发布时间：2022-12-31 20:50:43
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申请人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx号。
法定代表人杨xx，总经理。
被申请人xx有限责任公司，住所地xx省xx市xx路xx号。
法定代表人马xx，总经理。
申请事项：依法查封、扣押或冻结被申请人xxx万元银行账户存款或同等价值的其它财产。
事实和理由：
2011年5月3日，申请人和被申请人签订《xx工程施工合同》一份，合同约定由申请人承包被申请人的'xx工程，合同就承包价格、工程结算及付款方式等作了约定。合同签订后，申请人及时履行合同义务，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，经双方结算，工程款xxx万元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx万元至今未给付。
为维护申请人的合法权益和为使将来判决得以顺利执行，特提出诉前财产保全申请，请裁定。
此致
xx中级人民法院
申请人：
【诉前财产保全申请书范文2】
申请人：
住所地
法定代表人：
被申请人：
住所地：
因王某诉B公司拖欠租赁费纠纷一案，贵院于29年1月12日下发(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，该裁定书将申请人银行存款3万元予以冻结，现申请人对上述裁定不服，依法申请复议。
复议请求
请求法院依法撤销(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的3万元银行存款予以解冻。
事实和理由
申请人为独立的民事主体，与上述拖欠租赁费纠纷一案的原告王某和被告B公司都从来没有过业务往来，申请人不是上述拖欠租赁费纠纷一案的当事人。另外，经贵院通知以无独立请求权的第三人身份出庭的北京市A公司与申请人亦为不同的民事主体，产权各自独立、财务也各自独立核算(见申请人营业执照)。申请人作为上述案件的案外人，贵院(28)某民初字第1111号《民事裁定书》将申请人的银行存款3万元予以冻结显属错误。现申请人根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第11条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条、三十二条、特请求法院依法撤销(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的3万元银行存款予以解冻。
此致
被申请人：xx，男，x族，x年5月6日出生，xx业主，住xx乡某村某号，邮编：******，联系电话：******。
请求事项：请求对北京某美容美发厅的财产采取冻结、查封等保全措施。
事实与理由：申请人x与被申请人xx系夫妻关系，北京某美容美发厅系个体工商户，业主是郭刚，该店财产系夫妻共同财产。xx与xx（女，19岁，河南人）非法同居，造成夫妻感情破裂，并且没有和好的希望，xx准备向贵院提起诉讼，考虑到郭刚随时都可能转移、出卖财产，从而造成执行困难的情况，申请人特向贵院申请采取财产保全措施，以利起诉、审判、执行的顺利进行。
此致
申请人：xx市A公司第五工程部
住所地：略
法定代表人：李某
被申请人：王某，男，20XX年7月出生，汉族。
住所地：略
因王某诉B公司拖欠租赁费纠纷一案，贵院于20XX年1月12日下发(20XX)某民初字第1111号《民事裁定书》，该裁定书将申请人银行存款30万元予以冻结，现申请人对上述裁定不服，依法申请复议。
复议请求
请求法院依法撤销(20XX)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的30万元银行存款予以解冻。
事实和理由
申请人为独立的民事主体，与上述拖欠租赁费纠纷一案的原告王某和被告B公司都从来没有过业务往来，申请人不是上述拖欠租赁费纠纷一案的当事人。另外，经贵院通知以无独立请求权的第三人身份出庭的xx市A公司与申请人亦为不同的民事主体，产权各自独立、财务也各自独立核算(见申请人营业执照)。申请人作为上述案件的案外人，贵院(20XX)某民初字第1111号《民事裁定书》将申请人的银行存款30万元予以冻结显属错误。现申请人根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第110条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条、三十二条、特请求法院依法撤销(20XX)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的30万元银行存款予以解冻。
此致
某某人民法院
2012年《民事诉讼法》修改之前，我国关于行为保全的规定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相关司法解释中仍能发现一些零散的规定。早在1950年建国后制定的《诉讼程序试行通则》对“暂先处置”的规定，其中就包括类似行为保全方面的内容，只是由于历史的原因，此项规定无疾而终。我国与行为保全相似的法律规定可见于很多零散的法律法规中。比如，《海事诉讼特别程序法》中规定的海事强制令;《商标法》《专利法》《著作权法》中关于诉前禁令的规定等等。2012年修改的《民事诉讼法》首次以法律条文的形式明确规定了行为保全制度，而且还将行为保全与财产保全进行了捆绑式的规定，并没有对行为保全进行单独的法律规制。将行为保全与财产保全混为一谈，法律亦没有对两者之间不同之处作出规定。目前的民事诉讼法显然对行为保全的规定过于简单宽泛，在适用的过程中可能会存在一些问题。
二行为保全的启动
1．我国现行法律中行为保全的启动存在的瑕疵。(1)行为保全启动程序上的不足。修改后的《民事诉讼法》规定当事人可以依申请启动行为保全程序，如果当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，这就赋予了法院依职权启动行为保全的权力。《民事诉讼法》规定了处分原则，当事人可以依自己的意愿对民事诉讼权利进行处分。行为保全由当事人向法院提出申请而启动，是当事人依法行使民事诉讼处分权利的行为，符合民事诉讼法的处分原则。但是法院是否可以依职权主动启动行为保全程序，笔者认为是值得深思的。法院作为解决纠纷的第三方，在民事诉讼过程中不得主动介入双方当事人的纠纷之中，应当居中裁判，不偏不倚地听取双方当事人的意见主张，作出公平合理的判决。如果赋予法院依职权启动行为保全程序的权力，很可能会导致法院滥用权力，损害司法权威。而且，我国民事诉讼法并没有规定法院依职权启动行为保全程序发生错误时，造成当事人损失时国家给予赔偿的制度。因此，法院是否可以依职权启动行为保全程序可能还需要进一步商榷。(2)行为保全申请条件上的不足。相比其他国家关于行为保全申请条件的法律规定，我国修改后的《民事诉讼法》对行为保全申请条件的规定过于疏漏宽泛。例如，对于申请主体是否适格的问题没有做出规定，是否提交申请书也没有明确规定，以及申请行为保全提供证据证明力等问题都很少涉及。2．两大法系关于行为保全启动的法律规定。在大陆法系国家中，法国关于行为保全的启动则采取当事人申请主义，由一方当事人以案件紧急为由向法院提出请求紧急审理，由一名并非受理本诉的法官依据法律授权进行审理。［1］此外，大陆法系国家、地区对行为保全的“必要性”条件也有一定的要求，即“如现状变更当事人的权利即不能实现或难于实现”和“因避免重大损害或防止急迫的行为，或因其他理由，对于有争执的法律，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时”。在英美法系国家中，英国中间禁令的启动是申请人在紧急情况下向有管辖权的法院提出申请开始的。英国中间禁令的申请条件主要有两个方面:一是，必须存在真正的诉讼原因，这是由中间禁令的救济性质所决定的;二是，当事人申请中间禁令必须向法院提交一定的证据，证明的标准必须包含实质性的争议焦点，但是并不要求以胜诉为必要。［1］3．我国行为保全启动的完善措施。首先，两大法系国家对行为保全的启动均采用当事人申请主义。笔者认为，我国可以在一定程度上学习西方国家关于行为保全启动程序的规定，废除现有法律规定的人民法院依职权主动启动行为保全程序的模式，实施当事人依申请启动行为保全的模式。其次，根据我国《民事诉讼法》的规定，公益诉讼案件的原告可以是法律规定的机关和有关组织。笔者认为，对于涉及社会公共利益的案件，如果其既符合行为保全适用的形式条件又符合实质条件，而且及时采取行为保全措施能够减轻或者避免重大损失的，可以由公益诉讼案件的原告即法律规定的机关和有关组织向人民法院提出申请，采取行为保全措施。最后，根据西方国家关于行为保全申请条件的相关规定，我国应当细化行为保全申请条件的规定。当事人向人民法院申请行为保全时，应当符合以下条件:第一，申请主体适格。行为保全的申请主体只能是案件的当事人及利害关系人，其他与案件无关的人不能提出申请;第二，提交书面申请书。行为保全申请书是申请人向法院提出申请时必须递交的书面材料。第三，当事人申请行为保全时，应当向法院提交相关证据证明材料。申请人提交的证据只要证明自己因被申请人的原因正在遭受损失，且不立即采取行为保全措施，令被申请人为或者不为一定行为，其损失将进一步扩大甚至会达到无法弥补的程度即可。
三行为保全的审查
1．行为保全审查存在的不足。第一，行为保全的审查方式不明确。人民法院根据当事人及利害关系人的申请，对符合形式条件的申请即可采取行为保全措施，要求被申请人作出一定行为或者不得作出一定行为。人民法院无需向被申请人送达申请书，无需传唤被申请人到庭答辩，也无需听取被申请人的意见，只审查申请人提交的书面申请即可。在这种单方审查模式下，被申请人的合法权利被忽视，难以保障行为保全程序的公正，影响司法公正。第二，行为保全的审查标准不明确。修改后的《民事诉讼法》对于法院的审查标准只做了宽泛的规定，人民法院在适用行为保全时可能会存在一些问题。宽泛的行为保全审查标准，使得法官获得较大的自由裁量权，在这种情况下，可能会导致法官滥用权力损害当事人的合法权益。2．两大法系关于行为保全审查的法律规定。在大陆法系国家中，如在德国，在行为保全审查方式上尽管法律规定假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，但法院往往在命令实施假处分的同时，命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在英美法系国家中，英国法官对中间禁令的审查主要包括三个方面:第一，申请人因被申请人的原因所遭受的损失无法通过损害赔偿予以弥补;第二，法官签发中间禁令时应当充分考虑被申请人将会遭受的损失;第三，申请人申请行为保全时必须向法院提供担保。美国法院在决定是否要初步禁止令时，会审查以下四个要素:第一，原告无法从成文法中得到充分的救济或者如果不禁令原告将会受到不可挽回的损失;第二，对原告的损害威胁必须比禁止令可能给被告带来的损失更大;第三，原告至少应有就案件实体内容胜诉的合理可能性;第四，该初步禁止令不会违反公共利益。具体实践中，由于法官以各种不同的方式对这四个要素进行解释，因此其适用结果相差甚远。［2］3．我国行为保全审查的完善措施。英美法系国家进行行为保全审查时通常采用形式审查与实质审查相结合的方式。法院收到当事人提交的行为保全申请书时，先对行为保全的形式内容进行审查，如果符合行为保全形式审查的规定，再进一步进行实质审查。笔者认为，我国人民法院在进行行为保全审查时可以借鉴英美法系国家的审查方式采用形式审查与实质审查相结合的方式。首先，人民法院应当对申请人提交的行为保全申请书进行形式审查。这一审查包括以下基本内容:一是，申请人与被申请人的基本信息;二是，申请人申请行为保全的具体请求、主张;三是，佐证行为保全请求权的相关证据材料清单，以及其他一些与行为保全有关的事项。其次，人民法院对符合形式审查的行为保全请求再进一步进行实质审查，综合考虑相关因素，作出是否进行行为保全的决定。人民法院进行实质审查主要包括以下内容:一是，法院应当判断被申请人的侵权行为或者违法违规行为是否客观存在;二是，法院应当判断申请人是否因被申请人的侵权行为或者违法违规行为遭受重大损失或者将要遭受重大损失;三是，法院应当充分考虑被申请人的合法权利。例如，采取行为保全措施被申请人所遭受的损失是否大于申请人所受损失;四是，穷尽其他一切合法措施，只有采取行为保全才能减轻或者可能避免申请人的损失;五是，行为保全的采用不会有损社会公共利益。
四行为保全的程序保障
1．两大法系关于行为保全程序保障的有关规定。英国法院一般认为单独听取申请人的“一面之辞”违反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有紧急情形外，对于原告的申请，法院会组织听审程序给予被告辩论机会。［3］大陆法系国家采取行为保全一般以言辞辩论为原则，例如法国民事诉讼法规定的紧急审理程序采取对席审判形式，由双方当事人进行小型的口头辩论。德国法律规定的假处分制度在裁定过程中需要进行听证，充分考虑双方当事人的主张。2．我国行为保全程序保障的完善。(1)设立听证程序。程序参与性是维护双方当事人诉讼权利的重要保障。行为保全程序中双方当事人当然有权在人民法院作出行为保全裁定前陈述自己的主张，维护自己的合法权利。我国可以借鉴两大法系国家的司法经验设立行为保全听证程序，加大对被申请人的程序保障力度。首先，法院在收到申请人行为保全申请书时，应当及时向被申请人送达行为保全申请书，并通知其到庭参加答辩的日期。此外，对于一些案件事实清楚、权利义务较为明确的行为保全申请，可以采取书面审理的方式，不举行听证。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。(2)行为保全的救济。首先，行为保全的复议。修改后的《民事诉讼法》第108条仅对行为保全的复议作了简单的规定，在司法实践中往往很难为当事人提供有效的程序保障。完善行为保全的复议应当注重以下几点:第一，在复议主体方面，法律法规应当以法条的形式明确规定复议主体。作出行为保全复议的法院只能是上级法院，不能由本级人民法院进行复议。第二，在复议的程序方面，我国民事诉讼法并未对行为保全复议程序作出明确规定，双方当事人对裁定异议提出复议时应当设置辩论程序，由申请人与被申请人就是否采取行为保全进行简单的辩论，然后复议法院根据双方当事人的言辞辩论和现有证据作出决定。其次，行为保全的损害赔偿。我国《民事诉讼法》对被申请人的损害赔偿请求权没有作出相应的规定，在这种情形下可能会损害被申请人的合法利益。笔者认为，被申请人因申请人不当或者恶意的行为保全遭受损失时，可以向人民法院提出赔偿损失的请求。增加国家赔偿的制度，双方当事人因为法院工作方面的错误，致使行为保全的双方当事人受到损失的，当事人可以申请国家赔偿。行为保全损害赔偿请求权应当在法院作出判决之后的一年之内行使，超过期限不行使权利的，视为放弃请求权。
五结语
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，
在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以
执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
申请执行人黄刚。
被执行人肖国宁等。
异议人雷宪祖。
法院在执行已经发生法律效力的民事判决书过程中，异议人以法院查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房及牌号为桂A-10048的小轿车不当为由，向法院提出异议，请求予以解除查封。
1999年9月30日，法院在审理原告黄刚诉被告肖国宁等合伙纠纷一案中，根据原告黄刚提出的财产保全申请，法院对被告肖国宁所有的奥迪牌小轿车（牌号为桂L-60658）进行扣押。同年11月1日，被告肖国宁以工作、生活急需用车为由，由朋友雷宪祖以同时购买的奥迪牌小轿车（牌号为桂A-10048）做为抵押，请求法院将扣押措施改为活封，并“保证取回轿车后随时听从法院通知，决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。鉴于雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保，以个人名誉负责”的字样，法院同意对桂L-60658小轿车采取活封。目前，该案已进入执行阶段，被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明，已查封的肖国宁所有的房产尚不足以清偿本案债务，法院遂责令雷宪祖将桂A-10048小轿车开至法院听候处理，并对其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行了查封。
尚查明，牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪，异议人雷宪祖主张已向陈静彪购买该车，但没有到登记机关办理过户手续。上述购车事实，异议人雷宪祖未能提供相应证据，车主陈静彪亦未出庭作证。
二、裁决：
法院认为，异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保，以个人名誉负责”的字样，即表明异议人雷宪祖自愿以《中华人民共和国担保法》中规定的两种方式为肖国宁提供担保：一是以桂A-10048小轿车提供抵押担保，二是以个人名誉提供保证担保，担保内容就是担保肖国宁在申请书上注明的“保证取回轿车后随时听从法院通知，决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。现被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明，雷宪祖就应向法院承担担保责任。但由于牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪，雷宪祖未能在法院指定的合理期限内提供证据证明其已向陈静彪购买该车，法院根据本案法律事实认定雷宪祖以桂A-10048小轿车为肖国宁提供抵押担保的行为是无权处分行为，行为无效。故雷宪祖对本案应承担保证担保责任，而保证责任的范围应限定在桂A-10048小轿车的评估价范围内。综上所述，法院认为对异议人雷宪祖的住所——南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行查封，以追究保证责任的措施并无不当，法院不予解除查封。对桂A-10048小轿车，经法院审查，已确定不做为抵押物，则由异议人雷宪祖领回。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第1款、第69条第2项、第5项的规定，本院裁定如下：
驳回异议人雷宪祖提出的解除查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房的请求，本案继续执行。
三、评析：
本案涉及的关键问题是异议人雷宪祖替肖国宁向法院提供担保的行为是否有效，以及担保所引起的法律后果和责任范围。
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。也就是说，反之合同无效。异议人雷宪祖购买桂A-10048的小轿车，没有到登记机关办理过户手续，又未经原车主陈静彪的证实，用该车替肖国宁提供抵押担保。法院只能根据法律事实及合同法第五十一条的精神，确认异议人雷宪祖用该车替肖国宁提供担保的行为，是无权处分行为，行为无效。
合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。就本案而言，无效合同是指异议人雷宪祖以桂A-10048的小轿车替肖国宁提供抵押担保，而与法院形成的担保合同。造成合同无效的原因中，法院在一定程度上也有过错。因异议人雷宪祖将车辆作抵押担保时，法院对桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪这一事实是明知的，所以通过确认抵押合同无效而单方追究雷宪祖的过错责任，无异于引火烧身。那么异议人雷宪祖对本案就不需承担责任了吗？显然不是，当时法院是在雷宪祖提供担保的情况下，才对肖国宁的车辆采取活封的，雷宪祖当然应对本案负责。所幸异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保”的同时，还签署了“以个人名誉负责”的字样，这足以说明雷宪祖当时在替肖国宁提供抵押担保时，还采取了保证担保的形式，故当抵押担保合同无效时，异议人雷宪祖就要承担次位的保证担保责任。进而这就促使法院将执行方向从桂A-10048小轿车转至雷宪祖的个人财产——住房。
那么异议人雷宪祖究竟要在什么范围内承担保证担保责任呢？总体上是应根据异议人雷宪祖当时愿意以车辆担保的意思表示，参照车辆的评估价，确定责任范围。但因为存在车辆折旧、价格走低的问题，仍有两种意见分歧：一种意见是按桂A-10048小轿车现在的评估价确定保证担保责任范围；另一种意见是按做出保证时，桂A-10048小轿车的评估价确定保证担保责任范围。
笔者同意第一种意见，因为当时雷宪祖首先做出的是愿意以车辆担保的意思表示，假使抵押合同有效，今天才处理车辆，必然要按现在的评估价确定责任范围。虽然本案抵押合同无效，但仍然是到现在才追究保证责任。所以按目前的评估价确定责任范围，更符合异议人雷宪祖当时的意愿。
1. 通过实习，培养运用所学的基本技能、基础理论和专业知识，去独立分析和解决实际问题的能力。
2. 通过实习，树立职业意识，增强敬业精神，提升世界观、人生观和价值观。
3. 通过实习，进一步巩固专业知识，提高专业技能。
4. 通过实习，提高适应社会的能力和人际交往能力。
5. 通过实习，将学到的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合。
6. 通过实习，学习一些办案经验，提高实践能力。
二、实习单位及岗位介绍
xxxx律师事务所 是二一年经xx省司法厅批准的临沂市首家市属合伙制律师事务所。该所由具有较高学术水平和丰富执业经验的律师组成，以为大中型企业服务为重点，以金融、知识产权、房地产、电力、涉外业务、公司法律实务、企业改制等业务为专长。该所现为xx兰陵集团、临沂电业局等十几家企事业单位担任法律顾问，承办了许多在知识产权、涉及业务、经济合同、非诉讼法律实务等方面在全国及省内有影响的案件。 律师所将以高素质的律师队伍、高起点的管理、高层次的服务水平和服务质量为社会提供法律服务。专长领域：一般债务债权，损害赔偿，财产问题，婚姻家庭，名誉诽谤，暴力伤害，妇幼权益，刑事辩护，仲裁，遗嘱继承，合同，劳动，金融，证券，票据，房地产，著作权，专利，医疗事故，股份制改造。
在这次实习中，我主要承担律师助理的工作，我的岗位职责是：
1.收发、整理和保管文件档案资料;
2.处理有关法律问题的来信、来访，解答简单的法律询问，简单的法律文书;
3.协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人，送达文件及办理其他辅工作。
三、实习内容及过程
很幸运，xxxx律师事务所录用实习生。怀着兴奋而又紧张的心情来到律所，开始了我的实习之旅。第一天，工作人员带我参观了律所的各部门，并详细介绍了律所的业务范围，工作流程，实习生管理制度等。然后开始分配工作，我的第一份工作就是整理并阅读卷宗。
整理卷宗，看似平常的事情却并不像我想象的那般简单，在做之前还是需要一些时间去熟悉和掌握。卷宗的分类很仔细，有民事、刑事、行政诉讼……
一些简单的案子，卷宗只有30多页，而遇到复杂的案子，卷宗可多达200多页。一个案件的卷宗通常包括授权委托书、起诉书、证据资料、词、答辩状、判决书等，可以说是一个案件的完整记录和完全再现。因为卷宗的整理关系到其他程序的进行，比如装订次序排列就和办案流程紧密相关，也和相应的司法程序相对应，所以在整理的过程中应该格外认真和细心。
在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等，在整理卷宗过程中，对各种该归档的文书的分类有了详细的了解，也对民事案件从立案到审结的程序及流程有了一定程度上的熟悉。虽然工作很繁琐，我依然非常认真的完成了这项工作。
在整理的过程中我仔细阅读这些卷宗，一些律师告诉我说，在阅读卷宗的过程中，最关键的工作是要认识各项证据在整个案件中的作用，结合所学知识，分清哪些是直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等。弄明白每项证据能证明什么事实，证据间的联系又是怎样的。然后，根据这些证据，假设自己是法官，将会怎样去审理这些证据，运用什么法律去判决。
最后，结合判决书，找出自己的知识漏洞，弄懂法院判决的依据，不断提高自己的分析能力，注重理论联系实际。在阅读这些案卷的过程中我学到了很多很多东西，对学过的知识重新进行梳理，做到温故而知新。把在学校学到的理论知识与真实的案件相结合，对增加理论修养提高专业技能有很大的作用，同时也学习到了一些办案经验，增强实践能力，为以后从事法律工作做铺垫。
第二周我才见到了我的指导律师陈国栋律师，我开始了紧张忙碌的“小跟班”工作。陈律师要求我每天收集新的法律法规和律师行业的最新动态。他告诉我说：“虽然不是每天都有新的法规和规章公布，但是仍然有必要及时的收集和整理，否则，有可能在某次开庭的时候，你还引用着已经被替代的版本，而被对方律师当庭驳斥”。在我实习的一个多月的时间里，我每天都要去中国律师协会和本地律师协会一些大牌的律师事务所的网站和一些理论性的网站上转一圈，看看有没有最新的情况。时刻关注行业的最新动态，了解那些大牌律师的消息和法学家们的最新理论，搜集整理后打印交给陈律师。
在接到案件后，陈律师阅读了所有文件，就会将我叫到办公室开始交待任务，他会根据文件列出重要证据和次要证据，还需要补充哪些证据，哪些文件对案子没有任何帮助反而有害。围绕案件的事实，我要收集现行法规对这些事实的认定。有了事实和法律依据后，他安排我撰写案子的文书。我要撰写的文书很多，起诉书、答辩状、财产保全申请书、管辖异议申请书、延期举证申请书、证据清单、质证意见、词、补充意见、法律意见书、结案报告、谈话记录、当事人声明书等等。
虽然在学校学过法律文书的写作，但是当我真正面对这些真实案件的时候我有些不知所措。其实，写出一个基本合格的文书很容易，因为只要将要表达的写出来就行，但写出一个优秀的文书却是很难的，因为表达的方式有很多种，不同的人对不同的文字会过敏。幸亏陈律师给了我很大的帮助，慢慢地我可以自己独立完成这项工作了。在这些文书交付前，我会逐字逐句的校稿，因为没有任何一位指导律师喜欢看满是错字的文件。
人生苦短，岁月流长。无谓的感叹已毫无意义，不觉中四十天的暑假即将结束，一个多月的实习生活也随之成为了美好回忆。在此，我首先要感谢辛主任能同意我在事务所实习，给我提供了这种学习实践的平台；感谢李老师和杨律师对我的指导，让我有自己动手将所学知识用于实践的机会，让这种对工作的渴望成为了现实；感谢小姚姐和赵律师对我的帮助与关怀，以及其他律师的尊重和理解，让我能愉快的度过这个暑假。
在这一个多月里，我学到了许多学校里很难学到的东西：为人、处世和工作，特别是大大提高了处理事务的能力和把所学知识运用于实践的能力。在李老师和杨律师的指导下，我参加庭审三次，外出取证五次、立案三次，参加调解一次，同时书写了大量的法律文书。其中，法庭记录五份，调查笔录六份，取保候审申请书及保证书六份，行政答辩状一份，民事赔偿协议书一份，民事起诉状三份，词一份，人身损害赔偿清单两份，通知证人出庭申请书一份，民事裁定上诉状一份，刑事附带民事起诉状一份，诉讼财产保全申请书一份。另外，我还独立接待咨近二十次，涉及执行问题、离婚和解除同居关系、交通事故赔偿、人身伤害及工伤等各方面。对这段重要的人生经历，也是最可贵的学习经历，我做了如下总结：
一、社会关系方面
律师作为法律服务工作者，他的本质属性是社会服务，因此律师所要处理的社会关系，往往大于纯法律关系。除了基本的家庭亲友关系、同事关系外，要下大工夫在当事人、证人、公检法狱政部门等他们身上。对商人来说，顾客是上帝；而对律师来说，这些人都是上帝，哪个也惹不起，哪个也不能得罪。从比较功利的角度来看，他们都是衣食父母。
1、家庭亲友关系。一支超强战斗力的作战部队，必然有坚实的后勤保障，一个要叱咤职场的律师，当然要有和睦的家庭关系和稳定的亲友关系。律师是相当辛苦的一种职业，长期奔波于当事人、证人与法院之间，需要大量的时间和充沛的精力。要是哪个律师经常后院起火，常被家庭和亲友的琐事烦的焦头烂额，心情老是闷闷不乐，那他哪有精力再去研究当事人委托的案件，哪有时间再去接新案子呢？但要是律师能事先处理好这些关系，不仅会节约大量时间和精力，同时也产生了一个稳定的案源。可谓一箭双雕，何乐而不为？
2、同事关系。世上没有永恒的敌人，也没有永恒的朋友，只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面，那这句话就大错特错了。人是感情最为丰富的一种高级动物，没有感情的人几乎是不存在的，除了植物人和精神病人。同事关系是工作中最基本的社会关系，是社会最基础的人际关系之一。律师在我们这里作为从业人员较少的一种职业，同事也就不应该限于自己所在事务所里的人，而是本区域内所有法律服务工作者。虽然法律明确规定：同一事务所里的律师不能同时为原、被告双方。但根据现实需要，同所的律师出现两军对垒法庭的情况也很常见。这样以来，使这种同事关系更加复杂化。在所里大家需要团结融洽、和睦相处；而在法庭上为了自己当事人的利益争得面红耳赤，互相给对方难堪。那他们平时在事务所里表现出来的和气是真的吗？若是，那这些律师需要多么大的气量；若不是，那如此虚伪又要多累呢？但我宁可相信他们是前者，那也是大家共同追求的目标。
3、与当事人、证人的关系。律师接受当事人的委托，就要尽职尽责为当事人牟取最大利益，而如何取得当事人和证人的信任对律师开展工作十分重要。在实践中，有些当事人处于对对自身利益的考虑而隐瞒一些事实，很容易导致律师的工作误入歧途，陷于两难境地。证人也时常因对某些社会关系的顾忌而拒绝作证或提供虚假证言。这些对律师来说都是非常危险的。因此，如何让当事人毫无顾忌的把事实讲清楚，让证人放下顾虑能为当事人作证，证明客观事实的存在，这便体现出律师的执业水平和综合素质。对这一点，我从杨律师那里学到了许多有用的东西：
（1）端正态度、摆正身份、作好应对一切困难的思想准备；预见事情将会出现的最坏结果并设计好解决方案。
（2）注意观察社会环境与生活细节，寻找到与当事人（证人）共同的话题，抛砖引玉，进而进入主题；夹叙夹议，以聊天的形式搜集最有价值的线索。
（3）换位思考，从当事人（证人）的角度考虑问题，以情动人，以理服人。
4、与公检法狱政机关的关系。从工作性质上来说，律师与警察、检察官、法官及其他司法工作人员都不是为自己的利益而奔波。尽管他们各自代表了一方利益，但这种利益只与案件本身有关，也正是这种利益冲突将这些不同职务的人联系在了一起。对于一个案件来说，无论是在侦查起诉、审理还是执行阶段，律师是介入时间最长的一种人。他们要跟与此案相关的各行政、司法机关打交道，而此过程中也常因对案件的认识不同发生一些争议。对这种情况的出现，律师无能为力，或者说是不可避免的，但如何处理又体现一个律师的水平。虽然法律规定律师应当为当事人的利益尽职尽责，但理论与实践总是有差距的。在处理这些矛盾时应该注意区分轻重缓急，最好先礼后兵，决不可因小失大，搞僵了与这些国家职能部门的关系。因为人总是有感情的，感情是会延续的，如果那样后果将不堪设想，留下的后遗症是会给律师带来长期的麻烦。
二、法律运用问题
由于我接触法律才两年，有许多课程还没有学习，加上平时学得并不太扎实，因此在法律规定和法学理论上仍有许多问题；以前又未参加真正的实践，所以在实践方面更是一片空白。就像刚来那几天一样，我似乎觉得自己每时每刻都在学新东西，接触到的一切都是新鲜的。关于法律知识和运用方面，我感触较深或记忆深刻的有以下几方面：
1、基层人民法院的法庭审理规则问题
在一个月的实习过程中，我参加刑事审判2次，民事审判1次，参与立案2次，大体看到了基层人民法院的办案实际情况。也许是我过于理想化，没有从审判实际出发考虑问题，也许这正是学生的纯真与幼稚。但无论怎么理解，问题的确是客观存在的，这是谁也无法否认的。在我印象里较深的有：
（1）基层人民法院所设立的人民法庭的管辖权问题。根据《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第三条规定：人民法庭根据地域大小、人口多少、案件数量和经济发展状况等情况设置，不受行政区划的限制。而在实践中又该以何为依据呢？派出人民法庭与基层人民法院内设庭之间又是怎样的关系呢？就麦积区人民法院对周边区域的管辖而言，开发区法庭、北道埠法庭、马跑泉法庭之间不以行政区划为限，那他们的管辖权又是以何为标准的呢？发生管辖权冲突时该如何解决的？不会只是你签字不管了我再管吧？而实际就是这么做的。我认为至少应该由法院院长签字才说得过去吧！况且当事人怎么知道他的案子属于哪个法庭管辖？反正我是没弄清楚，是因为法院内部自己制定的规章制度吗？还有特别奇怪的是法院行政庭怎么还在审理离婚一类的民事纠纷？待以后有时间再仔细研究了。
（2）关于法庭秩序问题。根据规定，人民法院在开庭审理案
开庭时书记员要首先宣读法庭纪律，可我参加的几次开庭，无论是刑事审判还是民事审判，都未发现书记员向法庭作过任何有关法庭纪律的表述，即使是随便的提醒。也许他们认为这没有必要，但我觉的这正为其它不规范行为埋下了隐患，这是其一。第二，除审判长外，其他审判人员以及公诉人员随意出入法庭。在刑事审判中，法警几乎都是老的早该退休的爷爷辈人，假如有被告人逃跑或轰闹法庭，这些人员能干些什么？不是我瞧不起这些前辈们，只是审判工作真的需要更有力的安全保障。就这样他们还比较心急，呆在法庭没几分钟就没影了，要带被告人候审或需要交换证据时，审判长法锤敲几下才能把人叫来。在民事审判中，书记员在法庭辩论阶段竟然退庭了！第三，参加法庭审理的人员几乎都没有关闭通讯工具，甚至有人在当庭接电话。这种情况你说还审理什么呀？内外随时保持联系，如何确保能法庭查清的是事实？
（3）法官自审自记现象。出现这种情况的原因还是在上面第（2）条。书记员随意出入法庭，法庭记录又不能不做，所以只能由审判员大人代劳了。根据《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第15条规定：人民法庭审理案件，必须有书记员记录，不得由审判案件的法官自行记录。我个人认为，要是书记员或是其他审判人员确实有十分迫切的事情需要解决，法庭可以宣布休庭几分钟，这丝毫不会影响法庭对案件的公正审理，应该是可行之法。
2、执行难问题
原来在学校学习理论知识时，常从新闻报道或学术文章上看到关于一些案件的执行情况，“执行难”似乎进入标题的可能性比较大。但是还不以为然，认为那些情况只是个案，绝大多数判决应该是可以顺利执行的，而从我在所里实习这段时间遇到的情况来看，“执行难”的确是一个很值得关注的问题。
记得一天有位当事人来咨询：他因故借给村小学一笔款，后学校因没钱还债而被他告上法庭。法院很快有了判决结果：学校败诉还款。但是，因学校没钱而使得法院判决成了一张空头支票，当事人陷入无期的等待。案子放在执行庭已经4年了，可法院给当事人的答复是村小学没有帐户，也没有其他可执行的财产，要当事人自己想办法。面对这种情况，你说该怎么办呢？
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题工作的规定（试行）》的相关规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时：（1）人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。（2）人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。（3）人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。而《民事诉讼法》第233条规定“人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”那么，人民法院依靠特别授权都无法查明的东西，怎么能让当事人自己去查清呢？难道真要当事人拿着法院的判决书去到大街上叫卖吗？艰难的诉讼道路尽头等你的将是一纸空文，在程序上正义是实现了，可当事人得到了吗？
3、频发的离婚案件
随着经济的发展和人们思想的进步，现代人快速的生活节奏也导致了婚姻家庭关系的高速更新。在我在所里这段时间，几乎每个律师手里都有离婚案件，什么原因呢？以我的能力几句话也说不清楚，但我对这些案件进行了简单分类，大体有三类：未领取结婚证（同居）、领证但未共同生活、夫妻生活多年。
（1）同居关系。《婚姻法》第8条关于结婚登记的规定，是强制性规范而不是任意性规范。因此，未登记而以夫妻名义同居生活的，法律不承认其关系，不受法律保护。（当然法律规定有1994年2月1日前后之分，但目前现实生活中遇到的大多数都是1994年后的情况。）对于解除同居关系，主要还是涉及两方面的问题：子女和财产。对子女问题，法律明确规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，在解除同居关系时对待子女的方法和离婚时所对应的各种情况相同。对于财产，又要看是不是有彩礼：若有，彩礼应该退还，但数额较小时可以不在退还；若没有彩礼，分清各自所得，不存在共同财产，但可以比照离婚处理共同财产的规定进行。
（2）领取结婚证但未共同生活。根据《婚姻法》第8条的规定男女双方只要亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，领取《结婚证》，即确立夫妻关系。结婚登记，是确立夫妻关系的唯一的标志和法律程序。登记后，不论是否同居，或者是否举行婚礼，都不影响夫妻关系的确立。一经结婚登记，就受到国家法律的承认了保护，一方或双方都不得自行解除。即使在登记后未同居和未举办结婚仪式的情况下，一方或双方另行结婚就会触犯刑法。遇到这种情况，一方或双方要求解除同居关系的，如果双方都同意解除，可以到原婚姻登记机关申请离婚登记，交回结婚证，领取离婚证；如果是一方要求解除婚姻关系而另一方不同意的，则可向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院按照《婚姻法》第31条规定的精神进行判决。这时，一般不存在子女问题；但可能涉及彩礼的返还问题。
