发布时间：2022-05-16 18:57:37
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违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。
一关于预期违约
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
（一）英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochsterv.DelaTour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。
2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：
1．违约构成不同。
构成明示预期违约应具备：
（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；
（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；
（3）表示将不履行合同的主要义务；
（4）毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备：
（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；
（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；
（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2．违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3．救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。
(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6
可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：
1.预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2.判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3.提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4．预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。
二关于不安抗辩（权）
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9
（一）不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。"其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。
（二）预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。”由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推崇。
预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。
如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。
仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约(有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。
三、我国《合同法》的相关规定及评价
（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；
(三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
（二）合同法的成功与缺憾
优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足：
1.条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
2.不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
3.制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；
4.关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。
参考文献：
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2.史尚宽：《债法总论》，1978年版。
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9.吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。
10.杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。
11.刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。
1该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的并不过早，如果不允许他立即主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。
2该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
3译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚宽：《债法总论》，第564页。
9王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。
10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。
11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。
1.法治环境的影响
受传统的封建制度、历史文化的影响，的现实法律环境乱象丛生，人们对法律的执行与实施抱有质疑甚至绝望的态度。走访中的一些学生表示，他们有时候不得不“信人而不信法”、“信权而不信法”，“信教而不信法”，许多依照法律程序无法解决的事情，往往会涉及到一些特殊人员或特殊权力，权力滥用已经成为污染司法、污染行政、进而影响稳定的严重因素。
2.传统文化的影响
受宗教文化、政教合一制度的历史影响深远。因而、权利信仰等代替法律信仰潜移默化地渗透到校园的各个角落,使得许多藏区的大学生形成了义务本位、不重视自己权利的传统观念。在需要用法律手段保障自己权益的时候，一些学生从主观上不会把法律作为保护自己的手段，从心理上排斥法律的适用，对法律表现出茫然退缩、犹疑不定的态度。这是因为在的现实生活中，还没有形成对法律信仰这种价值观的普遍认同，从而成为藏区大学生法律信仰危机产生的重要原因之一。
3.学校法制教育的缺失
我国的大学生法制教育课虽然已经开展多年，但却一直从属于大学生思想政治教育的范畴。特别是2005年教育部将《法律基础》课程与《思想道德修养》课程进行整合后，从2006年秋季起，《思想道德修养与法律基础》课程成为现阶段非法学专业大学生法制教育的主要渠道。然而整合后的课程中法律知识部分被大幅压缩，只占整体内容的1/3不到，使得一些老师、同学均认为此部分的内容不甚重要，造成了在授课与学习的过程中的忽略。高校也不例外，同学们往往针对考试突击背诵课本内容，而对法治的精神与内涵则避而不谈，更加不会对法律信仰进行深入探讨。
4.学生自身的原因
大学校园是一个小的社会，但是这个社会与真实的社会比较，显得更为简单和纯粹。现在的大学生经历挫折较少，社会经验缺乏，对事物的认识不够深入，理论思维能力尚未成熟，还没有真正建立起自身成熟的世界观、人生观、价值观。当社会上一些不良思想涌入校园时，他们的观念势必会受到影响。很多同学往往重视专业知识的提高，来为将来就业做好准备，却忽视了法律素养的提高，遇事容易表现出情感超越理智，不冷静、易冲动的特征，甚至采取消极的应对行为。此类学生如果未得到长期、正确的引导，就很容易导致他们从内心深处藐视法律的威信，直接影响其法律信仰的形成。
二、大学生法律信仰的培养
1.净化的法治环境
在目前的法治环境中，大学生们所见所闻的一些特权事件、不公事实等，使得他们极易对法律的权威产生动摇。因此,要维护大学生乃至公众对法律的信仰，就必须对国家权力的行使进行合法有效地控制，全面提升官员的业务能力和职业道德，从根本上净化法治环境，从而使学生确立“法治”优于“人治”的理念，正确理解“权”与“法”的关系。这是法治最终得以实现的关键环节,也是法律信仰得以产生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大学生法律观念和法律信仰的培养是一个长期而系统的工程，这就需要高校在传统的法制教育基础上，改进教学方法，在灌输法律知识的同时，注重法治精神的渗透和法律在实践当中的应用，注重发挥理论与实践的合力作用，积极组织学生对热点法治问题进行模拟庭审、法律辩论等进行法治实践，调动学生的兴趣和积极性，激发学生学习法律的热情，使他们能够从实际生活出发，自觉遵守法律及相关规章制度，并学会运用法律维护自身的合法权益。同时，各高校还应营造依法治校、依章办事的校园法律文化氛围。要坚持在法律、制度面前人人平等，严格执行学校的各项规章制度，发生违纪现象做到秉公办理，在评优、评先的各项活动中，坚持“公平、公正、公开”，严禁走后门、弄虚作假、行贿受贿行为的发生。在师生权益受损时，学校应当为师生提供法律咨询与帮助，必要时支持师生依法提讼，维护合法权益。在这样的校园环境中，大学生们必然会体会到法律、纪律、制度的权威与价值，会自觉维护法纪，严格按规定办事，从而逐步生成法律信仰。
3.注重大学生道德建设，提升法律意识
法律规则本身不足以使人们自觉地产生信仰，只有当法律的规则与程序产生某种社会效果，并且这种效果符合人们对正义、公平的评判标准时才能够唤起人们对法律的信任与遵从。因此，法律作为道德的最后防线，为人们履行道德义务划定了最后标准。没有道德作为基础，法律往往显得苍白无力。在培养大学生法律意识时，必须首先从道德要求开始做起。在强化大学生道德意识与伦理习惯的同时，强化其对法律的信仰，使之成为一种自觉的、深入的信仰。同时，还要唤醒大学生的权利意识，使他们摒弃封建历史文化的影响，认同法律存在的价值，树立判断是非曲直的法律观念，激发他们学法用法的法律热情，真正自愿接受和遵守现行的法律制度，维护法律的尊严，培养他们对法律的情感，从内心深处自觉撑起法律信仰的大厦。
三、结语
一、“80后”离婚案件特点
（一）从当事人角度出发
1.独生子女占大多数。“80后”是中国第一次用法制限制人类生育出生的一代。娇生惯养中长大，难逃稚嫩与轻率；在处理婚姻问题上彼此缺乏宽容理解。在全国登记离婚的夫妻中“80后”占很大比重，其中90％是独生子女。
2.女方提出离婚的占多数。据北京统计的110件“80后”离婚案件中，女方提出的占60.9%。浙江温州鹿城法院一份调查也显示，“80后”离婚案中七成半是女方“休夫”。
3.双方家长干涉过多。“80后”离婚案件中，双方父母介入的现象突出。诉讼中，双方父母及亲属大多陪同；甚至部分父母直接以诉讼人的身份参加。许多初期感情稳定的夫妻在婚后闹离婚，大多离不开双方父母的过多干预。
（二）从案件整体角度出发
1．“闪婚”“闪离”，婚龄短。2009年11月30日，重庆市有72860对婚姻解体，其中“闪离率”高达25.7%；并且近四年的数据显示，“闪离率”最高可达65%。
2．原因趋于多样化。除家庭暴力、财产纠纷、情感问题等传统原因导致婚姻破裂之外，缺乏宽容、经济不独立、家务低能、沉溺网络成为“80后”离婚新理由。
3．调解离婚比例较大。“80后”当事人大多没有复杂的财产纠纷和子女抚养问题，根据该类案件处理情况显示，调解离婚案件占比例最高。
二、“80后”离婚原因
婚姻是复杂的社会现象，深受政治、经济、文化和当事人健康状况等诸多因素的影响和制约。“80后”离婚的原因有：
（一）经济因素
随着社会压力增大，房奴、孩奴出现，“80后”婚姻面临经济问题新考验。一部分人在经济上严重依赖父母，是婚姻出现问题的原因之一。另外，“80后”女性经济地位逐步提高，打破传统生活模式，加上双方缺乏沟通，极易导致夫妻感情破裂。
（二）社会因素
经济全球化难免文化糟粕，无形中影响了游走于思潮边缘的“80后”。在错误世界观、人生观和价值观的引导下，一些人迷失了人生方向，追求感官享乐，视婚姻为儿戏，最终导致夫妻感情破裂。
（三）当事人因素
1．草率结婚导致“闪离”。婚前缺乏深入了解，未经慎重考虑便草率结婚；婚后感情基础薄弱，容易导致离婚。“闪婚”不符合婚姻基本规律，导致社会离婚率升高，有悖于婚姻法设立的根本目的。
2．对婚姻质量要求高。“80后”尤其是女性，接受文化教育水平不断提高，对婚姻期望值越来越大；难免过分追求情调和浪漫，现实生活与婚前期望一旦产生矛盾不可调和，离婚就成为必然选择。
3．独生子女自身原因。“80后”大多是独生子女，习惯以自我为中心，家庭责任感淡薄，相互间缺少容忍，经济依赖和家务低能等问题严重，加上父母干涉过多，加剧了双方矛盾的恶化，促使了独生子女成为离婚的高发人群。
（四）法律因素
中国婚姻法律的立法变化，客观上成为离婚率增长的催化剂。婚姻限制条件减少，登记制度简化，成本降低，在一定程度上加快了离婚的步伐。判断“夫妻感情彻底破裂”的规定过于原则，主观色彩浓重。
三、解决“80后”离婚的对策
随着社会不断进步更新，新问题、新情况不断出现。面对“80后”的婚姻问题，法律所特有的滞后性和保守性日益突出。如何处理这些矛盾，引发我们深深思索。除了加强道德教育、坚持主流价值的舆论导向之外，有必要借鉴国内外治理婚姻家庭法律问题的先进经验，以填补空白。
（一）完善我国判定离婚的法定条件。现行婚姻法对判定离婚的法定条件，规定过于原则。何为夫妻感情彻底破裂，主观色彩浓重。实践中，法官个人对原则的理解各异，主观臆断极有可能出现误解。理想立法模式应是列举与概括并存。列举离婚理由、条件，加以相对抽象的伸缩性规定来概括,弥补列举之不足，保证立法完整，使司法机关有章可循。另外，采示例主义立法是各国立法的总趋势，值得我国借鉴。以“婚姻关系彻底破裂且共同生活难以维持”作为准予离婚的法定条件较妥。
（二）有效控制离婚率，必须从立法入手，加强法律管理力度和可操作性，完善婚姻登记措施，控制滥离现象蔓延。面对日益升高的离婚率，世界上很多国家通过建立离婚缓冲期、离婚前公告期、离婚分居期等内容来完善婚姻登记制度。若离婚登记程序过于简单，不能有效预防尚未破裂的婚姻关系，离婚缓冲期会给当事人以审慎时间充分考虑，有利于缓和矛盾，减少纠纷。另外，增加婚前指导和教育制度，通过培训等方式使婚姻双方掌握和学习相处之道，从而有效降低离婚率。实行婚姻登记公示制度，由双方长辈、亲友对其婚姻进行有效监督，有效避免第三者介入，对婚姻当事人形成有效约束力，从而维护婚姻稳定。
一、法官的知识文化
知识是法官司法的智能之源。法官审题蝗案件大到社会稳定、企业生死，小到邻里纠纷、家庭官司等等，所的知识包罗万象。这就要求法官要有一个符合自身文化特质的知识结构。据此，法官所应具备的与审判相适应的知识文化，主要应包括以下几个方面：
一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠，必须掌握相当法学理论知识，才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证正确的运用法律。
二是政治知识。法官是国家政治的维护者，担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职，是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习，法官就会迷失政治方向，并难于正确运用法律促进社会的进步。
三是历史知识。一名法官不了解历史，他对各项法律制度就会知其然不知其所以然，也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断，从而，也就无法完成依法治国的神圣使命。
四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著，不仅可以锤炼自己的文学表达能力，而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力，并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。
五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历，熟悉当地的风俗习惯和风土人情，并了解所审理案件的其他学科的知识，惟有如此，才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责，最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。
二是在司法理念上，必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局，重视法律效果和社会效果的统一，是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。
三是在司法道德上，必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观，并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。
三、法官的行为文化
法官的行为文化是指法官在调节社会关系（含法官群体关系）中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等，是法官知识文化和精神文化的折射。
法官的司法审判行为，在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾，建立和谐文明的社会关系。
法官的司法宣传行为，在于通过审判积极开展法治宣传活动，教育公民自觉遵守宪法和法律，维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。
法官的司法社交行为，在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑，以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。
法官的司法人事行为，在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法
官司法，它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。
四、法官的制度文化
法官制度文化是约束法官行为的规范性文化，是法官精神文化和行为文化的保证，并受社会制度的司法制度的制约。
司法审判制度，重在规范法官的司法和宣传行为，以确保为民司法和审判权、执行权公正高效的行使。
一、书面合同的必要性
根据我国《合同法》的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。这意味着，如果口头约定租赁期限为六个月以上而没有签订书面合同，口头约定的租赁期限则视为不成立，只能认为不定期租赁。此外，缺少书面合同，双方的权利义务不易确定，容易发生纠纷。
因此，无论租赁期限长短，哪怕只有一个月，最好签订书面的租赁合同，明确双方的权利义务。一般来说，租赁合同应当包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
二、合同无效的认定
在最高人民法院公布《房屋租赁解释》前，实践中对于房屋租赁合同无效的认定不一，严重损害了法律的确定性和统一性。《房屋租赁解释》限定了无效合同的范围，仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。同时，允许当事人在一审法庭辩论终结前采取补救措施，最大限度地维护合同效力。此外，即使租赁合同被认定无效，承租人仍要支付房屋占有使用费，一般参照合同约定的租金标准。
在违法建筑物范围的认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。
因此，在签订房屋租赁合同前，承租人应当严格审查出租人是否为建筑物的合法权利人，建筑物是否为合法建筑。
三、租赁期限的确定
根据我国《合同法》的规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
这里需要注意的是，如约定租赁期限为六个月以上但是未签订书面的租赁合同，房屋租赁只能视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
四、房屋装饰装修的处理
房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是实践中的热点和难点问题。在最高人民法院公布《房屋租赁解释》前，如何处理承租人对房屋的装饰装修，缺少统一的裁判规则。《房屋租赁解释》根据房屋的装饰装修是否经出租人同意、租赁合同是否有效、装饰装修是否形成附合适用完全不同的处理规则：
1．承租人未经出租人同意装饰装修的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。
2．承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
3．承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。
4．承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人有权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人无权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。
5．承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人无权请求出租人补偿附合装饰装修费用的，但当事人另有约定的除外。
我们注意到，《房屋租赁解释》根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不同的标准。现值损失是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值。在合同无效场合，承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损失范围。残值损失是指在合同解除时，装饰装修的剩余“价值”，这一“价值”的确定是以合同解除时装饰装修的现值为基础，且不能低于合同履行期间摊销的装饰装修费用。因此，承租人如需对房屋进行装饰装修，应当经出租人同意，并在租赁合同中对租赁期间届满或者合同解除时装饰装修如何处理作出明确约定。
五、房屋扩建的处理
《房屋租赁解释》在对待房屋扩建问题上同样依据房屋扩建是否经出租人同意、是否办理合法建设手续适用不同的规则：
1．承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。
2．承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：
（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；
（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。
因此，承租人如需对房屋进行扩建，应当经出租人同意并办理合法建设手续，同时在租赁合同中明确约定扩建费用由谁承担。
六、同意转租的推定
为了最大限度地保持法律状态的稳定，《房屋租赁解释》规定出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，无权以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效。
因此，出租人如知道承租人未经同意转租，应当及时行使权利。
七、租金的诉讼时效
实践中，我们经常碰到出租人因为诉讼时效已过而无法主张租金。这一方面因为出租人不知道延付或者拒付租金适用一年的特别诉讼时效，而以为诉讼时效是二年。另一方面，出租人常常存在一个误区，认为只要双方租赁关系仍存续，租金即不存在诉讼时效问题，这是错误的。
租赁合同是继续性合同，其租金的诉讼时效是按每一个支付周期分别计算的，承租人应当按照合同约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
因此，如果承租人未能在上述支付期限内支付租金，出租人应当及时催告或者提讼，以免超过一年的诉讼时效，无法得到法律的保护。
八、优先购买权的行使与限制
优先购买权纠纷一直是实践中的难点问题。出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人能否请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，甚至以第三人的购买价格购买租赁房屋？
《房屋租赁解释》对此作了明确规定，承租人不能因此请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，当然更不可能以第三人的购买价格购买租赁房屋，而只能向出租人主张赔偿损失。同时，《房屋租赁解释》对承租人的优先购买权的适用情形作了进一步限制，明确下列情形承租人无权主张优先购买房屋：
（一）房屋共有人行使优先购买权的；
（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
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关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。
3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
(二)作者的观点
本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
(三)民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
(一)自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,
(二)自然人民事责任能力的制度价值
1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2.进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
(一)现行规定的不足
1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:
第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。
第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。
第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”
但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。
(二)我国自然人民事责任能力制度的完善
1.我国自然人责任能力制度的模式
(1)自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容
其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。
其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担
在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。
2.自然人民事责任能力制度的具体内容
(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。
(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。
(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。
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