发布时间:2022-03-14 22:47:45
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(一)保护旅游消费者的需求
旅游消费者的进行旅游活动的目的在于从旅游经营者提供的服务中获取精神或生理需求,旅游消费者和其他消费者一样,在消费的同时同样受法律的保护。如果消费者在购买旅游经营者提供的服务后或过程中,消费者的合法权益受到的侵害,旅游消费者也就无法从旅游产品后服务中寻求精神或生理上的满足。因此加强旅游消费者权益保护,是实现旅游消费者旅游目的的重要保障。
(二)旅游业发展的需求
旅游业的发展的决定性因素在于旅游者的旅游消费,只有在消费权益得到有效保障的基础上,旅游者采取积极参与旅行活动,并进行大量的旅行消费。所以旅游消费者是旅游业的主体,对旅游业的发展有直接的影响作用,因而保障旅游消费者的权益也是旅游业自身发展需求所决定。如果旅游消费者的合法权益受到旅游业经营者的侵害,会抑制消费者参与旅游和消费的意愿,从而严重影响旅游业的长远发展。而且从国外旅游业成功发展的经验也证明了这一点:越发达的旅游业,越重视旅游消费者权益保障。而且对旅游消费者权益的保护程度也体现出旅游行业的发达程度。
二、旅游消费者权益民法保护的立法建议
(一)完善惩罚性赔偿规定
首先,增加赔偿的惩罚属性。由于旅游产品的特殊性,旅游消费者在购买产品后再享受旅游产品,而且是以精神享受为目的,因此针对这类侵权行为更应该以惩罚性为主。因此,笔者建议关于惩罚性赔偿的金的制度应该在补偿的基础上以惩罚性为主。惩罚的目的不在于提高对消费者的赔偿金额,而是提高违法成本,降低旅游经营者出现违法或侵权行为发生的几率。增加惩罚属性也是基于旅游目的决定的,经营者的侵权行为一定程度上损害了消费者旅游的目的,因此经营者需要为其侵权行为付出一定的代价。当事人双方可以在将惩罚性赔偿条款纳入旅游合同中,双方事先约定违约金额,还能减少侵权后法院认定赔偿的额度的工作。其次,扩大惩罚性赔偿的范围。我国的《消费者权益保护法》中规定,只有当侵权人的行为存在主观意愿时,才适用惩罚性赔偿。这个规定将惩罚性赔偿限制于狭小的范围之内,难以满足实际需求。如果非主观的侵权行为造成消费者巨大的损失,如果也只根据侵权行为的主观性来判定,消费的损失就不能得到保障。因此在这种情况下应该适用惩罚性赔偿,而不应仅仅局限于侵权行为存在主观意愿。最后,重新确定赔偿标准。我国现行的《消费者权益保护法》只是将购买产品的价格或者服务的费用作为赔偿的额度,在消费金额较小的情况下,消费者会选择放弃维权的权力。一些经营者会利用消费者这种心理,肆意侵犯消费者的合法权益,惩罚性赔偿金也就失去了存在的意义。针对这种情况,笔者建议要重新制定赔偿的标准。惩罚性赔偿金额不仅要包括产品或服务的实际消费数额,还要包括消费者维权时所付出的费用。例如诉讼费、误工费等等,再根据侵权者侵权行为的主管程度确定惩罚性赔偿金额。
(二)完善《合同法》
1.实现旅游合同的有名化
由于旅游合同的特殊性,现形的《合同法》中的有名合同都不适用于旅游合同,旅游合同在实践中难以有效保护旅游消费者的合法权益,实现我国旅游合同的有名化是未来发展趋势。我国应对《合同法》做适当的修改,将旅游合同纳入的《合同法》的分则中,并用专章对旅游合同的所有内容做规定。在现代旅游业中,各个国家都认识到旅游合同的特殊性。我国也应该借鉴国外的经验,实现旅游合同在《合同法》中的有名化,对旅游合同的做详细的规定,不仅有效保护旅游消费者的合法权益,也是促进我国旅游业健康发展的重要途径。
2.规范旅游格式合同
规范旅游格式合同的目的在于调节旅游消费者和旅游经营者的权力和义务,并使之处于平衡状态,而不是限制旅游经营者的权力,是实现旅游消费者和旅游经营者双赢的重要方式。也只有这样,才能保障旅游业的健康、持续发展。笔者认为,旅游行业的格式合同要比租赁合同、保管合同等其他普通合同类型要有更多的规范和限制,是旅游格式合同更加规范,以便更好的发挥保护旅游消费者权益的作用。旅游行业的格式合同应该从旅游格式合同经营者的提示义务、旅游格式合同的解释规则以及旅游格式合同应考虑因素三个方面对格式合同进行规范。
三、结语
关键词:现物要约消费者保护合同
一、现物要约中的基本法律问题
随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧,经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容,以达到促进合同订立的目的。
(一)现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品,被我国台湾地区的民法学界称为现物要约,即德国民法中的未预定物给付(LierferungderUnbestelleSache)。现物要约虽然以“现物”为名,但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外,还可能提供其他各种特别的给付(dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen),如服务等而非以物权法中的有体物为现,因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同,因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况,并不加以特别区分。
一般而言,当事人之间要成立合同,必须经过要约人的要约和相对人的承诺,达成意思表示一致时,合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中,经营者直接以所寄送的实物为要约,一经消费者承诺合同即告成立,并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权,不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”,经营者事先并未得到消费者的指示,而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购,这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为,不含有任何法律行为要素。
(二)现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖,后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时,一旦买受人认可所试用的标的物,买卖合同即告成效,此时出卖人也无须特别交付。因此,许多消费者在收到经营者寄送的标的物时,往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别,试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物,出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为,而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务,而是将实物作为一个要约,以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付(Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung)是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时,错误交付的一方因其交付不符合合同约定,而构成违约,应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物,消费者不能作为一个现物要约,此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同,并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是,如果经营者因地址错误等原因,而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙,此时对于错误接受该标的物的消费者乙,是否构成现物要约。笔者认为,此时乙并非为经营者的受约人,并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点,因此,经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
(三)现物要约产生的问题
现物要约时,经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复,并单方规定,如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意,此时这种约定是否具有法律效力,值得分析。按照民法一般原理,消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力,因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则,默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用,因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里,消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护,对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外,消费者在收到此种实物时,大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用,此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”,即通过可推断的行为表示的意思表示,却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费,无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物,甚或只是主观上想适用,但客观上却利用了该物,此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为,就证据角度出发,实是存在疑问,因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境,尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为,但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时,最终得到的结果却是合同成立,从而形成另一种被迫消费,导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是,现物要约中的实物是经营者主动提供的,并没有得到消费者的预先指示,如果消费者并不同意该合同,则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务,消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物,亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定,经营者或可依照所有权,行使所有物返还请求权,亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物,而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物,经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任,在此种情况下,消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况,消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物,并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度,而减免消费者承担侵权责任的可能,但不管如何,消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面,反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护,那么在实物要约中消费者面临的第二个问题,却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理,是否有利于保护消费者,以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者,不难发现在传统民法框架下,我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是,现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆,如果法律不对此给予特别调整和保护,消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务,而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言,经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任,这无疑与现代民法维护实质公平,要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是,为维护消费者的合法权益,需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系,就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法,本文试图以德国法上的处理为中心,结合我们所收集到的有关国家和地区法律,就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题,做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题,但作为欧盟的一部分,受到欧盟关于远程销售(Fernabsatzrichtlinie)97/7/EG指令的要求,德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求,各成员国应当采取措施,禁止通过现物要约对消费者提出支付请求(Zahlungsaufforderung),并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务(Gegenleistung),同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时,消费者的沉默不能作为承诺,并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论,但却无疑能更清晰的保护消费者,盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任,因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务,而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务(jedwedeGegen-leistung)。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务,是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中,对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为,应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释,即不仅包括约定义务,并且应当包括各种法定义务,因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利,则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令,在德国民法典债法第241条增加一款,即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定,通过未预订物给付或是提供未预定特别给付,营业者将对消费者不存在请求(Anspruch)。尽管241a条位于德国民法典的债法部分,但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权,而是应当包括整个民法中可能存在的请求权,即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定,消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时,将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物,则将丧失对该实物的任何权利,包括所有权。在这种处理方法下,经营者实际将以丧失所有权为最终代价,而消费者则将无偿得到该实物,使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物,而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序,已大大突破了既有传统民法理念,经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法,也有德国学者加以质疑,认为违背了民法的预防或制裁思想(PraventionsundSanktionsgedanke),而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的,第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展,该句规定,如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时,不得要求返还。据此,消费者之所以无须承担不当得利责任,根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上,更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑,认为它应当是调整整个特殊销售形式的,应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整,而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理,和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定,保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物,不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况,知道该物是错误到达他时,应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务,特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物,表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定,体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定,给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的,则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定,不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同,瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围,而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务,也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题,英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法(UnsolicitedGoodsandServicesAct),消费者可以拒绝接受该要约,并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人,寄送人可在一个月内索取该物,否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人,但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家,如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较,英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间,必须尽到应有的保管义务,对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定,未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品,消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人,经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者,视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知,但在寄送后1个月未经消费者表示承诺,而仍不取回其商品者,亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害,及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上,与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时,特指出消费者应尊重所有人,因故意或重大过失时,应负侵权行为责任。消费者的承诺,得以意思表示为之,亦有第161条规定的适用。其所谓161条,即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定,即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示,这和德国民法典第241条a有着根本差别。:
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来,社会经济生活已经得到了极大的发展,而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头,形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范,有关消费者合同,应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段,需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则,主要限于对格式条款的规范上,而对具体的缔约方式,如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范,疏为遗憾。本文认为,在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上,建立我国的现物要约制度。
就具体内容而言,本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定,不难发现这样一条路径,保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度,制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题,但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距,盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示,将极可能使得其承担过重的证据责任,而给予其过高的义务,而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为,造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念,欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语,规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务,其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想,瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约,而依据奥地利民法的规定,也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。
汽车消费贷款是指银行或汽车财务公司对申请购买汽车的借款人发放的用于一次性支付车款的人民币担保贷款。
全球汽车销售量中,70%是通过融资贷款销售的。国外汽车消费信贷大都由专门的汽车金融服务机构来做。
我国于1998年了《汽车消费贷款管理办法》。此后汽车贷款一直由商业银行来做。2003年10月3日我国出台了《汽车金融公司管理办法》。也就是在同年底,首批3家汽车金融公司获得筹建批准,它们是上海通用汽车金融有限责任公司、大众汽车金融(中国)有限公司、丰田汽车金融(中国)有限公司;其中丰田和大众金融公司为外资汽车金融公司。2004年8月3日,福特汽车信贷公司宣布获得中国银监会批准,在中国筹建汽车金融公司。2004年8月17日,经过半年多的广泛征求意见后,中国人民银行和中国银监会联合的《汽车贷款管理办法》,取代了1998年了《汽车消费贷款管理办法》。虽然新的《汽车贷款管理办法》允许国外汽车金融公司开展车贷业务,开了一个口子,但同时也设置了种种限制,国外汽车金融公司的业务规模受到了很大的限制。
几大汽车金融公司虽然成立,但受各种条件的制约,业务开展照样困难。再加上我国银行对贷款的依赖程度比较大,银行还是比较看中车贷这块蛋糕,是不会轻易放弃的。而且目前车贷市场绝大部分的份额仍握在银行手中,短期内难以挑战商业银行在汽车信贷市场的垄断地位。在相当长的一段时间内,我国仍将维持以商业银行为主,专业汽车金融机构、汽车集团财务公司、其他金融机构为辅的局面,而在未来将逐渐形成以专业汽车金融机构与汽车集团财务公司为主,各类机构共同参与的局面。
目前,我国参与汽车消费信贷的金融机构主要是商业银行,工、农、中、建、交等五大国有银行基本都开展了该项业务,其他股份制商业银行也不同程度参与了该项业务。工行和建行是该项业务投入最多的商业银行。
据统计,截至2004年6月末,我国金融机构汽车消费贷款余额为1833亿元,占金融机构全部消费贷款余额的10.2%,而呆坏账已高达近1000亿元,汽车信贷的坏账率有40%左右,而像北京,坏账率更高达50%。
国内汽车消费信贷市场从无到有,经过几年的迅猛发展和持续升温,到2004年出现了明显的放缓。
l汽车消费贷款在我州
西双版纳州汽车消费贷款余额变化情况如下图所示:
西双版纳州的汽车消费信贷始于2000年,最早由中国银行西双版纳中支开办,随后,其它三家国有商业银行也先后开办的此项业务。2002年下半年,汽车消费贷款开始高速增长。进入2005年以来出现放缓迹象。汽车消费贷款在全部消费贷款中的占比也从小到大到回落的过程,2004年6月最高时达到10.9%,与全国平均水平10.2%相差不大。
虽然汽车消费贷款在我西双版纳州的发展轨迹和全国的情况基本一致,但也有其鲜明的特点。
一是用于营运的车辆远比用于家庭消费的车辆多。以州工商银行为例,2005年6月末汽车消费贷款中营运类占75%,家庭用车只占25%。在营运类车辆中,载客车辆占72%,载货车辆占28%。
二是不良率低于全国平均水平。例如,工商银行汽车贷款不良率2004年末为0.05%,2005年6月末为1.76%。农业银行2004年末不良率最高达到17.38%,但到2005年8月已下降到8.7%。这也是州内最高水平。远低于全国水平。
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l汽车消费信贷的问题
目前金融体制改革已进入攻坚阶段。商业银行在改革中一个比较突出的变化是信贷管理的变革:大量审批权限上收总行,部分银行成立了跨区域审批中心,不再按省分配信贷额度,信贷资金分配跨区域、市场化倾向明显,授信对象条件条件及其所在区域金融生态环境如何对资金流向的决定作用越来越大。在这样的背景下,西双版纳州作为典型的经济欠发达地区,本地企业贷款节节下滑。对地州级商业银行而言,消费贷款是剩下的为数不多的自限较大的业务。但从目前的情况看,要把汽车消费贷款业务做大,形成新的信贷支撑点的可能性不大。
这主要是因为:第一、前期的高速发展在很大程度上得益于保险公司推出的“汽车消费贷款保证保险”,即车贷履约险,该险种使银行车贷风险彻底转嫁到保险公司上。没有了这种风险,银行不断降低贷款利率和首付比例,延长贷款年限,放宽贷款条件、范围等,再加上我国社会信用制度缺失、作为抵押物品的汽车价格不断下降,又较难保全等原因,高赔付率使得保险公司于2003年撤出了汽车消费贷款保证保险领域,这样一来,所有的车贷风险又回落到了银行的头上,坏账也只能由银行自身来解决。第二、国家宏观经济政策趋紧,银行紧缩银根,汽车信贷业务基本冻结,使得信贷业务萎缩。第三、央行的突然加息更加打击了信贷市场,贷款利率提高,资金成本增加,一些消费者更加不愿意进行信贷消费,汽车销售受到进一步抑制。第四、虽然商业银行是汽车消费信贷资金的主要提供者,但商业银行由于在违约车辆回收、拍卖、变现等方面缺乏经验,缺少专家,也影响违约车辆的处理,兼之社会其他配套措施不健全,所以,银行为尽量降低违约率,避免对违约车辆进行处理,总是制定非常苛刻的贷款条件,要求借款者提供足够的担保,进行保险,而且只贷给相当于担保物价值70%左右的资金。风险和收益总是成正比的,银行高度的防风险措施,使其推出的汽车消费信贷业务无论是从方便角度还是从经济角度都无法引起消费者的兴趣,所以目前我国的汽车消费信贷业务基本上还处于问者多,贷者少的局面。
[论文关键词]银行消费者;消费者权益;法律保护;制度构建
一、银行消费者权益概述
(一)银行消费者的界定
消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为,消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。
但是在金融领域,金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为,银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。
(二)银行消费的特殊性
银行业作为金融服务业,具有其他行业所没有的特殊性,这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。
1.接受格式条款是消费的前提
普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程,而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同,合同格式条款的内容消费者无力改变,造成了双方地位不平等。
2.消费过程具有严格的程序性
银行消费者在接受银行提供的商品或服务时,必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。
3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息
银行为降低自身风险,在个人成为银行消费者之前,银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。
4.交易双方信息不对称性
银行提供的金融产品具有高度的专业性,对于没有专业知识的普通消费者来说,大多数情况下只能听取银行的一面之辞,这样,对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。
(三)银行消费者权利
《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利,上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利:
1.安全的权利
《消法》第18条规定,安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护,金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。
信息安全又称为“金融隐私权”,是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中,对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息,一旦被泄露,将对消费者造成严重影响,因此,保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。
2.获取信息的权利
获取信息的权利,又称金融知情权。普通消费者也有知情权,而在金融商品的交易中,银行与消费者信息不对称现象十分严重,金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识,为了使其更好地享有金融知情权,银行要认真履行告知义务。
3.请求银行先付权
普通商品交易中如果出现问题,往往要在查清事实,明确责任的前提下,再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要,需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。
二、银行消费者保护国际经验
(一)美国银行消费者权益保护机制
美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面:
1.完善的法律体系
其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法,且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明,禁止歧视消费者。
2.建立消费者金融保护机构
金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位,保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此,在金融监管改革方案中,提出要建立消费者金融保护署(CFPA),来负责保护除证券交易委员会(SEC)和美国期货交易委员会(CFTC)监管领域之外的金融市场上的消费者。
(二)英国银行消费者权益保护机制
英国民众的金融知识和金融素质相对较高,形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面:
1.务实的法律规范
英国的法律法规建设虽然称不上完善,但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面,英国金融监管机构有着一套“事前控制——事中解决——事后弥补”的操作性极强的法律法规。
2.畅通的投诉程序
为了提升消费者权益保护和行业服务水平,英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构——金融行业调查专员公署(Financial Ombudsman Services, FOS),并制定了完善的投诉程序。
3.严格的行业自律
行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》,营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项,这对于消费者权益保护有着重要意义。
三、我国银行消费者权益保护中存在的问题
相对于银行而言,消费者依然处于信息和交涉的弱势地位,消费者权益受损的情况也时有发生。目前,存在的问题主要有以下方面:
(一)银行消费者安全权得不到保障
安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说,财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护,极易造成银行消费者资金损失,现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。
(二)银行消费者的知情权实现不足
由于金融商品的复杂性和专业性,消费者作为缺乏专业知识的个人,在与银行交易的过程中处于被动地位,信息不对称问题严重。
(三)银行消费者的公平交易权受到损害
1995年银行体制改革后,我国银行变成了市场经济的一员,但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下,形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位,漠视消费者的公平交易权,主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。
(四)消费者的求偿权难以实现
我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制,当发生纠纷时,一般只能诉诸诉讼解决,但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题,即使提起诉讼,消费者在取证、举证等方面也十分困难,也阻碍了求偿权的实现。
四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建
(一)构建我国银行消费者权益保护的法律体系
1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度
《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律,其规定具有概括性和普遍适用性,随着新行业的出现,新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展,增加特殊行业的规定。
2.运用《反垄断法》保护银行消费者
在我国,反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一,更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以,我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。
(二)建立健全相关机构
1.银行业监督管理委员会
立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能,在内部设立银行消费者保护机构,并建立相应投诉机制,专门处理消费者与银行有关事务。
2.消费者保护协会(简称“消协”)
消协是我国法定的消费者保护团体,在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷,并设立对银行消费者进行教育的机构。
3.银行业自律机构
行业自律已经成为不少行业发展的重要基础,行业自律机构应承担起银行业自律监督及银行消费者权益保护的职能。
关键词:小细胞肺癌;外科治疗
1资料与方法
1.1临床资料
本组小细胞肺癌66例,其中男30例,女36例;年龄20~70岁。
左肺上叶15例,左肺下叶10例,右肺上叶30例,右肺下叶11例。其中手术行肺叶切除40例,全肺切除26例,左全肺切除24例,右全肺切除2例。术前明确病理诊断54例,术前给予化疗45例,放疗6例。按照(UICL)修订的国际TNM分期,Ⅰ期20例,Ⅱ期36例,Ⅲa期10例。中心型47例,周围型19例。66例中54例术前通过纤维支气管镜或经皮穿刺肺活检及痰脱落细胞等方法明确病理诊断。
1.2方法
66例均行肺叶或全肺切除同时行淋巴结清扫。心包内处理血管12例,心包均不缝合,防止心脏疝出现。所有病例术中均应用蒸馏水及顺铂100mg浸泡冲洗胸腔,防止肿瘤细胞脱落、种植、转移。有6例术前没有病理检查术中给予快速病理检查,病理结果回报后给予术中卡铂400mg冲击化疗,防止术中操作至血行转移。术中输血14例,输血量400~1000mL。术后分别给予CE或CAP方案化疗2周期。其中6例术前行局部放疗,术后再给予CE或CAP方案化疗4周期。
2结果
全组无术中死亡病例,均痊愈出院。术后随访1年生存率84.8%,3年生存率45.4%,5年生存率40.9%。6例存活10年以上,其中1例患淋巴瘤,正在治疗中。
3讨论
小细胞肺癌是恶性程度很高的肿瘤,其特点是早期播散和快速生长。约2/3患者诊断时已属广泛期病变,未经治疗的广泛期患者仅能生存6~12周,而局限期患者也只有3~6个月[1]。小细胞肺癌多主张为全身治疗,化疗为最主要治疗手段。由于小细胞肺癌的生物学特性,对化疗和放疗较敏感,初期治疗效果较好,大部分均可达到CR,但远期效果较差,5年生存率仅5%~10%。化疗后的肿瘤细胞生长快,对化疗药物产生耐药基因肿瘤复发、转移、病情进展。虽然近年来化疗药物更新换代,但小细胞肺癌的生存率无显著提高。小细胞肺癌长期被认为不适合外科治疗,主要原因是不能很好地将化疗、放疗及手术结合。小细胞肺癌的临床分期对治疗方法和预后有重要意义。对于手术治疗的小细胞肺癌同样依据1997年UICC修订的国际TNM标准分期。Ⅲa期之前的具备手术适应证[2],本组患者5年生存率40.9%,可能与分期较早有关。
采用术前化疗可使肿瘤体积缩小或消失,有利于手术切除,同时也对存在与外周血、器官内的亚临床微转移有杀伤消灭作用,从而有效控制、预防了术后因手术打击机体免疫功能下降,化疗间歇而导致的远处扩散。手术切除了原发灶和残存的耐药肿瘤细胞,可减少局部复发和远处转移。但由于肿瘤细胞的生长特征及术中操作、挤压出血及器官内的微转移灶,术后必须辅以化疗。术前采用2个周期的化疗,这样既能对肿瘤细胞有一定的控制又因只产生轻微的血液毒性利于手术及术后的恢复。术中尽可能少输血或不输血,因为输入异体血液造成免疫系统改变,不利于对肿瘤的控制。术中行淋巴结清扫,有利于长期生存率的提高,但如何防止长期生存者的癌转移仍是临床肺癌工作者的一个重要课题[34]。
与非小细胞肺癌相比,长期以来人们大多认为外科手术治疗小细胞肺癌效果很差,而放化疗效果较好。但国内外许多研究表明手术治疗结合化学治疗小细胞肺癌效果好,并能控制局部复发。所以,手术对于早期局限型小细胞肺癌的患者有益。但是,目前仍然存在分歧,例如在治疗前即获得病理诊断为小细胞肺癌Ⅰ期患者适合手术已无争论,但Ⅱ~Ⅲa期患者是否适合手术仍存在较大的争议。新辅助化疗虽然能够缩小肿瘤体积,降低临床分期,但术前化疗增加外科手术难度,术前应该进行几个周期的化疗疗程,是否根据不同的化疗药物制定不同周期的术前化疗疗程,这方面的研究很少。由于小细胞肺癌常常表现为一种全身性疾病,化疗是主要的治疗方法。手术治疗主要目的是切除原发灶,防止复发,减轻瘤负荷,那么楔形手术是否更有利于患者,而不是目前依照非小细胞肺癌的方式行肺叶切除+纵膈淋巴结清扫。目前涉及此方面的研究极少[4]。
【参考文献】
[1]王秀问,张文东.小细胞肺癌的处理[J].中国肿瘤临床,2003,30(3):222-227.
[2]黄继红,白德巍,邵阳.心包内处理血管的全肺切除术治疗肺癌24例[J].局解手术学杂志,2004,13(5):316.
[关键词]河南省高校体育市场消费研究
高校体育市场是一种新型的高校产业,它具有自己的服务形式、服务种类和消费群体。大力发展高校体育市场既是社会发展的必然要求,也是高校体育主动适应社会发展的必然举措。因此,合理开发高校体育市场,必将带动高校体育事业的发展,为高校体育事业的繁荣提供了契机,促进高校体育文化和校园文化的和谐发展。
一、研究对象与方法
1.研究对象。本研究以河南大学、郑州大学、河南科技大学等20所本省院校为研究对象。
2.研究方法。问卷调查法:设计与本文相关的问卷,向20所院校的主管体育场馆的领导发放问卷20份,回收有效问卷18份,有效率90%。向学生发放问卷2000份,回收有效问卷1824份,有效率91.2%。
访谈法:对20所院校的部分体育教师和体育场地管理人员进行访谈。
文献资料法:查阅体育市场及产业的文章十余份,查阅大学生体育消费的文章近二十份。
二、研究结果
1.河南省高校体育市场种类。对回收的18份有效问卷统计可知,当前河南省高校体育市场主要是以下种类(如下表)。
体育场馆租赁市场:由于当前各高校的体育场地、设施比以往有较大的改善,在确保教学使用的情况下,体育场地在双休日或节假日能得以出租,出租的场地(设施)种类主要是乒乓球台、羽毛球场、网球场、足球场、篮球场、健身房等,出租方式主要是月卡制和季卡制,也有部分消费者办理年卡的。
体育赞助市场:体育赞助市场主要是学校以外的体育厂家、商城等为了加大企业(或产品)的宣传,利用体育比赛的宣传作用,所采用的营销方式。
电子竞技市场:电子竞技运动是利用高科技软硬件设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。1调查中发现,河南省高校电子竞技市场占到高校体育市场的77.8%,具有一定的市场占有率。值得提出的是,高校电子竞技市场的组织这并不全是学校体育部门,而是校内的网吧、游戏体厅等。
体育用品市场:体育用品是大学生参与体育活动的必需品,成为大学生体育消费的主要方向之一。但在大学生的问卷统计中,发现大学生对体育用品的消费存在一定攀比心理,注重名牌效应,对此,应加以合理引导,促使大学生养成合理消费的习惯。
除此之外,大众体育健身市场、体育文化娱乐市场、体育培训市场、体育康复、保健市场在高校体育市场的占有率较低,值得一提的是体育康复、保健市场在高校大学生群体中的消费已经有所重视,说明大学生对体育运动受伤后的理疗方式发生了改变。
2.河南省高校体育市场特征。学校体育市场在奥运市场经济的带动下,具有自己的市场特征。主要体现是市场群体特征、消费形式特征、市场价格特征。其中,市场群体是指高校体育市场的对象主流是大学生,他们的体育消费形式主要是自己的日常体育运动商品。调查可知,高校体育市场的价格有别于体育商城中的商品价格,商品价格大多处于200元以下的价位,适合于大学生消费能力的是以价格范围。
3.河南省高校体育市场消费特征。调查可知,河南省高校体育市场消费特征具有协同性和稳定性。协同性是指高校体育市场的消费是由消费群体——商家——厂家三者共同协助的交易过程。大学生群体主要的消费是关注于一定时期内参与体育运动需要的体育器材和服装,如校园篮球赛、足球赛前期的服装需求等。他们的需求引起商家联合厂家的销售,这种销售往往采用一定的让利促销和赞助销售策略。同时,高校的办学规模逐年增大,这在客观上形成了一支庞大的富有潜力的体育消费群体。高校大学生的人员流动促使校园消费群体的稳定性,稳定性的形成带动高校群体的需求。
4.河南省高校体育市场开发优势。市场的发展,首先是市场的需求。高校体育培训市场的形成和开拓,依赖于体育消费对象的多少(即体育人口)直接影响培训市场的建立与发展。河南省高校体育市场发展的优势主要是资源优势、消费群体优势、师资优势。资源优势是指高校具有独有的场馆设施,可以在教学之余对外出租,形成固有的市场资源,并使资源得到合理利用。由于高校大学生是参与体育运动的绝对体育人口,就形成高校体育市场消费的稳定消费群体。同时。高校教师可以利用课外举办各种培训班和辅导班,指导高校体育群体进行科学的体育消费和锻炼,这是其他行业所不具有的资源优势。
三、对策与建议
1.树立市场经济观念,挖掘高校潜力,加快发展高校体育市场。高校体育市场作为一种产业,在高校体育市场上作为服务学生的校园市场,要想获得发展,必须树立市场经济的观念。挖掘校内资源,合理利用“外资”,以校外市场带动校内市场,全面发展高校体育产业市场。
2.加强合理引导,促使消费的合理化。注重大学生消费群体的消费潜力培养,合理引导大学生的消费方式,培育高校体育消费市场合理化发展。
3.充分发挥社会力量,多渠道发展高校体育市场。高校体育市场,不仅客观存在,而且具有科学依据。全面发展高校体育市场的同时,要争取政府的支持,安排一部分引导资金,用于鼓励社会各界投资高校体育服务业的体育基础设施建设,要充分调动社会力量,发挥社会各界的人才、资金、技术、项目等优势,多渠道发展高校体育产业。
参考文献:
【关键词】汽车潜在客户客户开发
商场如战场,在我国汽车产能严重过剩的环境下,汽车生产出来以后如何尽快的销售出去,尽快回笼资金、减少库存成本是所有汽车制造企业都很关注的问题,而作为汽车制造厂的各级汽车销售企业无疑成了该艰巨任务的最终执行者,所以怎样有效的开发客户、保留客户、维系客户忠诚、挖掘客户的终生价值成为汽车销售企业取得佳绩的关键环节,而这些工作要想取得成效,当务之急就是怎样寻找到大量的优质潜在汽车客户,那么,如何去寻找潜在客户,如何收集潜在目标客户的基本资料,笔者总结出如下几种开发潜在客户的渠道:
1.4S店(汽车销售卖场)展厅渠道
4S店(汽车销售卖场)展厅渠道主要是指各个汽车品牌专卖店或各大汽车销售卖场比如汽车超市、汽车大道、汽车销售一条街等汽车销售企业的现场展示场所,该渠道开发的客户主要是来现场看车的客户或来电话咨询的客户。
来店客户的开发。该渠道的客户开发主要以汽车销售顾问与客户的接洽为展开形式。一般来说通过该渠道开发的潜在客户都有很强的购车意向并且最终成交率相对比较高,因此正规的汽车销售卖场对来店客户的接待都有硬性的管理标准。一般来说对于来店客户进门的瞬间,销售顾问要礼貌相迎并使客户进入最佳客户舒服区,创造最好的客户看车环境,既能给客户一个独立看车的空间,又能保证在顾客有需要帮助的时候能注意到并及时提供专业水准的帮助。
来电客户的开发。对于来电客户必须要求电话零响三声内用左手接听电话,首先自报家门(您好,**汽车销售公司),并适当记录对方谈话细节,同时迅速切入主题,接听电话的时间一般要控制在3-5分钟内,并尽量邀请其来店里面谈,一般来说接听电话的最长时间不要超过5分钟,以免影响其他客户的来电,电话结束时要感谢客户的来电,并让对方先挂电话。接完电话,要把谈话内容详细地记录并及时登记在专用的来店/来电客户登记表上,养成定期整理归档,上报相关部门的习惯,以便在日后的管理中有案可查以及及时跟踪。
2.汽车售后服务组织渠道
汽车的售后服务组织渠道主要指汽车销售以后,为保证汽车的正常使用而提供的保养、维护、修理以及其他服务的各类服务性汽车组织机构,这些汽车服务组织因为业务需要通常都会拥有大量的汽车客户信息,汽车销售顾问首先要想方设法拿到这些客户信息,然后再对这些信息通过一定的管理工具按照自定义字段进行汇总、筛选并做进一步分析,从而锁定潜在客户并制定具体的潜在客户开发对策。比如对于汽车4S店中有重大维修记录的客户,汽车销售顾问可以断定在最近一段时间内该客户定会有选购新车的倾向,而汽车维修记录中维修比较频繁的客户也有可能隐藏着重购汽车的信息,同样在汽车租赁公司客户登记表上名字出现频率较高、租赁车辆的时间又相对较长,并且具有一定规律性的客户也很有可能就是优质潜在购车客户,而二手车交易客户登记记录表中的年轻客户、购车目的主要用于公司用车的客户、汽车俱乐部的会员客户等等都是汽车销售人员应该紧密跟踪并重点挖掘的潜在客户。当然在利用这些客户信息时有时候需要对客户信息进行深度挖掘,比如汽车俱乐部的会员客户,表面上看起来他们已经是汽车保有客户,并且对目前使用的车辆很满意,所以再次购车的可能性几乎为零,这个时候汽车销售顾问是否就放弃此类客户呢?答案当然是否定的,有经验的汽车销售顾问会在这些俱乐部客户中首先找到在汽车行业中有影响力的权威客户,然后再以“中心开花”推销法为指导思想,实现开发潜在客户的目的。
3.书面资料渠道
汽车销售人员通过查阅各种书面资料来寻找潜在客户也是一种非常有效的渠道。很多汽车销售企业都要求其销售人员把经常在当地报纸、电视、广播及街头广告载体上露面的企业,作为收集信息的重点对象。这就是一种典型的书面渠道收集潜在客户的方法,该渠道具体来说包括以下三个方面的资料:
统计资料。主要指国家汽车相关部门的统计调查报告,如中国汽车统计年鉴、汽车行业统计调查资料、汽车行业团体公布的调查统计资料等。
名录类资料。主要指各大企事业单位内部成员名录或社会上各种正式或非正式的团体的会员名录,包括企业客户名录、同学名录、会员名录、协会名录、职员名录、电话黄页、公司年鉴、企业年鉴等。
报刊类资料。主要指与该汽车销售企业市场范围相关性较大的各类地方报纸,和全国全球范围内颇具影响力的汽车专业性报纸和汽车杂志等。
在利用这些信息的过程中需要对资料的来源与资料的提供者进行分析,以确认资料与信息的可靠性,同时还要注意资料可能因为时间关系而出现的错漏等,总之,汽车销售顾问在利用这些二手资料的过程中要结合自己的经验有选择性的分析利用。
4.汽车展示会渠道
各种专门的汽车展示会是汽车销售顾问收集潜在客户的一种重要途径,常见的汽车展示会分为两种,一种是自己公司举办的专场汽车展示会;另一种是其他公司或组织举办的汽车展示会。这两种类型的展示会都可以作为汽车销售顾问收集潜在客户的重要途径。在参加此类会议之前汽车销售顾问必须做到“有备而战”:
对于自己公司的专场汽车展示会要参与策划整个展示会的方案设计,了解展示会的整个流程和具体环节,有针对性的设计潜在客户信息收集问卷或表格,预测客户的兴趣点,并准备一些客户关心较多的问题,以便实现最佳现场解答。
对于参加大型的其他组织举办的展示会,要收集全面的、准确的最新展会信息,了解参展单位以及参展品的特征,收集竞争对手和潜在客户资料,制定有效的间接收集潜在客户的方案并充分论证其可行性。
【关键词】 消费者权益保护法;金融消费者;适用问题
一、引言
2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界,由于受到金融体系和资金流动全球化的影响,使得单一金融机构之信用风险,迅速扩大至全市场之系统风险,尤其造成一般民众财产巨额损失,或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品,却血本无归者。此后,无论欧美金融先进国家或新兴国家,学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论,希望能加强对于金融体系底层的投资人保护,由本次损失惨重的风暴中获得些许经验,综观金融消费者讨论之文献,学者对于赋予底层投资人(通常是零售投资人)更多倾向性保护有一致性的共识,即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者,亦强调必须加强“信息披漏”的要求。
因此,在金融法规范不足之现实下,我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案,这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律,即以《消费者权益保护法》最为接近,故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护,则相关立法论无继续讨论之必要;如不能,方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念,或另行重新订定专法加以保护。
在讨论的顺序上,本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围,确定其保障之范围后,再将确定后之保障范围适用于金融消费领域,依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域,其保护之主体、行为及范围为何。亦即,从法律文义解释出发,划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法?适用的范围为何?其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议?如不能,应该做如何的调整?是调整现行《消费者权益保护法》?抑或有重新立法之必要?不同于目前国内文献在该问题的讨论上,大都先定义法无明文之“金融消费者”,然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》,不但容易混淆法规范的实然面和应然面,并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。
二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围
《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义,但国内学界已形成共识,[1]根据该条提炼出三要素:一是主体为“自然人”;二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”;三是目的“为生活需要而消费”。
关于消费者是否限定其主体为自然人,事实上法律并无明文规定,学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者,[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全,所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人,最终使用消费之人必然为自然人,故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。
关于消费者定义三要素中,最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”?所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言,在经济学上,消费包括生产消费与生活消费两大类,生产性消费的直接目的是延续和发展生产,生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护,其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化,消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者,消费者权益保护法有别于民法之一般规范,而采用倾斜式的规范保护消费者,其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差,而是在于确保商品及服务符合一般水平,进而保障消费者之身体及财产安全,减低消费者检查商品的成本,维持市场秩序。至于在非商品之服务领域,可以将生产者与消费者之划分,转化为服务提供者与服务接受者二类,由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能,故相当于生产或经营者,相对的,服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。
需注意的是,或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机,然后在错误的理解下,将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种,虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”,但这只是通常情形的附随结果,若直接以生活/营利之消费动机为标准,则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形,下列多起实务见解即为事例。
实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱,个案中呈现标准不一之情形,判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例,如:“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者,但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形,因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费,恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形,是典型的生产性消费,该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而,在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”,则因为欠缺说理无从得知,若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察,上述两例皆属于服务接受者之地位,即使以生活/营利之消费动机加以观察,接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的,并且依照一般生活经验,为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务,其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧,需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”,较正确的区别消费目的与消费动机之不同,亦即,打假之动机虽然在于获得数倍赔偿,有营利之性质,但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费,故无碍其为消费者之事实。
三、从法的解释论出发,界定金融交易争议之适用范围
依照前面所述,现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素,依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时,在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题(许多发生交易争议的主体为“自然人”,金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质,至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义),容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”?目前提出“金融消费者”概念之学者,多数采取肯定见解,其理由略分为三:其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费;其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护;其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度,说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论,第一种站在现代生活水平提升的角度,解释金融消费属于为了生活需要之消费型态,但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释,所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明,即给予法规范上应然面的理由,并非现实上法规范能否适用的实然面说明。
个人认为,若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式,购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者,相对于此的生产者,则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构,而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述,学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同,若紧扣消费/生产或经营二分模式,则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言,显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异,一般商品的使用方式是消耗折旧,但投资型金融商品的使用方式则在于转售,因为该使用方式之不同,所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果,而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利,但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差,并以追求营利为目的而非为了最终使用,由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异,以及对消费目的和消费动机的混淆,造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休,若紧扣消费/生产或经营二分模式,则上述争议可迎刃而解,投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形,符合消费者之定义,该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务,如:存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险,或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等,则属服务接受者,基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度,接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以,在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下,将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后,所能适用之主体为自然人,所能适用之金融商品类型,包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。
在目前法规范欠缺的背景下,《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时,唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下,藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围,远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论,得适用于消费者权益保护法者,包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人,排除法人之适用。
四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析
1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执
如上述,一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释,系以目的解释方法导出生产(经营)/消费二分的方式,亦即非生产者或经 营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条,从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围,但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”,文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。
此外,姑不论一般消费者争议的案例中,法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧,且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示,股民、基民的行为从严格意义上说,最终目的是一种投资经营行为,并非消费者,故不适用消费者权益保护法之保护,此认定无异让本以难解的金融消费者定义,更是含混不清。[12]
2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人,恐生保护不足之弊
由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全,并调整经济地位强弱悬殊之现状,所以通说认为,消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂,即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息,举例言之,美国证券交易委员会(sec)于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品(cdo)涉嫌诈欺一案,造成投资人高达10亿美元的损失,其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约(trf)案件,由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人,而非自然人,其资力虽然较一般自然人高,惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当,但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人,故一般非专业法人即被排除于保护范围之外,造成重大损失。由此可知,即使是具备专业能力之金融机构,仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失,传统上发生信息不对称的相对人,已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象,促进金融市场之进步和稳定,无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。
此外更需注意的是,投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定,如果无法完善金融机构的义务内涵,诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务,则对于金融机构而言,相同的义务负担或者是不明确的义务负担,均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制,其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小,贩卖给不同专业程度的相对人,风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人,反之风险性小的、复杂性低的股票,卖给一般零售投资人或称金融消费者,如此金融机构才能明确贩卖商品的风险,以免动辄被诉。
3、金融商品本质上属于无实体之权利,可能造成法规适用之I格
消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物,但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴,例如:第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限;第23条包修、包换、包退责任;第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定;第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任;第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计,但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如,未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中,势必需要做相对应的法规调整。
另外应予注意的是,存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴,但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利,权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题,故金融商品所造成之损害方式,除了权利瑕疵以外,通常为附随义务之违反(例如:未尽说明义务),商品本身不会发生设计、制造之瑕疵,故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。
4、欠缺完整的争讼途径
消费者权益保护法第34条仅规定,发生争议可以透过五种途径加以解决:与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序,故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。
相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度(fos),前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次,首先强制要求金融业者必须受理申诉案件;其次规定申诉人和金融业者协商和解方案;和解不成进入第三个阶段,即由初阶裁判人调处做成初阶决定;若有不服,再由公评人做成最后决定;最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外,现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求,亦值得注意。
五、结语
依照消费者权益保护法第二条所划定之范围,“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法,其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同:“本办法所称金融消费者,是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。
【注 释】
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[2] 王利明,崔建远.合同法新论(总则)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.65-70.
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[4] 广东省高级人民法院(2004)粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.(HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED)等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.
[5] 河南省安阳市中级人民法院(2009)安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.
[6] 河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.
[7] 江苏省南京市玄武区人民法院(1997)玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.
[8] 河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.
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