滥用的可能。 [21]所以，严格区分陷害教唆与警察圈套、诱惑侦查，将陷害教唆犯罪化，对警察圈套、诱惑侦查的适用范围、适用对象和程序控制等方面在法律上作出明确的规定，是“国家法治原则的迫切呼唤” [22]。
首先，诱惑侦查是指侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一个概念，而是前者涵盖了后者的含义。有学者参酌国外学界的研究成果将诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“提供机会型”诱惑侦查，虽然国外学界对这种分类的标准仍然存在着“主观标准说”与“客观标准说”的激烈争论 [24]，但这种研究思路还是可取的。据此分类，警察圈套应当归类为“犯意诱发型”诱惑侦查，它基本上是违法的，而“提供机会型”诱惑侦查则基本上是合法的。所以，必须注意警察圈套与诱惑侦查的区别，从而对二者采取区别对待的态度。
其次，如前所述，与陷害教唆有着“天然联系”的是“警察圈套”，甚至说陷害教唆发端于警察圈套也不为过。 [25]警察圈套是英美法系刑事辩护规则中合法辩护的理由之一，它是指在侦查过程中，警方设置侦查陷阱，对并没有犯罪意图的“犯罪嫌疑人”采取主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，从而实施犯罪行为，受到刑事追究。在警察圈套中，实际上原本并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，而是侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，是在制造犯罪人，这严重侵害了公民的人格尊严和人权，与法治的基本理念相去甚远，因而其合法性与合理性都值得怀疑。在美国，类似的侦查方式曾被广泛运用并为法律所允许，但后来受到了质疑，认为它违反了宪法修正案第4条，构成非法搜查罪。 [26]在这种“犯意诱发型”诱惑侦查中，常常会涉及到诱陷教唆，也即采用诱人入罪的方式来获取对“犯罪嫌疑人”进行刑事追究的证据。这种方式获取的证据通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作为免罪辩护的理由。但必须具备以下三个条件：1.主体条件：教唆者必须是警察或其他司法人员或者是他们的人，一般公民实施的陷害教唆不能作为免罪辩护的理由。2.客观条件：教唆者以积极的行为诱使被告人实施犯罪，他们不仅仅是提供了犯罪机会。3.主观条件：被告人的犯意并不是本来就有的，而是在教唆者的强烈刺激下萌发的。在警察圈套作为免罪辩护理由的情形下，教唆者有无刑事责任呢？在美国，警察不负刑事责任，在英国，必须同时具备以下三个条件时教唆者才不负刑事责任，即（1）犯罪行为没有造成不可挽回的显著损失。（2）警察没有实际参与犯罪活动。（3）诱陷行为事先得到了符合法定程序的批准。 [27]
笔者认为，警察圈套虽然也采用诱陷教唆的方式，但是它与陷害教唆有着显著的区别：1.主体条件不一：陷害教唆可以由任何人实施，是一般主体；警察圈套的设计者只能是特定主体，即只能是警察或其他司法人员或者他们的人。2.主观条件迥异：陷害教唆者是为了陷害他人而实施教唆行为；而侦查人员实施教唆行为是为了侦破重大、疑难案件，不具有陷害他人的主观恶性，也不追求所教唆之罪危害结果的发生。3.对被教唆人的要求不同：警察圈套必须是教唆了原本无犯意的人实施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有无犯意或者有无前科均在所不问。4.有无经过法定的批准程序不同：警察圈套是一种侦查行为，一般需要经过法定的批准程序；陷害教唆是一种犯罪行为，不可能因为其他人的同意而免责。所以，对于陷害教唆与警察圈套应当严格区分、区别对待，对于陷害教唆以入罪处理为宜，而对于警察圈套的教唆者（即侦查人员）不宜一律以犯罪论处。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人权的嫌疑，故而应当严格限定警察圈套的适用对象、主体范围、批准程序等等，并应当尽可能避免使用，防止侦查权的滥用；对于警察圈套的设计者免于刑事处罚的条件也应当从严把握，相比较而言，笔者更赞同英国的做法。
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[9] 通说认为教唆犯成立的条件有二：一是客观方面必须具有引起他人产生犯罪决意的教唆行为；二是主观方面必须具有教唆他人犯罪的故意。见前引苏惠渔书，第236—237页。
[11] 在教唆犯理论上，有学者认为教唆犯的处罚根据是教唆者使被教唆者堕落。见前引张明楷书，第314页
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[13] 这方面的争论，详见肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
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