发布时间：2022-11-13 22:28:47
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【关键词】 免责条款；说明义务；司法适用；利益平衡
随着经济发展水平的不断提高，人们保险消费意识的普及，如何维护交易公平成为保险法所面临的重要课题。而保险的免责条款是保险人与投保人在签订保险合同时必备的条款，也是保险人为维护自身权利的一种方式。但是我国法律对免责条款何时产生效力做出了限定，以防止保险人对此项权利滥用。笔者从免责条款的内涵、免责条款说明义务的履行方式，以及司法适用三方面入手，结合案例进行分析研究，对保险合同免责条款的相关内容进行探讨。
一、引例
保险合同中的免责条款是法律赋予保险人减少自身风险承担，以维护正常运营的一项正当权利，也是保险合同中的必备条款。但是，为了防止保险人滥用该项权利，法律也对它进行了一定程度的限制。以案例作为说明：[1]原告贺雪缘于2012年11月被确诊为紫癜性肾炎，此前原告在中国人寿保险股份有限公司投保人身意外伤害险并已获得保险金。后经学校统一代办，其保险转入中华保险公司，保险期间为2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保额为20000元，共投保两年。在保险期间内，贺雪缘因紫癜性肾炎住院共7次，实际支付48529.23元，原告贺雪缘要求保险公司进行理赔。2014年年底贺雪缘接到中华保险公司通知，称贺雪缘在因“确诊紫癜性肾炎10月余，复诊”而入院所发生的事故损失为被保险人投保前所存在的疾病，属于保险合同中所约定的免责事由，因此保险公司拒绝理赔。根据《中华人民共和国保险法》第十七l的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单中应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”原告贺雪缘以被告中华保险公司在为其办理保险业务时未告知具体免赔事项为由向湖北省赤壁市人民法院提讼。经法院审理查明，以被告中华保险公司未以书面或口头形式向原告贺雪缘及其法定人就免责条款进行说明，在保险合同中仅以“温馨提示”提醒投保人留意责任免除部分，并不能尽到明确说明义务为由，认定保险合同中的免责条款无效，判令被告中华保险公司支付原告贺雪缘保险金40000元。从上述案例中可知，在保险合同中，非免责条款必然生效，保险人并不能通过免责条款任意规避风险的手段，保险人必须对免责条款履行提示与明确说明义务，才能使免责条款发生效力。那么，什么是免责条款呢？
二、保险合同中免责条款的概念
在保险合同中，免责条款无疑对确定保险责任范围有重大影响。我国现行的《保险法》并未对免责条款进行定义。对于免责条款的内涵，我国学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，免责条款应为合同中明确规定在免责事由中减轻或免除保险人责任的部分，不包括其他部分出现的减轻或免除保险人责任的条款。此种观点是对《保险法》第17条中所称的“免除保险人责任的条款”所作的狭义理解。第二种观点则将《保险法》第17条、第19条的内容整合而论，其认为在保险合同中所出现的所有减轻或免除保险人责任的条款，均属免责条款。[2]其认为判定是否属于免责条款，不应以条款出现在保险合同中的位置来判定，而应当结合保险合同的特点以及具体案件事实进行实质分析，以其是否减轻或免除保险人的责任、加重投保人的负担，作为判断的依据。笔者认为第二种观点更为客观，其体现了新修订的《保险法》措辞转换背后隐含的拓宽概念的目的。根据2009年修订的《保险法》的第17条中，“责任免除条款”被“免除保险人责任的条款”所替代，足见其中免责条款外延拓宽的意图。此外，对于该法第19条所规定的三种无效条款，有学者认为其与第17条第二款所规定的免责条款之间逻辑关系模糊，存在“履行说明义务即免责”和“履行说明义务仍不免责条款且绝对无效”的冲突。但笔者并不赞同这一说法，笔者认为《保险法》第19条恰恰印证了第17条所规定的免责条款，是对第17条所做出的排除性规定，二者之间并无冲突。首先，根据民法中的意思自治原则，合同为平等的当事人在意思表示相一致的前提下设时设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保险合同作为投保人与保险人之间所订立的契约，当然适用该原则，《保险法》第17条所规定的免责条款，实际上就是保险人与投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡双方利益的约定。而该法第19条所规定的条款绝对无效的三种情况，笔者认为，这应是对第17条的限制，即当保险人所提供的格式条款的内容与法律相违背时的无效情况，也就是说，免责条款不可以约定有害被保险人所依法享有的权利。因此，该法的两项条款是相印证的，即第17条所规定的内容生效的前提必须是被第19条所规定的内容排除。此外，参考《合同法》第39条、第40条有关免责条款的规定可知，免责条款生效的前提是不违背法律的规定，且不免除提供格式条款一方的主要义务。因此笔者认为，对《保险法》中的相关规定可理解为，第17条所规定的免责内容应是“保险人保险金给付责任免除的条款”，而保险人若意图对其他缔约过失责任进行免除，则应适用第19条的规定，认定该条款绝对无效。
在保险合同中，免责条款是关乎双方当事人之间利益分配的重要部分，是保险合同中不可或缺的部分。因此，笔者认为对免责条款的特征进行分析也是十分必要的。
首先，免责条款为合同条款中的一种，是保险人与投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在对双方当事人之间的利益进行分配的约定，是保险合同的组成部分。其次，免责条款必须明示，任何以默示方式所提出的均不为免责条款，且该明示必须达到提醒当事人注意的作用。此外，免责条款应在事先进行约定。最后，免责条款应具有免责功能，即限制或免除保险人的未来民事责任。
以此案例说明免责条款的概念：2014年10月31日，李某向某保险股份有限公司支公司（以下称保险公司）投保了机动车商业保险，并接收到由保险公司签发的保险单，根据保险单的记载，被保险人为李某，保险期间为2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某驾驶被保险车辆（此时该车辆并未取得公安交通管理部门签发的正式牌照）由北向南行驶，与一辆由南向北行驶的小客车发生碰撞，两车均造成一定程度的损坏。根据交通事故认定书所认定的事故责任，被保险车辆应当承担50%事故责任。2015年5月9日，李某向保险公司申请理赔，并提供了于2014年12月5日签发、有效期至2014年12月12日的车辆临时行驶号码牌。后保险公司将李某提供的车辆临时行驶号码牌送往市公安局公安交通管理所进行鉴定，经鉴定，李某提供的车辆临时行驶号码牌为假。保险公司以保险合同最后一部分约定：除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆未取得公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，未按规定进行车辆检验或车辆检验不合格，不论何种原因导致了被保险车辆损失，保险公司均不承担保险责任。”为由拒绝理赔。李某不服，遂以该保险公司为被告、以该条款不属于免责条款为由诉至法院，法院在审理的过程中，对该条款内容予以认定，认定其为免责条款。由于被告向法庭提供了向原告履行免责条款说明义务的证据，且证据真实合理。因此法院判定该条款属于免责条款且对原告产生效力，被告可以根据该条款免除责任。可见，在本案中，该免责条款是在不违反法律规定的前提下，在双方当事人订立保险合同时意思表示一致而产生的。虽然免责的内容并没有在保险合同中独立出现，但其明示了可以使保险公司得以免除责任的内容，且保险人提供了免责条款已经引起投保人注意的证据，故属于免责条款，且该免责条款发生效力。此外，从免责条款的设定意义来看，免责条款是建立在最大诚信原则之上的，以实现投保人与保险人之间利益平衡的规定，从广义角度出发理解免责条款的内涵，正是看到了其中所隐含的减轻或免除保险人责任，使双方当事人之间利益进行协调的本质。[3]上述案例中法院对该免责条款的认定即是最好的印证。
三、免责条款的提示与说明义务的履行方式
诚然，保险合同是一种特殊的商事合同，而免责条款则是保险合同的重要组成部分。免责条款作为最大诚信的合同，是由英国法官曼斯菲尔德在Carter v. Boehm一案中创立的，其主要观点是：保险合同是典型的最大善意契约，它的订立需要保险人与投保人之间的特别信赖，这种信赖需要最大善意以防止被滥用的可能。因此保险人对免责条款说明义务的履行适当与否，成为决定免责条款是否有效的前提。依据我国《保险法》第17条的规定，保险人应对保险合同中的免责条款进行“说明”此种说明实际上有两层含义，即同时履行对免责条款的提示义务和解释义务。对此最高人民法院司法解释规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。事实上，司法实务中对于免责条款的履行方式一直存在两种争议，一种认为说明义务应当是被动的，即在投保人进行询问时保险人有义务就其询问内容进行准确且通俗易懂的解释。另一N则认为说明义务应当是主动性义务。笔者支持第二种观点。从最高院的司法解释我们不难看出，保险人在与投保人缔结保险合同的过程中，应当同时对免责条款履行提示义务和解释义务，二者缺一不可。提示义务主要体现为，保险合同中以黑色加粗加大字体等形式，使免责条款的内容在整个保险合同中处于醒目状态，使其能够引起投保人的足够注意；而解释义务，则表现为保险人积极主动的向投保人就保险合同中，专业性较强的内容进行解释说明，使投保人藉此准确理解相关条款的内涵，从而做出是否缔约的真实意思表示。此外，从免责条款说明义务的规定目的出发，之所以要求保险人对免责条款进行说明，是为了更好的维护双方当事人的利益。由于免责条款中经常涉及专业性较强的术语，且具有极强的技术性特征，投保人很难通过自身的阅读发现其真正内涵，要求其对陌生晦涩的免责条款中所有内容进行积极主动的发问显然不切实际。因此，若将说明义务理解为被动性义务则违背了该条款设立的初衷。
四、司法实务中对说明义务是否履行的判定标准
在司法实务操作中，对是否履行说明义务存在两种不同的理解。有法官认为，只要保险人对免责条款做出了完整、客观、准确的解释即为履行了说明义务。但也有法官认为，应当从形式履行和实质履行两个方面进行严格审查保险人是否履行了说明义务。从形式上看，保险人与投保人在签订保险合同之前或签订保险合同之时，必须通过书面或者口头的方式对免责条款进行说明；从实质上看，保险人不仅需要在形式上履行此种提示与说明义务，还需要是这种履行为投保人所理解，也即实质履行。在判断保险人是否真正履行了该义务，二者缺一不可。显然，这样的判断标准是十分严厉的，从某种程度上讲，在司法实践的过程中，保险人是否实质履行该义务是很难界定。尽管保监会的《人身保险业务基本服务规定》第十五条明确规定了保险公司在犹豫期内应对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访。但是在绝大多数的司法实践中，即使有电话回访录音作为证据材料，以证明保险人对免责条款已进行了明确说明。法院仍会以“免责条款没有尽到足以引起投保人注意的提示及明确说明义务”而不予支持。例如“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案。[4]2014年5月25日，李树铭向平安人寿投保护身福险，保险金额为500000元。保险合同约定：投保人为李树铭，被保险人为李树铭。中国平安人寿保险股份有限公司平安护身福终身保险（分红型）条款对身故保险金责任免除第5种情形约定为：“被保险人酒后驾驶，无合法有效驾驶证驾驶，或驾驶无有效行驶证的机动车”。李尽党与卢秋香系李树铭的父母。2014年11月1日15时30分，朱家晨未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车载杨勤娥，沿封丘县留光至冯村公路由东向西行驶，与相对方向的李树铭持C1型驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，造成李树铭当场死亡，杨勤娥受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经封丘县公安局交警大队做出的交通事故认定书认定：朱家晨承担该事故的主要责任；李树铭承担该事故的次要责任；杨勤娥不承担该事故的责任。事后卢秋香、李尽党要求平安人寿支付护身福保险金500000元，平安人寿称被保险人李树铭无合法有效驾驶证驾驶无有效行驶证的机动车发生交通事故导致李树铭身故属于平安人寿责任免除情形，保险公司不应当承担责任。平安人寿向法院出具了投保提示书，电子投保申请确认书及电话回访录音，以证明其对免责条款已进行了明确说明。而法院认为，尽管平安人寿对免责条款做出过说明，但其没有尽到足以引起投保人李树铭注意的提示及明确说明义务，故免责条款无效。平安人寿不服人民法院判决遂提起上诉。上诉法院认为，平安人寿虽然规定了免责条款且字体已经加黑加粗显示，也在电话回访中问过李树铭是否了解免责条款，但是平安人寿不能提供证据证明该合同条款在李树铭购买保险时已向其出示，并对该条款予以提示说明。因此，平安人寿不能将该免责条款作为不承担保险责任的理由。故驳回上诉，维持原判。其实这样的双重判断标准是单方面偏向投保人的，这同样有违免责条款订立时利益协调的初衷。因此，笔者并不赞成最高院对“明确说明”所做出的司法解释。从“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案中我们可以看出，尽管保险公司履行了对免责条款的提示与说明义务，但是在司法实践中，投保人若辩称保险人在与其签订保险合同的过程中并没有清晰明确的说明免责条款的内容，那么法院在做出判决时，就会以“没有尽到足以引起投保人的注意”为由，判处免责条款无效。这的确从最大限度保护了处于弱势地位的投保人的利益，但由于最高院对“明确说明”的实质性判断要件中对投保人的主观要件做出了规定，即必须使投保人明确免责条款的内容。因而在实践中，即使保险人履行了提示与说明义务，也会因为投保人的否认而被否定。实际上，这样的判断标准是单方面偏向投保人的，这也是近几年来骗保事件频频发生的重要原因之一。因为在形式要件满足的情况下，保险公司很难证明投保人已经明确免责条款的内容。因此笔者认为，人民法院在审理保险合同纠纷的过程中应当注重投保人与保险公司这两个方面的平衡。在对免责条款是否有效做出判断时，原则上应以保险公司是否形式履行为限，而不应当过多的考虑投保人的主观方面。同时，由于制定合同的利己性因素，应当加强对保险公司制定格式条款的监督，在司法实践中，不应以格式条款为由而不予采信。这样，才能在维护公民权利义务的同时，也保证保险公司的正当利益，做到真正的公平公正。
五、对免责条款的适用分析
法官在判定免责条款是否发生效力时，往往因为自由裁量权的使用，对于免责条款的认定差异而使审判的结果大相径庭。笔者认为，法官在审理保险合同纠纷时，应当充分考虑当事人双方的情况，尊重双方的权利与义务，不可一味的加重保险人的责任。对于举证责任的证明方式，应当以保险合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的写明免责内容（这种判断标准以一般正常人的理解程度为限），而判断保险人是否对免责条款履行了说明义务，应以保险合同中存在符合上述条件的免责条款且该合同中有投保人的签名为判断标准。除此之外，笔者认为不应当再要求保险人再承担任何形式的举证责任。若每一次签订保险合同，保险人都要事先穷尽一切证明手段，这显然也不符合商事活动高效便捷的原则，同时也在无形中加重了保险公司的成本，亦不符合公平原则。在判断免责条款是否产生效力时，也应当对投保人进行考察，综合其所受教育程度、社会经验等因素，在保护投保人及被保险人时也应当防止骗保的发生。此外，出于利己考虑因素，保险公司在制定免责条款时的确有可能回避本应当承担的责任，因此加强保险监督管理委员会对免责条款的审查力度，也是十分必要的。
【注 释】
[1] 中国裁判文书网，（2015）鄂赤壁民初字第1677号，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保险合同免责条款的理解与法律适用，保险研究，2011.11.
一、保险格式条款简介
保险合同，我国《保险法》第十条 第1款把保险合同界定为投保人与保险人约定权利义务的协议。保险合同属于有名合同，是投保人与保险人在法律层面上就保险标的、保险责任和免责事项所达成的合意。说到保险合同，不得不提的就是保险合同格式条款、保险合同的格式化。
什么是格式条款，我国1999年制定的《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同兴 起于19世纪初期，当时的商人对于同一种类的合同以及合同中不断重复的内容以书面形式予以定型化，出现了格式条款的雏形。伴随着经济的飞速发展，进入20世纪后，格式条款广泛的应用于各行各业，尤其是保险、公共事业单位。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需求分别签订合同的一贯做法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式。①格式条款发展到今天已经成为合同中非常重要的一部分。尤其是是保险业，保险人与投保人签订的大部分合同中都包含格式条款。
保险格式条款之所以能够发展迅猛，是因为保险格式条款适用了时代经济的发展，节约了社会成本。以大量生产消费为内容之现代生活使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序，②而在保险业，这种特征尤为明显，保险本身就具有团体性，如果每一个保险合同的订立都要通过一次又一次的要约和承诺程序来完成，那么庞大的投保人与保险人之间合意形成的保险合同条款很难在保险费率、保险承保的风险范围等方面达成合意，即使达成协议也会浪费很大的交易成本。而格式合同适应了这一时代的潮流，使用预先制定好的，内容一样的格式条款，无需双方对合同内容作进一步的切磋商讨，节约了大量的交易成本。
二、免责条款介绍
免责条款的产生，原本是为了保护、促进某一产业的发展，使制定合同的一方可以有效的控制在未来履行合同时产生的风险。但是由于垄断的出现，处于垄断地位的商业主门往往在合同中使用免责条款，借此减少自己应当承担的责任。而合同相对人处于弱势地位，只能"要么接受，要么走开"。由此免责条款成为了法律上极具争议的一个方面。下面我们来看一下免责条款的特征。
免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。我国法律做出了明确的规定，我国《合同法》第 39 条第 1 款规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"免责条款具有以下几个特征：
（1）免责条款是合同的一部分，是一种合同条款。因此，免责条款必须经合同当事人达成一致，具有约定性。需要说明的是，我国法律有关不可抗力致使合同不能履行时不负责任的规定，因其是法定的，不属于免责条款，应当属于法定免责事由或者法定免责条件。
（2）免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许司法推定。免责条款排斥以默示的方式作出，即在书面合同中，免责条款需明文载入合同，在口头合同中，免责条款的提供者必须采取合理的方式提醒对方留意该条款。
（3）在免责条款生效的情形下，具有排除或限制未来的民事责任的作用。免责功能是免责条款的核心，也是免责条款区别于其他合同条款的明显特征。
免责条款中最为典型的便是保险合同的免责条款。保险合同中的免责条款，我国《保险法》将其表述为"免除保险人责任的条款"，但并未对其定义进行明确界定，有人认为是"当事人协议排除和限制其未来保险责任的合同条款，具有约定性，是当事人双方协商同意的保险合同的组成部分"。有人则认为是"保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款"。也有人认为是"保险合同中关于保险人在何种条件下不负赔偿或给付责任的规定"。不难看出，上述第一种解释不适用于格式免责条款，因为格式免责条款是由保险人单方提供，并未经双方协商一致。第二种解释将保险合同的形式仅限于保单，似有不妥，因为根据我国保险法的规定，保险合同的书面形式除了保单之外，尚有投保单、保险凭证、暂保单和其他书面协议。第三种解释显然将限制责任条款排除在外。本文认为，保险合同免责条款作为一种常见的免责条款，其定义应当与免责条款的概念相协调。因此可以对保险合同免责条款作如下定义保险合同免责条款是保险人与投保人协议排除或限制保险人未来保险责任的保险合同条款。"
三、保险免责条款的明确说明义务。
2009 年修订《保险法》简称《保险法》17条第1款规定"保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款"。即在原《保险法》"说明义务"的基础上增加了保险人的"提供义务"。第 2 款规定，对免责条款保险人应在单证上作出足以引起投保人注意的提示并作出明确说明，否则无效。相比原《保险法》增加了保险人履行免责条款"提示"义务的方式、程度及违反义务的后果，具体规定了"明确说明"的方式。上述"提供格式条款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新规定具有实质意义。
我国保险格式合同中免责条款规定的明确说明义务的学理基础，我国学者已在很多方面进行了解释说明。今天，我们从法经济学的角度来分析一下免责条款的明确说明义务。按照法经济学的观点，在交易成本不为零的情况下，产权将被分配到最珍视他的一方。通俗的来说也就是为了实现最少的投入而获得最大的收益，降低总的社会成本。在保险合同这个产权分配的过程中，社会总成本主要包括信息成本与交涉说明的成本。保险公司与投保人之间通过相互博弈，最终将确定责任的分配。在投保人与保险人之间的这场博弈中，保险合同是由保险人未与投保人协商而自己单独制定的格式合同。因而保险人掌握了合同内容的多有信息，其信息成本可以认定为零。在博弈中，保险方需要投入的只是说明交涉的交易成本。对于投保人而言，在接触保险合同时，对其内容一无所知，需要大量的信息对保险合同进行理解，尤其是其中涉及到专业术语等内容，需要付出很大的信息成本。而保险人交涉说明的交易成本与投保人了解合同内容所需的信息成本是一种此消彼长的关系。经济学追求的目标是总成本的最小化。因此，仅仅无限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人与保险人各方成本相加的函数中边际成本为零时，才会达到交易总成本的最低。保险合同中的部分内容是投保人利用自己的生活常识可以理解的，保险人可以不必对合同的全部的内容进行解释说明。略去明确的解释说明投保人可以理解的内容，而对专业的术语及重要的条款进行明确说明，这样才使得保险人与被保险人的社会总成本达到最低。由此观之，我国《保险法》对保险合同中的免责条款规定了明确说明义务是完全符合法经济学要求的。
从格式合同的产生，到其中免责条款的出现，对社会的发展都起到了积极的推进作用，大大节约了社会成本。但是由于格式免责条款的滥用，也使得格式免责条款在社会上产生了非常大的争议，我们应该正确使用免责条款，对其加以规范与约束，这样才会让它发挥出最大的效力。
注释：
去年7月7日，南京一家货运公司的汽车在温州高速公路发生了交通事故。经交警认定，该公司的司机负全责，损失为34500元。由于货运公司早就在南京市一家保险公司为所有的车辆投保了机动车辆险，因此赔偿之后货运公司就向保险公司提出理赔申请。可是保险公司经过调查，认为该公司驾驶员在事发时还是实习驾驶员，根据保险合同属于免责条款，保险公司作出拒赔决定，货运公司把保险公司告到了白下区法院。
保险公司接到法院传票的时候还信心十足，保险条款白纸黑字规定，实习驾驶员产生的损失保险公司不赔；况且交通法规也明确规定，驾龄未满一年的驾驶员不得开车上高速。可是，法庭上货运公司一方称，他们根本不知道保险合同有这么一则免责条款，当初他们买保险的时候只是跟保险业务员联系过，自己交了保费之后，业务员填写了一份机动车辆保险单，连正式的保险合同自己到现在也没有收到。
由此双方的争议焦点就在于保险公司是否向客户交代了该项免责条款，保险公司称，他们在保险单“明示告知”一栏别注明，要求投保人详细阅读粘贴在保单后面的保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分。可是货运公司出具的保险单正本，根本没有附有保险条款，也没有粘贴材料后被撕下的痕迹。保险公司的投保单复印件也没有货运公司的盖章和签名，也就是说保险公司根本没有证据证明已将保险条款交给了客户。根据《保险法》规定，保险合同中有关保险人责任免除的条款，未对投保人明确说明的，该条款不产生效力。据此法院判决，保险公司必须全额赔偿货运公司因事故产生的损失。
本文对于格式合同免责条款的相关问题进行研究，是以民商法的规制为主要依据的，在格式合同免责条款中，各项内容的有效使用也能够极大的促进市场经济体制的完善和改善。希望本文的论述能够对民商法有极大的促进性作用，以下对此进行详细的叙述分析。
格式合同免责条款民商法规制的依据分析
格式合同当中有很多免责条款，这些条款的建立主要是为了维护自身的利益性，并且制定了很多免责的款项，从广义上讲就是完全的免除法人的一些责任，或者限制法人责任，狭义上的分析就是完全免除责任。格式合同的条款是由一方的法人在第三方的监督下制作成功的，但是合同中的内容并没有经过双方的上衣，这样就会有损害一方情况的现象产生，特别是在一些免责条款上，更会倾向于制定方利益。在市场经济条件下，一些市场经济地位优势的方面就会存在霸王性太宽，以此极大的削弱了一方的利益，另一方对这样的条款也不得不接受，可以选择的路径只有合作和放弃。例如，在土地管理过程中，在工程施工时对于双方所承担的风险在分配上就不是十分妥当和平等，因此在这样的背景状态下，强势的一方就会想到自己的利益，弱势群体要想合作就要承担更多的风险和责任，顺从的无声无息。在现代化法治社会和法制生活中，这样的现象严重的违背了公平和正义，因此需要对格式合同免责条款在民商法的规范中进行修订和完善，促进商业的更好发展。
民商法规制在格式合同免责条款中应用的途径分析
强制性条款规制和任意性条款规制的途径。强制性条款就是在法律的范围中进行强制性执行的相关规定，具有强制性，并且也不依赖于人的意志发生转移。强制性条款主要包含了两个方面的内容，一种是在民法方面，这是我国的基本法律，所管辖主要有民商法规方面的内容，这也包含合同法在内。民法范围内的相关事宜要遵守宪法的规定，同时还要准手民法方面的规定，对于民事行的一些诚信性原则和诚信性规定要予以履行。免责条款属于民事行为，并且也有自己的特点，它的作用是免除一方的责任，并且在此基础上尊重民事法律的行为，增加了效果的发生难度以及法律的运行成本，这样给一方利益的维护也铸就了一道防线，这样的格式合同免责条款规制中的民法方面也是主要途径之一。除此之外，还有合同法，合同法能够直接免责法律条款中的一些实际性效力，能够对免责条款中的一方造成伤害，或者故意给对方的财产造成损失，宣布免责条款无效，并且对此进行直接的规制。
强制性条款的规制，主要是用在人们能够直接看到民商效果的基础上，对于一些不公平的现象进行约束，然后对于已经产生疏漏或者不可预见的部分就需要使用任意性的条款进行规制。任意性条款具有一定的弹性，每一个国家在民商法中都需要对任意性条款的作用进行关注和重视，也可以通过强制性的条款保护消费者的利益。任意性条款和强制性条款相对比来讲，也是相互作用和也是相互补充的，能够维护法律上的平衡性。强制性条款的规则极大的体现了法律的强制性和法律的威严性，这也充分的弥补了一些法律的空白和漏洞。强制性和任意性之间的结合能够让法律的刚性程度得到一定的缓解，极大促进法律的公平和正义，并且维护群众的利益不受到伤害[1]。
条文性规制和开阔性规制的主要途径。条文性的规制在法律上需要作出一定的取舍，使用条文性规制能够更加明确 的对合同中一些内容进行明确的规定，列举出允许的内容和不允许的内容，但是在此其中也难免出现一些遗漏，不能把所有的条文都进行规制，这就是法律的局限性和有限性。为了避免和减少这种局限性的产生，概括性的规制就产生了，对于一些不能细化的条文内部蕴含的抽象内容进行了概括。条文规制和概括性规制两者是相互补充的，并且两者一个对于细致的明文进行规定，另一个是更加笼统性，更加模糊性以及概括性等等的条文，但是最后的目的都是对合同中的免责条款进行规制。在免责条款当中，有一些合同关系具有较大的复杂性，还具有多样性。条款规制往往不能够在一个法律中就能够完全达到免责的目的，如果是概括性的规制则能够达到这个目的，概括性规制不是针对个别的合同的进行规制，而是面对所有合同。例如，在我国的《合同法》中已经明确的固定，如果当事人订立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法规以及行政法规等等，在社会道德允许的情况下进行工作行为，不能出现扰乱公共秩序的现象，也不能损害公共利益。这种规定能够把合同中的免责条款放在法律条文当中，对社会公德的内容以及相应的条款进行制约。人们在履行自己职责的过程中不可以损害公共利益，也不能损害他人的利益，对于合同免责条款的相关规制也要从更多角度更多层次以及更多的途径方面进行解析，这样才能让法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。
[关键词] 免责条款;明确说明;无效
保险合同作为一种特殊的商事合同,既具有一般民事合同的共性,又具有作为商事合同的特殊性。作为一种特殊的商事合同,不仅反映在诸如最大诚实信用原则、财产保险的补偿性原则、保险利益原则、近因原则等特殊原则的适用,也反映保险行业本身的一些特殊性,即保险风险的不确定性,从而使得保险合同独具射幸性①。通常认为保险合同是由投保单、保险单或保险凭证、保险条款、保险协议或批单等组成,但作为保险合同重要组成部分的保险条款又通常以格式条款形式出现,这使得保险合同又具有附合性特征。为保护投保人、被保险人、受益人的合法权益,各国法律通常对保险人免除自己赔偿或给付责任的情形,都做出了一些限制性的规定。2010年新修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)对此也做了相应的规定。
如何准确理解保险合同中免责条款的含义,准确适用保险法的相关规定,对于正确维护保险秩序、平衡保险合同双方当事人的合法权益有着特殊的意义。
一、保险合同免责条款的概念
保险人作为专业的风险经营单位,其产品开发、设计的核心内容在于如何为社会公众提供风险保障的同时合理规避自身的风险。保险人合理规避自身风险的方式很多,如通过对各种风险的甄别,选择设计合理的承保风险范围,通过设计责任免除条款、通过特别约定及免赔额(率)的设定等要求被保险人承担一定的风险管理的义务、通过合理确定保险金额、赔偿责任限额确定保险人自身最大风险承担范围。这些措施对于维护保险人自身的健康运营是十分必要的。我国《保险法》也赋予了保险人许多法定的免责情形。
对于什么是保险合同免责条款,人们的认识并不完全一致。我国《保险法》第17条只是笼统提到“保险合同中免除保险人责任的条款”。保险人限定自身风险的方式有很多种,大体上有三种理解:一种是最广义的理解,即凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的,都属于免责条款,包括承保范围、保险标的限定,保险金额、保险期限、免赔额(率)的设定,条件与保证的设定,保险人在特别约定栏的约定等,都属于免责条款。一种是较为狭义的理解,认为免责条款通常仅仅是指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种则是一种较为折中的理解,认为免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅仅指保险合同中“责任免除”中的条款,还包括散落于各章节的限制或免除保险责任的条款。但是不包括保证与条件条款、承保风险与承保标的等条款。②我们认为,正确理解保险合同的免责条款,应重点考虑如下因素:(一)法律要求保险人对免责条款进行明确说明的立法目的与文义法律之所以规定保险人对免责条款进行明确说明,旨在防止保险人利用格式条款的拟定权,排除自身的主要义务,加重投保人或被保险人的义务或排除其依法享有的权利。基于上述理解,我们认为免责条款应该理解成保险人在保险合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除自身承担赔偿责任的条款③。不应包括保险人不排除自身保险责任的承担,但限制自身赔偿金额范围的条款,典型的如免赔额(率)的设定,也不包括对于自身承保风险因素、保险标的、保险金额等所做的限制。
(二)应注意法定免责条款与约定免责条款之分法定的免责条款是指保险合同中约定的免责条款,其实质来源于《保险法》或其他相关法律法规的直接规定。如我国《保险法》第16条、第21条、第27条、第43条、第44条、第45条、第48条、第49条、第52条、第61条等都明确规定了保险人可以不承担给付保险赔偿金的义务。上述法律规定的内容, 2009版新版财产险条款将绝大部份内容都规定于“投保人、被保险人义务”一节中,并约定了保险人不承担赔偿责任的情形。如2009版行业示范版《财产一切险》条款第19条规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知,并如实填写投保单。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿责任,并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿责任,但应当退还保险费。”上述免责情形的约定,虽然体现在保险合同中,但其实质却是基于《保险法》第16条规定的内容。这种免责情形,属于典型的法定免责情形。
约定的免责条款则是指保险人于法定免责情形外在保险条款中约定的免除自身承担赔偿责任的条款。
这些免责条款设定的原因大体有如下几种情形:1.与承保风险本质相违背。如保险承保风险的最大特征之一便是风险在保险期限内是否发生、何时发生、发生后是否造成损失及造成多大损失的不确定性。如果是保险标的内在或潜在缺陷、自然磨损、自然损耗,大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的损失与费用,保险人通常约定不负责赔偿保险金。
2.巨灾风险。该风险,往往造成的损失特别巨大,需要特别的承保方案解决,一般条款费率精算时并未将其考虑在内,需要通过约定将其排除。常见的如地震、海啸等地质灾害及其次生灾害,战争、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保险合同与赌博的最大区别在于保险合同要求投保人、被保险人对于保险标的具有可保利益,而且要排除投保人、被保险人对于保险事故发生的逆选择。故绝大多数保险条款都将被保险人的故意行为或重大过失行为列为除外责任。此种情形多半也是基于法律的规定,只是保险人在运用法律此项规定时,不时有加重投保人、被保险人责任或排除其依法享有的权利的情形,下文另有专节论述。
4.基于与其他条款承保风险的划分。有些免责条款的设定,往往是其他保险条款承保的风险。仍以上述2009版《财产一切险》条款为例,其除外责任中的“设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失”、“被保险人及其雇员的操作不当、技术缺陷造成作的机械或电气设备的损失”等,则正是20095.保险人基于限制自身风险的考虑。如保险人通常会在保险条款中约定一般的财产损失保险(营业中断保险除外)只负责赔偿保险标的造成的直接物质损失,而对于由此造成的各种间接损失不予以赔偿的约定。
法定免责条款与约定免责条款二者之间的关系,应注意约定免责条款不得高于法律的要求。即如果法律规定了法定的免责情形,保险人不得另行约定高于法定标准且对投保人或被保险人更为不利的约定;另一方面,法律只规定保险人在某种情形下只享有某些权利,而没有规定保险人享有拒赔的权利,则保险人不应高于法律的规定标准而另行制定对投保险人、被保险人更为不利的免责条款,典型的如《保险法》第51条规定的被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。如果投保人、被保险人未履行其对保险标的的安全应尽的责任的,保险人有权增加保险费或者解除合同。而在2009版之前的财产保险合同中,保险人对于投保人、被保险人对此项义务的违反,却都规定了保险人可以拒赔的权利。
二、免责条款的提示与明确说明义务我国《保险法》从保护投保人、被保险人、受益人的角度出发,规定了极具中国特色的保险人对于保险条款的说明义务及对免责条款的提示与说明义务。《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”该条规定连同《保险法》第19条的规定、第30条的规定①,并称为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝,成为司法实践中保险人败诉的主要原因。
《保险法》对保险人的免责条款提出“提示与明确说明”的义务,并规定了严厉的法律后果,即未作提示或者明确说明义务的免责条款不产生效力。正确适用本条规定,需要解决如下几个问题:(一)什么样的免责条款需要保险人履行明确说明义务对于免责条款的明确说明义务,首先应准确界定免责条款范围。因为虽然各国立法均规定了保险人的说明义务,但如我国规定明确说明义务且规定一旦违反义务将产生免责条款无效的,则并不多。在以往的司法实践中,法院对此项原则也是从严掌握,认为保险人在投保单中书面提醒客户注意阅读保险条款,投保人在投保单上签字的,不能认定保险人已尽到明确说明义务。有法官明确指出:“目前司法实践中,由于对什么是责任免除条款没有明确界定,导致保险人对明确说明的对象和内容无所适从,并且一旦产生争议,往往做出对投保人或被保险人有利的解释”。②笔者曾收集近千份保险纠纷判决书进行统计,只要被保险人抗辩理由中提出保险人未履行明确说明义务主张的,保险人基本上都无法完成举证责任。近年来,保险公司通过在投保单上印制“投保人声明”的方式,强调保险人对条款进行了说明,对免责条款进行了明确说明,然后由投保人签字确认,也被很多法院认为属于格式条款一部分而不被采信。因此,我们认为,对于需明确说明的免责条款的范围,宜从严掌握。其次,我们认为法定免责事由不应当属于明确说明的范围。因为从法谚我们得知,法律的颁布即认为所有的人应该知道法律的规定。
(二)明确说明义务的判断标准
《保险法》规定保险人应通过口头或书面方式向投保人对免责条款作出明确说明。保险人履行明确说明的判断标准有二种方式:一种是形式上的判断标准,即只要有证据证明保险人履行了明确说明义务,则认为保险人完成了法律规定的义务;一种是实质上的判断标准,即保险人不仅仅要证明自己在形式上完成了明确说明义务,而且投保人真的明白了全部免责条款的意义。最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条规定的“明确说明”应如何理解问题的答复2000年1月24日(法研[2000]5号)规定,“这里所规定的‘明确说明’,是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时,对于保险合同中所约定的免责条款,除了在保险单上提示投保人注意外,还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等,以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释,以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”采用的是实质性判断标准。此项判断标准显然过于严厉,且实践中很难判断证明,此种解释显属不当。最高人民法院《保险法》修订前公布的《保险法》司法解释征求意见稿中也采纳了上述观点。在全国相关省、自治区、直辖市高级人民法院制定的相关保险法的司法解释性文件中,广东省高级人民法院粤高法2008第10号文,《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定则较为科学,如该《指导意见》第1条第8款规定,保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时,保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第18条规定的“保险人责任免除条款”。第9款规定保险人责任免除条款内容明确、具体,没有歧义,并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示,且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的,应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务,航空意外险等手撕式保单不需要投保人填写投保书的除外。投保人或被保险人就同一险种再次或多次投保,被保险人以保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的,不予支持。
广东省高级人民法院这种观点,较好界定了免责条款的范围,且这种判断标准较好地平衡保险合同双方当事人的权利义务,值得借鉴。
三、免责条款无效的判断
在《保险法》修订前,曾有地方人民法院在判决某些保险合同中的免责条款无效时,曾援引《中华人民共和国合同法》第39条的规定进行判决。修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定,规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是,司法实践中如果把握不当,则同样会被滥用。
(一)何谓保险人依法应承担的主要义务我国《保险法》规定了保险人的许多义务,如果仅仅从涉及保险合同双方当事人权利义务关系的角度看,保险人的主要义务有: (1)保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证; (2)按照约定的时间承担保险责任; (3)行使合同解除权应符合法律的限制性规定; (4)对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务; (5)保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后及时核定的义务;(6)先行给付保险赔偿金的义务; (7)及时履行赔偿或给付保险赔偿金的义务; (8)及时降低保险费并退费的义务; (9)承担为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的义务; (10)承担必要的、合理的施救费用的义务; (11)未及时履行赔偿或者给付保险金义务时赔偿被保险人或受益人因此而受到的损失的义务。
我国《保险法》对于保险人承保范围的义务没有做出明确的规定,是明显的立法疏漏。保险人作为国家特许的风险经营单位,对于承保风险的选择应该受到一定程度的限制。对比我国台湾地区的“保险法”的规定,则可以更加清楚:我国现行台湾地区“保险法”在第一章总则第四节中明确规定了保险人的责任,“保险人对于由不可预料或不可抗力之事故所致之损害,负赔偿责任。但保险契约内有明文限制者,不在此限。”“保险人对于由要保人或被保险人之过失所致之损害,负赔偿责任。但出于要保人或被保险人之故意者,不在此限。”①这里明确了保险人承保的范围必须包含自然灾害及意外事故,当然具体哪些自然灾害与意外事故属于承保范围,可以在合同中另有约定,但不能全部排除对自然灾害或意外事故的承保。同时对于投保人或被保险人的过失所致损害也必须负责赔偿,只是对于投保人或被保险人的故意行为可以除外。另外,基于公共政策的考量,台湾地区“保险法”还规定了一些保险人必须承担赔偿责任的情形,如第30条规定保险人对于因履行道德上之义务所致之损害,应负赔偿责任。同时还明确了责任险侵权责任赔偿范围包括了被保险人自身的侵权责任、替代责任及被保险人动物(物件)致人损害责任。
我国现行《保险法》由于没有明确规定保险人的承保责任范围,使得很多实质性免责条款在认定其效力上产生了一定的难度。实务中保险合同中的免责条款违反上述规定的,主要以二种方式表现:一是通过合同约定,间接免除了保险人依法承担的主要义务,典型的如我国现行的车辆损失条款,顾名思义,车辆损失条款通常在保险责任一节中会约定如下:“在保险期间内,被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中,因下列原因造成保险车辆的损失,保险人按照本保险合同的规定负责赔偿: (1)碰撞、倾覆; (2)火灾、爆炸,按照保险合同约定为非营运企业或机关车辆的自燃; (3)外界物体倒塌或坠落、保险车辆行驶中平行坠落; (4)雷击、暴风、龙卷风、暴雨、洪水、海啸、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹灾、泥石流、滑坡; (5)载运保险车辆的渡船遭受本条第(四)项所列自然灾害(只限于有驾驶人随船照料者)。保险车辆发生道路交通事故,保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”此条约定,表面上看没有问题,实际上却使车辆损失险的赔偿责任变换成了车辆损失责任险,将法律赋予的保险人的代位求偿权转变成了被保险人的义务,从而也免除了保险人的主要义务。
实务中此类条款的第二种表现方式,则是完全排除了某类承保风险的承保。如现行《建设工程一切险条款》,其第一部分物质损失部分的保险责任为保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故,但是在第二部分第三者责任保险部分的保险责任则仅仅变成了在保险期间内,因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,完全排除了自然灾害造成的第三者赔偿责任。如果按照上述我国台湾地区“保险法”的相关规定,本条规定则可能涉嫌排除了保险人的主要义务。
(二)何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利,我们认为,最主要的判断依据有二个:一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定,并明确了相应的法律后果,则保险人在制定免责条款时,不应超过法律规定的限度;一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定,但根据诚实信用原则,保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务,且做出了对其不利的后果(主要是免责)的约定。第一种情形常见的情况,主要是对被保险人、受益人的不履行义务的后果超越了法律的规定。如被保险人的安全生产保障义务,无论是修订前或修订后的《保险法》,均只规定如果投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。但是, 2009版之前的《企业财产综合险条款》均规定,“被保险人如果不履行第20条至第24条约定的各项义务,保险人有权拒绝赔偿,或从解约通知书送达15日后终止保险合同。”法律规定投保人、被保险人未履行上述义务的后果,仅仅是保险人有权要求增加保险费或解除合同,但保险合同的免责条款却增加了“拒绝赔偿”的权利,这显然是排除了投保人、被保险人依法享有的权利。类似情形在相关的保险免责条款中还是存在挺多。又如,修订后的《保险法》对投保人、被保险人因为重大过失而导致保险人享有拒赔权利的情形只有3种,分别在《保险法》第16条第5款、第21条、第61条第3款,但即便是2009版的财产险条款,保险人无一例外将投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为界定为除外责任。这显然也是排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
为了准确及时核定保险事故发生的性质、原因、损失程度等,《保险法》要求投保人、被保险人、受益人应在保险事故发生后按照保险合同约定提交其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。法律对此界定的界线是其能提供的有关证明与资料。但哪些属于其能提供的,哪些属于其不能提供,法律没有也不可能加以规定。这就要求保险人要根据诚实信用原则的要求,合理地设计提供证明与资料的范围与形式。提供有关证明与资料的目的,是便于核实、确认保险事故发生的性质、原因与损失程度。如果能够达到这个要求,且是其可能提供的,则应该视作投保人、被保险人、受益人履行了自己的相应任务,而不能再增加其他额外的过高要求。如最高人民法院公报中公布的“李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案”①,法院就被保险人索赔时是否必须提供医疗费用票据的原件时,就认为在处理人身保险赔偿事宜时,只要被保险人提供的有关证明和资料能够确认保险事故及相关费用已经发生,保险公司就应按照保险合同履行给付保险金的义务,而不应以被保险人是否出具相关费用单据原件为必备条件。这实质上就是认为根据诚实信用原则保险人要求被保险人、受益人索赔时必须提供相关单证的原件,否则不予以赔偿的规定加重了被保险人、受益人的负担,属于无效免责条款。
四、反思与结论
(一)人民法院在审理保险合同免责条款纠纷时,应充分考虑保险合同作为商事合同的特性,依法合理地确定保险人对保险合同免责条款明确说明的范围、合理确定保险合同免责条款的效力。人民法院在审理此类案件时应注重二个方面的平衡:一是注重平衡保险合同双方当事人的权利义务。在判定保险人是否履行了对免责条款的明确说明义务时,在举证责任证明方式上,只要保险人能提供投保人签字确认的对保险合同免责条款均理解、保险人履行了明确说明义务的证据,原则上应该认定保险人履行了其明确说明义务。而不能再以此种声明属于格式条款而认定其无效。因为无论是保险法还是合同法,都没有排除投保人对保险合同条款的基本审核义务,且如果要求保险人与投保人每签订一份保险合同都要保留较高要求的证据材料,也不符合商事交易的惯例与交易便捷原则。二是要注意保护投保人、被保险人、受益人利益的同时与防范保险欺诈的平衡。如果一味加重保险人的义务,降低甚至免除投保人签订合同时起码的注意义务,有时也会无形之中为保险欺诈提供方便之门。这是不能不引起司法机关重视的事情。
(二)监管部门在审核条款、保险人在起草条款时应自觉遵守法律的相关规定。我国保险法要求监管机关在履行监管职责时,应当遵循保护社会公共利益和防止不正当竞争的原则,审核应报其审批的保险条款。
我国保险法也要求保险人在从事保险活动时遵循诚实信用原则、公平原则确定各方的权利义务。不可否认,现行保险条款,包括其中的免责条款,仍含有一定的不合法或不合理的条款,保险人应在监管机关的指导下,自觉地实时修订。同时,对人民法院的权威判决,应引起充分的重视,对最高人民法院公布的相关保险案例中提出的一些理念、观点应及时对保险条款的相关规定进行修订,而不应像现在某些公司一样,一方面不断地败诉,抱怨法官“不懂”保险,另一方面拒不修改条款,陷入一种恶性循环。
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随着春节的结束,旅游市场给各家财寿险公司带来了相当规模的保费收入。但记者发现,不少游客在旅行结束后出现意外却得不到保险公司理陪,尤其是飞机或轮船延误5小时以上可获理陪、旅游行李延误8小时到达可获理陪,以及被保险人在旅游期间生病住院可获理陪三类情形均没有得到保险公司赔偿。
业内专家表示,这些问题的产生主要由于顾客购买保险时,没有对相关保障定义了解清楚和一些点没有向顾客明确提出一些保障范围所致。
美亚财险陈力骁表示,一般在旅游保险中,主要由于恶劣天气、自然灾害、机械故障、罢工、劫持或怠工等原因而导致飞机或轮船延误5小时以上,保险公司会将按保险合同项下相应的保险金额赔偿该被保险人,如果不是属于这些情形将得不到保障;另外行李延误赔偿是指被保险人在当地购买生活必需品而发生的合理费用,并非指行李延误就会得到赔偿。
同时,市场上的旅游保险中”医药补偿“保障的是在旅行期间因生病或意外事故而需要治疗的实际医药费用。但客户要留意若该伤病是投保之前已存在的,则大部份的旅游保险都将此列为责任免除。
内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。
自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?
笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。
可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。 转贴于 从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。
至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。
注释:
[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．
[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．
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[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．
[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．
[10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64．
[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．
[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．
[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．
[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．
[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．
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[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．
[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．
[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．
[20]罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．
【关键词】汽车保险 无责免赔 探究
一、“无责免赔”的含义
汽车保险中“无责免赔”条款又称“按责任理赔”条款。保险车辆发生道路交通事故，保险公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担责任。其中，保险车辆方无事故责任的，保险公司不承担赔偿责任。若A车与B车相撞，经事故责任认定A负全部责任，则A所在保险公司赔偿100%，如A负主要责任保险公司赔偿70%，如A负同等责任保险公司赔偿50%，如A负次要责任保险公司赔偿30%，如A无责则保险公司不承担赔偿责任。
二、“无责免赔”是否属于“霸王条款”
实际案例：
洪X东先生于2010年4月19日将其所有粤ADY725号小车向太平洋保险公司投保了车辆损失险170000元，不计免赔条款等保险险种，并交纳相关保险费。于2010年7月29日21时05分许，洪X东驾驶粤ADY725号小车在东莞市洪梅镇洪梅大道鑫鹏商场对出路段与秦文驱驾驶赣D00977号重型厢式货车发生相撞，造成两车损坏的交通事故。交警责任认定，洪X东无责任，秦文驱负事故全部责任。事故后由于秦文驱无能力赔偿，洪X东向保险公司了解理赔情况，保险公司以洪X东先生在事故中无责任，拒不赔偿。
上述案例保险公司把“无责免赔”作为拒绝赔偿的挡箭牌，实际上侵害了投保人以及被保险人的合法权益。以至于法律界人士认为“无责免赔”是保险行业中的“霸王条款”应当废除。笔者认为：“无责免赔”并非不赔，只是无责方的保险公司不赔，并不是无责方得不到赔偿，无责方可以向有责方提出索赔，如果有责方已购买三者险，那么无责方可以向有责方所在的保险的公司提出索赔，如果有责方肇事逃逸无法找到，或者经济能力无法承担，也可以向己方的保险公司提出代位求偿的申请，保险公司先行赔付己方的损失之后再向有责方代位追偿。
但是，保险公司代位求偿往往成功率很小，成本很大，导致保险公司先行赔付之后又追偿不到形成坏账，所以保险公司便以“无责免赔”为由拒绝赔偿，也拒绝行使代位追偿，这不是“无责免赔”条款的问题，而是保险公司想要逃避责任自身的问题。相反，如果保险公司“无责也要赔付”，就使得被保险人在无责的情况下都要求保险公司来赔偿，有责方将不用赔偿，这显然就会导致道德风险，带来肆意肇事却不用赔偿等严重后果。
本案例最终通过诉讼的方式得以解决，虽然法院判决太平洋保险公司给付洪X东赔偿金，洪X东先生胜诉，保险公司败诉。但这并不是对“无责免赔”条款的否定，而是保险公司先付赔偿洪X东先生的损失，之后可以行驶代位追偿。所以：“无责免赔”不是“霸王条款”。但是想要从根本上杜绝保险公司拒绝行使代位追偿权，需要从多方面努力解决。
三、解决对策
（一）保险单增加对“无责免赔”条款的解释
公众对保险基本知识的匮乏是保险经营长期存在的一个问题。多数人并不了解保险基本原理，保险争议多是保险双方理解存在偏差，而非保险产品本身存在疏漏。在“无责免赔”争议中，大部分投保人并不了解代位追偿条款这一保险原则，所以很少有投保人向保险公司提出代位追偿申请，也不理解无责免赔的原理以及对保险经营的重大意义。
所以，保险公司在设计产品时，应当对存在较大争议性和专业化很强的“无责免赔”条款，以附录的形式进行解释，或者规定保险工作人员在销售保险时对“无责免赔”进行解释，以及发生交通事故时指导投保人向肇事方以及其保险公司索赔等。
（二）完善代位追偿制度
有法律专家和保险专家指出，按照我国《民法》中的“过错责任”原则，承担责任的标准是以当事人的过错程度来确定的，保险基本原理也如此。如保险人在事故中并没有责任，不应通过自己多购买的保险来对方过错导致的责任承担损失，无责免赔有其合法性。按照相关法律，发生交通事故，遇到不愿承担相应经济赔偿责任方车主，不管对方是否投保，无责方可从自己投保的保险公司获得保险补偿，不过需要将追偿权转给保险公司，即代位求偿。业内人士表示，保险公司获得追偿权后，可先向无责方赔偿，然后向对方车主追偿，就是所谓的“代位追偿”。
所以保监会及保险公司应不断地完善代位追偿权的制度与标准流程，以便为事故双方理赔提供方便，从而加强代位追偿权的执行力度。当被保险人无责时，而第三方的保险公司推脱不承担赔偿责任或第三方没有购买车险而又没有足够的经济承担能力，或第三方肇事逃逸无法找到等等这些情况发生时，己方保险公司就必须要履行代位追偿权。
（三）解决保险公司代位追偿权的成本问题
实际操作中，如果保险公司向有责方追偿，就会增加理赔环节，使之成本加大，并不符合商业原则。因此，目前大多数保险公司并未真正履行代位追偿权，甚至把“无责免赔”作为保险公司拒绝赔偿的护身符。因为在汽车保险的费率厘定过程中，并没有涉及代为追偿过程可能会产生的各种成本，包括人员配置和物质成本，这些成本没有反映在保费当中。如果保险公司主动承担代位追偿，这样将由保险公司全部承担因代位追偿行为产生的成本负担。
所以，要解决保险公司完善代位追偿，必须解决汽车保险保费中代位追偿而产生的费用，也就等于重新厘定保险费率。
四、结论
“无责免赔”条款之所以引起如此巨大争议，产生负面的社会影响，归根结底是由于投保人法律意识匮乏以及保险公司服务意识薄弱导致的信息不对称引起的。想要从根本上解决“无责免赔”的争议，必须完善代位追偿制度，以及解决代位追偿权引起的成本问题。
参考文献
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[2]杨建明.保险合同中无责免赔条款的效力[J].人民司法案例，2010（14）.
[3]陈圣莉.车险投保率低“代位求偿”环境复杂[N].经济参考报，2011（04）.