发布时间：2022-09-17 02:00:19
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董事会秘书,不同于一般意义上的秘书,被誉为“公司高管层中最职业化的岗位”,尤其是上市公司董秘,在资本圈里俨然处于各方利益交汇的枢纽点――公司的“对外发言人”,公司与政府主管部门的“指定联系人”,公司与新闻媒体的“窗口”,公司股东会、董事会、监事会和经理层之间的协调人,同时还是公司进行资本运作时的参与者。而从国外的制度来比较,接待投资者一般都是由公司CEO或者CFO直接出面,国外其实是没有董秘制度的。
中国《公司法》规定,上市公司应设公司董事会秘书,由董事会委任;公司董事会秘书是公司的高级管理人员,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等投资者关系管理的事宜。作为资源在握的高级人才,董秘是最佳的副总经理、常务副总经理、副总裁、总经理的人选。这是董秘职业发展的一个渠道。作为公司财务事务的最高负责人――CFO,通常又都是公司必然的高级管理人员。在投资者关系管理的实务中,投资者所关注的很多事务都与财务有关,董事会秘书经常需要从CFO处了解财务数字及形成该数字背后的逻辑,有些时候还需要邀请CFO直接回答投资者的问题。近年来,越来越多的上市公司不再单独设立董事会秘书一职,而选择由CFO兼任董秘,而这一改变对公司治理有何利弊、又会对投资者关系管理产生哪些关键影响?笔者试从自身实践体会来加以解读。
董秘的历史沿革及职责
董事会秘书在英美公司法上被称作公司秘书(company secretary),最早追溯到1841年的英国公司法报告的案例中。最初,董事会秘书仅作为公司的普通雇员,处理一些文书事务,与普通的“秘书”无本质区别,随着董事会秘书所承担的责任越来越多,在公司中的地位日益上升,开始发挥重要作用。1971年,董事会秘书作为公司法定机关的地位得到确认。英国1985年公司法和1989年公司法都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等方面进行了更为详细的规定,特殊属性的赋予使董事会秘书开始在公司治理结构中成为关键因素。
在中国,董事会秘书得到有关法律、法规上的认同,最早起源于国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(1994),该规定第15条明确了董事会秘书为公司的高级管理人员。而后,中国证监会颁布的《上市公司章程指引》(1997)中及《上海证券交易所股票上市规则》(1998)和《深圳证券交易所股票上市规则》(1997)中有关章节都明确了董事会秘书这一职位,都进一步重申了董秘属于公司的高级管理人员并成为投资者与上市公司沟通的重要桥梁。
2005年10月,新修订的《公司法》第124条明确规定:上市公司设董事会秘书,并规定了董秘相应的职责。
从以上董事会秘书的发展沿革可以看出,在英美法系国家,董事会秘书制度设置的最初目的是为了完善公司内部的管理,使公司运转更加规范、协调。它随着公司制度的发展而衍生,并从公司法角度进行规制。而在中国设立董事会秘书制度的主要目的是为了满足公司上市后的规范运作和监管要求,也更多地表现为证监会和证券交易所从证券法的角度进行规制。
英美法系国家董事会秘书的法律地位经过了一个不断上升的过程,董事会秘书现作为公司管理方面的主要高级职员,已具有广泛而实质性的义务和责任。但在我国,虽然根据《公司法》、中国证监会、沪深证券交易所制定的有关规定,上市公司均设立了董事会秘书一职,证监会、沪深证券交易所也制定了相应的制度,明确了董事会秘书作为上市公司高级管理人员,负责涉及董事会和股东大会相关文件及筹备事宜、信息披露事务、文件管理及处理董事会执行职权所产生的事务等职责。但从我们国家现状来讲,一个不争的事实是:董秘还不是一个具有资历深、影响力大的职务(否则就不会在公司法中规定“董秘也是公司的高级管理人员”),很多公司董事会秘书难有实质意义的高管地位,更无法实现披露、协调及监管的治理职能。
董秘工作的主要对象是中小投资者、机构投资者、大股东、董事会、管理层、中介机构、监管机构等公司相关利益人,其从中起到桥梁和纽带作用;主要工作方式是沟通和协调,董秘在其中需要兼顾各方的利益和接受法律法规的约束。由于大股东的利益往往与中小股东不一致,端着大股东的饭碗为中小股东的利益说事,使得董秘的工作环境从根本上来说是受到挤压的,同时由于不少上市公司的管理层并不了解董秘的职责和上市公司的相关规则,使得董秘往往成为公司管理层“行使职权”的障碍。董秘在多数情况下对公司的众多决策只是了解但不能全程或充分了解,执行多数任务要在多方面的压力和规定中寻求平衡。如果公司的董事长、总经理等主要领导对董秘工作职责认识不到、支持不够,董秘就很难开展工作。以上因素导致董秘“基本上是监管部门用来帮助公司规范和监督合规运营的工具”,而很难真正发挥董秘作为高管人员的作用。
CFO兼任董秘的天然优势
投资者关系管理的实务已经表明,CFO在企业处理与投资者关系的时候所起的作用是巨大的,甚至在某些方面所起的作用是董秘所不能替代的。尤其是当董秘不懂财务管理,对财务知识比较缺乏时,CFO对投资者来说表现的更为重要。
一方面,CFO作为公司财务工作的负责人,参与公司战略制定,战略在财务方面的落实、重要经营事项的决策,财务预算审核与控制,资金的调度与监控等,对公司经营情况的了解和掌握比董秘详细深入得多,有天然的优势。CFO兼任董事会秘书能够自然满足董秘为履行职责了解公司相关经营情况的需求,而且由于参与了整个经营计划的拟定和落实,能够更系统和真切的感知和掌握公司所处的市场运营环境、公司应对市场竞争的措施及由此造成的财务影响。
另一方面,公司的财务信息是资本市场及投资者非常关注的内容,CFO在履行其职责的过程中自然涉及到了对交易财务处理的判断、决定并形成了投资者看到的结果,CFO兼任董秘,可以让CFO以董秘身份面对投资者时,提供投资者更加详尽的财务数据及背后的逻辑,同时增强投资者对此种信息的信赖度。
投资者关心的很多问题,包括运营和业绩等多方面都是CFO的工作范畴,而且许多问题虽然表现为财务问题,但仍是综合了公司当前的运营、未来的发展等一系列涉及生产经营、资本运作、战略发展等一整套用价值反映数字的问题。由于CFO既了解公司所有重大的经营状况,也知道公司发展思路和发展定位,又对资本市场有一定程度的认识。由CFO兼任董秘,凭借其对公司财务、对行业前景的熟稔和敏锐,能够从多方面更好的满足资本市场对董秘在扮演公司“新闻发言人”角色时的期望,从而让投资者更加深入和踏实的了解公司、做出全面的判断。
在海外,CFO的工作主要由三个部分组成,一是处理与投资者关系,及时向他们通报公司动态;二是公司的内部财务管理;三是融资。而CFO在实现其主要职责“为股东创造更高的价值”时,除了采取传统、稳健的“成本节约控制和风险管理”措施外,更多的是担当维系公司与投资者关系的桥梁,通过“协调和保持与投资者的良好关系”,借助资本市场,为公司的快速发展融得所需资金以及通过企业并购等资本运作的手段为公司整体价值的提升贡献力量。
根据美国国家投资者关系协会(NIRI)公布的2005年投资者关系执行人评估调查报告显示,69%的美国公司投资者关系官员要向CFO负责,而这个百分比在2003年后就没有再改变过,这一结果表明了CFO在投资者关系管理中责无旁贷。
实际上,如上对CFO角色的扩展定位,在海外上市的中国企业中已经在实践,众多CFO早已经奔走于公司与投资者之间,成为上市公司维护投资者关系中重要的一环。相反,国内A股上市公司却更多地把相关的职责交由董秘来处理,CFO仍深深隐身于投资者关系管理的幕后,埋头于公司的财务及融资文件之中。在资本运作大行其道的今天,市场更需要富有激情的表演能力以及卓有成效的沟通能力的全能CFO。CFO有能力也应该在投资者关系维护中扮演重要角色。
提升公司治理水平
按照财政部等五部委颁布的《企业内部控制基本规范》及其指引要求“董事会负责内部控制的建立健全和有效实施。监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督。经理层负责组织领导企业内部控制的日常运行;企业应当成立专门机构或者指定适当的机构具体负责组织协调内部控制的建立实施”。由于中国的内控概念最初源自会计控制(1999年修订的《会计法》,第一次以法律的形式对建立健全内部控制提出原则要求,财政部随即连续制定了《内部会计控制规范――基本规范》等七项内部会计控制规范),相应的在企业谈内控也主要是基于会计、财务管理的内部控制,与此相适应,在企业内控建设的实际推动者和责任者往往落在了CFO(或类似分管财务的副总经理)身上;虽然法律法规没有明确规定董秘在内部控制建设方面的职责,但落实“董事会负责内部控制的建立健全”的推动责任实际上落在了董秘身上,董秘规范公司治理、合规经营的职责必须通过不断健全公司内部控制体系、并保证有效运行才能实现。
在公司内控管理的实务中,由于董秘更侧重于三会的形式规范运行及相应组织结构按照法规及监管部门的要求设立,并不具体关注董事会如何实质推动细节的内部控制制度的完善与衔接,而负责内部控制建设的CFO往往又无力影响董事会(除CFO已经进入董事会的情形)强化对具体内部控制体系的完善及为实施有效内部控制的机构的设置及调整,这就导致大多数公司的内部控制的宏观层面(内部治理)与内部控制的微观层面(制度体系的完善及相应的组织及执行)相脱节。从宏观看,公司的治理似乎很规范,从微观看,内部的制度体系似乎也很健全,但此二者之间缺乏有机的联系和协调,导致公司的内部控制还是停留在会计控制的层面,难以有实质性的突破。显然,随着市场经济的发展和企业环境的变化,单纯依赖会计控制已难以应对企业面对的市场风险,会计控制必须向全面风险控制发展;公司需要有一个更综合且更具推动力的职位去协调公司治理与内控建设、协调各业务部门在内控建设方面的分歧,推动内部控制建设有力、深入开展。CFO兼任董秘将有利于使管理层的利益同股东一致,对财务报告的内部控制更有效率,同时由于CFO更可能与董事会其他成员分享财务报告功能的相关信息,讨论促进公司规范、持续发展及保证财务报告准确、完整的内部控制体系的建设,从而实质推动公司内部控制建设水平的提高。
多赢的选择
从笔者的切身体验来看,CFO兼职董秘后确实工作更繁忙,压力更大,有关资本市场的知识、与投资者、媒体的沟通能力等方面对我也提出了更高的要求。但对我本人来说,显著加深了自己对资本市场运作、投融资管理、公司治理等方面的认识,拓展了工作视野,提升了综合能力,也让自己的职业生涯更加丰富,未来职业规划空间更加宽阔。对公司而言,客观上减少公司高管职数、降低了管理成本、沟通也更有效率、同时还有利于提升公司的投资者关系管理水平、推动公司治理及内部控制的提升。我认为,CFO兼职董事会秘书是多赢的选择。
内部审计
审计是内控的重要部分,也是保证公司治理有效的重要环节。完整、理想的银行的内审组织架构是在监事会和董事会均设有审计委员会并下设办事机构----审计部,经营层设有稽核部,各审计部工作职责和定位清晰而不重复。但对于规模不太大的银行,为节约人力和资源,可将经营层的稽核部同时确定为董事会的审计委员会、监事会的审计委员会的办事机构,这样全行就只有一个审计部。为明晰定位和职责,该“三合一”的审计部的业务性的常规稽核对经营班子负责,属董事会职责内的专项审计对董事会负责,属监事会职责内的专项审计对监事会负责。
在定位和职责分工上,要确保专项审计必须独立于经营管理。审计委员会是在董事会的授权下负责全行的审计工作,具体的办事机构是审计部。审计部日常的重要工作是向董事会主席(董事长)报告,并接受监事会的业务指导,除了董事会审计委员会,监事会审计委员会也都是对口审计部的。审计部的负责人向审计委员会报告,和行长之间没有业务报告关系(常规稽核除外),只有行政报告关系。审计和法律、风控是伙伴加监督的关系,一方面各自的工作是类似的,审计部是以内控为主,法律和风控是以直接的风险控制为主,可以互通有无,是伙伴关系;另一方面法律和风控的管理好坏,也要受到审计部的监督。审计部与一般的营运部门、支持部门是纯监督的关系,与监管部门是沟通协调的关系,与外部审计是审计成果的互相利用的关系。
风险管理
在风险管理方面,董事会的职责是负责建立和维护本行健全有效的风险管理体系。其下设的风险管理委员会应坚持专业、独立的工作原则,并协助董事会工作。高级管理层是风险的经营管理者,对董事会负责,协助风险管理委员会工作。风险管理委员会设专职首席风险管理官,对行长负责,向行长、董事长双向汇报,首席风险官指导风险管理部在风险管理体系及基本原则和风险偏好的框架下工作,其职责是制订风险水平、风险偏好、风险管理体系及基本原则、风险管理战略或策略、风险管理与内部控制制度框架(内控、经营风险及信贷审批)、重大风险的界定及审批权限和决策程序、审批风险的授权额度及高级管理层的最高授权额度,监督高级管理层在各类风险的控制情况,听取风险及风险管理状况汇报,确保各类风险控制在偏好之内。首席风险官有权就个案提交风险管理委员会,在与行长意见分歧很大时,可以将两种意见提交风险管理委员会,经风险管理委员会协调,双方意见达成一致以后执行,否则提交董事会。风险管理部则在首席风险官的指导下实时监控风险偏好的累积执行情况。
风控方面要特别注意风险控制和信贷审批是两个不同的概念,风险部不是审批部,首席风险官不是首席审批官。审批只是风险控制中的一小部分,信贷风险、市场风险、操作风险、信用风险各有一套自己的管理模式,比如市场风险(如利率、汇率)一般是集中管理,而操作风险则适用于全行。另外,董事会要有一套完整的授权授信机制,贷审会也要有自己的完整的组织机构和问责机制,坚持行长不参加会议而只行使否决权,委员以专业化为原则,委员的审批行为要有激励约束机制。
合规管理、关联交易控制
合规管理的组织机构包括董事会合规管理委员会和下设的合规部,合规管理委员会对经营管理者执行相关规定的遵从性做出判断,确保合规经营。合规部坚持独立的工作原则,实行负责人垂直管理制度,实时监控合规情况。
关联交易控制主要有股东、董事、监事关联交易控制和高级管理层、关键岗位人员关联交易控制两部分,前者实质上是股东之间的利益平衡问题,后者是委托人和人的利益平衡问题。对于关联交易控制的机制应该是:董事会关联交易控制委员会按照董事会的授权,协助董事会履行全行关联交易管理方面的职责;股东和高管及相关人等关联方信息,由董秘及具体经办的部门收集;关联交易的识别上,若属交易性的则由提出交易申请的部门识别,若属提供服务交易申请的则由法律合规部、财务部或相关部门识别;关联交易的审批上,按照风险可控和简洁高效的原则,根据不同额度和性质的关联交易分别交由股东大会、董事会、董事会下设的关联交易控制委员会、高级管理层成员或信审部门审批;关联交易的信息统计和交易监控由交易执行部门进行;关联交易的监督由审计部门实施。
人事和薪酬管理
人事权是公司治理中相当重要和容易引发董事会(董事长)和高级管理层(行长)冲突的方面。人事权主要是三个方面:提名权,任命权和奖惩权。人事权不仅关系到业务的开展,关系到“领导”的权威性,还关系到董事会制定的决策的执行力,因此董事会对人事拥有一定的发言权是应该的也是必要的;同时行长是经营团队的负责人和日常经营的负责人,对团队配备应该有发言权。一个有效的、高效的公司治理必须对人事权问题做出妥善安排,既要保证行长的发言权,又要保证董事会对高级管理层的决定权和对中层干部适度的话语权,核心是董事会(董事长)和行长对人事权的职责分工的明晰和“度”的问题。良好的公司治理在人事权上应是分工清晰、相互协作、有效制衡的机制,具体架构设计上可借鉴西方内阁制政府设计原则,公司治理的人事权上,副职和中层由行长提名,人事配备的标准、程序和激励约束基本制度、人力资源基本政策、薪酬体系以及副职以上和双线管理的重要部门的任命权由董事会掌握。
信息披露
信息披露包括对内披露和对外披露两个方面。通常讨论公司治理时只重视对外披露,因为它具有一定的强制披露的要求。事实上,对内披露的重要性要远高于对外披露,对内披露可分为上行披露和下行披露,上行披露即经营层对股东、董事、监事的信息披露,其要求应该是充分、完整、重要,能让董事会获得决策的必要信息以支持其形成科学决策。下行披露是指将董事会等决策信息对经营层和各部门、分支机构及至每一位员工披露,其要求是充分、必要、完整、适度,确保执行者对决策层的决策理解准确、完整,为有效执行提供必要的信息。
对外披露必须坚持依法合规原则,持续披露原则,公开、公正、公平的原则,主动披露原则。对外信息披露可采用《年度报告》等方式,披露的对象是股东和其他利益相关者。披露的渠道是主要营业场所,本行网站等,需注意召开新闻会不能代替对外信息披露。信息披露的内容应包括主要财务信息、风险管理状况、公司治理情况、重大事项、经审计的年度财务会计报告及其附注说明等内容,但不包括日常监管信息资料等。董事会负责本行的信息披露工作,董事长负责管理本行重大信息披露事项,对年度报告负全责。董事会秘书负责协调和组织本行信息披露事务,是年度报告法律合规的第一责任人。信息披露的有权人是董事长、董事会或董事长授权的董事、行长、董事会秘书等。信息披露由董事会、监事会全体成员负责,年度报告公布前,董事会秘书要将年报送监管部门审核。
若干容易混淆的问题
为什么没有监事会秘书。董事会秘书是我国在引进西方公司治理理论和实践时的翻译错误。在西方,没有董事会秘书的称呼,而是公司秘书,它对公司负责,并不对董事会负责,与总经理平级,这也就是公司治理中没有监事会秘书一职的原因。
董(监)事会专业委员会是不是必须是董(监)事?完全没必要,除董(监)事外,根据需要完全可引入若干专(兼)职的专业人士,以提高委员会的专业性和工作效率。
公司治理的高级管理人员和监管部门需要任职资格核准的高级管理人员并非同一个概念,不应混淆。
股东大会、董(监)事会会议程序不尽合法合规形成的决议是否无效?实务中会议程序存在少许瑕疵的现象并不鲜见,如会议议案送达时间不合要求,会议现场参加股份数(人数)不足等。至于由此形成的决议是否有效根据情况可分为无效和可撤销(瑕疵)两种情况。如果形成的决议是与《公司法》等法律法规相抵触的,则决议是无效的。如果仅是会议程序是违反《公司法》等法律规定的,则决议是可撤销的,股东、董(监)事有异议的可在决议形成后60天内向人民法院提讼,申请将决议予以撤销,逾期未提讼的则视同决议有效。
日常运作机制
通俗地讲,良性的公司治理应该是决策科学、传导顺畅、执行到位的。日常运转中,决策科学的前提是董事会自身的素质适应并能够得到充分的信息。执行到位的实质就是高管层的理解准确、贯彻尽职、执行到位。因此,执行到位前提是董事会必须建立对高级经营层的尽职约束制度、落实保障机制和监督纠编机制。
决策科学是良好公司治理的前提。要做到决策科学,除应保障充分的上行对内信息披露,健全专业委员会、常设机构、办事机构并保证有效运作外,董事的专业素质、参与意识、时间保障是董事会决策科学的核心问题,为此有必要建立董事的择优选聘、持续教育培训机制,以解决董事们懂业务(能力和素质)和心态正(为了银行能干好)的问题。有必要建立董事会民主决策机制和董事坐班、履职考核和优胜劣汰机制,以解决董事们愿意(积极性和主动性)和有空(有时间)的问题。
随着现代公司制度的不断发展，董事会中心主义兴起，董事会成为公司权力的最高行使者，董事在公司中的职权不断扩张。虽然董事在公司的权力不断扩张，但对于董事的勤勉义务的规制却并不多见，这样就造成了激励与约束的不平衡，损害了公司与股东的利益。在我国发生的丁力业案即为典型案例，〔1〕诸多类似的案件〔2〕表明，我国《公司法》等相关法规对于董事勤勉义务的规定不够完备，使得董事在实际中并没有认识到自己的勤勉义务所在。由于立法缺失，导致司法实务中对勤勉义务的理解也不到位，甚至对于董事勤勉义务的法律内涵都不明确。
更为关键的是，由于判断标准的模糊、散乱，使得关于董事勤勉义务的司法裁判很难作出，董事违反勤勉义务的法律责任难以落到实处。我国新修订的《公司法》虽然对董事的勤勉义务作出了规定，即要求董事对公司承担勤勉义务，但却没有进一步明确勤勉义务的裁判标准，这导致司法实践中在认定董事是否违反勤勉义务时存在困难。司法实务中普遍存在的一个担心是，对于公司董事勤勉义务的裁判标准存在一个二律背反：若标准过于严苛，会阻碍董事商业开拓的热情；若标准过于宽松，又会助长董事懈怠或过于冒险的心理。现代公司制度奉行董事会中心主义，董事的职权越来越大，为了规范董事职权的正确行使，寻求激励与约束之间的平衡，就必须在明确董事勤勉义务法律内涵的基础上，对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的司法裁判断标准。
上市公司作为一种较为特殊的公司类型，其董事的勤勉义务也有着特殊之处。第一，上市公司股票在证券市场上自由交易，其股本总额大，股东广泛且流动性大，因而上市公司影响面也相当广。第二，上市公司通过在证券市场上发行股票的方式来整合资源，因而其对社会的责任也较大，其执行更严格的财务制度，且要定期公布财务数据，增加其透明度便于公众的监督和市场的选择。第三，上市公司受到的监管相比于普通公司也较大，受到证监会、证券交易所、广大股东等的监管。这些特殊性使得上市公司董事勤勉义务也有着不同之处。由于资本市场所具有的特性，使得上市公司董事的行为造成的影响更为广泛。上市公司董事的勤勉义务相比较其他公司而言，受到的关注更多。此外，由于资本市场本身的复杂性导致上市公司董事勤勉义务认定及裁判标准的复杂化，故深入研究上市公司董事勤勉义务的法律内涵与司法裁判标准更具有突出的现实意义。
二、司法实践中的上市公司董事勤勉义务之裁判标准
我国《公司法》第148条首次在法律层面提出了董事勤勉义务的要求，除此之外在证监会和证券交易所层面对于董事勤勉义务及其裁判标准也有相应的规定。这些规定构成了我国上市公司董事勤勉义务的规范体系。对于董事勤勉义务的法律规定主要集中于《公司法》第148条的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。还有一些只是相关的规定，如第113条的董事会的出席与出席、会议记录与责任承担、〔3〕第150条的高级职员对公司的赔偿责任〔4〕等。其他法律中关于董事勤勉义务的规定主要见于我国《证券法》第68条、我国《破产法》第125条等。这些规定也都是原则性的规定，对于董事勤勉义务的界定及其标准都没有明确的规定，对于承担民事责任及其他责任的构成要件及区分都没有规定。证监会层面的规定主要是中国证券监督管理委员会与国家经济贸易委员会联合的《上市公司治理准则》（2002年）以及中国证券监督管理委员会的《上市公司章程指引》（2006年修订），这些规定较之法律层面的规定更为细致，比如《上市公司章程指引》第98条的规定。证券交易所层面的规定主要有《上海证券交易所股票上市规则》（2012年修订）与《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）以及《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》（2009年）。
这些规定董事勤勉义务的规范总体上而言缺乏可操作性，对董事的诉讼机制不完善，尤其是法律层面的规定太过笼统，导致司法实践中对于董事违反勤勉义务案件的处理存在困难。以下将结合具体的案例对司法实践中董事勤勉义务裁判标准进行分析，以期对我国上市公司董事勤勉义务裁判标准的司法实践运作有所裨益。
（一）勤勉义务的义务范围
从司法实践中的具体案例来看，董事勤勉义务的范围集中在董事职责之中。其中2008年判决的丁力业案被认为是首例关于上市董事勤勉义务的司法判决，也是我国上市公司董事勤勉义务的典型案例。该案中，丁力业作为深信泰丰公司的董事，实际上是上市公司的信息披露义务人，即按照1998年《证券法》作为董事有义务保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，但深信泰丰2003年年度报告存在虚假记载、重大遗漏等，证监会据此对丁力业作出给予警告并处3万元罚款的行政处罚，丁力业不服行政处罚提起对证监会的行政诉讼，但法院认为，丁力业作为董事是1998年《证券法》第177条中的“其他直接责任人”，其未履行董事职责，违反了董事勤勉义务，因此驳回了丁力业的诉讼请求。〔5〕因此，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整作为上市公司董事的职责，其属于上市公司董事勤勉义务范围之内。
其他关于董事勤勉义务的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作为公司董事兼总经理不但不执行董事会决议，而且还将董事会决议等重要文件取出交与他人，以致给公司造成经济损失，据此法院判决薛雯承担赔偿责任。董事兼总经理的职位使得薛雯在公司的地位较为特殊，但综合起来看，作为董事执行董事会决议是其本职。作为总经理，根据我国《公司法》第50条明确规定了经理的职责包括“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”，因此其无论作为董事还是作为总经理都未尽其职责。
在吴小虎案中，〔7〕一审判决明确指出：“吴小虎作为西山泵业公司的执行董事，应当善意且为公司最大利益、尽合理注意、勤勉尽责。而西山泵业公司的财会状况属于执行董事注意范围的公司事务，其应作出合理的调查，了解监督公司的财会状况。”二审法院的判决认为：“所谓勤勉义务，又称善管义务、注意义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公 司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受损失，为实现公司最大利益努力工作。否则因此给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”根据西山泵业公司的章程，董事的职责包括了制定公司的年度财务预、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，这些职责要求董事对公司的财务状况有相应的注意义务。但作为公司的执行董事，其并没有实际的进行存货盘点的职责（存货盘点属于公司的内部控制，一般由公司相关的财务会计人员完成），但有义务督促相应的人员进行存货盘点（及时的存货盘点有助于了解公司存货的状况，对于短缺可以及时找到原因，如被盗、腐烂或是被公司董事转移）。因此，董事的勤勉义务范围除了我国《公司法》中认定的董事职责外，还包括公司章程中规定的董事职责。
另外，在陈勇案〔8〕中，陈勇虽然是公司的经理，但该案是按照其在履行“董事会授予的终止与信息技术公司的合作职责”〔9〕时未尽到合理注意义务而判决其赔偿责任的。北京市一中院判决认为：“高管人员的勤勉义务，基本含义是指高管人员行使职权、做出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，应以适当的方式并尽合理的谨慎和注意义务，履行自己的职责。”
因此如果推而广之，董事勤勉义务的范围实际上可以认为就是董事的职责。而现代公司奉行的是董事会中心主义，董事一般是在董事会框架下行使权力、履行职责。因此董事会的职责以及对董事单独规定的职责（当然包括明确的义务性规定，职责一方面是权力，另一方面则是义务）是董事勤勉义务的范围。〔10〕然而，在上海证券交易所关于的《上海证券交易所股票上市规则》（2012年修订）和深圳证券交易所关于的《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）3.1.5条董事应当履行的忠实义务和勤勉义务，第3项规定了董事的义务包括《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。社会公认的其他忠实义务和勤勉义务实际上为董事勤勉义务建立了一个通道，这一通道允许在判断董事勤勉义务的范围时，可以援引社会公认的标准，这犹如诚实信用原则一样为法官提供了自由裁量的空间。但是社会公认的标准又是一个随时代变化的不确定的概念，因此对此也应当有必要的限制。然而现在国内的情况是董事承担勤勉义务的情形很少，董事的义务意识并没有被唤醒，相应的权利人的权利意识也没有被唤醒，因而适当地加重董事的勤勉义务在现阶段是有一定道理的，但却不是长久之计。因为董事作为公司中心的时代必将到来，对董事课以太重的义务会导致董事行为的过度谨慎，使得董事丧失商业开拓和冒险精神，董事行为的萎缩对于处于瞬息万变市场中的公司而言是致命的。过重的董事义务在一定程度上会导致不良的示范效应，这种示范效应会使得拥有商业才华的人不再愿意担任董事，整个商业的发展都将受到限制。
综上所述，我国司法实践中上市公司董事勤勉义务的范围是董事的职责，而董事的职责一方面包括法律规范和公司章程规定的，其职位所要求的职责，另一方面包括社会公认的应当采取的防止公司利益遭受损失合理的措施。
（二）违反勤勉义务的判断标准
1.未履行或合理履行应有的职责
是否违反董事勤勉义务的重要判断标准是董事有没有履行或者合理履行其职责，即其在行为上有没有尽到董事勤勉义务范围内的董事应尽的职责。
在上述的丁力业案、薛雯案、吴小虎案、陈勇案中，作为董事（或高级管理人员），其都未履行或合理履行应有的职责，并因此使公司受到了损失。以丁力业案为例，丁力业认为，自己不是《证券法》所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，并不实际参与深信泰丰的经营管理，因此不负有信息披露完整、真实的直接责任。其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，故请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。然而，丁力业作为公司的董事是不争的事实，其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，但其却书面委托肖水龙参加审议有关报告的董事会，肖水龙出席会议并在会议决议上签字。丁力业书面委托其他董事代为出席应视为丁力业的行为，其应当承担董事的行为后果，那么就应当认为其是公司年报的相关责任人员之一。我国《公司法》第113条规定：“出席会议的董事应当在会议记录上签名；董事应当对董事会的决议承担责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”丁力业委托其他董事参加审议有关报告的董事会，表明其知道自己的职责所在，即使他对公司违法审批行为确不知情，也是其没有尽到应有的审查和监督义务。因为董事的职责之一就是保证信息披露的真实、可靠，其在确认签字的公司的信息披露报告公布之前应当尽到应有的知悉义务，即通过调查、查询、咨询和接受建议、商谈和会议等方式知悉信息报告的真实、准确和可靠，其将自己的职权委托给他人并不导致该责任的免除。
因而司法实践中对于董事违反勤勉义务的判断首先是其有没有履行应尽的职责，未履行应尽的职责，则很有可能违反了董事勤勉义务。
2.履行职责是可能的
董事违反勤勉义务时，其履行职责应当是可能的。只是在故意或存在过失的情况下，未能合理的履行职责。
在薛雯案中，薛雯作为董事兼总经理是中方股东的代表，因其认为董事会决议损害了中方股东的利益（不是公司的利益），因此故意将董事会决议不交给银行而是交给他人，导致公司无法获得新贷款返还旧贷款，旧贷款成为坏账，导致了公司的损失。薛雯履行职责是可能的，但其故意不履行职责。吴小虎案中，吴小虎作为公司董事只要聘请会计师及时对存货进行盘点，就可以避免公司财务中账面与存货的不符，因而其也是有可能对公司财务尽到应有的监管职责的。
董事在履行职责时不必表现出比与其知识和经验相称的更高程度的技能，但必须谨慎行事。这实际上表明了不是按照董事的某一次行为来确定董事是否履行了勤勉义务，而是根据董 事参加公司事务的实际情况综合判断来确定董事勤勉义务是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行职责的可能，而董事未履行其职责，那么董事就有违反了勤勉义务。此处董事有履行职责的可能而实际未履行是针对其主观心理的一种外在客观行为的表现，是判断董事主观心理的客观化途径。
3.履行职责与否采取举证责任倒置
董事是否履行职责及其主观心理的判断，一般采取举证责任倒置的方式。
在薛雯案、吴小虎案、陈勇案等案件中，未履行职责较为明显，有些甚至是故意不履行的，因此在举证上不存在多大问题（被告也无法举证自己合理履行了职责）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力业案这样的上市公司外部董事或独立董事，〔12〕其履行职责一般是通过董事会的形式，因而是否履行职责很难从外观上进行判断，因此丁力业案的一个重要意义是确立了“举证责任倒置”的判决先例。〔13〕“举证责任倒置”在该案中具体指在证监会掌握大量证据的情况下，责任人可以提供证据为自己免责，若无法提供，则可认定其违法违规行为。实际上，证券执法中，在调查上市公司虚假披露案件时，董事对违法违规事项是否知情，勤勉尽责情况如何，调查取证的难度非常大。
实践中，证监会已经形成了一整套的程序、标准。首先，上市公司的相关合同、单据以及会议纪录等是否有董事签字，被作为其是否知情的直接依据。如果有签字而相关董事否认知情，则需要该董事提供其不知情的证据。
在丁力业案中，丁力业已经通过委托其他董事的方式在相关的董事会决议上签字，而其又未能提供不知情的证据，即其未能提供其勤勉尽责的证据，所以法院认定其未尽勤勉义务。另外董事是否签字同意了含有虚假内容的报告，也是确定董事责任的主要依据。在存在虚假记载和重大遗漏的深信泰丰2003年中期报告、年度报告中，丁力业的签名是其承担责任的另一个依据，其未能就此提出相反的证据表明其签名是尽到了的勤勉义务，因此法院仍判定其违法了勤勉义务。
这里的“举证责任倒置”指的是董事对其没有违反勤勉义务承担举证责任，董事在被起诉违反勤勉义务时可以提供证据为自己免责，若无法提供，则可认定其违反了勤勉义务。
4.职责违反与公司损失存在因果关系
董事违反勤勉义务承担责任还需明确其违反职责与公司损失之间的关系。陈勇案中，陈勇未对项目进行审计和评估导致公司损失的因果关系是比较明显的，因而判断陈勇违反勤勉义务相对容易，并且法院的判决认为：“陈勇违反勤勉义务给保险公司造成的合同价款损失为335.52万元，对此部分应予赔偿。此外，依据保险公司合同价款损失335.52万元，与前一案中信息技术公司的诉讼请求440万元的比例，一、二审案件受理费6.3万元中的4.8万多元陈勇应予赔偿。剩余的诉讼费与陈勇违反勤勉义务无关联性，所以保险公司的这部分诉讼请求法院没有支持。”这也表明了法院认定了因果关系与最终责任承担之间的关系。
但在其他案件中，因果关系的认定是责任承担的关键。在薛雯案中，薛雯认为其在续贷期限届满（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）获取文件并交给副董事长孙玉栋，但其于2007年7月31日被公司董事长停职，此后续贷的事项与其无关，且与公司劳动争议纠纷一案的判决中也认为其申请银行贷款展期未能实现及被银行扣款、罚息之后果不是薛雯的过错造成。故请求法院驳回原告的诉讼请求。但法院在判决中认为：“法院的生效判决虽认为被告的行为与原告的损失间不存在因果关系，但此认定是劳动争议纠纷，对此事实的认定，并不影响本案经过庭审质证后对侵权行为与损害后果之因果关系的认定，故对被告的上述答辩意见，不予采信。”
而吴小虎案中因果关系的认定更多的是基于一种推断，即作为公司实际控制人的执行董事，其应当监督公司的财务状况，但实际的情况是公司由于未进行有效的存货盘点而导致账实不符，那么执行董事就违反了勤勉义务。这样的推断存在合理疑点，如执行董事要求相应的财会人员就那些存货盘点，但实际上是由于相应的财会人员的故意或疏忽导致了账实不符，或者是如执行董事的举证所表明的仅仅为了填平虚假出资而虚增存货导致了账实不符（并不存在实际损失）。薛雯案和吴小虎案对于因果关系的认定都不尽人意。薛雯案从劳动纠纷与侵权纠纷的区分来排斥生效判决对于因果关系的认定，而没有从侵权角度对因果关系的认定进行推理；吴小虎案中因果关系的认定更多是基于一种推断，有为了要吴小虎承担责任而认定因果关系之嫌。因此，在董事勤勉义务司法裁判标准中因果关系的认定需要进一步加强。
（三）董事勤勉义务的衡平
我国立法上在董事勤勉义务标准的判定中，并未考虑董事在公司中的地位，公司所处的行业，董事的专业知识等，也没有英美法系的商业判断规则作为董事勤勉义务的衡平。但司法实践中对于董事勤勉义务的衡平一般是通过勤勉义务责任的承担实现的，即虽然认定董事违反了勤勉义务，但一般存在根据具体情况减轻责任的情形。另外需要注意的是，我国司法实践中也存在商业判断规则的案例，这对于董事勤勉义务的衡平有很好的借鉴意义。
1.勤勉义务责任的承担
在认定董事违反勤勉义务后，司法实践中一般根据具体的情况进一步确认董事违反勤勉义务责任的大小。其中丁力业案中，证监会在行政处罚中就认定了丁力业虽然是违反董事勤勉义务的责任人员，但基于其是公司的外部董事，认定为其他直接责任人员，而不是如任董事长的肖水龙和任董事兼总经理的王迎一样的直接责任人员，在处罚上也轻于直接责任人员。从我国《证券法》的规定看，信息披露违法行为的责任有两个层面：一是信息披露义务人的责任，二是信息披露违法行为责任人员的责任。在第一个层面上，由于信息披露义务人通常是法人，其信息披露违法过错的认定是个难点，证监会通常考虑：在公司内部是否存在违法共谋，信息披露违法所涉及的具体事项是否经过董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施，信息披露义务人的主观恶意程度等因素。在第二个层面上，对信息披露义务人的责任认定后，还需进一步对信息披露违法行为的责任人员范围、并具体到每个人员的责任如何区分作出认定，并作出相 应处罚。认定责任人员具体责任大小时，证监会审查的重点包括：（1）在信息披露违法行为发生过程中所起的作用；（2）知情程度和态度；（3）职务、具体职责及履职情况；（4）专业背景。这表明我国司法实践中在董事违反勤勉义务的认定过程中并不考虑董事在各具体情况下的特殊性，即董事勤勉义务的裁判标准中并不包含董事在公司中的地位，董事的专业知识等因素，而是在将董事纳入违反勤勉义务之列后，在责任承担的过程中才考虑这些因素来确定责任承担的大小。
另外，吴小虎案中，法院的判决虽然认为其违反了董事勤勉义务，但是在具体责任的承担上，法院的判决考虑了董事在公司所获得的报酬与其所造成的公司损失之间的比例问题，结合公平原则，考虑到两者比例悬殊时，可减轻董事在承担勤勉义务时的损害赔偿数额。减轻责任不是对勤勉义务违反的否定，而是基于公平原则作出的，但这里为什么要运用公平原则呢？法院所考虑的实际上是勤勉义务承担的限度问题，即违反勤勉义务对公司造成损失时，董事到底应当在何种限度内承担责任。
2.商业判断规则
我国司法实践中确实存在利用商业判断规则进行判决的案例，即车建华等诉宋佳城等董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷案。〔14〕该案中，一审法院认为，根据宋佳城等4位股东与徐邵文、于万喜两位股东签订的保证承诺的内容、〔15〕参会人员的身份以及庭审中双方当事人的陈述，不难看出该承诺是宋佳城等6位创始股东当时的真实意思表示，实际上为宋佳城等4位大股东个人对徐邵文、于万喜两位股东作出的承诺，虽有“本协议可视为海科公司的董事会决议执行”的字样，但该承诺并非公司股东会或董事会决议。既然是股东个人签订的协议，仅应约束协议当事人，不能按照公司章程或公司法对股东会、董事会职能及权限的规定予以评价。至于该保证承诺是否会在公司管理、利益分配的落实层面构成对其他小股东利益的侵害，尚无法确知。宋佳城等持有公司90%以上股权的股东为公司发展而对公司利益的选择，应属于商业价值的判断，不构成对公司法强制性规定的违反。但是二审法院认为，海科公司的大股东在未召开股东大会作出决议的情况下擅自签订《保证承诺书》，对海科公司权益的处分仅能代表签订协议的股东的意思表示，而不能代表海科公司的全体股东，更不能代替海科公司的股东大会决议或董事会决议对海科公司的实体权益作出处分。海科公司大股东的上述行为是一种无权处分行为，在未得到追认的情况下是无效的。且海科公司的大股东没有尽到对海科公司及公司小股东忠实诚信的义务，在明知无权处分海科公司资产的情况下，签订协议越权处分海科公司的资产，侵害了海科公司及其小股东利益，依照我国《合同法》第52条第2款之规定，〔16〕海科公司大股东签订的《保证承诺书》应当依法确认无效。
这是我国使用商业判断规则进行判决的重要案例，虽然作出决议的宋佳城等股东也是董事会的成员，签订的承诺中也规定“本承诺完全以签署人的个人信誉担保，但由于本承诺的参与方同时也是海科公司的全体董事，本协议可视为海科公司的董事会决议执行”，但是由于该案并不涉及董事的身份，因此对于董事勤勉义务的认定没有直接的意义，但至少表明了我国法院在公司案例中对于责任的衡平，以此达到激励与约束的结合。对于商业判断规则仍需要更深入地研究和探讨，对于外来的制度我国应采取较为务实的态度，不能一味地照搬照抄。
（四）小结
通过对我国司法实践中董事勤勉义务案例的分析，可以发现我国司法实践在认定违反董事勤勉义务的过程中，已经采取了严格责任加上广义责任的做法，而且违反董事勤勉义务的具体标准是分为两个层次的。在违反董事勤勉义务的认定过程中，第一个层次是认定董事违反了其应尽的职责，而此处的认定采取的是严格责任，即未尽到相应的职责即违反，除非有相反的证据证明。第二个层次是认定董事承担违反董事勤勉义务的责任大小。所考虑的因素如上所述，通过这些因素的综合考量来认定董事承担责任的大小。因此，可以认为我国对于违反董事勤勉义务的标准是比较单一的，即职责违反说，且采取举证责任倒置的方式，而对于责任承担的大小是多因素考虑的。而在责任承担的大小问题上是否存在完全的免责事由则还是不明确的，这对于董事来说并不是特别的公平，尤其是在国外一般采用商业判断规则作为衡平事由的时候，采取严格的责任对于董事的商业开拓以及商业冒险精神是不利的。
因此，我国在明确董事勤勉义务标准的同时，也应当考虑到采取严苛标准对董事行为可能造成的影响，也许我国现在的董事在勤勉义务上与其所拥有的权力以及报酬存在差距，但不能因噎废食，对所有的董事及其行为都采取严苛的裁判标准，还是应当充分考虑具体的情况，总结出上市公司董事违反勤勉义务的各要素，通过对各要素的量化考虑慎重对待各类董事违反勤勉义务的认定。
