发布时间：2022-09-18 15:54:50
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律行政论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
[摘要]原则上，所有的行政行为作出之前均需要举行听证，但这样必然造成人力、财力的浪费，从而影响行政效率。从各国行政程序立法与实践经验看，听证程序的适用范围是十分有限的。本文主要探讨确定行政听证适用范围的原则和标准。
一、听证的涵义
听证，顾名思义，即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(naturaljustice)。后来，这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳，形成了著名的“正当法律程序”(dueprocessoflaw)。听证制度最初只适用于司法领域，是司法审判活动的一项必经程序，谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证逐步被应用到立法领域，形成了“立法听证”制度。20世纪后，为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害，英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证制度引入了行政领域，从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度，听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国，听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本，听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时，就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题，提出申述意见，提出证据的机会的程序。②
受国外影响，我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为，听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见，提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为，在最广泛的意义上，听证包括司法听证、立法听证和行政听证，即指有关国家机关在作出决定之前，为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。
二、确定听证程序适用范围的方式与原则
（一）确定听证适用范围的主要方式
国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式，许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围，如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围，其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一，具有原则性，便于行政机关掌握，其缺点在于行政行为纷繁复杂，不易概括，即使作出统一规定，仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围，如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点，易于行政机关在实践中准确把握，缺点是不具有概括性和统一性，而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断，不能完全适用于普遍的行政行为。
（二）确定听证适用范围的原则
无论是立法方式还是判例方式，在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时，都必须遵循的一定的原则。概括起来，应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。
1．个人利益与公共利益均衡原则
行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题，尤其像听证这样的程序，适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突，必须作出恰当的选择，这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益，即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序；遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序；在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样，“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之”。2．成本不大于效益原则
行政机关在适用听证程序时，必然要负担一定的人力、财力，这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远看和全局看，却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下进行。
三、确定听证程序适用范围的标准
（一）行为标准
这是大陆法系国家通常采用的做法，即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分，包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税)，变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照)，乃至拒绝申请(如拒绝核发执照，拒绝社会救助申请)，都是负担处分。④在对行政行为分类基础上，为实现程序公正，大陆法系国家规定，对负担行政行为或不利益处分，要听取当事人意见。例如，德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“作成干涉当事人权利之行政处分前，应给与当事人对决定有关之重要事实，表示意见之机会。”日本《行政程序法》第3章第2节中，从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。
（二）利益标准
普通法国家没有系统完整的行政行为理论，而是通过判例来确定听证程序的适用范围，因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准，而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说，是否适用听证程序，取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则，而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。
注释
①王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
②[日]室井力，日本现代行政法，中国政法大学出版社1995
③应松年，马怀德，中华人民共和国行政处罚法学习辅导，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
参考文献
[1]王名扬，英国行政法，中国政法大学出版社
[2]王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。
（一）行政性垄断的含义及其与国家垄断的区别
简单地说，行政性垄断是政府及其经济行政主管部门、其他政府职能部门滥用行政权力限制和排除竞争的行为。它是以行政手段强行配置资源，长期封锁市场，持续限制竞争，致使市场机制失败。其主体不是参与市场的经营主体，而是地方政府和中央与地方政府各部门，因为是否实行行政性垄断以及实行什么样的行政性垄断都是由行政机关决定的，从事生产经营的企业本身并没有、也无权实施行政性垄断行为。这一点意味着一旦因行政性垄断发生诉讼，这些行政机关将首当其冲地成为被告。
在实践中，行政性垄断的主体大致有以下两种：一是地方政府与政府职能部门以自身名义实施的垄断，如地方政府命令阻碍地区间商品自由流通。二是政府的经济行业主管部门以行政性公司的名义实施的垄断。这种垄断表面上是以市场主体名义实施的，但这种市场主体以行政权力为支撑参与市场交易，甚至与行政权力合二为一，本质上属于行政性垄断。
但是，行政性垄断的主体不包括中央政府，中央政府实施的垄断属于国家垄断，同一般意义的行政性垄断不同。“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护。”[①]它是中央政府实施的合法垄断，目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，不属于反垄断法规制的对象。
国家垄断与行政性垄断有着根本的区别：(1)“国家垄断一般和国家在一定时期内的经济政策导向密切相关”[②]，而行政性垄断则与国家经济政策无关。(2)“国家垄断往往以国家权力机关制定的法律作依据，是一种合法行为”[③]而行政性垄断是通过行政权力的滥用实现的，并以有关地方政府、部门的不具有法律效力的土政策、命令为依据，是一种不符合法律规定的违法行为。(3)国家垄断是中央政府运用行政权力在全国范围内统一实施的，具有统一性，而行政性垄断则是地方政府、部门各自为政、独立实施的，不具有统一性。(4)国家垄断的目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，而行政性垄断的目的是维护地区利益或行业部门的局部利益，其结果是破坏了市场的统一。
行政性垄断的实质是行政权力的滥用，没有行政权力介入的垄断就不能称其为行政性垄断。这一特征从根本上揭示了行政性垄断与经济性垄断的区别。经济性垄断是指经营者、经营者联合体或者经营者组成的社会团体在市场竞争中利用企业联合限价、分割销售市场及企业滥用其经济优势等手段取得市场的垄断地位。各国的反垄断法中都主要规定了这一方面。而行政性垄断则是通过行政权力的强行介入市场竞争而形成的，并非市场运行规律的体现。
（二）行政性垄断的特征
行政性垄断具有以下的特征：
第一，垄断的行政驱动性。行政性垄断状态的形成不是市场竞争的自然结果，而是依赖于行政权的驱动。其与经济性垄断存在着较大的差别，后者的形成是市场竞争的自然结果，完全没有介入行政权力的因素。
第二，行政权运行的违法性。行政性垄断状态的形成乃是行政权违法运行的结果。一方面表现为行政权的滥用，即虽然限定在职权范围内，但却违背法律赋予职权的目的行使职权；另一方面表现为任意超越职权，突破法定权限的疆域行使权力。
第三，行政权运行的分散性。行政权的行使有两种倾向：一是行使过程中的过于集中倾向，主要表现为行政管理活动过程的决策、执行、监督没有明确的功能和组织划分。二是行使过程过于分散的倾向，表现为政出多门，行政决策缺乏前后连贯性，行政执法中多标准，管理对象难以是从。行政性垄断正是行政权运行过于分散的集中体现，地方政府及政府各部门为了自己的利益，地域化或部门化的分散执法正是行政垄断的具体表现。
第三，垄断实施的强制性。行政性垄断以行政权力为后盾，在实施中往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关的一种或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业部门内有约束力的经济命令而实施的。例如，通过颁布规章或授权，使个别企业在某些产品的生产或销售方面、在某一行业部门处于人为的垄断地位等。
第四，垄断后果的破坏性，即与经济性垄断相比，行政性垄断一经生成，其对市场机制与效率提高的内在破坏作用相对较大，而且其消极影响还具有显著的滞后效应。
（三）行政性垄断的主要表现
行政性垄断的主要的表现形式为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒和政府限定交易等。
1、地方贸易壁垒。就是指一些地方及地方政府部门只顾眼前和局部利益，不考虑国家整体经济发展和社会长远利益，滥用行政权力搞地区封锁，市场分割，采用设卡堵口、提高标准、价格差别、税收歧视、信贷歧视等各种手段限制外地商品进入本地市场或限制本地商品流向外地市场，限制地区间的竞争。其主要表现为地方政府为企业组织生产要素和划分销售市场，企业为地方政府提供财政收入。
2、部门贸易壁垒。即政府的经济主管部门为保护其特定行业的企业与经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其它企业参与竞争的行为。如公安部门指定办理身份证的照相单位，交通管理部门限定他人到指定的停车厂停车等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部门滥用行政权力，限定他人购买使用其指定经营者的商品，服务和劳务，限制其他经营者正当的经营活动。通常表现为直接和间接两种方式。前者是政府或政府部门以文件或其他公开的形式直接要求他人购买其指定的商品，后者指政府或政府部门限制他人购买商品的选择权，从而达到限定他人购买其指定商品的目的。实践中，诸如指定建筑项目承包商、限定出租车车型等行为均属于这种情况。
4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能的公司。行政公司兼具经营和管理的职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。
二、行政性垄断的危害和成因
（一）行政性垄断的危害
根据我国《反不正当竞争法》的规定，行政性垄断是指政府及其所属部门超越或滥用行政职权而实施的后果表现为限制竞争或破坏竞争秩序的行为。具体而言，其危害主要表现为以下几个方面：
1、行政性垄断使行政机关无法发挥正常职能。
在市场经济的发展进程中，始终存在着如何协调发挥市场与政府的作用的问题。而现代市场经济国家的政府都会通过一定措施干预和规范经济。我国在完善市场经济体制过程中也存在着处理市场与政府之间关系的问题。
从竞争法的角度讲，市场与政府之间的关系问题，其实质就是如何合理界定并实现政府及其所属部门适应市场经济需求的职责权限，市场经济作为有效配置资源的经济运行机制是迄今最有活力的一种经济形式，但是自发的市场有“失灵”的时候，表现在竞争领域就是市场的无序竞争。在此情况下，需要政府介入市场，具体就是国家以竞争法的方式确定竞争的领域、竞争的原则、竞争的手段与方式、竞争的责任等有关整体竞争秩序的内容；在竞争状态下，依法保护竞争者的合法权益，实现有序竞争的目标，调整国家的竞争政策与目标，并在实践中付诸实施。
由此可见，在国家确保竞争的前提下，无论市场竞争如何变化，政府及其所属部门即行政机关在市场竞争中的职能只能界定在规范、确保竞争的层面上，其职责权限设定的目的只能是维护国家法律所确定的竞争秩序。行政机关假借行政权力、滥用行政权力、超越行政职权实施的违法行为，不仅不能确保竞争的有效进行，相反还会限制竞争或破坏竞争秩序，从而阻碍市场经济的发展。因此，从行政机关依法行政及其经济管理职能而言，行政性垄断将会导致行政机关不能发挥正常职能，这将使行政机关地位或信誉下降，同时还会腐蚀行政机关及行政体制。
2、行政性垄断破坏了统一市场的建立和完善。
经济学理论认为，市场经济得以运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济规律能够综合发挥作用，这些经济规律发挥作用的土壤是完善的市场体系，而完善的市场体系运行要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、统一的货币和统一的国内市场。必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全国范围的统一市场，并与国际市场建立密切联系。因此，是否具备统一的市场，经营者能够在市场中有效进行商品生产与交换是判断市场经济完善与否的标志。而行政性垄断通过种种手段制造“条块分割”，会破坏统一市场的建立和完善，“政府滥用行政权力将市场作分割，用行政权力庇护一部分企业，从而侵害了另一部分市场主体的经营权，使‘优’不能胜，‘劣’不能汰，社会资源得不到合理有效的配置。”[④]这必然不利于经济的发展，不适应整个国内市场和国际市场开放的要求。
3、行政性垄断侵犯了竞争者的竞争权，也从根本上否定了竞争。
竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，竞争者依据天然的竞争权利参与竞争的过程也即市场的经济运行的过程，只有保障竞争者的竞争权才能推动市场经济的有效运行，而行政性垄断恰恰侵犯了竞争者的竞争权。
（二）行政性垄断的成因
引发行政性垄断的主要成因有以下三个方面：
第一，新旧经济体制转换不到位是行政性市场垄断形成的体制根源。
我国历来就有行政干预经济的传统，在“国家本位”的观念之下，行政权力极度膨胀，关系国计民生的各项社会性事业都纳入由国家统管的体制，经济发展也不例外。伴随着社会主义市场经济的确定与发展，行政力量在社会经济运行中的功能趋于弱化，市场机制的基础作用相对强化，现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，己无行政性垄断之虞。西方发达国家的反垄断法基本上都不涉及反行政性垄断，这是由他们的经济发展历史和现时的经济发展水平所决定的。与此相反，我国的市场经济体制是从高度的计划经济转轨而来的，没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，行政性管制和行政性垄断大量存在。
具体表现为：市场机制发育相对迟滞，对社会经济生活应有的主导功能不能及时有效发挥，导致传统行政体制惯性效应的过度释放；市场法制建设不完善与市场规范机制的残缺，引发实现市场行为的无序与混乱；垄断性行业与竞争性行业理论界定与现实认定的失调，诱发行政性市场垄断的广泛滋生。
第二，市场垄断利润的诱惑是行政性市场垄断形成的经济动因。
市场经济的一个必然前提就是利益的分化与多元。只有在利益的多元化的基础上才能产生市场行为的驱动力，展开竞争。当代中国在创造市场经济前提下，强调利益分化的同时，又走向了另一个极端，即利益主体的过分分化和利益配置的极端不合理。这集中体现为中央政府对地方政府及行业主管部门的放权，使它们自主管理的权利不断扩大，同时又实行财政包干，中央、地方“分灶吃饭”，所有这些都强化了地方和部门利益。在利益机制的驱动下，权力与市场便容易产生蜕变的结合。
第三，政治体制改革与创新的迟滞是行政性市场垄断形成的政治基础。
世界各国社会经济变革的历史与现实充分表明，政治体制改革与经济体制创新的有机结合是一个社会进步与经济发展的根本动力；而且，与各国实际国情相联系，政治体制改革与经济体制创新的时空序列呈现出明显的多样性。
就我国的情况而言，经济体制改革在没有政治体制改革突破的情况下已经走到了尽头；在市场经济条件下，在我国经济体制明显创新的同时，作为上层建筑的政治体制也进行过部分改革，但从总体上讲仍然维持着传统计划经济时期的框架模式，特别是政府机构与政府职能方面变革不大，从而对行政性市场垄断人为迁就与放任，使其得以发展与蔓延，为经济体制改革的深化设置了不应有的障碍。更为严重的是，在市场化改革日趋深入的社会背景之下，由于政治体制改革滞后与政府机构职能转换不到位，致使权力蜕变为一种垄断性的利益资源，从而产生权钱交易与行败，最终导致市场失效与权力异化，难以真正实现以市场为基础的资源优化配置。
三、行政性垄断的法律规制
行政性垄断是计划经济体制向市场经济体制过渡的一种伴生物，其生存土壤是资源配置的计划性和行政隶属性，其产生条件是政企不分、政资不分的政府职能尚未根本改变。改革使计划经济体制下政府管理的无限性不存在了，但经济体制改革突出了利益的多元化。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济垄断对市场公平竞争的危害性更大，据经济学家胡鞍钢研究，这种腐败所造成的损失已达五百多亿元到一千多亿元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
从法律上来说，要解决我国现存的行政性垄断行为，可以考虑从以下方面入手：
（一）运用行政指导制止行政性垄断行为
行政指导是国家行政管理的重要方法之一。它是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的主要监督检查机关，在现有法律未明确规定工商行政管理机关对行政性垄断具有处罚权的情况下，可以运用行政指导制止行政性垄断行为。工商行政管理机关在对行政性垄断行为主动调查，查清事实后，可以向行为人的上级机关提出行政建议，建议其责令改正，或者直接向实施行政性垄断的机关提出行政告诫，建议其改正违法行为。
（二）严格执行现有的《反不正当竞争法》
根据《反不正当竞争法》第三十条的规定，政府及其所属部门违反本法第七条的规定，实施限定他人购买其指定的经营者的商品，限制经营者正当的经营活动，限制外地商品流向本地市场或者限制本地商品流向外地市场的行政性垄断行为的，由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。政府及其所属部门实施上述行为的，工商行政管理机关可以在查清事实的基础上，向同级或者上级政府及其所属部门提出行政建议，建议其停止限制竞争行为，消除限制竞争行为的后果。在政府及其所属部门实施的限制竞争行为中，被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理机关应当立案查处，按照《反不正当竞争法》第三十条的规定，没收其违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
（三）借鉴相关国家立法经验，尽快制定我国的反垄断法
中国现阶段存在的行政性垄断对市场经济新秩序的危害要远远大于经济性垄断。所以，中国反垄断立法规制的重点也应当放在反对行政性垄断上来。
其他国家反垄断法中也有对行政性垄断的规定，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》、保加利亚的《反垄断法》都明确规定，如果国家行政机关或地方政府机构做出可能产生垄断、损害竞争自由的决定，必须予以制止[⑤]。又如作为转型国家代表的俄罗斯，反垄断法对行政性垄断的规制更为明确具体。俄罗斯在1995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，用三个条款对行政性垄断做出了规制。主要内容有：
第一，对行政机构抑制竞争的法令和行为的规制。依据该法第7条规定：(1)对机构的限制竞争的法律法令的禁止。(2)机构不得在任何领域中无理由地阻碍经济实体的活动。一是不得禁止经济实体从俄联邦的一个区域进行销售（购买、交易、收购）的权利。二是不得对经济实体下达指令，要求对特定买方（消费者）团体优先购买商品或优先签订契约，而不顾俄联邦的法规和正式法令所规定的优先顺序。三是不得在任何活动领域中无正当理由阻碍创建新经济实体。无理由地授予特定经济实体或若干经济实体以好处，使这些实体与在同一商品市场中运行的其他经济实体相比，处于更优越的特权地位。四是对经济实体的形成、重组和停业所的决策以及授予一个或若干经济实体的特权，在俄联邦立法机关的法令未做规定的情况下，都必须经过反垄断当局的批准。(3)对出于制造和销售垄断商品的目的而设立机构的限制。
第二，对行政机构抑制竞争的协议的规制。根据第8条的规定，一个联邦行政权力机构、俄联邦部门的行政权力机构和市政当局与另一个联邦行政权力机构、联邦部门的行政权力机构、市政当局达成的任何形式的协议(协同行动)，如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人的利益时，可根据已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布为无效。这些协议是指可以产生下列后果的协议：(1)抬高、压低或操纵价格(价目表)；(2)划分市场范围、总销售额或购买额、所售商品的等级或卖方或买方(消费者)集团；(3)限制经济实体进入市场或将其排除在市场之外。
第三，对权力经商的规制。根据第9条的规定,不允许国家权力机构和国家行政机构的官员参与企业性活动,禁止官员从事下列活动：(1)参与自主的企业活动；(2)拥有企业；(3)在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、捐赠、股份或共享股份的表决权；(4)在一个经济实体的管理机构中占有一个职位。[⑥]
仅对照俄罗斯的立法实践就可以发现，中国目前的行政性垄断的法律规制存在以下问题：
第一，尚未出台专门的反垄断立法，法律体系不完整。外国尤其是转型国家,与中国有着相同的经济基础、社会制度、文化背景，目前都属于转制国家，都处于从计划经济向市场经济转轨过程中。但这些国家在转制工作一开始，就注意到了运用反垄断法对行政垄断进行规制问题，积极制定了反垄断法，并把行政性垄断作为重要反垄断任务进行规制。而中国的各种反行政性垄断规定只是散见于各种单行法律规范之中，这些现行规则零散在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》和部分法律中，没有形成完整的法律体系。
第二，法律级次低，权威性差。大部分规则是国务院各部委的行政法规,权威性不够。现代反垄断法从1890年美国《谢尔曼法》起已发展了100多年。无论是英美法系的美国,还是大陆法系的日本，还是英美法、大陆法相渗透的欧盟,都形成了既有个性又有共性的反垄断法律制度体系，这其中绝大多数都对行政性垄断作了明确的规制。虽然反行政性垄断在市场经济国家不是重点内容,但只要有政府,只要政府还在经济领域行使权力，就有可能产生行政垄断。用立法的形式，特别是高级次的法律形式限制行政性垄断，十分必要。
第三，法律责任规制水平低,约束力不够。仅出台的《反不正当竞争法》，在该法中对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段，只规定“由上级机关责令其改正”。实践中，往往上级机关对滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，从而使受害者的合法权益得不到保护，政府滥用权力的行为得不到纠正。相比较外国反垄断法法律责任规定全面,一般都具有民事责任、行政责任和刑事责任。
第四，规制的范围过窄，尚不能全面制止行政性垄断。从目前的规定上看，主要集中在对政府及其所属部门和公用企业的限制竞争上。美国在20世纪70年代末，在反垄断法实践中就确立了“同等对等”原则,规定政府行政机关,在实施垄断、限制竞争时与企业实施垄断、限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反垄断法的调整。[⑦]
打破行政性垄断，不仅涉及到行业管理体制的变更，更直接涉及行业既得利益的调整。许多垄断企业都是由国家或地方政府直接投资兴办的，不可避免地带有浓重的行政色彩，表现在政府既是这些垄断企业管理政策的制定者又是监督者，还是具体业务的实际经营者。这种状况短期内难以完全消失，也是中国制定反垄断法的障碍所在。各国反垄断法的立法实践都注意到这一问题，并在行政性垄断的行政主体的责任、执法机构上作了明确具体的规定。我们应当博采众长，从中国实际出发，结合中国国情，制定一部既具有本国特色、又与国际接轨的将行政性垄断的规制作为重要内容的科学完备的反垄断法。
参考文献：
1.文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版。
2.王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。
3.姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。
4.王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期。
5.季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版。
7.黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。
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[①]文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版，第128页。
[②]王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。
[③]姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。
[④]王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》[J]中国法学,2001,(3)P105
一、证券投资基金及其组织形态
二、学界关于我国证券投资基金法律关系本质的探讨
三、我国投资基金法律关系的模式选择关于证券投资基金的含义
我国学者有不同表述。有学者认为，证券投资基金是一种投资制度；有学者认为，证券投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，证券投资基金是一种金融中介或一种投资公司。关于证券投资基金的含义，我国《证券投资基金法》并没有给出一个明确的定义，只在第2条界定该法的适用范围时，提到“通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。综上所述，上述几种观点，从不同的角度揭示了证券投资基金的内涵与特点，说明了证券投资基金既是一种投资方式、一种投资制度，又是一种金融中介组织、一种投资公司或一个信托资金。根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金和契约型投资基金。
公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。有三个当事人：投资方、管理方和保管方。契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。也由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。我国《证券投资基金法》第3条规定“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”。可见，我国证券投资基金采取的是契约型投资基金模式。如何看待我国证券投资基金法律关系的性质，学界的观点集中在两个方面：一个是委托说；一个是信托说。
（一）关于委托说主张委托说的学者认为，我国投资基金法律关系是一种委托关系，即投资者通过购买证券投资基金证券的方式，将自己的资金委托给基金托管人保管、委托给基金管理人管理，分别由管理人行使管理权、保管人行使保管权，自己保留基金的所有权及相关权益。在投资者与管理人、托管人之间形成的关系是委托关系。而我国《暂行办法》规定：在证券投资基金设立过程中，基金资产所有人根据法律及基金契约的规定同时分别委托基金管理人和基金托管人，形成了三角关系：基金投资人将基金资产占有权授予托管人，将基金资产经营管理权授予基金管理人，基金托管人与管理人之间形成相互监督关系。认为，基金投资人与基金托管人之间、基金投资人与基金管理人之间分别形成了委托授权法律关系。
（二）关于信托说我国多数学者持有这种观点。信托是指财产所有权人（信托人）将其特定的财产（信托财产）所有权移转给受托人（或受信托人），受托人必须按照设立信托的目的和为受益人的利益来管理该信托财产。根据1992年《国际海牙公约》的规定，信托应当具备三个特征：（1）信托财产构成一项独立的资金，不属于受托人的固有财产，即信托财产独立于受托人的自由财产；（2）信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有，即受托人是信托财产名义上的所有人；（3）受托人服从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任，即受托人依照信托条款的法律规定，对信托财产享有管理权和处分权，并承担忠实和善良管理的信赖义务。认为，我国证券投资基金法律关系符合信托关系的所有特征，尤其是突出体现了信托财产独立性于受托人的信赖义务的信托代表性的特点。
（三）个人认识从中国《管理暂行办法》的内容看，该法规并不是严格按照信托制度来设计的。仅规定基金管理人对基金资产享有管理权，投资人享有受益权，但没有明确规定基金管理人有依法和依基金契约对基金资产的处分权；虽然规定了基金财产独立于管理人自有财产，但同时又规定了基金财产也独立于托管人的自有财产，即基金资产的独立性具有双重性特点；该法规也没有明确规定当基金管理人和基金托管人违反法定或基金契约规定的义务时，受益人有向他们请求补救的权利或者基金财产落入第三者手中时，受益人可向非善意第三人索取财产权上的补救的权利。可见，认为我国在《基金法》颁布实施前的证券投资基金法律关系是委托关系有一定道理。然而，综观各国证券投资基金法律制度的性质，均是信托制度的延伸和具体化。在我国新的《基金法》中，已经将信托关系吸收到我国基金法律关系中，并将信托法作为确立基金性质的重要依据。实践证明信托制度能够更加有利地保证基金资产的独立性，强调基金管理人和托管人的信赖义务，同时又赋予基金管理人为基金投资人利益管理基金资产更大的自，只有这样才符合证券投资基金设立的目的。讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，即对投资者合法权益的保护。超级秘书网
我国《投资基金法》第1条明确指出其立法目的：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。
理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，共同受托人制度值得我国相关立法及司法机构予以关注。
参考文献
【关键词】经济行政法帕累托效率经济分析市场失灵公共失灵
近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。
一、基本概念的理清
研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。
1．什么是经济行政法
不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。
2．什么是效率
效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。
在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。
二、经济行政主体干预经济的效率理由
对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。
面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：
1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现
理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。
2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现
在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现
外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。
通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。
三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由
值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“寻租”现象的存在
我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。
以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。
由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。
然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。
2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在
如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：
第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。
第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。
四、结论：经济行政法的效率导向
综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。
【注释】
[1]典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。
[2]梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。
[3]吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。
[4]刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。
[5][日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。
[6][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。
[7][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。
[8]有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。
[9][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。
[10]根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。
曾经有这样一起案件。1993年初，黄铭经与原丰都县汇南乡前锋-队（现三合镇马石岩村-组）协商，决定征地600平方米，作为修建名诚食品加工厂厂址，并与前锋一队签订了征用土地补偿协议书。同年3月27日，经名诚食品厂申请，原丰都县国土局（现国土资源和房屋管理局）为其办理了《国有土地使用权证》，载明土地使用者为名诚食品厂，用地面积600平方米，四至界限明确。由于该厂占地属移民搬迁区域，系1992年4月4日以后的建设，未经省级人民政府批准。据国务院办公厅1992年4月4日（1992）17号《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线以下区域人口增长和基本建设的通知》规定，该厂房应予搬迁且不属移民补偿范围。移民部门将含该厂土地在内的移民补偿金发放给了马石岩村一组。名诚食品厂请求移民赔偿无果，遂诉至法院。
法院认为，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，且不具有违法性。名诚食品厂损失的主要原因是丰都县国土局在办证时应当告知办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时不予补偿的规定而没有告诉。本案损失应归咎于丰都县国土局实施行政行为时欠缺必要的注意而造成，属行政行为过错侵权，应当适用民法通则第121条规定，遂判决丰都县国土局赔偿名诚食品厂损失120000元。
持第一种观点的人认为，毫无疑问，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，是依当事人的申请而作出的职权行为，是合法的，不具有违法性，对此已经为法院的判决所确认。但是国土局的工作人员在办理土地使用权证时未告知该办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时将不予补偿的规定，也没有在土地使用权证的使用期限上注明是临时用地还是长期用地。显然工作人员在履行职务的工程中有过错，而且这一过错导致了名诚食品厂现在不能获得移民补偿的损害后果。由于《行政诉讼法》规定：当事人（行政管理相对人）认为具体行政行为侵犯其合法权益，对具体行政行为不服直接向人民法院提讼的期限只有三个月（自具体行政行为作出之日起），现在早已超过了该法定期限。作为一种救济手段，当事人依据《民法通则》第一百二十一条的规定向人民法院提起民事诉讼，人民法院就可以适用民事诉讼程序，支持其诉讼请求。
