发布时间：2022-06-22 03:15:45
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的律师论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”，（注1）律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说，律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几个方面的作用，实现其“维护法律正确实施、维护社会公平与正义”职业使命。（注2）和古代快意恩仇、行侠仗义的“侠客”不同的是，就其职业行为特征而言，律师所要表达的是当事人的权利，表达的前提也是基于当事人的委托。离开了当事人的委托，离开了对当事人表达自身权利行为的，律师表达权利、制衡权力的行为就成了无源之水、无本之木，失去了正当性和合法性基础。而沟通律师与当事人委托关系、构成律师行为合法性的文件恰恰就是当事人聘请、委托律师的委托合同。
这一份份看似平常无奇律师合同，对于合同双方来说，都具有十分重要的价值：从当事人角度而言，委托合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任，意味着自己权利的托付以及最大的实现可能；而对于律师事务所及律师的而言，特别是对于具体承办律师个人而言，委托合同则意味着自己职业使命的诞生，意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出，有机会维护法律正确实施，维护社会公平与正义，实现自己的职业价值。可见律师合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带，更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。
然而，令律师行业感到尴尬的是，本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师，却频频被当事人推上法庭，充当种种案由的被告。（注3）如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案；（注4）因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案;（注5）因涉嫌双方而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案；（注6）认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”；（注7）甚至于当事人为得到妻子不忠的证据，委托律师调查，结果律师无法取得证据，便将律师送上法庭；（注8）以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案（最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦）。（注9）
这些状告律师的案例向我们展示，当事人状告律师案例早已不再新鲜，并且似有上升势头；当事人状告律师，也并非如想象的那样谨慎从事，而是不管有理无理，先告了再说；新闻界、甚至个别法官推波助澜，在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下，不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉，但是，刘先生状告律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨；（注10）重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免，如恒积大厦诉建纬所案就是如此。
从律师与当事人合同纠纷解决的渠道来看，除了诉诸法院以外，双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师合同纠纷案件也不在少数。换言之，因律师合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称，如此发展下去，将来专门当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”，因为国外就有这样“专吃律师的律师”。
诚然，有权利就会有权利的碰撞，所以律师合同纠纷一方面难以避免，即便是属于律师执业过程中的尴尬，也往往是难以彻底避免，或者说是挥之不去；但是不断攀升的纠纷，以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响，却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。
因此，分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策，应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地所共同感兴趣的话题。
二、律师合同纠纷成因浅析
律师合同纠纷产生的原因很多，可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分，如从纠纷产生的阶段来看，可以划分为合同履行前、履行中和履行后纠纷；从引起纠纷的过错来看，可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷；从投诉动因来看，可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型，而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论，以便弄清律师合同纠纷产生的原因。
（一）律师启动的纠纷
一般来说，当事人所要求律师活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序，要求支付费用或解除合同（或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同），纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。
真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的，往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑，此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数，或者虽然报道，可能是人们对于各种赖债行为，包括赖律师费在内，早已“波澜不惊”之故，于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化，记者们往往也无太大兴趣对律师当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。
（二）当事人启动的纠纷
通常当事人比律师更容易启动合同纠纷处理程序，特别是非诉解决程序，如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序律师（事务所）而言，下列原因都可能成为诱发的动因：
1、主张权利
总体上说，律师（通过律师事务所）受人之托，忠人之事，但不排除个别律师（甚至非律师）借律师合同，收取律师费后不履行职责。包括（1）因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行义务；（2）因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行义务；（3）误导当事人对可主张权利数额的期望，致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼，导致诉讼费、律师费等方面的损失；（4）错过上诉期、诉讼时效，导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失；（5）承办律师身份存在问题，如以实习律师、律师助理充当律师；以其他非律师人员冒充律师；或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师；（6）丢失重要证据或全部案卷；（7）其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。
2、报复
如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决合同纠纷的话，那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨，引来不同渠道的报复，诉诸法院可能是最文明、最有利于律师（事务所）的做法了。主要原因表现为：（1）律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果，但订立合同、收取费用后当事人发现上当；（2）律师违反约定或法定的保密义务，或者违背社会一般公认的诚信水准，漠视甚至出卖当事人的利益。
如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间，获得当事人的一些业务资料。后在该所律师的其他案件中，利用这些业务资料作为证据，导致该建筑企业及关联企业利益严重受损，从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解，但当事人认为律师诚信低下，事发后态度还十分恶劣，于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师（事务所）进行非法报复，事务所主任之妻受刺激住进精神病院，一时造成十分消极的影响。
3、误解及迁怒
细心观察一下委托人订立合同时的表现，不难发现这样的有趣现象，即不少当事人在委托律师时，并没有认认真真研读合同文本即签字盖章；而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时，对律师特点（如律师交付的只是符合勤勉谨慎的行为，而不是当事人期望的有利结果）、法律事务承办风险（由于形成裁判结果的因素复杂，我国诉讼可预测性极差，律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果）、委托期限（究竟是一审、二审还是执行阶段）等等问题缺乏真正深入的告知与释明，造成当事人对合同的误解与误读，从而导致不必要的合同纠纷。
更为糟糕的是，由于诉讼文化与诉讼心理的差异，我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚，而现行的司法体制偏偏在司法正义（包括程序正义与结果正义）供给上严重不足，司法腐败、司法不公现象严重存在，甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果，当事人往往迁怒于律师，认为律师没有卖力，或者与公检法关系不够，造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力（包括敬畏强权），不敢、不愿开罪公检法，而是将律师（律师事务所）告上法庭、发泄一通心中怨气了事。
4、追求“轰动效应”
作为诉讼，特别是能够造成轰动效应的诉讼，并不见得总是坏事，不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分，体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭，以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等，莫不如此。
但是不可否认的是，“为轰动而轰动”的诉讼并不少见：因为被推上法庭的是律师（事务所），是专门为社会提供法律服务的法律专家，不管有理无理，站在原告角度，总会有几分排遣寂寞式的心理快慰，总能引来不少关注与同情，如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求，另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉，但……说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步”的感慨，（注11）正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。
三、处理律师合同纠纷的几项对策
既然律师合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬，那么，在弄清产生律师合同纠纷的成因基础上，律师（律师事务所）完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略，以减少律师的尴尬，提高律师事务所的管理水平。
笔者认为，律师合同纠纷的处理，不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情，而应该按照管理学上全面质量管理（TQC）当中“全过程、全指标”的管理理念，吸取系统论的思想与方法，在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中，从各个方面相应地做好合同管理工作，做到纠纷防范与纠纷处理并重，通过提高合同管理质量来降低纠纷发生率，提升律师处理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。
（一）纠纷发生前，做好律师合同订立及履行工作，降低纠纷发生的可能性，使律师应对合同纠纷处于有利地位
1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师合同
律师经历的合同何止千万，似乎小小的律师合同不在话下。但是，经验告诉我们，这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件——律师合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。
为了避免当事人误解，或者防止当事人故意曲解，对于律师工作的特点、委托目标、事项、后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容，应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据，既可以通过详尽的合同条款固定下来，也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。
例如，委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师（律师事务所），交纳相关费用。一般来说，律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是，不排除这样的可能：经过律师的努力，案件在审查甚至侦查阶段即告结束，当事人获得了最大诉讼利益。此时，如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用，或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用，将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作，将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此，可在订立合同之初与当事人协商，并通过类似“若案件在侦查或审查阶段即告结束，表明当事人已获得最大诉讼利益，符合委托合同订立的目的，也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证，委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用，不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定，肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。
尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句。
曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外，如果最终实际获赔超过40万美元，则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂，可是形成文字时，律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”，不假思索地写上“如仲裁胜诉，当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满，申请仲裁后、仲裁开庭前，律师巧妙地与国外当事人、律师谈判沟通数月，达成和解协议，60余万美元的赔款如期汇来，但当事人却拒付加收律师费，导致律师状告当事人的律师费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款”一类用语表面上似乎十分爽目悦耳，但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍，特别是“仲裁胜诉”一词，尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。
所以，律师合同是律师与当事人之间关系的根本，是贯彻其后合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”，作为一方当事人的律师事务所，订立合同不可不慎。
2、最大善意、诚信地履行合同
律师订立了合同，即背负了当事人实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是“糊差使”，甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”——至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展工作等主要义务时如此。
按常理来讲，律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律，实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到（至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间）的东西，应该由律师而不是当事人想到、做到。
换句话说，律师在过程中不能只求“事情办不好，又不能怪律师”这样的“最小值履行”，而应该追求“律师尽最大努力，换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。
有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护，委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人（被羁押）没有提交上诉状，案件根本没有进入二审，律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。
如果是作为“最小值履行”，律师似乎可以等待当事人递交上诉状，进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护（或书面提出辩护意见，因为刑事二审可能不会开庭审理）等“二审辩护工作”，而没有进入二审，大不了退费了事，反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”——起码是退费。
但是有一个容易被忽视的问题——二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”，即代为撰写并提交刑事上诉状？难道受托“看门”仅仅看好了大门本身（中国民间笑话中猪八戒就是这样做的）就行了吗？事实上，没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状，并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的——通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤；当事人（及一审辩护律师）或委托人可能疏忽该工作步骤，而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤，等等。如此，出于“最大值履行”，律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状，启动二审程序，为后面的“二审辩护工作”铺平道路，同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。
3、注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任
律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督，但不少律师不以为然，特别是不把“当事人监督”当回事，甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态，缺乏与当事人的必要沟通，徒使当事人产生疑虑，甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任，减少误解、误会的产生。
（二）纠纷产生中，做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题，应及时、尽力补救
唯物辩证法告诉我们，一件事情从无到有，并不是一下子产生的，而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程，律师合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握，可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头，避免律师合同纠纷爆发与升级。
1、根据具体情况，耐心做好对相关方面的解释工作
一般来说，耐心、诚意的解释有助于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化。根据具体情况，解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面；解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身，可能是律师协会甚至司法行政机关。
2、履行补救措施
律师当然也是人，是人总有疏忽，包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化，而且也为遏制律师合同纠纷显现及爆发，进行妥善处理赢得主动。
（三）纠纷发生后，注意法律上、舆论上的主动，借助种种救济途径妥善而积极处理好律师合同纠纷
尽管律师合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要，但律师合同纠纷还是“防不胜防”，将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷，律师（律师事务所）应当正视问题，赢得主动，积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。
1、坦然面对，积极、主动处理纠纷
在对待律师合同纠纷的态度上，不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要，因为当事人不见得个个是诚信之人，而律师也会有犯错的时候，故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任，或者是不得不应对当事人的权利要求，都应该坦然面对，积极、主动寻求解决之途。
如果是当事人违约，例如拖欠律师费用，绝不要“算了算了”了事，该诉讼的就应当诉讼，既为自己，也为发展中国律师事业；如果是当事人提起纠纷，则必须认真权衡是非得失，为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。
由于人是感情动物，尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷，但事情发生在自己身上时，却难免不冷静、不理智，所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。
2、选择最佳救济途径
与一般的权利救济途径类似，解决律师合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等，此外就是由行业协会——律师协会的主持调解解决。
可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素，通盘考虑，权变地选择适当的解决途径。例如，一般认为不要轻言诉讼，但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利，而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意，还不如一下子寻求司法途径解决，这样既符合救济方法经济原则，又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”，让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人，引发受众对当事人的非理性同情——即律师要诉讼谨慎，但不怕诉讼。
3、争取舆论上的主动
从思维定势上来看，律师受职业习惯的影响，律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错，可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会，舆论、党政部门或官员的态度等等，往往会影响正在进行的诉讼；当然反过来说，也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以，律师解决合同纠纷时，应该一切从“实际”而不是“本本”出发，视具体情形，注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通，不要孤军奋战，很冤枉地输了官司；或者虽然最终赢了官司，但早已输了不该输的舆论与口碑。
对于那些追求“轰动效应”式的律师合同纠纷方面的报道，对于迁怒误解式的诉讼，律师更加应该争取舆论上的主动，避免诉讼未见分晓，片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。
4、总结经验、吸取教训，供将来或律师界借鉴
世界无限复杂，寻求律师合同纠纷的良策也不可能一蹴而就，应注意不断总结、交流经验，吸取教训，供涉及纠纷的律师（律师事务所）将来或供律师同行借鉴。这种借鉴，既包括律师吸取本身或本所应对律师合同纠纷的经验与教训，也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时，可以组织相关的研讨与交流，共商解决律师合同纠纷良策。
对于一些已经存在的方法和制度，例如律师执业风险保险，可进行研讨与完善，使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊，回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来，实现律师制度效益最大化。（版权所有，禁止转载，剽窃必究）
【注释】
（注1）：林莉华,韦群林.社会法律监督者——和谐社会构建中我国律师的基本角色[EB/OL].中国律师网./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。
（注2）：吕红兵.加强律师的公共服务职能[EB/OL].新浪网./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。
（注3）：当然形式上的被告可能只是律师事务所而不一定是律师，但这只是诉讼程序问题，实质上最终就是律师、甚至于是律师行业接受当事人及社会的拷问。
（注4）：尹超.死刑犯母亲输官司盛怒之下状告律师[EB/OL].新浪网./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。
（注5）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注6）：双方律师同为一人深圳三单位状告律师拿着这边吃那边[EB/OL].福州日报电子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.
（注7）：金立鹏.杭城首例状告律师收钱不辩护案全接触[EB/OL].中国新闻记者网./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。
（注8）：难查妻子“红杏出墙”反而状告律师被法院驳回[EB/OL].中国新闻网./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。
（注9）：一律师事务所过错责任被索赔2240万元[EB/OL].东方网./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。
（注10）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注11）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
论文关键词 律师文化 建设 法治
一、前言
二十一世纪是在文化冲击下的一个世纪。当前，我们已经认识到人类社会正处在经济型与文化型的过渡阶段。文化是一个民族屹立于世界当中并取得发展的基础与支撑力量，是一个民族赖以生存的灵魂。社会当中一个职业群体的发展也同样离不开文化的力量，文化是一个职业群体的精神支柱与生命。在我国，律师这一职业群体是一支重要的社会力量，但就目前的实际情况而言，律师文化建设与先进国家相比，还处于一个相对落后的阶段。随着全球化的程度在不断加深及我国对外开放的领域在不断拓展，对我国依法治国的实现进程提出了同步推进的要求。由以上分析可以看出，只有加强律师文化的建设，才能使律师的业务素质与精神风貌得到有效提高，才能让律师这一职业群体以新的精神风貌应对时代的挑战。本文对律师文化的含义进行了阐述，分析了当前律师文化建设的现状及存在的问题，针对问题的解决提出了针对性的建议。
二、律师文化的含义
文化指的是人民群众于社会历史的实践当中创造的精神及物质财富的总和。文化是一种社会意识形态，与其所在的社会制度相适应。律师文化为一种从属于社会制度文化的社会的意识形态。律师文化是律师这一职业群体在长期的发展与实践当中所形成的一种行业文化。我国的律师文化是律师群体于社会主义政治经济制度下，在长期的法律实践服务当中所形成的，并被广大律师共同认可及遵循的价值观与职业规范等一类社会意识的总称。总的来说，律师文化的组成部分有律师的群体文化、集体文化及个体文化。律师的群体文化是指作为一名法律的工作者的律师群体共同认可及遵循的的道德行为规范与价值理念。律师的群体文化组成了律师文化核心的部分，集中反映了律师文化的本质，对律师文化形成与发展起着影响与主导的作用，是律师文化主流意识的代表。律师的集体文化是指事务所中的所有律师共同认可及遵循的道德行为规范及价值理念。律师的集体文化构成了律师文化主体的部分，综合反映了律师文化的本质，事务所的生存与发展受到律师的集体文化的影响。律师的个体文化是指执业个体的律师所持的道德行为规范与价值理念。律师的个体文化构成微观部分的律师文化，为律师文化中的最小组成要素。
三、律师文化建设的现状及存在的问题
随着政治文明建设不断完善，依法治国的进程也在不断向前推进，我国的律师文化建设也取得了明显的进展。从总体上来看，我国的律师队伍在发展壮大，行业从业人员的素质也有了明显的提升，已经成为了维护公平与正义的中坚力量。但是，由于受到各种主客观因素的制约，目前我国的律师文化建设出现了推进滞缓与支撑乏力等问题，这些问题对律师文化建设的完善造成了不良影响，使目前的律师的法律服务不能很好地满足我国社会经济发展的需要。我国的律师文化建设存在的问题主要表现在以下几个方面。
（一）认识律师文化建设不到位
对于律师文化建设不能很好地深入认识，是致使我国律师文化建设滞后的重要因素。目前大部分的律师事务所只对拓展业务领域的范围较重视，对经济效益也比较关注，但是却忽视了事务所的文化建设。他们没有认识到律师文化建设能够带来社会效益，对文化建设不能认识到位。事务所里的律师大多是忙于寻找案源及接业务，对律师文化建设方面的工作缺乏研究与探索。
（二）律师的业务素质得不到很好的提升
文化建设是提升律师素质的支撑力量，但是在我国由于受到长期缺乏这种支撑力量的影响，致使律师的业务素质不能得到很好的提升，与社会的发展要求难以适应。目前律师队伍的素质问题主要表现在轻素质、重业务。某些律师缺失必要的内在道德素养，服务意识与诚信观念较为淡漠，作为律师从业人员的基本道德与素质缺失。
（三）不能将律师文化建设的管理工作做到位
律师群体所组织的行业协会在管理文化建设方面发挥不了应有的指导作用。律师行业的相关管理规程不能得到应有的落实，只是一纸空文、形同虚设。行业的主管部门只注重于管理律师的具体业务，却忽视了对律师的业务素质方面的培训，在律师文化建设的具体规划方面的管理较为缺乏。
（四）律师队伍内部的团队合作意识较差，对于塑造整体形象方面的重要性观念认识不足
就目前的具体实际情况而言，律师在处理业务时，带着严重的个人主义倾向，有些律师更习惯于孤军奋战，对团队合作的认识较为缺乏。在具体事务时，律师都是自己接按，然后单独处理接到手上的案子。讨论案件的制度缺乏实现的条件，形同虚实。以上情况对律师的服务质量造成了严重影响。
（五）律师现有法律方面的素养不能与职业要求相协调，律师在法律思维及法律习惯方面的能力较为缺乏
法律工作者所应有的基本素质为法律素养。存在于律师的法律素养的一些问题，可以通过国家统一司法考试加以解决。但是，目前律师队伍的情况是：律师的法律素养远远不能满足社会对律师从业人员的职业期望。由于一些客观或主观因素的影响，律师群体中的一些人没有受到过专业的法律教育，这一部分人很容易缺乏相应的法律思维。当他们在案件时，常常会先考虑到关系或者是人情，而不是首要考虑法律中规定的具体内容，这样的情况对法律本身的规范性与严肃性造成了严重影响与破坏。
四、解决律师文化建设存在的问题的方法
加强律师文化建设在有利于推动律师职业健康发展的同时，也关系到一个国家的法制建设的进程能否顺利向前推进。前面分析到的律师文化建设存在的问题可以采取以下措施加以解决。通过加强律师文化建设，达到标本兼治的目的，以促进律师队伍的健康发展与壮大。
（一）加强律师的价值导向建设，提高律师群体的道德素质
律师行业与其他行业相比，在职业道德的素质方面的要求会更高。律师的职业道德包括公平正义与诚实守信两个方面的核心内容，这两方面是相互依存及相辅相成的，缺一不可。律师群体社会的标识象征为诚实守信，诚实守信是律师行业维护社会公众形象的必要基础，律师行业发展的前景与风气也是取决于诚实守信。如律师群体丧失掉了诚实守信的基本道德准则，那么此行业的整体发展必将受其影响，同时对社会的司法公正也造成了直接的损害，进一步影响到整个国家的法治进程建设。因为我们正处于依法治国环境下，所以广大律师必须自觉坚守我国的优秀文化传统道德，自觉提高自身职业道德的素质修养，把诚实守信当作精神支柱，用诚信高尚的操守来使现代法治精神得以弘扬。律师的行业管理部门行业协会要把职业道德方面的教育摆在重要的突出位置，实现资源的进一步分层与整合，律师群体的职业道德的支撑体系要不断进行完善，对于职业道德的建设方法与内容要适时更新，提供良好的环境氛围与保障体系会对律师群体的职业道德建设产生积极地影响。
（二）自律管理结合监督管理，加强律师文化建设
律师行业为一种要求具有较强自律性的行业，律师文化建设工作的实行当中，要充分发挥律师的自律组织的作用，律师协会是律师的主要自律组织，在律师协会当中，要加强律师在执业方面的教育；让广大律师能够牢固地树立起正确理想信念与依法执业的观念，并加强对律师的大局意识与责任意识的培养与灌输。使广大律师具有职业的认同感、荣誉感及责任感，在律师及法官之间建立起相互独立、相互支持、相互尊重及相互监督等相对正常的合法关系，并建立起良好行风。与此同时，对律师从业准入制度方面的建设也应该要进行相对应的完善，并对监督律师执业方面的体系补充完善，以便使其能对律师的执业行为产生真正的规范作用。律师群体的自律管理结合行会的监督管理将会给律师群体树立起一个发奋进取的良好的公众职业形象。
（三）注重对律师队伍团队精神的培养，在律师之间树立起合作理念
要使律师行业取得长足发展，就必须改变目前事务所存在的松散联合体状况，在各个律师之间树立起相互协作与集体作战的团队合作观念。在通常情况下，如果在事务所内，各个律师具备良好的团队合作精神与集体意识，那么律师之间就会存在一种亲和力及凝聚力，这样的事务所通常会具有高涨士气，这对于激发律师的团队工作精神是极为有利的。如果一个律师队伍能够受到共同的价值观、集体意识、品德高尚、团结友爱及高涨士气等优良团队精神的氛围影响，那么团队中的每一位律师才会把自己的智慧自愿地贡献给事务所，在为事务所做贡献的同时，自身也得到了全面发展。团队精神对于律师群体的业务优势及专长的发挥所产生的影响是极为有利的，不仅能够使事务所的工作效率有所提高，而且能为客户提供更为全面，更为系统的业务服务。
（四）创造条件，使律师的教育机制作用得以充分发挥
充分发挥律师行业的教育制度作用，有利于提高律师群体的整体素质。律师行业协会有义务对律师进行再教育，合伙的事务所也要将自身的律师团队打造成为高素质的人才队伍，因此必须是律师的教育机制作用得以充分发挥。首先，要加强对律师的法律专业教育，并对律师的法律思维进行强化教育。对于客观因素造成的准入制度的缺陷方面，要以专业的法律教育对其缺陷进行弥补，培养并使他们形成良好的法律思维，避免律师的法律素养出现不合格现象，以此来满足社会发展对律师群体的职业要求。此外，还要加强对新法律的认知与学习，紧跟法律的变迁步伐；在律师的服务意识方面的教育也要加强，培养律师群体服务于社会及服务于法律的观念意识。律师群体只有准确定位自身价值所在，才不至于沦为只为金钱卖命的奴隶；也只有正确认识自身的社会角色，才能使自身成长成为一名有社会责任感的合格律师，进而使律师行业获得整体发展。最后，要加强培训律师的从业技能，从而使律师对案件的处理能力提高。
论文关键词：企业并购；政府主导型并购；机理
我国建构社会主义市场经济体制的进程分为解构传统计划经济体制(1979—1991)、社会主义市场经济体制确立(1992—2001)和完善阶段(2002—2010)、社会主义市场经济体制成熟阶段(2010一2050)四个阶段。在此经济市场化的进程中，随着我国计划经济体制的逐步解体，市场经济体制的确立、完善和成熟，我国政府的职能由直接参与微观经济活动向以宏观调控为主转变，市场机制在经济活动中越来越发挥支配性作用。政府在我国企业并购中的作用也由主导作用向引导作用过渡，市场机制在并购中的作用由辅助作用向主导作用转变。因此，我国的企业并购可分为政府主导型并购(1991年之前)、政府与市场共同主导型并购(1992年～2010年)、市场主导型并购(2010年以后)三个阶段。本文对每个阶段的形成机理和动因进行分析，试图揭示我国企业并购的运行规律。
一、政府主导型并购(1991年之前)的形成机理和动因分析
政府主导型并购，是指政府以企业所有者的身份，运用其行政权力主导企业的并购活动，在并购过程中起决定性的作用。在这一时期，我国的企业并购之所以会以政府主导型并购为主，是国有企业这种制度安排的必然产物。国有企业属全民所有，国家代表全体人民行使所有权，国家的所有权具体由各级政府部门行使。改革开放之前，在以行政性指令为主要经济管理手段的计划经济体制下，政企合一，企业是政府部门的附属物，所有的社会经济活动均由政府出面组织，企业并购表现为政府以所有者身份对资产进行无偿划拨。1979年至1991年期间，国有企业经历了“放权让利”、“利改税”、“承包制”、“股份制改造”等一系列改革，但由于未解决产权问题，政资、政企不分的现象仍然存在，企业的市场主体地位没有确立，所以政府在企业并购中起主导作用。在这一时期，出现了典型的“保定模式”：企业兼并采取自上而下的程序，由政府依据产业政策，以所有者身份进行干预，促进企业间的兼并。②政府主导企业并购的动因主要是减少乃至消灭亏损企业。1989年，我国政府部门颁布的《关于企业兼并的暂行办法》规定被兼并的对象主要是：资不抵债和接近破产的企业，长期经营性亏损或微利的企业以及产品滞销、转产没有条件、也没有发展前途的企业。改革开放以来，国有企业的亏损面不断扩大，如保定市在20世纪80年代初预算内亏损的企业占总数的80％以上，③由于没有相应的社会保障制度，让这么多企业破产是不现实的。因此，国家财政对亏损企业的补贴逐年攀升，从1978年占财政收入的5．9％到1985年增长到10．61％，~1985年国家财政负担的企业亏损补贴为507．02亿元。呦了减轻财政负担，维护社会稳定，在政府的主导下，出现了优势企业兼并亏损企业的。80年代全国累计共有6226户企业兼并了6966户企业，共转移存量资产82．25亿元，减少亏损企业4095户，减少亏损金额5．22亿元。
二、政府与市场共同主导型并购(1992年一2010年)的形成机理和动因分析
政府与市场共同主导型并购，是指在并购过程中，政府与市场共同作用于企业的并购活动，政府通过一系列的优惠政策、法规诱导企业的并购行为，企业根据自身的发展战略在资本市场上选择并购目标。在“少破产，多兼并”方针的指导下，我国政府部门出台一系列鼓励兼并亏损企业的政策。1995年5月，颁布的银行[1995]130号文件规定，兼并困难企业的优势企业可以享受免除利息、逐年还本的优惠；1997年3月，国务院下发的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业问题的补充通知》，政府鼓励优势企业兼并困难企业。李善民和陈玉罡对我国证券市场1999年至2000年间发生的349起并购事件进行研究，发现大多数并购事件不是由双方企业真正的通过资本市场进行产权交易，而是政府的介入。芳芳等(2002)对2000年发生的80起并购事件进行研究，发现国有股控股的上市企业中，并购并不是完全市场化行为，还保留着一些非市场化的因素。在这一时期，我国由计划经济向市场经济过渡，此过程是市场经济体制的确立和逐步完善与政府部门逐步从微观经济领域退出的过程，因此是政府与市场共同主导型并购阶段。
(一)政府与市场共同主导企业并购的形成机理
1．企业的主体地位逐步确立。改革开放之前，政企合一。20世纪80年代以来的国有企业改革，使国家对企业的管理逐步由直接控制为主转向间接控制为主，国有企业成为相对独立的、自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，企业的市场主体地位开始确立。1993年11月十四届三中全会提出国有企业改革的目标是建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，使之成为自主经营、自负盈亏、独立核算的法人主体。但由于未解决产权问题，企业的主体地位还没有真正确立。2003年3月十届人大一次会议后成立的国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责。2003年10月，十六届三中全会提出建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并提出“政资分开”，即坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开，实行出资人制度。2004年颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》为企业投资主体地位的确立提供了制度保证；2005年颁布的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》确立了民营企业的市场主体地位。这样，政资、政企逐步分开，企业的主体地位逐步确立。1997年我国企业的市场化程度为51％，①2003年达到62％。90年代，中小型国有企业通过出售、重组、破产等方式的改革，逐步实现了产权结构的多元化。520户国家重点企业到2000年底有430户进行了公司制改革，改制面达82．7％。于2006年完成国家重点企业的股权分置改革，将改变“一股独大”的局面，实现大型国有企业的产权多元化，国有企业的市场主体地位将真正确立。企业作为市场经济的主要主体，经营的自主性将大大提高，根据自身发展的需要，在资本市场上选择并购目标。
2．政府职能的转变。我国政府行为方式向适应市场化方向的转变，大致经历了三个阶段。1979年一1986年为第一阶段是改革的起步阶段，以破坏旧体制为主要特征；1986年～1991年为第二阶段，政府改革稳定发展和逐步深化，在理论认识上突出了政府职能的转变；1992年至今为第三阶段，按照社会主义市场经济模式建立政府宏观经济调控体系的阶段。与此相对应，政府行为适应市场化程度也逐步提高，1994年政府行为适应市场化程度为24．3％，1995年为28．9％，1996年为33．5％，1997年为36．6％，2003年达到60％。政府行为方式的转变，为企业在市场上自由并购提供了条件。
3．产权交易市场的蓬勃发展。。20世纪80年代末至90年代初，我国的企业股份制改革进入，一批产权交易市场应运而生。1988年，武汉和四川乐山成立了我国最早的产权交易所。1990年，上海和深圳证券交易所相继成立。1992年后，山东等地先后设立了200多家产权交易所。在柜台交易最活跃的时期，全国名声较大的柜台市场是STAQ(全国证券交易自动报价系统)、NET(中国人民银行所属的全国电子证券交易中心)、武汉柜台、济南产权、淄博自动报价，以及天津和青岛柜台市场等。产权交易市场和证券交易所的兴起为企业自主并购搭建了广阔的平台。
4．中介组织的发展和壮大。@坌至过二十多年的发展，我国的注册会计师队伍不断壮大，到2001年底中国注册会计师协会拥有注册会计师会员13万人，会计师事务所4300多家。法律中介服务业也已初具规模，到2002年上半年，全国法律中介服务机构数量达到4．8万多家，从业人员25万多人。其中，律师事务所9000多家，律师12万多人；公证处3200多家，公证员近2万人；基层法律服务所3．5万家，基层法律服务工作者l2万名；专利机构500多家，专利人4000多名。我国的行业协会和商会等民间组织也有了较大的发展，保险中介组织市场的主体框架已经初步形成。从近二十多年经济发展的实践看，中介组织从无到有，从小到大，为企业并购提供了更好的中介服务。
随着我国企业的主体地位逐步确立，政府行为方式的转变，产品市场化和要素市场化程度的提高，民营经济的迅速发展，中介组织的兴起以及法律制度的逐步确立，我国经济市场化程度明显提高(2003年达73．8％)，在此背景下，出现了政府与市场共同主导企业并购的局面。
(二)政府与市场共同主导型并购的动因分析
1．消灭亏损企业。推进国企的改革。随着我国市场经济体制的建立，市场在资源配置中作用的发挥，更多经营体制老化的国有企业步入困境。1978年，全部国有企业中亏损企业造成的亏损额为115．3亿元，国有工业生产企业的亏损面为23．9％，到1997年分别上升到1420．9亿元和43．9％。~1994年，国有工业企业的亏损面为20．3％，其中国有工业小企业亏损率达到85％，国有商业小企业亏损面达90％以上。各级政府部门为了减少亏损企业，推进国企的改革，追求政绩，制定了一系列优惠政策如免息贷款、分期付款、税收减免等，鼓励优势企业并购亏损企业。
2．扩大企业规模，增强市场竞争力。随着我国改革的推进，各级地方政府部门盲目扩张开办新企业，结果低水平重复建设现象严重，产品结构雷同。在20世纪90年代，我国中部和东部工业结构相似率为93．5％，西部和中部是97．7％，全国平均工业结构相似率在90％以上。由于行业内进入的企业数目过多，造成生产能力过剩，1990年全国纺织业生产能力1，3闲置，全国铝型材生产企业的设备利用率只有25％，‘致使产品价格大战不断，过度竞争，效益下降。在市场规律的作用下，为了应对竞争的压力，一些具有优势的企业为追求规模经济效益，对规模较小的企业或经营效益不佳的企业进行并购，以提高自身的竞争能力。如90年代，在技术、产品、资金等方面具有一定优势的康佳集团，对实力较弱的牡丹江电视机厂、陕西如意电器总公司实施并购战略，注入资金，进行技术改造，实现了优势互补，扩大了企业规模，使康佳集团在几年内快速高效的发展，成为我国第二大彩电生产企业。
3．追求自身利益最大化。目前，我国国有资产实行“中央所有、分级管理”的体制，而从实际运转看，地方国有企业名义上是中央所有，但其资产收益、处置权利均在地方，分级管理实质上是分级所有，地方政府对其所辖范围内的国企拥有很大的权力。1994年我国实行分税制后，拥有较大资源配置权的地方政府成为追求经济利益最大化的政治组织。许多政府部门为了地方利益，鼓励区域内企业“强强联合”，通过优惠政策诱导区域内企业并购区域外的企业，同时对区域外企业并购本区域内的企业，则人为地设置障碍。
一合伙所收益分配形式的现状
目前，我国合伙所的收益分配形式主要有固定薪金制、固定薪金加报酬分成和报酬分成制三种。而其中报酬分成制是律师事务所的主流分配形式。就世界范围来说，报酬分成制也是合伙律师事务所收益分配形式的主流形式。这种分配形式之所以成为合伙所收益分配形式的主流形式，决不是偶然的，具有现实的必然性：这种分配形式最能体现按劳取酬、平等自愿、公平合理的原则。固定薪金制是“吃大锅饭”，经实践证明不利于调动执业律师的积极性，因而很少又律师事务所采用这种分配形式，只是的某些特定条件下才被采用，比如针对新执业没有案源的律师，可以在一定期限内发给固定薪金，解决其起步阶段的后顾之忧，让他们从固定薪金制逐步向报酬分成制过渡。总之，固定薪金制只是一种权宜之计，目前世界上还没有长期、全员实行固定薪金制的律师事务所。
所谓报酬分成制，是笔者从上述文件中借用的名称，实际上就是把律师的创收分成若干等分，一部分归属律师事务所，一部分归属执业律师。上述文件中就是把执业律师的创收分成100个等分，其中不低于25个等分归属律师事务所，不高于75个等分归属于执业律师，然后再让执业律师承担凡是可以分割到个人的一切费用。为了阐述的方便，本文将律师事务所所得的部分称为提留，将执业律师所得的部分称为提成，将提留与提成的比例称为留成比例。我国乃至世界目前实行报酬分成制的合伙所现状如何？及合伙所与执业律师的留成比例如何？据笔者所知，不同的合伙所留成比例差距很大，世界上一些大型的合伙所，执业律师的提成一般在10－30之间，而律师事务所的提留则在70－90之间。与之相反，一些经济实力、社会认知度较小的律师事务所，执业律师的提成可以高达90－70，合伙所的提留只有10－30.那些提留很高的合伙所，门槛设得很高，不是一般律师能够进得去的，而一般的小所则到处拉人，总是事与愿违。我们不难看到这样的事例：几个能力、水平、资格都较高的律师实行强强联合，自以为有了这么好的条件，信誓旦旦地要打造一流合伙律师事务所，并且在宣传上也加大了投入，让人感觉到一个大品牌的律师事务所呼之欲出。然而曾几何时，这些大牌律师不是东飞伯劳就是西飞燕，没有飞走的，不但一流所之梦破灭，就连三五人的小所也难以为继了。有的律师事务所是成立了十几年或者几十年的老所，而规模总是上不去，从骨干到普通律师，出出进进，变成了铁打的营盘流水的兵。为什么强强联合合不拢？为什么老所留不住执业律师？究其原因，不是合伙人之间的利益冲突，就是合伙人与聘用律师之间的利益冲突。如果是合伙人与聘用律师之间的利益冲突，归根到底还是归结到一个分配形式问题，实质上就是留成比例问题。这些合伙所在收益分配形式上总是存在这样或者那样的不公平、不合理因素。因而寻求一套科学的、公平合理的分配比例，是律师事务所管理者的首要任务。律师事务所的管理者找到了科学、合理的分配比例，也就找到了律师事务所发展壮大的钥匙。
那么，合伙所的收益分配形式是否可以由行政管理部门或者行业自治组织作出统一规定？本文所援引的规定是不是科学的、公平合理的分配比例？遵循这个规定就能解决合伙所与聘用律师之间的利益冲突了吗？我们不妨从合伙所的性质、合伙人与律师的法律关系、留成比例的产生过程等方面寻求正确答案。
二科学的、公平合理的分配比例是合伙人与执业律师平等协商的产物。
笔者这个结论的依据，就是合伙人与聘用律师的法律关系。
要确定合伙人与聘用律师的法律关系，首先要确定合伙所的性质。《中华人民共和国律师法》第十五条规定：“律师事务所是律师的执业机构。”第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”结合上述两条规定，律师事务所的性质应当是为社会提供法律服务的机构。它既不是行政机构，而是名副其实的服务机构，从它的投资形式看，有合伙所、合作所和国资所等，也进一步说明律师事务所是赢利性的服务机构。其中的合伙所就更加凸现这一特点。律师事务所向社会提供的是法律服务，按照经济学的观点，服务也是一种商品，律师事务所提供的是法律服务这种商品。这些商品的制造者就是在律师事务所内执业的律师。合伙人是律师事务所的投资人，执业律师按照律师事务所拿到的订单（合同）制造法律产品。由此可见，合伙人与执业律师的法律关系是民事关系中的用人单位与劳动者的关系，合伙所的收益分配形式是通过聘用合同来约定的。对于双方约定的分配形式，只要合同约定不违反法律禁止性的规定，就是合法的。
既然合伙所的收益分配形式是通过聘用合同约定的，就应当遵循《民法通则》和《合同法》规定的自愿、平等、互利的原则，而由其他个人或组织强行制定一个分配标准，不论大所小所、新所老所一例遵行，不仅没有法律依据，而且也肯定行不通。
三合伙所收益分配的规律，是留成比例与合同当事人权利义务的统一。
如上所述，科学的、公平合理的留成比例是在合同当事人平等协商中产生的，那么，不同的当事人，基于不同的客观情况和利益追求，协商的结果也会各不相同。制定一个统一的留成比例，认为找到了合伙所分配规律而强制推行，实际上恰恰违反了客观规律。
那么，合伙所收益分配的客观规律是什么？笔者认为是留成比例与合同当事人权利义务的统一。
在自愿、平等的条件下，让合伙人与聘用律师协商出一个留成比例，这个留成比例是在矛盾统一的过程中产生的。合同当事人双方都想的协商的过程中最大化地实现自己一方的利益。从合伙人这方面看，就是努力增加提留的比例，实际上就是增加合伙人共有的财产所有权；从聘用律师这方面看，就是努力增加提成的比例，使自己制造的法律产品的销售收入能更多地归属与劳动者。这就是矛盾的过程。如果这个矛盾不能统一，那么就协商不成，不在本文的话题之内。如果这个矛盾能够统一起来，也就是合同双方形成了一个都能接受的留成比例。那么这个都能接受的留成比例是怎么形成的，当然是合同双方当事人互相让步的结果。但是这种让步不是随意的让步，总要有一个依据吧，这个依据就是合伙所为聘用律师提供了什么服务，即尽了什么义务，就应当享有什么权利；反之，聘用律师从合伙所获得什么服务，即享有什么权利，也就应当尽什么义务。合伙所为聘用律师提供的，不仅包括律师办公的软硬件，还包括律师事务所的品牌效应、优质案源、材料的初加工等各个方面的服务的条件。其实，留成比例就是由这些服务和条件决定的。
以现在世界排名前列的几家合伙所为例，他们对律师的收益一般都是采取高积累、低提成的分配形式，律师的工资一般只提成办案收入的15－30，但是律师们却趋之若骛，资格浅的律师不得其门而入，形成数千名执业律师、业务领域遍及全世界的一流大所。就是国内一些知名大所，执业律师收益分配的比例也明显低于一般标准。而有些时聚时散的一些合伙所，为了维持下去，对执业律师许以70－90的高回报率到处拉人，结果应者寥寥。个中原因就在于前者的收益分配形式与双方的权利义务相适应，后者背离了双方的权利义务。在那些大型律师事务所里，律师无需自己去经营案源，律师事务所为执业律师提供与律师专业化相对应的案源，为律师提供办理案件所需要的一切现代化的软硬件设备和相关的配套服务，使执业律师的工作效率提高几倍、十几倍和几十倍，执业律师的收入虽然只有其办理的案件收费的15－20％，但是其收入之高，是那些靠自己寻找案源的万金油式律师无法企及的。与之相反，有些律师事务所，为执业律师提供的仅仅是一个律师事务所的牌号，律师办公要收房屋使用费，年检要交年检费，税收，水电、通讯、办公用品等一切费用都分摊到律师的头上，执业律师像散兵游勇一样四处出击，辛辛苦苦挣一点汗水钱，却要让合伙人从中抽头25％以上，这个提留比例虽小，但是却不尽合理，律师能眼看着自己的劳动成果被合伙人白白地割走一块吗？
总之一句话，合伙人为执业律师履行了多少义务，律师从合伙所享有多少权利，决定了合伙所的分配形式的合理与否。合伙所的留成比例愈与合同当事人的权利义务愈贴近，也就愈科学、愈公平合理。而在现实中，合同当事人在签订合同时，就像一般的用人单位与劳动者一样，律师事务所总是居于主导地位，执业律师总是弱势群体，他们平等的权利往往会被剥夺，律师事务所会将一个他们不愿意接受的、不公平合理的留成比例强加给他们，他们只能在走人和接受之间选择。他们即使被迫接受了，也是把该所作为临时落脚点，随时有开拔的可能。这样的律师事务所朝而不能保夕，更不要说发展壮大了。
四合伙所的多样化决定分配形式的多样化
这里所说的合伙所的多样化，是指合伙所的规模品牌效应、软硬件条件、经济实力、专业化分工程度、社会认知度、案源情况的多样化，世界上可能没有在上述各项指标完全相同的合伙所，因而也就决定了合伙所的分配形式各不相同。目前我国存在着大量的初级合伙所，这样的合伙所的特征是：合伙人对合伙所的投入很少或者没有什么投入，牌子不响，声誉不高，没有能力对软硬件作较大的投入，房屋是租来的，租金分摊到执业律师头上，即使是合伙人出资购买的，也向执业律师直接或者变相收取了房屋使用费，即所谓的“出租柜台”；律师事务所的公共支出如办公费用、水电费、通讯费、招待费、年检费、各项税收等也分摊到执业律师头上，即所谓的“收人头税”。像这样的初级所，提留的比例很低是合情合理的。而本文所援引的某市律协的规定，虽然反对出租柜台和收人头税，却在出租柜台和收人头税的基础上又提留25％以上。对初级的合伙所来说显然是不公平的。
现在在律师界有一种错误认识，认为律师事务所要壮大发展，就必须加大提留，增强律师事务所的经济实力。要增强律师事务所的经济实力，这个愿望是好的。但是合伙所的性质决定了所内的有形和无形资产都是合伙人的共有财产，如果要增加律师事务所的经济实力，也只能靠合伙人的加大投入，不能借增强实力之口，行侵犯聘用律师权利之实。
五分配形式的多样化，与不正当竞争没有联系。
合伙所的分配形式怎么与不正当竞争联系起来了呢？难道合伙所的不同分配形式也有正当与不正当之分吗？什么样的分配形式就是不正当竞争？我们还真的不敢相信有这么一个话题，但是律师界确有人把合伙所的分配形式与同业竞争联系起来。据他们说，律师事务所对执业律师创收的提留低于某一个标准，就是不正当竞争。反之，不论合伙人为执业律师尽了多少义务，只要对执业律师的提留愈高，就愈正当。本文开头所援引的规定，其实也就是出于禁止所谓的不正当竞争而制定的。为什么把提留低于25％就称为不正当竞争呢？因为你的提留标准低于其他合伙所，那么其他合伙所的律师就会像流水一样从高处向低处流，这岂不是以不正当的手段争揽人才吗？
那么，律师事务所之间的人才竞争属于不正当竞争的范畴吗？什么是律师行业中的不正当竞争呢？最权威的法律依据是《中华人民共和国律师法》，该法第二十四条规定：“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。”律师法没有把争揽人才规定为不正当竞争，而是把不正当竞争的范围限制在“争揽业务”的范畴。
2004年3月20日五届全国律协第九次常务理事会通过的《律师执业行为规范》第一百四十三条对不正当竞争是这样界定的：“律师执业不正当竞争行为是指律师和律师事务所为了推广律师业务，违反自愿、平等、诚信原则和律师执业行为规范，违反法律服务市场及律师行业公认的行业准则，采用不正当手段与同行进行业务竞争，损害其他律师及律师事务所合法权益的行为。”这里同样把不正当竞争限定在“业务竞争”的范围，同时该规范还在第一百四十四条至第一百五十条对不正当竞争做了详尽的列举：
第一百四十四条律师和律师事务所在与委托人及其他人员接触中，不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争：
（一）故意诋毁、诽谤其他律师或律师事务所信誉、声誉；
（二）无正当理由，以在同行业收费水平以下收费为条件吸引客户，或采用承诺给予客户，中介人、推荐人回扣，馈赠金钱、财物方式争揽业务；
（三）故意在委托人与其律师之间制造纠纷；
（四）向委托人明示或暗示律师或律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系，排斥其他律师或律师事务所；
（五）就法律服务结果或司法诉讼的结果做出任何没有事实及法律根据的承诺；
（六）明示或暗示可以帮助委托人达到不正当目的，或以不正当的方式、手段达到委托人的目的；
第一百四十五条律师或律师事务所在与行政机关或行业管理部门接触中，不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争：
（一）借助行政机关或行业管理部门的权力，或通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务；
（二）没有法律依据地要求行政机关超越行政职权，限定委托人接受其指定的律师或律师事务所提供的法律服务，限制其他律师正当的业务竞争。
第一百四十六条律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中，不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争：
（一）利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理；
（二）在司法机关内及附近200米范围内设立律师广告牌和其他宣传媒介；
（三）向司法机关和司法人员散发附带律师广告内容的物品。
第一百四十七条依照有关规定取得从事特定范围法律服务的执业律师和律师事务所不得采取下列不正当竞争的行为：
（一）限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律师事务所提供法律服务；
（二）强制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律师提供的法律服务；
（三）对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用。
第一百四十八条律师和律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争，损害委托人的利益或者社会公共利益：
（一）串通抬高或者压低收费；
（二）为低价收费，不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件；
（三）非法泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息，损害所属律师事务所合法权益。
第一百四十九条律师和律师事务所不得擅自或非法使用社会特有名称或知名度较高的名称以及代表其名称的标志、图形文字、代号以混淆，误导委托人。
所称的社会特有名称或知名度较高的名称是指：
（一）有关政党、国家行政机关、行业协会名称；
（二）具有较高社会知名度的高等法学院校名称；
（三）为社会公众共知、具有较高知名度的非律师公众人物名称；
（四）知名律师以及律师事务所名称。
绿色施工和传统施工一样，均包含施工对象、资源配置、实现方法、产品验收和目标控制五大要素。两者的主要区别在于目标控制要素不同。一般工程施工的目标控制包括质量、安全、工期和成本4个要素，而绿色施工除上述要素外，还把“环境保护和资源节约”作为主控目标。同时，传统施工中所谓的“节约”与绿色施工中的“四节”也不尽相同。前者主要基于项目部的降低成本和减少材料消耗的要求。后者则以环境友好为目标，强调国家和地方的可持续发展、环境保护及资源高效利用;意在创造一种对自然环境和人类社会影响最小，利于资源高效利用和保护的新施工模式。因此，对于工程施工方而言，推进绿色施工往往会增加工程施工成本;环境和资源保护工作做得越多，要求越严格，施工成本增加越多，施工项目部所面临的亏损压力也越大。但是，绿色施工引起的工程项目部效益的“小损失”换来的却是国家整体环境治理的“大收益”。
国家标准《绿色建筑评价标准》GB/T50378—2006［5］中定义，绿色建筑是指在建筑的全生命周期内，最大限度地节约资源、保护环境和减少污染，为人们提供健康、适用和高效的使用空间，与自然和谐共生的建筑。绿色建筑主要包括3方面内容:①四节，主要强调建筑在使用周期内降低各种资源的消耗;②保护环境，主要强调建筑在使用周期内减少各种污染物的排放;③营造“健康、适用和高效”的使用空间。绿色施工与绿色建筑互有关联又各自独立，其关系主要体现为:①绿色施工主要涉及施工过程，是建筑全生命周期中的生成阶段;而绿色建筑则表现为一种状态，为人们提供绿色的使用空间。②绿色施工可为绿色建筑增色，但仅绿色施工不能形成绿色建筑。③绿色建筑的形成，必须首先要使设计成为“绿色”;绿色施工关键在于施工组织设计和施工方案做到绿色。④绿色施工主要涉及施工期间，对环境影响相当集中;绿色建筑事关居住者健康、运行成本和使用功能，对整个使用周期均有影响。
绿色施工推进现状
1我国推进绿色施工的进展
1)以“节能降耗”为重点的绿色建筑工作进展。我国的绿色建筑推进主要是以节能降耗为突破口逐步展开的。主要工作包括:①建立节能推进机构———墙改办，对墙体节能起到了促进作用;②《民用建筑节能管理规定》，标志着法规制度建立的起步;随后《公共建筑节能设计标准》GB50189—2005、《绿色建筑评价标准》等15部规范规程，初步形成我国推进绿色建筑的标准体系;③相继启动建筑节能和绿色建筑及评价工作，起到了明显的示范效果和带动作用;④建立广泛的国际合作，引进许多较为先进的工程建设绿色标准，对我国绿色建筑标准的制定起到了借鉴作用。
2)绿色施工与绿色建筑协同推进情况。自2003年开始，我国在奥运工程建设中提出并成功实践了“绿色奥运、科技奥运、人文奥运”理念;2004年，住房和城乡建设部与科技部组织实施国家“十五”科技攻关计划项目“绿色建筑关键技术研究”，形成了我国推进绿色建筑的初步技术成果。2004年下半年，住房和城乡建设部正式设立“全国绿色建筑创新奖”，为我国推广绿色建筑提供了有力抓手。2005年12月，住房和城乡建设部出台《绿色建筑技术导则》，用于指导绿色建筑的建设。2006年3月，国家正式颁布《绿色建筑评价标准》，建立了适合我国国情的绿色建筑评价体系。部分城市和企业也出台了相关标准，如北京市《绿色建筑评价标准》DB11/T825—2011、上海市《绿色建筑评价标准》DG/TJ08—2090—2012等。2007年，颁布了《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411—2007;2009年，又了《建筑节能工程施工技术要点》，对提升节能工程的施工质量起到了重要作用。2007年9月，住房和城乡建设部印发《绿色施工导则》，从绿色施工的社会责任、原则、总体框架、实施要点、四新技术等方面提出了绿色施工的导向性要求。2010年，国家标准《建筑工程绿色施工评价标准》GB/T50640—2010颁布，从而规范了建筑工程绿色施工评价和评比的方法。
3)绿色施工推进总体情况。立足于建筑工程绿色施工推进，所取得的成绩主要包括:①绿色施工理念已初步建立，业内工作人员已经意识到绿色施工的重要性，并在逐步推进绿色施工;②在住房和城乡建设部的主导下，绿色施工相关技术和政策研究已在一些企业逐步展开，有效支撑并推动了绿色施工的开展;③绿色施工示范工程逐步确立并运行，截止目前，中国建筑业协会批准了多批示范工程，起到了明显的示范和带动作用;④指导绿色施工评价和评比的《建筑工程绿色施工评价标准》已经实施，有力推进了绿色施工进程;⑤《建筑工程绿色施工规范》已进入征求意见稿阶段，建立在绿色技术推进基础上的工程施工已有明显成效。
2绿色施工推进存在的问题
我国在推进建筑工程绿色施工方面取得了初步成效，但仍存在较为突出的问题，包括绿色施工推进深度和广度不足，概念理解多、实际行动少，管理和技术研究不够深入等。
1)建筑材料和施工机械尚存在很多不绿色的情况。建筑材料和施工机械的绿色性能评价和使用，是实现绿色施工的基本条件。目前，我国工程施工所采用的材料和机械种类繁多，但对建筑材料和施工机械的绿色性能评价技术和标准尚未形成。现阶段使用的大部分施工设备仅能满足生产功能要求，其耗能、噪声排放等指标仍比较落后。
2)许多现行施工工艺难以满足绿色施工的要求。绿色施工是以节约资源、降低消耗和减少污染为基本宗旨的“清洁生产”。然而目前施工过程中所采用的施工技术和工艺仍是基于质量、安全和工期为目标的传统技术，缺乏综合“四节一环保”的绿色施工技术支撑，少有针对绿色施工技术的系统研究，围绕建筑工程的地基、基础、主体结构、装饰、安装等环节的绿色技术研究多处于起步阶段。
3)资源再生利用水平不高。工程施工产生大量的建筑垃圾，在我国，其利用率不足15%;而欧盟、韩国等国家已达90%。另据统计，我国每年新建面积约18亿m2，如果其中有10%需进行基坑工程降水，则全国每年地下水抽排量达380亿～1200亿m3，相当于流失了10～33个北京市2011年总用水量(36亿m3)，地下降水施工的无序状态使我国水资源紧张的情况更为加剧。
4)市场主体职能不明确，激励机制不健全。市场主体各方对绿色施工的认知尚存在较多误区，往往把绿色施工等同于文明施工。政府、投资方及承包商各方尚未形成“责任清晰、目标明确、考核便捷”的政策、法规和促进实施体系，使绿色施工难以落实到位。同时，我国尚缺乏绿色施工推进的激励机制。不乏有建筑企业具有推进绿色施工的热情，然而在成本控制的巨大压力下，也只能望而却步，阻碍了绿色施工推进。
5)工业化和信息化施工水平不高。工业化和信息化是改造传统建筑业和提升绿色施工水平的重要途径。我国建筑业工业化水平不高，产品质量受环境影响较大，现场湿作业量大，工人作业条件较差，劳动强度较大;信息化施工推进步伐较慢，目前尚处于艰难求索阶段。这些均已成为阻碍我国绿色施工推进的重要难题。
绿色施工推进建议
建筑业推进绿色施工面临的困难和问题不少。因此，迅速造就全行业推进绿色施工的良好局面，是摆在政府、建筑行业和相关企业面前迫切需要解决的问题。绿色施工不能仅限于概念炒作，必须着眼于政策法规保障、管理制度创新、四新技术开发、传统技术改造，促使政府、业主和承包商多方主体协同推动，方能取得实效。
1进一步加强绿色施工宣传和教育，强化绿色施工意识
世界环境发展委员会指出:未能克服环境进一步衰退的主要原因之一，是全世界大部分人尚未形成与现代工业科技社会相适应的新环境伦理观［6］。在我国，建筑业从业人员虽已认识到环境保护形势严峻，但环境保护的自律行动尚处于较低水平;同时，对绿色施工的重要性认识不足，这在很大程度上影响了绿色施工的推广。因此，利用法律、文化、社会和经济等手段，探索解决绿色施工推进过程中的各种问题和困难，广泛进行持续宣传和职工教育培训，提高建筑企业和施工人员的绿色施工认知，进而调动民众参与绿色施工监督，提高人们的绿色意识是推动绿色施工的重中之重。
2建立健全法规标准体系，强力推进绿色施工
对于具体实施企业，往往需要制定更加严格的施工措施、付出更大的施工成本，才能实现绿色施工;这是制约绿色施工推进的主要原因。绿色施工在部分项目进行试点推进是可能的;但要在面上整体、持续推进，必须制定切实措施，建立强制推进的法律法规和制度。只有建立健全基于绿色技术推进的国家法律法规及标准化体系，进一步加强绿色施工实施政策引导，才能使工程项目建设各方各尽其责，协力推进绿色施工;才能使参与竞争者处于同一基点，为相同目标付出相同成本而竞争;才能解决推进过程中的成本制约，促使企业持续推进绿色施工，实现绿色施工的制度化和常态化。
3各方共同协作，全过程推进绿色施工
系统推进绿色施工，主要可从以下几方面着手:①政策引导，政府基于宏观调控的有效手段和政策，系统推出绿色施工管理办法、实施细则、激励政策和行为准则，激励和规范各方参与绿色施工活动。②市场倾斜，逐渐淘汰以工期为主导的低价竞标方式，培育以绿色施工为优势的建筑业核心竞争力。③业主主导，工程建设的投资方处于项目实施的主导位置，绿色施工需取得业主的鼎力支持和资金投入才能有效实施。④全过程推进，施工企业推进绿色施工必须建立完整的组织体系，做到目标清晰、责任落实、管理制度健全、技术措施到位，建立可追溯性的见证资料，使绿色施工切实取得实效。
4增设绿色施工措施费，促进绿色施工
推进绿色施工有益于改善人类生存环境，是一件利国利民的大事。但对于具体企业和工程项目，绿色施工推进的制约因素很多，且成本增加较大。因此，借鉴“强制设置人防费”的政策经验，可由政府主管部门在项目开工前向业主单位收取“绿色施工措施费”。绿色施工达到“优良”标准［7］，将绿色施工措施费全额拨付给施工单位;达到“合格”要求［7］，可拨付70%;否则，绿色施工措施费全额收归政府，用于污染治理和环境保护。这项政策一旦实施，必将提升绿色施工水平，改善生态环境。
5开展绿色施工技术和管理的创新研究和应用
绿色施工技术是推行绿色施工的基础。传统工程施工的目标只有工期、质量、安全和企业自身的成本控制，一般不包含环境保护的目标;传统施工工艺、技术和方法对环境保护的关注不够。推进绿色施工，必须对传统施工工艺技术和管理技术进行绿色审视，依据绿色施工理念对其进行改造，建立符合绿色施工的施工工艺和技术标准。同时，全面开展绿色施工技术的创新研究，包括符合绿色理念的四新技术、资源再生利用技术、绿色建材、绿色施工机具的研究等，并建立绿色技术产学研用一体化的推广应用机制，以加速淘汰污染严重的施工技术和工艺方法，加快施工工业化和信息化步伐，有效推进绿色施工。
论文关键词 代位求偿权 法定权利 被保险人 索赔请求权
一、案例简介
2012年8月，广州某铝业公司（简称铝业公司）委托深圳某物流公司（简称物流公司）运输一批铝型材从广州增城荔城镇西郊到澳大利亚布里斯本。行驶至荔新公路段，由于承运车辆刹车失灵导致车辆撞到路边花基，交通事故认定承运车辆负全责。货损发生后，2012年11月广州某保险公司（简称保险公司）查勘定损后根据与铝业公司签订的《货物运输保险单》、《道路交通事故认定书（简易程序）》、事件经过等资料向铝业公司支付了保险赔偿2万多元。赔偿后，铝业公司全然不顾保险公司的代位求偿权，在2012年12月向物流公司索赔了人民币7万多。铝业公司是保险公司重要的客户，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保险公司以代位求偿权为案由诉至法院，物流公司以已经支付铝业公司所有损失赔款抗辩。庭审中，法院以查清被保险人具体损失构成为由追加铝业公司为第三人参加诉讼。铝业公司因已经向物流公司恶意索赔，为免再次纠纷拒绝出庭应诉。
在庭审中，法官归纳本次庭审的焦点是：本案中的代位求偿权究竟是适用法定主义还是意定主义？即被保险人向第三人索赔是否就意味否定被保险人的代位求偿权？也就是本案中的保险人是否享有代位权。
二、本案分析
本案的本质问题就在于保险人代位求偿权与被保险人索赔请求权的冲突问题。保险人代位权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险赔偿金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人索赔请求权是指被保险人就其未能从保险人处取得赔偿的损失部分向第三者请求赔偿的权利。两者的关系是：代位求偿权来源于被保险人索赔请求权的让渡，当保险金可以赔偿被保险人全部损失的情形下，两者不会发生冲突。只有在不足额保险，当保险金额小于保险价值时，两者会存在竞合。
实践中，这种情形很多，如第三者应承担的赔偿责任由于已经由合同明确约定，远远小于被保险人所实际遭受的损失，或者如本案一样，被保险人利用自己地位优势分别向保险公司和物流公司索赔，在庭审过程中却恶意不出庭造成事实部分无法查清。此时，保险人代位权与被保险人求偿权何者优先，即保险人和被保险人中谁可以优先向第三者请求赔偿，关系到保险人代位权和被保险人求偿权何者能够实现的问题，对当事人利益影响甚大，因此也是司法实践中必须予以解决的重要问题。
（一）保险代位求偿权是以防止被保险人获得双重利益而设定的债权转移制度
本案中的法律关系如下：一是因为物流公司交通事故造成的侵权行为，二是铝业公司和保险公司的保险合同关系。这时，被保险人就拥有了两种请求权：（1）对于物流公司的损失赔偿请求权；（2）是对于保险公司保险金的给付请求权。而被保险人对第三人享有损失请求权是代位求偿权的前提。被保险人既向保险公司索赔，又向第三人索赔的行为构成了被保险人的双重索赔请求权。保险代位求偿权的法理依据是保险损失补偿原则和民法中的公平原则。豍保险损失补偿原则的目的就是为了防止被保险人获得双重利益。我国《保险法》第60条规定了应当在保险赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这也是本案法官为什么追加铝业公司为第三人参加诉讼的原因。
（二）保险代位求偿权应当适用法定主义
有的学者认为保险代位求偿权应当保护被保险人（弱势权利主体）利益。代位求偿权应用法定主义损害了当事人意思自治的范围，并不涉及国家和公共利益，应当由被保险人和保险人商定决定是否实施代位求偿权豎。而我国《保险法》第60、61条对保险人的代位求偿权进行了明确规定，由我国法律对保险法的规定可见保险代位权应当属于保险人的法定权利，自被保险人签订《权益转让书》起享有。这意味着被保险人不能随意放弃和处分自己的权利，而保险公司因代位求偿权诉至法院的时候，法院也应当受理，而不能因为被保险人重复索赔而剥夺保险公司的诉权。
笔者认为：（1）保险代位求偿权的法定主义维护了保险制度的基石。我国法律中规定的保险代位求偿权事实上是维护了保险人的利益从而维护了损失补偿原则这一根本原则。人们买保险的主要原因是为了“分散损失，聚合危险”，除了保险金的缴纳，赋予保险人代位求偿权也是保证保险人得以追偿第三人的不当得利这一法律行为的行使。为了威慑第三人的过错行为，也同样保险人代表被保险人去追偿损失更有效率。因为如果被保险人能轻易获得赔付，那么代位求偿权乃至保险制度也就不再存在了。随着保险行业的发展，现在我国已经出现了保险代位诉讼常常发生于两个保险人之间（因为损害赔偿的第三方都投了责任保险），这也促使了律师的保险业务的发展。（2）代位求偿权法定主义并不完全损害当事人意思自治的范围。被保险人只有在签订权益转让书之后，保险人才能获得代位求偿权。被保险人如果能自己索赔，追回损失，完全可以不签订权益转让书，除非被保险人自身就存在重复索赔恶意。但如何证明被保险人得到重复赔偿的事实。笔者赞同我国学则孙积禄的观点：只是强调被保险人获双重赔偿的事实，却没有说明保险人如何受到损失，这不符合不当得利的构成要件。在保险人行使代位求偿权诉讼的时候，如果被保险人明确表示要求第三方的对其的赔偿不能满足其赔偿责任的或者第三方对于赔偿责任和损失数额有异议，应当追加被保险人作为第三人参加诉讼，以查清事实为根据。被保险人拒不出庭的或者有证据证明第三方已经赔偿了被保险人损失的，法官应该劝说保险人撤诉后另行起诉被保险人（适用《保险法》第61条第3款④）。故本案法官的做法也是笔者赞同的。（3）代位求偿权法定主义决定了代位求偿权应当以保险人的名义行使。虽然我国《保险法》对于以谁名义行使并无定论。保险代位求偿权是保险人取得的法定权利，保险人行使该权利无需被保险人同意。如果让保险人以被保险人名义行使该权利无异于非权利人行使，逻辑于理不通，实务上也无法保障代位求偿权的实现；同样也不符合我国的司法实践。
（三）保险代位求偿权与被保险人索赔请求权地位是否平等
在不足额保险中，当保险金额小于保险价值，存在保险范围外损失或自负额（率）时，保险代位求偿权与被保险人索赔请求权会发生竞合，我国《保险法》第60条第3款也确认发生竞合的可能性。对于如何处理这两项权利的竞合有三种观点：一是“被保险人优先说”认为保护被保险人优先行使的利益。因为保险代位求偿权的权利根本来自被保险人的索赔请求权，代位权的宗旨在于避免被保险人获得双重赔付。《德国保险契约法》第67条第一款中有“为保护当事人之利益，保险代位权的行使，不应影响被保险人对第三人之权利”的规定。《日本商法典》第662条第2款规定，保险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位求偿权等等。二是“保险人优先说”认为保险人的代位权优先行使。在不足额保险下，应先满足保险人的代位权，若第三者的财产还有剩余再满足被保险人的索赔权。在不足额保险中，保险金额与保险价值的差额部分，被保险人并未投保，其风险由被保险人自己承担。如果保险人优先从第三者受偿，一旦第三者赔偿保险人之后再没有可赔偿的财产，则被保险人的索赔权将会落空。三认为：两者应当平等受偿，适用一般民法上债权平等权性的理论采取比例受偿的处理方法，不存在优先问题，否则对保险人的利益难以保障。但平等受偿直接就会产生的还是双重赔付的问题，这与代位求偿权的立法目的直接违背。
我国司法实践中基本上侧重保障被保险人的利益，判决保险人败诉，笔者赞同。《最高法关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定第二款：“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”针对本案，因为存在被保险人恶意索赔无法查清事故损失的具体构成和金额、第三人向被保险人赔付具体损失和构成、保险公司和第三人的赔偿是否重复，可惜本案被保险人作为第三人拒不出庭案件基本上陷入了一个僵局。本案庭上，法官建议保险人撤诉，另行起诉被保险人以查清事实，确实定纷止争，也不无道理。
关键词：烟台城市旅游发展定位形象设计
从历史上看，山东省烟台市是一座具有丰富旅游资源的名城，但通过对比不难发现，烟台的城市旅游业发展没有体现出应有的资源优势，其城市旅游的影响力也不如周围几个旅游城市。笔者认为，造成上述问题的主要原因是烟台城市旅游的发展定位不准、城市旅游缺少特有的形象概念。
烟台市旅游发展定位
城市旅游发展的定位依据
确定一个城市地区的旅游发展定位应该从两方面考虑：一是中长期内旅客的旅游产品需求；二是本地区发展旅游产业的资源优势。关于旅游者对旅游的需求，许多学者将其分为三个层次：基本层次、提高层次和专业层次。观光游览属于最基本的层次，提高层次是指娱乐和购物，而专业层次则包括疗养、会议、宗教、考察、商业等多种活动类型。对于特定城市来说，旅游活动类型可能是综合性的，但更有可能表现为：在城市不同时期的旅游发展空间上，某一种或几种旅游活动类型居于主导地位，而其他类型的旅游活动居于次要地位。这些居于主导地位的旅游者需求行为演变决定了城市旅游发展模式的市场方向。
发展城市旅游不同于普通的景区旅游建设，除了要具备充分的景点资源外，还必需考虑这个城市的经济发展水平、城市建设、地理位置、历史文化等人文因素，城市旅游的建设是上述各种因素的综合发展。一个城市发展城市旅游需要对照上述条件对自身进行权衡，根据自身条件设计符合自己的城市旅游发展道路。
烟台市城市旅游发展的考量因素
城市旅游大致分为两种类型：一是单一型，也称资源型。这类城市往往是以某种独特的旅游资源，如自然山水、人文遗迹昭著于世，并以此作为旅游吸引物。如广西桂林就是因其美丽如画的山水风光而成为著名的旅游城市。二是综合型，也称混合型。这类城市往往依靠自身的综合实力，如科技、教育、文化、金融、外贸和工商等方面的优势，以及优越的地理位置来吸引八方来客。例如大连、青岛这样的城市具有旅游资源优势又具备很高的的经济实力。这类城市旅游的活动形式比较丰富，呈观光购物、娱乐休闲、商务考察和会议展览等复合状态，并且不受旅游淡旺季的影响。
根据烟台市的城市条件，笔者认为，烟台市的城市旅游定位应致力于满足游客三个层次的旅游需求，成为以旅游业为标志产业的综合性旅游城市。上述定位主要是基于以下几点：
具备发展综合性旅游城市的经济发展潜力作为胶东经济圈的一极，烟台市是全国综合实力50强城市，同时也是全国优秀旅游城市。烟台具有良好城市基础设施和旅游接待能力，2003年烟台市城市环境基础建设名列全国第二位，所有这些都为烟台成为综合性的旅游城市提供了必需的条件。
具备发展综合性旅游城市的资源优势烟台市是著名的海滨城市，“山、海、城”一色和“岛、林、泉”相融构成了烟特的自然景观，烟台市已形成了以海、岛和山为主的几大自然景区。同时烟台又有着深厚的人文历史底蕴和纯朴的民风，近几年通过对历史古迹的开发，市内人文景观已成规模，张裕酒文化博物馆、毓璜顶公园以及福建会馆等是其中的代表，最近以旧领事馆区为基础的海滨广场又成为烟台一亮丽景观。
具备特定的区位优势旅游业与其它行业不同，处于同一旅游带的区域或城市双赢效应大于竞争效应。旅游者出行一次，总是尽可能多游览各个景区，因此一个地区成为旅游胜地也推动邻近地区的旅游发展。烟台地处大连—青岛黄金旅游带上，同时又是东北进入山东的必经之地，向内可以幅射到整个山东内陆旅游区。另外，从西方国家发展旅游城市的经验看，海滨旅游区与其它旅游区有很大不同，这就是海滨旅游区很容易成为人们定期渡假休养的地方，这也为烟台成为综合性旅游城市提供了条件。
烟台市城市旅游形象设计
如果说旅游发展定位确定了方向，那形象设计就是具体的实施。通过具体的形象设计解决一个基本问题，即城市将在旅游者心目中树立并传播怎样一种形象，这种形象如何成为吸引人们前来旅游的动力源泉。
城市旅游形象设计原则
城市旅游形象设计有两个原则非常重要：一是个性鲜明原则。这个原则体现了形象区分度的要求，必须首要满足。同样是海滨城市要有自己的特点，如果大家都围着“海”字转，所谓的个性反而变成了共性，是无法在旅游者心目中占据独特地位的。可以说，没有了个性鲜明的特点，城市的旅游形象立与不立没什么区别。二是文化先行原则。文化是旅游的核心要素，也是构成旅游地持续吸引力的重要源泉，一个城市旅游形象的树立必然要注重文化内涵深层次的挖掘。烟台市城市旅游形象设计标准
全方位开发旅游资源，塑造海滨城市新形象在对海洋资源的开发利用上，每个城市都有不同的特点，烟台也不例外。烟台的海滨特点是城连海、海连岛，除广阔的海滨浴场外，在市区外不远海面上散布着大大小小的几十个岛屿，这些岛屿至今也没有一个成规模的开发出来。如果将这些海岛资源很好的开发利用，必将大大提升烟台的城市旅游形象。烟台另一个优越的旅游资源是其良好的生态环境。烟台境内植被良好，森林茂密，山体景观、生物景观丰富多变。烟台又是有名的果蔬产地，渔产品异常丰富。在当今提倡环保的背景下，发展生态旅游也是提升城市旅游形象的很好切入点。如果把这些转化为发展生态旅游的资源优势，那又是烟台城市旅游中个色鲜明的特色旅游。
倡导自然和谐和人文关怀，体现天、地、人、海和谐统一在崇尚自然的今天，城市旅游却被赋与更多的人文因素。城市旅游不同于野外探险，城市旅游是人与自然的交流，更是人与人的交流。旅客来到这个城市除了观赏优美的风景外，还要体味城市带来的精神体验。作为“中国最佳魅力城市”，烟台的城市魅力应更多的融入人文因素，提倡一种人在山水间，景美人更美的境界，在突出山水美景的同时，展示了烟台市民良好的精神面貌。烟台具有良好的文化历史底蕴，民风纯朴。烟台人沉稳好客，热情而宽容，如山如水般的品质都是烟台人文精神的体现，如果这一切能够发扬光大，烟台的城市形象一定会上一个新台阶。
追求城市发展，做到与城市旅游形象的完美结合一个形象的创立和深入人心需要一系列的甚至是全方位的软硬件配套建设。由于城市旅游形象和城市形象两个概念并不完全等同，旅游业的发展和城市长远规划与建设的协调也是形象定位所要密切关注的一个重要问题。人们关注一个旅游城市，首先第一印象应该是对城市的概念，其次才是对景区的感觉，旅游城市的形象设计应完全融于城市的长远发展过程中。旅游因城市兴旺，城市因旅游而发展。烟台的一些新优势产业正在形成，现在烟台是果蔬之乡、葡萄酒名城。也正是有了这些产业优势，一些重要的产业发展会议在这里定期召开，商务会议成为了烟台旅游产业的组成部分。虽然商务旅游是烟台旅游产业的一部分，但与一些优秀旅游城市相比，这部分比重还有很大的差距，这需要城市竞争力的进一步提高。特别是烟台是韩日重要的贸易城市，胶东贸易加工集散地的地位加强可以更进一步促进烟台的商务旅游发展。
进一步发展烟台城市旅游的策略
烟台的城市旅游发展应当着重做好以下几点：
明确城市旅游发展定位，确定合理的旅游产业结构烟台有发展综合性城市旅游的能力，但目前烟台的旅游资源更多地用来满足旅客的第一层次需要。要想提升烟台旅游的服务水平，必须将烟台城市旅游的发展于综合性城市旅游的层次，大力开发第二、第三层次的旅游产品，满足游客娱乐休闲和商务考察等旅游需求。
加强城市形象建设，促进旅游产业可持续性发展烟台市的城市形象建设过程中应突出本身良好的自然环境和和谐的人文环境，城市的管理和规划要合理设计旅游产品，建设和保护良好的城市生态环境。同时还要提升旅游服务水平和管理水平，加强对外交流，努力提高城市的现代化水平和知名度，以城市的发展促进旅游业的发展。
建设有鲜明特色的旅游景区，将自然资源优势转化为旅游产业优势烟台有极丰富的自然旅游资源，但特色突出的景区或景点并不多。在今后的资源开发中，烟台在突出海域城市共性的同时，要着力建设几处国内闻名的旅游景点，充分体现烟台的旅游特色，只有这样才能将更多的游客吸引到烟台来。
参考文献：
1.熊元斌，黄浩.论城市旅游的特点及发展趋势.武汉理工大学学报，2001（9）
2.赵伟兵.论城市旅游形象定位.桂海论丛，2003（6）
1．1彩叶植物的应用方式
1．1．1行道树行道树指以整齐的行列种植在道路两旁及分车带的树木。市区在羊山新区道路绿化上尝试使用栾树、樟树、山杜英作为行道树，一改过去一提到行道树就是悬铃木的单调乏味。这些树种在信阳表现良好，尤其是栾树秋季既可观叶，又可观花、观果，叶、花、果争相怒放，景色蔚为壮观，充分体现了植物的群体美。
1．1．2园景树园景树是丰富园林景观的骨干树种，种类繁多，可以孤植、对植、丛植、群植、片植等。如狮河公园里孤植的红叶石楠球，在春季远远地看上去如红色花球，艳丽夺目;一些单位大门入口处对植的金边大叶黄杨，既显得庄严肃穆，又不失俏皮可爱;天伦广场上片植的紫叶李、鹅掌楸，随风舞动，摇曳多姿;百花园里丛植或者群植的鸡爪槭、紫叶桃、美人梅、三角枫、五角枫、红瑞木、南天竹、金焰绣线菊、日本晚樱、黄栌、银杏、柿树、金叶女贞、金森女贞等，如点睛之笔，亮化、彩化了整个园林景观。这些园林的应用充分体现了植物的个体美或者群体美。
1．1．3彩叶篱、模纹花坛及基础种植彩叶篱是由彩叶灌木或小乔木高度密植，栽成单行或双行，使之紧密结合的规则性种植形式，红叶石楠、红花檵木、锦熟黄杨在我市园林绿化中广泛应用于绿篱，形成彩叶篱;模纹花坛是以色彩鲜艳的彩叶灌木在一个平面上栽植出各式精美图案的形式，金叶女贞、红花檵木、锦熟黄杨是我市模纹花坛的重要树种;基础种植是指用彩叶灌木在建筑物的基础周围进行美化栽植的形式，我市常用的有红花檵木、红叶石楠、金叶女贞、金边黄杨、锦熟黄杨等。这些种植形式能够形成气势磅礴的色块效果，充分体现了植物的色彩美。
1．2彩叶地被植物
彩叶地被植物指那些株丛密集、低矮，管理简单，可代替草坪覆盖在地表的彩叶植物。我市常见的有南天竹、扶芳藤、金焰绣线菊、金丝梅、金钟花、红瑞木、金叶蔓长春、花叶芒、金叶过路黄、紫叶酢浆草、彩叶草等。彩叶地被植物与乔木、灌木的合理搭配，可以产生多层次的美感，充分体现了园林景观的层次美。
2彩叶植物的应用原则
2．1彩叶植物的种植设计应遵循美学原则
配置彩叶植物时应考虑其季相变化，使园林景观随着春、夏、秋、冬四季的交替而变换，让园林“动”起来。春夏时节，植物叶片富含叶绿素而呈现出绿色;入秋后，天冷，昼夜温差加大，促进了花青素的合成和类胡萝卜素的表现，使叶片变成了红色或者黄色［2］。根据园林造景需要，若要体现群体美，造景必须要有气势，可以大规模栽植，形成疏林景观;若要体现个体美，可以种植在公园、广场、草地、山坡、水边等局部空间，形成园景树;若要体现色彩美，可以把不同的彩叶植物搭配在一起，在建筑物周围作基础种植;若要体现层次美，可以采用彩叶乔木或小乔木与草本花卉或者观花、观果灌木配置，彩叶灌木与草本植物配置，乔木、灌木与彩叶地被植物配置，产生多层次景观，延长观赏期。总之，配置应遵循美学原则:多样与统一、主次分明、对比与协调、对称与均衡、韵律与节奏。只有彩叶植物与背景合理搭配，与周边环境协调一致，才能充分体现其群体美、个体美、色彩美和层次美，进而产生意境美。
2．2彩叶植物的种植设计应符合其生态特性
光照影响彩叶植物体内色素含量的变化。一些彩叶植物如金叶女贞在全光照环境条件下才能呈现出金黄的色彩，表现其色彩美，如果种植于光照不足的半阴或背阴环境中，就会恢复绿色，失去彩叶效果。而有些植物要求半阴条件，适宜栽植在树荫下，光线太强，反而生长不良，如菲白竹在强光条件下斑叶表现不佳。
2．3彩叶植物的养护管理
彩叶植物种植好以后要注意适时浇水，合理施肥，适时修剪，加强病虫害的防治，做好越冬前管理工作。一些彩叶植物用作彩叶篱、基础种植、植物曲线或模纹图案，需要经常修剪，控制其高度，促进植株枝叶生长紧密而整齐，并保持较多的顶梢新叶，延长彩叶植物的观赏期。
3小结
市区地理位置独特，多数彩叶植物在这里表现良好，但是也有少数表现不佳。如山杜英遇寒冷冬季，长势不好，落叶严重，不能形成圆整的树冠。另外羊山新区行道树因为栽植时间不长，树冠小，且樟树、山杜英生长较慢，夏季遮阴纳凉效果不佳。目前我国在彩叶植物的研发和种植方面才刚刚起步，近年来市区紧随时代步伐，在大量使用乡土彩叶植物的同时，尝试引进新兴的彩叶植物。园林配置中，因地制宜地将乔木、灌木、藤本和草本植物同彩叶植物配置在一个群落里，使种群间相互协调，有复合的层次和相宜的季相色彩，不同特性的植物又能充分利用光照、水分、土壤肥力等环境条件，从而构成一个和谐有序、稳定的城市园林生态系统。
3．1注重彩叶古树的保护
城市在搞好开发建设的同时，应大力保护彩叶古树，可将其规划到环境绿化中，或者将其移植到保护区，切忌砍伐。信阳贤隐寺内的一雌一雄两株银杏古木已有千年历史，现保存完好。
3．2加大从业人员的培训力度
