发布时间：2022-07-11 05:17:33
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的侵犯知识产权样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
(一)国际上的相关规定
知识产权逐渐成为衡量一个国家综合国力的重要指标。但是,由于知识产权具有无形性和可复制性等基本特征,使得它所对应的财产形态比较抽象,知识产权在客观上更容易被偷窃、仿冒或无偿占有。就世界范围而言,侵犯知识产权犯罪早已成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等,它造成的损失很难用金钱衡量。据美国软件制造商协会估计,在美国,仅被非法使用软件一项,每年就有大约75亿美元的损失。《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)第61条专门规定了侵犯知识产权的刑事处罚:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以使用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致;……各成员可以规定将刑事程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意地和以商业规模侵权的情况”。从理论上讲,单位侵犯知识产权的行为无疑与“商业规模”的侵权行为最为相关;从实践中看,大量知识产权犯罪活动实际上都是单位所为,而且与自然人侵犯知识产权犯罪相比较,单位犯罪往往还具有涉案金额更大、破坏性更大、隐蔽性更强、反侦查能力更强等特点。我国加入WTO签署了TRIPS之后,正式表明我国的知识产权保护面临的是一个知识产权十分发达的国际环境,应承担的国际条约的最低义务范围也随之扩大。这就要求对单位侵犯知识产权犯罪的定罪处刑标准应当比自然人犯罪更明确、更严格。
(二)我国的相关规定
无论是我国1997年实施的新刑法之中对于单位侵犯知识产权犯罪的专条规定(即刑法第220条),还是之后在1998年、2001年和2004年连续出台的三部相关司法解释都未能体现这一要求,因为立法规定之中存在着单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准不明确、不科学等问题,而司法解释之中又先后出现了将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪标准的5倍或3倍等不合理现象。长期以来,知识产权犯罪在我国是一种认知程度较低的犯罪类型,多数人对侵犯知识产权犯罪持冷漠态度,进入刑事程序的案件在整个侵权案件中的比例非常低,对于单位侵犯知识产权犯罪而言,则明显地采取纵容的态度,单位真正被提起刑事诉讼的案件寥寥无几,在这些为数不多的刑事案件之中最终以侵犯知识产权犯罪的具体罪名定罪的比例也不高。单位侵犯知识产权的犯罪行为较少受到或只受到较轻的刑事处罚,是向公众显示法律软弱与无能的例证之一,也会成为自然人为自己侵犯知识产权的犯罪行为进行合理化解释的理论根据,不仅会降低社会整体的知识产权保护意识、挫伤自主创新的积极性,还会为市场经济树立反面的道德典型、败坏市场经济整体的道德水准,甚至还会从根本上危及建设创新型国家的战略方针。
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权犯罪解释(二)》)在司法解释中结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准大大高于自然人犯罪标准的历史,其中第6条明确规定:“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为,按照《知识产权犯罪解释(一)》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”,即统一了单位与个人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,这可被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定,也符合了刑法第220条的立法原意;另外,长期困扰司法实践的另一个问题相关的是,该解释第4条初步明确了罚金刑的处罚规则和数额标准,这也可以被认为是该司法解释之中的一大进步,有利于遏制实践中存在的对侵犯知识产权犯罪尤其是单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决的混乱现象。总而言之,《知识产权犯罪解释(二)》的出台加强了单位侵犯知识产权犯罪的规制力度,符合建设创新型国家的发展趋势,表明我国正在以一种进取性的姿态推进知识产权的司法保护从而推进企业自主创新水平的提升,单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的总体态势亦呈现出进取性,结束了我国在知识产权司法保护上是选择“强保护”还是“弱保护”的政策不明朗的态势。
单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的主要缺陷
《知识产权犯罪解释(二)》统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的做法仍然沿袭了立法上简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的思维模式。刑法第220条本身在定罪标准和量刑标准的问题上确实规定得比较笼统,这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险,这也是导致司法解释之中曾经出现将单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准确定为个人犯罪的5倍或3倍等不合理现象的主要原因。但是,对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清,对其特殊性欠缺考虑,在单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义的情况下,简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身欠缺科学性才是更为深层的原因。这种简单化的思维模式表明,单位侵犯知识产权犯罪具有何种特殊性、单位犯罪与自然人犯罪在什么问题上具有可比性等基本问题仍然是悬而未决。
正是基于上述原因,《知识产权犯罪解释(二)》虽然明确地统一了单位和自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,但是对于具体如何对犯罪单位判处罚金以及具体如何对犯罪单位中的直接责任者判处刑罚的问题仍然缺乏明确规定。以罚金刑为例,即使在被认为是一大进步的第4条之中,该条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定,但是,其中并没有提到单位犯罪之时的罚金刑处罚问题,能否据此就推断出单位犯罪与个人犯罪都统一适用第4条?这个统一标准是否意味着在犯罪利益一致的情况下,对单位和其中的直接责任者判处的罚金总额与相应自然人犯罪的罚金数额一致?如果能够作出肯定的回答,那么对于单位侵犯知识产权犯罪的,人民法院究竟应当如何综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节?这个综合标准是否意味着既对单位判处罚金又对其中直接责任者也判处罚金?该解释对此语焉不详。试问,以前那些针对单位侵犯知识产权犯罪的罚金判决哪一个不是人民法院“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”的结果?总之,统一标准没有解决单位侵犯知识产权犯罪的罚金刑问题,综合标准也没有解决这个问题。
单位侵犯知识产权的行政执法与刑事司法衔接机制不畅。加大知识产权的刑事规制力度,关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性,而且还在于行政执法与刑事司法衔接机制的协调性。由于知识产权具有私权的属性,侵犯知识产权的行为往往与商标纠纷、专利侵权以及其他民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,知识产权行政执法机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于单位侵犯知识产权行为的刑事违法性判断标准、计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度,行政执法机关为了追求执法效率,往往倾向于以罚款等行政处罚措施结案,这就为地方保护主义、部门保护主义留下了可乘之机;另一方面,即使在地方保护主义、部门保护主义不严重的情况下,由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往还要经过层层审批,即使在移送之后,侵权人的侵权产品也可能早已转移,不利于有效打击侵权行为。
完善单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的对策
(一)紧扣单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的特性完善刑事立法
意大利学者加罗法洛根据行为人有无反道德性将犯罪分为自然犯罪和法定犯罪。自然犯罪是指违反一般人所共有的怜悯与诚实的道德情感的行为;而对法定犯罪而言,行为本身并不一定具有性、反道德性,只是由于刑事法律的规定其行为才成为犯罪行为。法定犯罪与自然犯罪相比较,其违法结构往往具有多重性,既违反刑事法律,又违反经济法律和行政法规,同时也违反了民事法规。刑法理论认为,侵犯知识产权的一般违法行为与犯罪行为没有质的区别,只有量的差异,严重侵犯知识产权的行为只有在刑法具有明文规定的情况下才成为犯罪,因此单位侵犯知识产权犯罪的行为属于法定犯罪当无疑义。在故意犯罪是否需要违法性意识的问题上,自然犯与法定犯的“区别论”着眼于二者在犯罪性质上的不同,主张自然犯在故意上不需要违法性意识,而法定犯则需要违法性意识。从责任主义出发,只有通过肯定单位具有违法性意识这条路径才能肯定单位具有侵犯知识产权犯罪的犯罪能力。根据单位侵犯知识产权犯罪属于法定犯罪的罪质特性,需要对前置法即相关知识产权法律法规予以明确规定。
1979年刑法第127条关于假冒商标罪的规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑,拘役或者罚金”。由于当时刑法中并没有单位犯罪的制度,因此该条只能属于事实上的单位犯罪的规定,其中明确要求“违反商标管理法规”,可以认为已经直接性地体现了违法性意识的法定化。但是现行刑法中无论是个人还是单位侵犯知识产权犯罪都没有直接性地明确规定以违反相关知识产权保护制度为前提,只是在第214条的销售假冒注册商标的商品罪、第218条的销售侵权复制品罪以及第219条的侵犯商业秘密罪之中有“明知”、“明知或者应知”等间接性的规定,总体上看违法性意识并未成为单位侵犯知识产权罪的主观要件要素之一,缺乏对法定犯罪立法的明确性。侵犯知识产权罪的同类客体是知识产权保护制度,立法上还应当根据单位侵犯知识产权犯罪的具体罪名明确规定其所违反的相关知识产权法律法规,从而实现单位犯罪违法性意识的法定化,这也有利于防止行政执法机关与公安机关在单位侵犯知识产权案件移交的环节上由于刑事违法性判断标准不一致而产生的矛盾。
(二)紧扣单位侵犯知识产权犯罪属于故意型单位犯罪的特性完善刑事司法
根据犯罪人本身所具有的性质将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪是刑法理论上通行的做法。单位侵犯知识产权犯罪属于单位犯罪当无疑义。国外关于法人刑事责任论提出了多种学说:如美国的“替代责任论”和“保证责任原理”,英国的“法人代表的另一个我论”,日本的“无过失责任说”、“过失责任说”、“危惧感说”、“企业组织体责任论”以及南斯拉夫的法人客观责任论。我国学者在对单位犯罪的理论基础进行考察后提出的较有影响的观点有两种:一是在对英国的“法人代表的另一个我论”和日本学者板仓宏的“企业组织体责任论”等理论进行批判的基础上结合系统科学的理论成果提出了“人格化社会系统责任论”;二是在考察当今世界各国对法人犯罪研究的一般现状和最新发展动态之后,针对我国刑法学界庸俗地将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”而“几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的认定和发生机制中的作用”的研究现状提出了单位犯罪的“组织体责任论”。这两种观点都能较好地解释关于单位犯罪的刑事责任根据,笔者虽然于本文之中无力评述这两种观点的利弊得失,但是这并不妨碍笔者从这两种观点中总结出二者都赞同的共同点,即单位犯罪的基本特征起码应当具有组织性和整体性。所谓单位犯罪的组织性,是指不论单位是作为一个“人格化社会系统”还是作为一个“组织体”,都是单位有组织地危害社会的行为;所谓单位犯罪的整体性,是指单位犯罪意志的整体性、行为的整体性和利益的整体性。
从罪刑关系协调性的基本立场出发,由于在单位犯罪之中直接责任者作为个人的人格消失了,个人的意志、利益和行为也都从根本上上融入了单位一体化的利益、意志和行为之中,那么单位侵犯知识产权犯罪与自然人犯相应罪的情节、后果一致的情况下,不仅定罪标准应当一致,而且量刑标准也应当一致;不仅定罪时应当紧扣整体性和组织性这一特点,而且量刑时也应当紧扣这一特点,而不是像现在这样只在定罪之时起作用,而在量刑之时却弃之不用。
以罚金刑为例,对于为了单位整体利益而实施的经济犯罪而言,就应当只由单位承担罚金,而单位中的直接责任者承担自由刑而不承担罚金刑,如是观之,则刑法第220条之中“对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚(即也应当判处罚金—引者注)”的规定就欠缺科学性。但是,笔者并非就主张非要修改或者废除此种规定不可,实际上,如果运用体系性的解释方法,可以结合刑法第52条:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”的规定将直接责任者为单位整体利益而犯罪的情节视为对其不判处罚金刑的刑法根据。至于直接责任者应当承担的自由刑是否应当坚持总额一致原则的问题,仍然应当考虑单位犯罪的组织性和整体性,但是不能机械的理解“整体性”,不要以为在情节后果一致的情形下,若对自然人犯某一侵犯知识产权罪的应当判处5年有期徒刑,那么单位犯该罪的就应当由单位中的直接责任者来分担这5年有期徒刑,这样理解势必会出现参与犯罪的直接责任者越多,犯罪能力和犯罪危害越强,而每个人受到的处罚却越轻的荒唐现象。厘清问题的关键在于应当认识到单位犯罪的整体性以组织性为前提的,在单位犯罪的内部,直接责任者之间实际上存在共同犯罪的特征,其行为的整体性和意志的整体性均是以单位的组织性为前提的,换言之,直接责任者之间的共同意志与共同行为因为从属于单位的组织性进而体现出犯罪单位的行为整体性和意志整体性,因此应当按照共同犯罪的原理对其处以自由刑。
总而言之,根据故意型单位犯罪的特性,基于单位利益的组织性和整体性,只对单位判处罚金,基于单位行为以及单位意志的组织性和整体性,对直接责任者按照共同犯罪的原理处自由刑的做法不仅符合了罪刑法定原则、罪刑均衡原则的根本要求,而且能够统一单位与自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准因而符合了罪刑平等原则的根本要求,从而能够全方位地确保知识产权犯罪的罪刑关系的协调性。
(三)紧扣国家知识产权战略健全单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的配套机制
我国知识产权的行政执法主要由版权局、知识产权局、工商行政管理部门、质量技术监督部门等多个行政部门分别实施,在实践中容易造成多头管理的混乱现象,并进一步导致知识产权行政执法与刑事司法的衔接机制不畅、以罚代刑现象严重。自2000年公安部与国家工商总局、知识产权局等相关部门共同下发通知,建立起联系会议制度后,各地在衔接机制的建设上做了许多有益的探索,但是整体效果仍然不佳。此外,由于知识产权侵权案件往往具有跨地域、跨行业作案的特点,权利人的举报可能并不能引起当地公安司法机关的重视,尤其是涉及到单位侵犯知识产权犯罪时,地方保护主义和部门保护主义仍然是一个难以破解的难题。
2008年6月,我国颁发了《国家知识产权战略纲要》,其中明确指出,必须把知识产权战略作为国家重要战略,切实加强知识产权工作。其中第13条和第45条还发出了两个重要信号,一是我国将修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规,加大司法惩处力度,提高权利人自我维权的意识和能力,降低维权成本,提高侵权代价,有效遏制侵权行为。二是我国将研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。在知识产权战略已经上升为国家战略的背景下,当务之急应当是统一行政执法机关和司法机关的认识,总结经验,并充分调动权利人尤其是被侵权单位的积极性,进一步健全单位侵犯知识产权犯罪刑事规制的配套机制。
首先,赋予权利人的程序选择权,充分发挥权利人的积极性。国外大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。在相关司法解释降低了刑事追诉的门槛并统一了单位与个人犯罪的定罪量刑标准之后,如果能够建立起一般知识产权犯罪案件的刑事自诉制度,由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼,则意味着维权成本降低、权利人更容易请求公安司法机关追究侵权人的刑事责任或者至少意味着权利人可以将此作为追究侵权人责任保护自身合法利益的砝码,从而更加充分地调动最主要的市场主体即企业开展知识产权创新的积极性。
其次,充分发挥联合专案经营模式的优势,清理单位侵犯知识产权犯罪的数额标准。2001年4月《经济犯罪案件追诉标准》颁布后,2001年7月,国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也随之出台。根据该移送规定,在实践中存在三种模式:联合专案经营、现场移交和事后移交,从执法绩效来看,三者的效果是依次递减的,联合专案经营效果最佳、事后移交问题较多。今后努力的方向应当是结合知识产权犯罪的相关司法解释,进一步清理单位侵犯知识产权犯罪的数额标准,明确单位侵犯知识产权刑事案件的移送标准,在联合专案经营模式上形成长效机制,为将来我国建立专门知识产权法庭积累制度经验。
参考文献:
1.马一德.中国企业知识产权战略[M].商务印书馆,2006.19
2.何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].中国法制出版社,1991
3.黎宏.单位刑事责任论[M].清华大学出版社,2001
擅自翻印畅销书
单位受罚个人领刑
南京出版社享有《小学课课通课时作业》丛书的版权，授权超诚公司自2010年秋季开始负责包销，并由金灿公司负责第3次、第4次印刷。超诚公司在未取得南京出版社许可进行第5次印刷的情况下，以营利为目的，委托金灿公司通过更换库存版本封面、扉页、版权页的方式复制该丛书16个品种46349册，并在更换的版权页上标注2011年11月第5次印刷。金灿公司明知超诚公司未取得合法委印手续，仍依要求完成了上述复制行为。2012年1月至2月间，超诚公司将上述复制图书中的12587册销售给南京春秋书店、南京博雅达书店、扬州大百科书店、镇江成才书店等14家书店。
南京市鼓楼区人民检察院指控超诚公司、金灿公司以及超诚公司法定代表人陈超、金灿公司负责人童世民涉嫌犯侵犯著作权罪，诉至鼓楼区人民法院。
随后，鼓楼区法院对此案作出一审判决：超诚公司和金灿公司犯侵犯著作权罪，分别判处罚金人民币8万元；陈超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币2万元；童世民犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1？郾5万元。陈超、童世民均不服一审判决，提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。
【法官说法】：擅自复制发行他人作品构成侵犯著作权罪
此案一审承办法官衣硕朋表示，超诚公司、金灿公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制著作权人南京出版社享有著作权的文字作品46349册并发行12587册，情节特别严重。陈超、童世民分别系超诚公司、金灿公司直接负责的主管人员。超诚公司、金灿公司、陈超、童世民的行为均已构成侵犯著作权罪。
被告单位超诚公司与金灿公司共同故意实施了侵犯著作权的犯罪行为，系共同犯罪，地位作用相当，不区分主从犯。被告人陈超系初犯，事发后能够积极召回侵权图书，减小其行为的社会危害性，在庭审中能够如实供述自己的罪行，并有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人童世民系在公安机关立案并掌握其基本犯罪事实的情况下，如实供述了犯罪行为，不符合自动投案的构成要件，依法不成立自首。但其系初犯，在犯罪行为中仅有复制行为，且在归案后直至庭审中能够如实供述自己的罪行并配合公安机关办案人员到金灿公司进行检查，提供了印刷侵权图书的传真件、送货单等证据，具有悔罪表现，可以从轻处罚。
窃取商业秘密
聪明反被
三超公司聘请日本金刚石工具行业专家森林秀雄担任总工程师，投入资金研发生产国内市场尚属空白的金刚石线锯设备。三超公司聘请段新苗担任森林秀雄的日语翻译，并要求其遵守保密和竞业限制的规定。段新苗利用担任翻译的便利条件，违反三超公司保密规定，多次将该公司处于非公开状态，不为公众所知悉的生产金刚石线锯设备的技术图纸、配方、工艺程序、试验记录、设备提供商等资料进行拷贝。其后，段新苗以技术入股形式，与他人成立万牙索公司，利用从三超公司获取的金刚石线锯生产设备技术，组装调试制造出完整的金刚石线锯生产设备，共销售设备7台，非法销售额2063万元，非法获利1092万元。
南京市江宁区人民检察院以侵犯商业秘密罪对段新苗提起公诉。江宁区人民法院经审理，以侵犯商业秘密罪判处段新苗有期徒刑六年，并处罚金人民币200万元。宣判后，段新苗不服提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。
【法官说法】直接损失难以计算侵权利润视为损失
此案二审承办法官雒强表示，段新苗在三超公司的涉案设备研发成功刚刚投产后的短时间内，以不正当手段从三超公司获取了涉案设备的整体技术方案，并利用这些商业秘密，成立万牙索公司快速制造出涉案设备，销售给其他企业，获取不正当利益，致使部分商业秘密处于公开扩散的状态，侵犯了三超公司的商业秘密。
三超公司以其商业秘密所形成的先进技术优势，研发出涉案设备，该商业秘密可以给三超公司带来长期的巨大市场利益。段新苗的行为给三超公司造成的后果表现为：一是其将涉案设备在市场上公开销售，使得三超公司的商业秘密被非法扩散甚至有丧失的危险；二是购买这些设备的华晶公司等利用该设备生产金刚石线锯产品，与三超公司形成竞争，削弱了三超公司金刚石线锯产品的竞争优势；三是三超公司正当合法的创新利益所受到的经济损失难以计算。三超公司因上诉人段新苗的行为造成的损失难以直接计算，可以以侵权利润视为三超公司的损失。原审法院认定第1台设备净利润为156万余元，有证据支持，认定三超公司的经济损失为1092万元（156万元×7台）并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。原审法院认定段新苗侵犯商业秘密行为给三超公司“造成特别严重后果”，结论正确。对于侵犯知识产权犯罪的，法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
大肆出售假酒
假冒商标受刑罚
赵忠民以牟取非法利益为目的，自2010年起，在其家中及地下仓库内存放大量假冒的茅台、五粮液、洋河等品牌的白酒，并雇佣侄女赵志娟为送货员、结账员，共同对外出售假酒。仅2010年9月及11月间，赵忠民就向商家销售假冒白酒50余万元。2010年11月19日，公安机关在赵忠民家中及地下仓库内查获未销售的茅台、五粮液、洋河蓝色经典系列等各类假冒白酒14264瓶，货值金额为738万余元。经商标比对确认，涉案商品的商标标识与贵州茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝等注册商标完全一致，均为假冒注册商标的商品。
南京市秦淮区人民检察院指控赵忠民、赵志娟犯销售伪劣产品罪。经南京市中级人民法院指定管辖，雨花台区人民法院作出一审判决，被告人赵忠民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币551万余元；被告人赵志娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币12.6万元；扣押的赃物假冒茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝、苏酒等共计14264瓶白酒等涉案物品予以销毁。宣判后，赵忠民提起上诉。二审维持原判。
【法官说法】库存假酒属犯罪未遂
此案一审承办法官苏泰表示，对白酒使用价值的认定，应该从其理化指标、微生物含量、口感和芳香程度，以及是否对人体健康有益等方面考察和鉴定，商品价格只能作为认定商品价值的参考标准之一。对于未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而被告人赵忠民实际销售价格是低于其价格单底价的，被告人赵忠民、赵志娟于2010年9月及11月间已销售假冒白酒金额为50万余元，按照已销售的假冒白酒的平均价格和控辩双方均认可的价格（主要指2斤装茅台酒、高尔夫茅台酒等）计算，对库存尚未销售的14264瓶白酒计算得出货值金额为738万余元，故原审法院认定库存尚未销售的14264瓶白酒的货值金额为738万余元。
被告人赵忠民、赵志娟销售明知是假冒注册商标的茅台、五粮液、海之蓝、天之蓝、梦之蓝等白酒，销售金额均在5万元以上，已构成了销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵忠民、赵志娟共同实施销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。其中赵忠民在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵志娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。被告人赵忠民在实施销售假冒注册商标的商品的过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。
■法官提醒：加大司法保护力度让知识产权保值升值
在司法实践中，以上三个案例是知识产权侵权较为典型的类型。在知识经济时代，知识产权与经济社会发展、与社会每个成员关联度越来越高。但知识产权侵权行为时有发生，直接影响到了知识创新。只有加大保护力度，才能让知识产权保值升值。
知识产权侵权不可轻视。知识产权侵权和侵犯知识产权犯罪的界限往往是涉案标的的大小，通常表现为一定的涉案金额或者侵权产品的数量。根据相关法律规定，商标权犯罪要求在相同的商品上使用相同的商标，且犯罪数额达到法定要求；著作权犯罪要求侵权人擅自复制、出版、销售了权利人的作品，且非法经营额或者侵权数量达到法定要求；商业秘密犯罪要求给权利人造成损失达到50万元以上。侵权人一旦越过了上述“红线”，所要面对的将不仅仅是民事赔偿，还要被追究刑事责任。
知识产权权利人要增强自身的知识产权保护意识。著作权人可以向版权登记机构申请版权登记；商标权人应尽可能将自己的商标申请注册，在商业行为中应当规范使用注册商标，使自己享有的注册商标具有显著性和区分度；专利权人在撰写权利要求书时应当注意用词的准确性，避免出现有歧义的语句，权利要求书的内容要能涵盖该专利所需保护的全部范围；拥有商业秘密的企业可以通过与员工签订保密协议，采取相应保密措施等手段以减少商业秘密泄露的风险。
【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先
【正文】
随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。
一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题
受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须“情节严重”才能以犯罪论处。至于何谓“情节严重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：“对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈”。[2]
应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。
从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于2009年3月30日的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”。
另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）等保护知识产权国际条约的价值选择。《TRIPs协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《TRIPs协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPs协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《TRIPs协议》的主要目的。为此，《TRIPs协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《TRIPs协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。
由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。
二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题
由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。
最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。
不难看出，在侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。
（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看
1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--“侵犯知识产权罪”中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。
与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。
（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看
商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。也正因为如此，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪都是一种轻罪。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样“计赃论刑”，那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。更为严重的问题是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪进行定罪量刑，很有可能因无法准确揭示侵犯商业秘密罪的本质特征而导致出现刑法的有关规定和司法解释难以准确适用的后果。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。
（三）从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看
除侵犯商业秘密罪外，《解释》对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要的认定标准，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为我国侵犯知识产权犯罪“家族”中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。
在此需要指出的是，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行“重大损失”的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或者销售总量X权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定“重大损失”。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。
若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值[5]（商业秘密的研发成本、预期市场前景等因素）进行综合评估认定。
三、惩处侵犯知识产权行为的程序选择问题
作为一种典型的行政犯罪，侵犯知识产权的犯罪因具备双重违法性而应负行政与刑事的双重法律责任。由于行政责任与刑事责任均属公法上的责任，均应在行政法与刑法上得到实现，并且须以正当的行政程序和刑事司法程序两种不同的路径分别予以实现，因此，如何适用惩处侵犯知识产权行为的程序问题，就成为我国刑法学界与司法实务部门在惩处侵犯知识产权行为时亟须解决的首要问题。长期以来，受“刑事先理”传统法律观念的影响，“刑事先于行政”的程序路径选择既是我国学术界的共识，也是我国司法实务部门的通行做法。但是，随着“刑事先于行政”的程序路径选择在司法实务中所暴露出的缺陷日益清晰，理论困惑不断滋生，笔者经过长达3年的实证调研和理论清理后以为，以“行政优先”为原则、以“刑事先理”为例外应当成为我国惩处侵犯知识产权行为的程序适用原则。
（一）刑事司法程序启动的必要性来自于行政秩序的恢复和保障
法律是最低限度的道德，而刑法则是其他部门法的坚强后盾和最终保障。刑法在法律体系中的存在以及行政犯罪的立法规定，在于告知公众如果实施严重破坏正常行政秩序的行政违法行为，那么就有启动刑事司法程序以追究其刑事责任之可能。这不仅最大限度地发挥了刑法的威慑功能，进而收到预防行政犯罪发生的一般预防功效，而且有力地保障了行政法的顺利实施和行政管理活动的正常进行。对达到刑事追诉标准的严重行政违法行为启动刑事司法程序，并不是为了实现单纯的刑事因果报应目的，而是在于对单靠一己之力已难以有效规制行政违法行为的行政法施以援手，协同配合行政法将被行政犯罪破坏的行政管理秩序予以有效恢复，使行政管理活动回复到行政犯罪发生前的行政法制轨道内正常运行。
对于已达到行政犯罪追诉标准的行政违法行为而言，如果行政责任的追究足以将被行政违法行为破坏的行政管理秩序恢复到行政犯罪发生前的正常状态，那么刑事司法程序的启动和刑事责任的追究就缺乏必要性，此时只需启动行政程序追究行政责任即可；相反，如果行政责任的追究并不能有效恢复被行政违法行为所破坏的行政管理秩序，或者不足以预防行政违法行为的再次发生，那么就必须及时启动刑事司法程序，通过追究行为人的刑事责任与行政责任，以有效预防行政违法行为的再次发生，共同维护和保障行政管理活动的正常进行。《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）对于偷税罪的修正充分表明了上述旨趣。《修正案（七）》第3条，即1997年《刑法》第201条第4款明确规定：“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。显然，在上述第一种情形下，只需启动行政程序追究行政责任；而在第二种情形下，行政程序和刑事程序均需启动，那么何者优先？笔者认为，由刑法保障法的地位和刑事司法程序启动的价值追求所决定，只有坚持补充行政法对于行政管理秩序恢复之不足的立场和原则，刑事司法程序的启动和刑事责任的追究才具有法秩序上的必要性。因此，对于侵犯知识产权行为的惩处，在程序的选择上应当坚持“行政优先”原则，而非“刑事先理”原则；否则，不仅有可能导致刑事司法资源的浪费，而且有可能阻碍刑法保障法使命的实现和行政法任务的完成，进而阻滞国家经济发展战略和社会公共政策的能动、高效运行，以致引发国家经济、行政管理秩序的混乱。
行政管理活动实施的意义旨在增进社会公共福利，而以法益保护和意思自由保障为使命的刑法必须在保卫社会的同时保障人权，由此导致行政权的行使与司法权的运行方式不同，并且其价值追求也各不相同。行政管理的首要目标是追求效率，而司法运行的首要目标是公正；行政权的有效运行，要求行政人员必须根据社会经济生活的变迁充分发挥其主观能动性，以增进社会公共福利，而司法运行则要求司法人员必须客观地尊重事实适用法律；行政责任的追究立足于行政违法事实的客观认定，刑事责任的追究则坚持无罪过即无犯罪，坚持主客观相一致；行政处罚对事，刑事制裁对人；行政责任的实现和行政程序的终结，不以行政违法人的到案为必要，而刑事程序的终结和刑事裁判的作出，却以被告人在案为条件。正是从上述意义上讲，行政权的行使是主动、积极的，而刑事司法权的行使则是消极、被动的。因此，在行政违法行为客观事实清楚但行为人的主观罪过难以查明的情况下，遵循“刑事先理”的程序适用原则并不能立即恢复正常的行政管理秩序；特别是在行政犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉、审判或者因其他原因而未到案的情况下，正常行政管理秩序恢复更是变得遥遥无期……而遵循“行政优先”的程序适用原则，则快捷、高效地保证了行政责任的及时实现和行政管理秩序的一定恢复，并且因行政专业问题在行政程序中的先行解决，为刑事司法程序的顺利启动和正常运行提供了充分的事实依据和有力的专业知识支持。由此可见，只有在充分发挥行政权高效、能动优势的基础上，辅之以刑事司法权的必要谦抑行使，才能科学配置行政法资源与刑法资源，从而以最小的成本、最高的效率，实现行政法治秩序的良性运行目标。
（二）刑事司法程序的适用以行政违法本质的认定为前提
严重侵犯知识产权的行为属于典型的法定犯罪，其刑事违法性的具备必须以行政违法性的存在为前提，不具有行政违法性的行为，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪论处；否则，就是对罪刑法定原则的违反。因此，法定犯具有行政违法与刑事违法的双重违法属性，并且行政违法性的具备是刑事违法性得以产生的前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到严重程度的结果。也正因为如此，无论是对行政违法行为危害实质的把握还是对其刑事违法性的判定，都必须根据相应的经济、行政法律、法规的规定并结合刑法的规定进行认定把握，即应坚持笔者倡导的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制。
为了阐明笔者的观点，在此以侵犯著作权罪的刑法适用和司法认定为例进行说明。根据1997年《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪的行为形式共有4种，在此需探讨的问题之一是对1997年《刑法》第217第1项所规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”中的“发行”应当如何理解？换言之，这里的“发行”是否包括销售侵权复制品的行为？由于销售侵权复制品罪的起刑点较高，而要认定行为人的行为达到销售侵权复制品罪的定罪标准的证明难度又较大，因此，司法实践中对此类行为或者以非法经营罪定罪量刑，或者以侵犯著作权罪追究刑事责任。但是，这样的做法是否可取？侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪、非法经营罪之间的关系究竟应当如何把握？对于上述问题，学术界歧见纷呈，司法实务部门的做法也迥然不同。
其实，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对行政犯罪构成要件中法律概念的内涵及外延的解读不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须与该行政犯罪所违反的前提法即经济、行政法的规定保持协调。就侵犯著作权罪而言，在我国现行的有关著作权管理的经济、行政法律、法规中，对于“发行”并未限定于一级市场中的总发行行为，而是从广义上予以规定。据此，发行行为与销售行为虽然被分别规定在1997年《刑法》第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪）之中，但销售侵权复制品行为在实质上仍然是侵犯著作权行为的一种形式，因此，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间存在着包容与被包容的法条竞合关系。由此可见，不能仅仅依据销售侵权复制品行为与侵犯著作权行为在刑法上被分别规定在两个条文之中就将销售侵权复制品的行为排除在侵犯著作权的行为之外；否则，我们就无法把握上述两种违法行为之间关系的本质。
至于非法经营罪，根据1997年《刑法》第225条的规定可知，其前提法是有关行政许可经营的经济、行政法律、法规，而不是著作权法等知识产权行政法律、法规。因此，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，这也是区分非法经营罪与非罪的主要标准之一。也正因为如此，非法经营罪中的非法经营行为并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济、行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。如果行为人从事的经营活动是法律禁止的经营活动，那么就不可能成立非法经营罪。因此，当行为人复制发行的非法出版物系侵权复制品，如盗版光盘等，无论行为人是否有出版物的经营许可资质，都只可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，而不可能成立非法经营罪；而只有当行为人复制发行的非法出版物系侵权出版物、出版物等禁止经营出版物以外的其他非法出版物时，才有可能成立非法经营罪。
由此可见，对犯罪本质的认定，不能仅从刑法文本的规定着手，而应前伸于该刑事法律规范所旨在保障的相应民商事法律、经济、行政法律、法规之中，而行政法规范性文件的数量繁多、内容庞杂、专业技术性强的特点又决定对行政犯罪行为之行政违法性的认定需要由专业人士来进行。因此，在行政违法性尚未确定之时，启动刑事司法程序的必要性就存在疑问。总之，将本质上符合公共行政的价值观念、实质上契合经济、行政的法治精神，但在行政法的形式文本规定上付之阙如的合法经济、行政行为论之以刑法上的犯罪，进而追究行为人刑事责任的做法，既有悖于法秩序的统一，也与法治的精神不相契合。
（三）刑事证据规则的审查以行政专业知识的运用为保障
在司法实践中，证据的认定和法律的解释至为重要。前者决定案件事实的认定，后者决定案件的法律适用。由于刑事制裁是最严厉的制裁，因此，犯罪事实的认定要求达到排除一切合理怀疑的程度，而行政责任的追究却并不苛求行政违法证据应形成完整的证据链条。正因为行政处罚证据规则与刑事司法证据规则在证据的形式、证明标准等方面存在诸多差异，所以学术界和司法实务部门普遍认为，“刑事先理”的程序适用原则可以保证刑事证据的及时收集与审查，并且经刑事司法程序采信的刑事证据可直接作为行政处罚的证据，在随后启动的行政处罚程序中直接适用，从而可以节省行政处罚成本、确保行政程序的便捷、高效。但是，笔者认为上述理由不能成立。因为人们“从摇篮到坟墓”的所有事情无不在行政权的作用范围之内，以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为特征的行政国家时代，不仅实现了行政法从形式法治向实质法治的转化，而且进一步加剧了经济、行政管理领域分工的细化和深化。[6]也正因为如此，行政法规范性文件的数量高居法律体系部门法榜首，并且种类繁多，差异极大。以假冒伪劣产品的行政管理为例，它既涉及各类产品生产经营的行政监管法律、法规的规定和实施，又涉及产品质量管理法律、法规和知识产权法律、法规之间的分工与运行：生产领域的打假属于技术质量监督部门的职责，而销售及市场领域的打假则由工商行政部门负责。但是，由于假冒伪劣产品的生产是为了销售，而销售又离不开生产，因此，对生产、销售伪劣商品案件的查处往往涉及多个行政执法环节和行政执法部门。对行政犯罪中的行政违法和刑事违法事实的认定需要大量的证据，而这些证据大量存在于经济、行政管理活动之中，对这些证据的收集审查既需要具备很强的专业知识，又需要丰富的行政执法实务经验。因此，行政犯罪中涉及行政专业性知识的证据即便是由具有专业性知识的行政执法人员来收集与审查也需要投入大量的时间和精力，更遑论总数远不及行政执法人员的公、检、法人员。
综上所述，在专业分工日趋精细化的现代社会，行业之间的差异以及较高的行业准入门槛使得专业问题必须依赖专业人士的专业知识、人生智慧和实务经验才能得到高效、合理的解决。从这个意义上讲，坚持“行政优先”的程序适用原则，既是对行政犯罪本质的科学回归，也是讲求行政效率和司法公正的必然要求。
在此必须指出的是，囿于行政犯罪纷繁复杂和特定情境下的社会公共政策的要求，“行政优先”的程序适用原则只是惩处严重侵犯知识产权等行政犯罪时适用法律程序所应秉持的一般原则，对此不能搞绝对化。在因行政处罚已过追诉时效而导致行政处罚权归于消灭等特殊情况下，“刑事先理”原则无疑是对“行政优先”原则的有益救济和补充。
四、结语
刑法不是防治违法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。作为所有部门法之后盾而存在于我国法律体系中并运行于刑事司法实践的刑法，对于犯罪的立法规制和司法制裁必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。对某一犯罪危害本质或者说法益侵害实质的认定及其程序的适用，不能仅从刑法文本的规定着手，还应向前延伸至该刑事法律规范所保障的相应经济、行政法律、法规以及民商事法律规范之中才能得出科学、合理的结论。与之相对应，刑法学者的知识结构和研究视野在经济一体化、金融全球化的今天，也应当大力拓展至整个法律体系之中乃至于经济社会领域之中，而不能仅仅局限于刑事法律领域。
【注释】
[1]根据该解释，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；销售金额，则是指销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入。
[2]张丽平：《侵犯知识产权犯罪的立法完善》，《昆明理工大学学报》[社科（法学）版]2008年第2期。
[3]参见刘蔚文：《侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的实证研究》，《法商研究》2009年第1期。
[4]参见赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第344页。
[5]商业秘密的鉴定，包括鉴定机构的确定等，是司法实务中人们颇感棘手的问题之一。受文章篇幅所限，笔者在对此暂不展开探讨。
为贯彻落实市、区打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动工作会议精神，加大知识产权保护力度，维护公平有序的市场环境，推动专项行动顺利进行，根据《***经济技术开发区***市黄岛区打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动实施方案》 (青开管办字〔2010〕33号)以及市农委《关于印发打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动相关活动方案的通知》（青农委发〔2010〕89号）的要求,从我局职能出发，召开专题会议研究部署。制定了专项行动工作方案，明确分管局长负总责，农村经济处牵头，相关业务站全力靠上，开展了专项整治工作，取得了阶段性成效。现将有关情况汇报如下：
一、专项行动开展情况
1、重点开展农资打假专项治理行动
我们结合对农资市场的日常监督管理，规范农用生产资料经营。一是开展了以农机配件、肥料等农用生产资料为重点的专项检查。二是开展了农药专项检查，重点检查农药经营店，及时清除了一批标签不合格、过期和无生产日期的农药。对农村集贸市场进行了三次全面检查，共出动人员56人次，查处生产基地和农药经营店7期，下达整改通知书4份。三是组织开展了以“放心农资下乡、维护农民权益”为主题的农资打假活动。执法人员深入乡村农户，走进田间地头，把识假辨假和科学使用农资知识传授给农民，把有关法律法规宣传到户，增强农民维权意识和农资企业守法诚信意识，与全区29家农资经营店签订了诚信经营承诺书，并且组织了培训，实现了经营人员持证上岗，努力营造出全社会关心农资打假和支农护农、打假扶优的社会氛围。
通过整治行动使黄岛区农产品质量和农药经营店整体水平有了很大提高。督促3处农产品标准化生产基地建立了健全的基地管理和档案制度，采用的标准和技术规程更加合理有效，高毒高残留农药得到有效控制。29处农资经营店各类执照健全，台帐清楚完备，质量安全管理制度进一步健全。为2处高毒高残留农药经营店配备专用铁皮柜，规章制度、档案管理得到进一步规范。
2、深入开展打假护农“百日行动”
通过开展专项整治，加大对涉及种子、植物新品种权、“三品一标”有关的侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为的打击力度，进一步规范农业相关企业的生产经营行为，建立健全市场监管机制。结合2010年“种子执法年”活动，按照制定的黄岛区“种子执法年”活动方案。进一步净化市场，建立种子市场监管长效机制。对种子主要是进行“六查”，即查种子质量、查品种真实性、查种子标签、查种子经营许可证和经营档案、查品种审定及授权情况、查转基因品种。并重点检查是否存在以下违法行为：一是假劣种子；二是标签制作、标注内容不规范；三是无证或超范围生产、经营；四是未审先推；五是伪造、变造、买卖、租借许可证及证号；六是品种信息与审定公告内容不一致；七是设立分支机构未按规定备案；八是未按规定制作、保存种子生产、经营档案；九是拆包销售及销售散装种子；十是为境外制种的种子在国内销售。全面清理不合格种子生产经营企业，严厉查处假劣种子、无证生产经营、未审先推、标签不规范、未建立生产经营档案等违法行为。对“三品一标”主要检查生产经营者是否存在无证、套牌、假冒、伪造变造、买卖租借三品标志和农产品地理标志登记证书、产品名称、专用标志的行为，并依法查处。
3、扎实做好新品种引进等技术工作
我局先后从潍坊等地引进花育系列、山花系列、丰花系列、维花系列等8个花生新品种，免费为农民发放花生原种980斤。为农业园区引进了草莓新品种进行试种，协调红石崖办事处引进了蓝莓进行种植，引进蘑菇品种500棒，免费分发到园区进行了推广试种。同时农技人员还对农民从选种、引种、试种等环节进行了技术指导，为确保我区农民使用优质新品种打下基础。
4、整合执法力量打击伪劣动物产品销售
一是对武夷山市场、黄岛晨光园市场等大型市场的肉品零售业户进行了检查，重点检查了动物产品的来源及病害肉情况；二是对肉类销售量较大的国货超市、利群超市、佳家园超市、佳世客超市等的肉品零售业户进行了检查，要求严格检疫程序，严把进货关；三是全面贯彻落实动物检疫申报制度，对全区养殖场（户）、动物及动物产品经营业户发放了300多分动物检疫申报告知书，要求对进入黄岛区的外来动物及其产品必须携带原始有效的动物检疫合格证明、完整的检疫标志且证物相符，对在黄岛区屠宰、交易的动物其产品必须提前申报检疫。我局为每名动物检疫员印制了动物及动物产品检疫记录本，对自己的检疫行为做好详细记录，一旦出现问题，可及时将动物检疫追朔到源头，并抽调精干力量成立了专门的执法检查组，加大对各个环节的监督检查力度，严惩动物卫生违法行为。
5、组织整治兽药饲料市场活动
集中在全区范围开展一次兽药饲料拉网式大检查，开展了兽药饲料市场专项治理活动，依法打击了制售假劣兽药饲料行为。共出动执法人员30人（次），检查经营企业9个，使用单位47家，查获假劣兽药165支（瓶）。对兽药饲料销售业户制发了《兽药饲料进货记录》以及《兽药饲料销售记录》，要求销售单位严格登记进出货记录，坚决杜绝出现假冒伪劣兽药饲料销售行为，对此，兽药执法人员开展不定期巡查，一旦发现有销售假劣兽药商品行为的，将依据《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》从严处罚。对主要养殖场制发了养殖档案，档案中详细记录了兽药饲料使用情况，我局派出的养殖场监管人员对使用情况查看，并落实监管人员责任。
6、开展农业知识培训活动
按照“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的方针，着力完善农业知识产权制度，为建设最好开发区和全面建设现代农业提供强有力支撑，开展新型农民科技培训。重点宣传《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《中华人民共和国农产品质量安全法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《中华人民共和国种子法》、农业知识产权基础知识、假冒伪劣种子、农药和化肥识别要领等。以送科技下乡及科技执法活动为载体，通过举办专题讲座、进村入户指导等形式，辅以发放科技明白纸、图书、光盘等多种手段，借助***农经网、***农业信息技术网、***种子信息网、***果茶花卉信息网、开发区农村经济信息网、“12316”专家服务热线等媒体加大宣传教育力度，设立农资质量投诉举报电话86836268，并对社会公布，畅通信息渠道。普及农业知识产权保护知识，自觉抵制侵犯知识产权和假冒伪劣商品的良好社会氛围。
二、存在问题
经过前段时间，农业知识产权保护和依法查处制售假冒伪劣产品专项行动的开展，我们做了一些工作，取得了一定的成效。但是在工作上还存在一些不足。主要是：监督检查的力度不够；宣传培训受众面还不广；执法水平还有待提高。
三、下一步打算
根据前一阶段专项行动取得的经验和存在的问题，研究措施，切实把农业知识产权保护和依法查处制售假冒伪劣产品作为我们下一步工作的首要任务，牢牢抓在手上，落实到工作中，进一步规范农业相关企业的生产经营行为，确保全区打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动顺利开展。
一是进一步加强宣传和引导。大力宣传实施知识产权战略，加强知识产权保护的措施和成效，及时报道专项行动的进展和成果。密切与新闻媒体的合作，精心策划，组织各种采访、报道活动，深入宣传知识产权法律法规，及时报道知识产权领域发生的重大事件和典型案例，扩大宣传的受众面和效果，增强全社会的知识产权意识。加强社会公德教育，引导企业履行社会责任，提高企业的诚信意识。
关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权
随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出
2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。
这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。
二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调
(一)加工贸易特点及其知识产权保护
加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。
加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。
TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。
(二)加工贸易知识产权保护的原则
由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：
1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起诉和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。
2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。
3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。
三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定
从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。
就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。
关键词：知识产权；犯罪；措施
知识产权犯罪是指犯罪行为人基于盈利或其他不正当目的，违反相关规定，未经知识产权权利人的许可，故意或过失地超出合理使用的范畴，侵害他人知识产权，造成严重后果，进而影响社会主义市场秩序正常稳定运行的行为。
一、知识产权犯罪的刑法特征
近年来知识产权犯罪主体趋向群众化、智能化、隐蔽化发展。犯罪分子自发地组织起来并进行技术分工，往往形成供销“一条龙”。他们充分利用高新技术，如通过互联网的信息平台，秘密克隆软件、非法使用别人的域名等实施侵犯他人知识产权的犯罪行为，以各种形式逃避公安、工商、出版、卫生、质量监察部门的查处，在整个侵犯知识产权的过程中更加隐蔽，犯罪证据难以搜集。但在综合分析各类犯罪案例的基础上，我们发现知识产权犯罪往往具备以下几个刑法特征。
1.犯罪的客体。侵犯知识产权犯罪的客体是国家的知识产权制度，包括专利法、商标法、著作权法。侵犯的对象是知识产权权利人依法享有的专利权、商标权、著作权。这些权利又包括精神权利和经济权利，这两种权利对于犯罪成立来说，不要求同时被侵犯。事实上，只要侵犯其中任何一项，即可以构成犯罪。
2.犯罪的客观方面。侵犯知识产权犯罪的客观方面是指犯罪活动的外在表现。即危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点、方法等。由于知识产权是一项特殊的民事权利，它具有专有性、地域性、时间性等特点，在确定侵犯知识产权犯罪时必须是实施了侵犯权利人在法定期限内的有效权利为依据。此处的法定期限是知识产权的法定保护期，如发明专利权保护期为20年、实用新型和外观设计的保护期为10年，三者起算的时间都是自申请之日起开始计算；商标权保护期为10年，自核准注册之日起计算；著作财产权一般为50年，其起算的时间根据作品的不同而不同，但著作权中的署名权、修改权、保护作品的完整权均无时间限制。产生了危害结果分两个方面：一是经济损失。经济损失往往是有形损害，表现为权利人产品滞销、作品被复制并大量销售等。二是信誉下降、作者的作品被歪曲，作者人格受到损害等。
3.犯罪主体。侵犯知识产权犯罪主体是指实施了犯罪行为，对自己的罪行依法应负刑事责任的人。这种主体既有一般主体如自然人、法人、或非法人单位。也有特殊的主体如徇私舞弊罪的专利局工作人员、玩忽职守的国家工作人员等。
4.犯罪的主观方面。知识产权犯罪行为人一般具有贪欲膨胀的罪过或犯罪心理，具有获取非法盈利或侵犯他人声望名誉的不法目的，具有直接的侵犯他人知识产权的犯罪故意。但在侵权商业秘密的犯罪中可能会有行为主体的严重过失发生，在超出合理使用的范畴，侵犯他人知识产权且造成严重后果的也构成犯罪。本罪的主观方面从整体上来看，侵犯知识产权犯罪行为人往往是出于财产或名誉的故意侵犯目的而实施犯罪行为的。
二、对遏制侵犯知识产权犯罪应采取的措施
1.完善立法，加大打击力度
我国已初步建立起比较完整的知识产权法律体系。但由于时间短、知识产权法律体系复杂，保护知识产权的各项立法不够完备。另外，有很长一段时间我国关于惩治侵犯知识产权犯罪的刑事立法是建立在有关知识产权的行政法律基础之上的。由于我国传统和现实经济发展的局限性，我国知识产权法律制度还有不少漏洞，使不法商人有机可乘，从而披着合法的外衣从事侵犯知识产权的犯罪活动。我国保护知识产权的刑事立法起步较晚，再加上立法技术不足，造成了知识产权刑事保护尚显不够，现行的有关刑事立法的规定还不能适应实际生活中惩治侵犯知识产权犯罪的需要。立法存在不完善的同时，对侵犯知识产权罪的打击不力和执法上的偏差也同样存在。由于知识产权的自身特点决定了对它的保护主要是通过民事和行政的手段来完成，这就为一些执法部门轻纵犯罪，以罚代刑提供了方便。而对知识产权的有限的刑法保护所带来的处罚与通过侵犯知识产权所获的利润和给他人、其他企业所造成的损失相比，其犯罪成本显然低得多。这样的处罚力度远远无法遏制对金钱利益的贪求，这也是导致侵犯知识产权犯罪日渐增多的原因。
【关键词】知识产权犯罪被害人；权益保护；现状分析；改善措施
自我国加入WTO和签署TRIPS协议以来，知识产权保护制度得到了较快的发展，国家和相关政府部门不断出台和修改相关的立法文件和法律法规，尤其是将侵犯知识产权类行为纳入我国《刑法》之内，这无不标志着知识产权的重要性和地位。但是，随着知识产权类犯罪的增多和惩罚力度的加强，知识产权犯罪中对被害人合法权益的保护却没有显著变化。本文通过分析我国知识产权犯罪中被害人合法权益保障的现状，在借鉴外国发达的制度的基础上提出相关的改善措施。
知识产权作为一种特殊的财产权，是对人类脑力劳动成果的肯定和保护，在我国具体表现为著作作品（包括诗歌、唱片、书籍等等）、为商品设计的商标、商业秘密、研发的专利、相关的数据库等等。知识产权人在取得上述成果时，针对不同的智力成果取得相应知识产权需要经过不同的程序，如著作权在作品完成时即取得，而专利权和商标权需要权利人经过申请，有关部门经过批准后获得。本文所说的知识产权受害人，是指已经获得知识产权的权利人其知识产权权利受到犯罪行为的侵害，并造成了严重的后果。而知识产权的表现形式和载体是自身的发明和创造的有关信息内容，与民法上的物权相比，知识产权有无形性的显著特点，因此，更容易受到侵害。另外，作为信息，有很强的流动性，极易被窃取，并且不易发现。实践生活中，知识产权的被害人一般经过很长一段时间后，才获知自己的权利被侵害，此时，在经济上已经造成了较大的经济损失。而实施侵害知识产权的犯罪嫌疑人和被告人，早已从中获得了高额的利润。甚至，有的案件中可以发现，一名被告同时侵犯了数个知识产权或者多名被告共同侵犯一个知识产权。这对于知识产权被害人而言，很难通过自己的力量来保护其智力成果。
一、我国知识产权类犯罪被害人的合法权益保护的现状分析
（一）知识产权犯罪被害人的保护范围有限，过于狭小
目前，我国《刑法》仅仅针侵犯对商标权、著作权、专利权和商业秘密等四项知识产权的犯罪行为作出了详细的规定。也就是说，在我国，只有侵犯了这四种知识产权，社会危害性较大，符合刑法追究刑事责任的条件时，才会受到打击和监管。对于权利人的其他知识产权受到侵犯时，按照我国刑法的“法无明文规定不为罪”的原则，不受法律法规的保护。显然，我国关于知识产权类型的犯罪保护范围相对较小，过于狭窄，不利于对权利人的知识产权的保护，尤其是不利于案件的被害人的合法权益的保护。
（二）侵犯知识产权的行为认定不清，适用法律混乱
大陆法系的国家大多采用制定法，在总结实际遇到的案件的基础上，进行概括和总结，以立法的形式确立约束人们行为的规则和原则。对于知识产权类型的犯罪，《刑法》作出了相关的规定。但实际办案中遇到的侵犯知识产权类型的案件，是定性为普通的民事侵权案件还是转化为实施侵犯知识产权类型犯罪的刑事案件，是使用民事法律规范还是适用我国的刑法典，有很大争议。还有的争议在于到底是实施了侵犯知识产权的犯罪行为还是仅仅是一般知识产权行政类的违法行为，这也比较模糊，没有界限。这对于知识产权的权利人而言，其合法权益无法得到有效的保障。如，实施了侵犯知识产权的犯罪行为，错看为一般的行政违法行为，只对侵权者进行了小额的行政罚款处理，这很大程度上侵犯了被害人的合法权益，其应有的、合法的权利得不到国家强制力的有效保障。
（三）《刑法》规定的犯罪数额的起点较高，不利于打击犯罪
我国在对侵犯知识产权犯罪定罪时，参考的一个重要因素是犯罪的数额大小。在刑法理论上，犯罪数额的大小与该犯罪行为引发的社会危害性之间有着密切的关系，数额越大，危害性越大。这里所指的“犯罪数额”，包括犯罪所得的数额和被害人利益减少的数额。当前，我国对侵犯知识产权犯罪的数额标准设置的起点较高，不利于打击犯罪行为，更不利于保护知识产权犯罪被害人的合法权益。如，侵犯专利权的犯罪，如果被告仅仅侵犯了一种专利，起点为10万，而侵犯两项，则为5万，否则达不到追诉犯罪的标准。
（四）适用自诉案件的规定不明确具体，现实无法操作
按照我国《刑事诉讼法》的相关规定，侵犯知识产权犯罪既可以作为公诉案件处理，也可以作为自诉案件处理。实践中，大部分的侵犯知识产权类的犯罪案件都是采取了公诉的模式，而被害人很少可以通过自诉的模式来保护自己的合法权利。另外，我国对于知识产权类犯罪采用自诉模式的规定模糊，不明确具体，导致实践只无法操作，自诉程序无法运转。
二、保护知识产权类犯罪中被害人的合法权益的创新策略
比较作为发达国家的美国，其知识产权类犯罪中被害人的合法权益保护制度比较成熟、完备。不仅在犯罪的数额标准上要求较低，更注重犯罪的主观故意，犯罪构成条件较低，被认为是“大罪”。此外，其知识产权的保护范围较宽泛，注重对知识产权犯罪中的被害人的合法权益的保护。因此，在借鉴美国先进、优良的制度上，针对我国被害人合法权益保护的现状，提出相关的创新策略。
（一）加大保护范围和打击犯罪力度
我国目前的法律法规中，仅仅规定了上述四项知识产权，保护范围相对较小，打击力度薄弱。因此，我国在充分保护知识产权被害人的合法权益上，应扩大知识产权的保护范围，加强打击侵犯知识产权类犯罪的行为，对破坏社会主义市场经济秩序的行为，要坚决制止和惩罚，维护被害人的合法权利，维护市场经济的正常发展。
（二）加强刑事附带民事诉讼制度的应用
随着新刑事诉讼法的修改和完善，刑事附带民事制度在我国刑事诉讼中得到广泛应用。但是在知识产权犯罪中适用还是相对较少。因此，适用刑事附带民事诉讼程序，可以大大节约被害人的诉讼成本和诉讼时间，还可以保障追诉侵犯知识产权犯罪的顺利进行。尤其是对于刑事附带民事的赔偿执行问题，可以得到有效的保障。
（三）完善自诉制度的实施
对于侵犯知识产权类的犯罪，立法中明确规定可以公诉也可以自诉。实践中，大部分采用公诉的模式。对于自诉模式，更有利于被害人在发现自己的知识产权受到侵害时，直接请求有关的司法机关的保护更有利。因此，我国要建立健全关于知识产权犯罪自诉制度的法律法规，保障被害人进行自诉的顺利进行。
（四）降低追诉犯罪的数额标准
由于知识产权类犯罪较为隐蔽，对受害人造成的经济损失较大，因此，我国应降低追诉知识产权犯罪的数额标准，加大追诉犯罪的力度，保护被害人的合法权利。同时，还要明确侵犯知识产权的犯罪行为和普通的民事行为的界限，更好的保护权利人的智力成果和合法权益。
三、结语
随着知识产权犯罪数量的增多，加强和完善对知识产权犯罪中被害人的合法权益的保护显得尤为重要。由于知识产权是对权利人辛苦研发的智力成果的保护，因此，加强对知识产权类犯罪中被害人的合法权益的保护，不仅仅有利于增强人们的创新和创造能力，还有利于维护市场经济秩序的稳定与和谐，弥补和减少权利人的损失。
参考文献
[1] 丁娟.知识产权犯罪中的被害人权利保护[J].经济论坛， 2009（04）.
关键词 知识产权 罚金刑 资格刑
作者简介：孙伯阳，甘肃政法学院公安分院讲师，主要研究刑法与犯罪学。
知识产权已成为国际竞争的焦点和重要手段，拥有自主知识产权的数量和质量，是评价一个国家自主创新能力的基本指标。健全和完善知识产权制度，为知识的创造与运用提供持续的动力机制和有力的制度支撑，对促进“创新型”国家建设意义重大。面对与日俱增的侵犯知识产权犯罪行为，采取有效措施惩治各种知识产权犯罪，为国家提供强有力的刑事司法保障，已成为当务之急。
一、知识产权犯罪的现状
近年来，随着我国经济的快速发展和对知识产权刑事保护力度的不断加大，知识产权犯罪呈明显上升趋势。主要有以下特点：
（一）共同犯罪居多，犯罪活动呈组织化倾向
（二）涉外因素增多，犯罪活动呈国际化趋势
近几年受理的知识产权犯罪案件，涉外因素增多，犯罪活动呈现国际化趋势。一是出现了外籍被告人犯罪，他们与境内不法分子相互勾结，共同实施侵犯知识产权犯罪。二是被侵权对象多为国外知名商品或商标，如耐克、阿迪达斯、乔丹、美津浓等鞋类，强生、海飞丝、妮维雅、Fa等化妆品，甚至是诸如“BP”、“尼桑”等化工产品或汽车零配件。
（三）量刑总体较轻，适用非监禁刑比例高
在近几年全国法院审结生效的知识产权犯罪案件中，每年有近半数甚至超过半数的被告人被判处非监禁刑（缓刑、单处罚金或免予刑事处罚等）。以上海法院为例，2005年适用非监禁刑的比例为49%，2006年为68%，2007年为72%。这种情况同知识产权犯罪的特点是一致的。
二、知识产权犯罪增多的原因
为了有效惩治知识产权犯罪，必须全面了解知识产权犯罪发生及蔓延的原因。据我们初步调查分析，大体上有以下几点：
（一）知识产权法律保护意识淡薄
知识产权这一概念是在20世纪80年代初才正式进入我国社会普通阶层的，时至今日，我国普通民众的知识产权法律意识仍然淡薄因为假冒、盗版产品价格低廉，与正品常常相差无多，使得广大消费者趋之若鹜。他们在使用、消费这些产品时，并没有意识到其使用、消费的商品已经侵犯了他人的知识产权，这无疑为知识产权犯罪的发生及蔓延提供了土壤。此外，知识产权权利人防范意识差，尚未形成自觉维护其合法权益的习惯，对侵害其知识产权的犯罪行为不主动举报，有关机关调查时不积极配合，这也是导致知识产权犯罪日益增多的原因之一。
（二）知识产权犯罪成本低
犯罪人在实施犯罪时必然本能地考虑成本。从犯罪经济学的角度，个体进行犯罪的原因在于“犯罪收益大于犯罪成本”。如果犯罪的预期收益小于犯罪成本，此人一般就不会选择犯罪行为。从事知识产权犯罪，一方面可以在短期内获得巨大的经济“回报”，而另一方面犯罪成本又很低，犯罪的实现难度很小，来自被害方的抵抗阻力几乎为零。特别是一些犯罪分子借助于高科技手段，智能性和隐蔽性将更强，查处难度将更大。侵犯知识产权犯罪的成本低、收益大，致使一些不法分子心存侥幸，敢于从事知识产权犯罪活动。
（三）知识产权刑事司法存在问题突出
一是知识产权犯罪与民事侵权行为之间界限比较模糊。从理论上讲，两者的界限是明显的，但从司法实践角度看，两者的界限难以划清。这种界限上的模糊可能导致以下三个方面的后果：第一，因权利人不知道侵权行为人的行为是构成犯罪还是属于民事侵权，因此难以选择正确的救济途径，不利于对其自身权利的及时保护。第二，权利人可能同时采取民事、刑事救济方法，无谓地提高了司法成本，同时导致出现刑、民交叉的冲突，加大了执法上的难度，一旦出现两个对立的诉讼结果，则会影响司法权威。第三，在审判实践中可能会出现两个极端：作为刑事打击的公权如过多地介入私权领域，有可能在一定程度上阻碍了知识产权的发展；如将构成犯罪的侵权行为作为民事案件予以处理，则会导致打击不力。
二是对部分侵犯知识产权犯罪行为以生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪处理。如对生产、销售假冒知名品牌香烟的行为，以生产、销售伪劣产品罪处理；对销售盗版光盘的行为，以非法经营罪论处。产生以上现象的原因就是没有解决好法条竞合问题。从刑法规定上看，生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通条款和特别条款的关系，前两者的法定刑比后者都要高，导致刑法规定的特别条款很难适用，这有悖于知识产权犯罪的立法本意。
三、知识产权犯罪的防治对策
为了依法、及时、有效地惩治各种侵犯知识产权犯罪，为国家建设提供强有力的刑事司法保障，可以从以下几方面进行完善：
（一）解决知识产权刑事司法中的突出问题
应通过准确理解和适用刑法以及两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释，努力解决知识产权刑事司法中的突出问题。 一是准确把握侵犯知识产权犯罪与非罪的界限。从我国保护知识产权的法律体系分析，我国实行的是民事、行政与刑事保护“三位一体”的知识产权法律制度。在刑事司法实践中，关键是要把握侵权行为的危害程度。因为法定的社会危害程度是区分侵犯知识产权犯罪与一般行政违法行为和民事侵权行为的临界点。判断侵权行为是否达到了“法定的社会危害程度”，具体就是要看侵犯知识产权行为的情节是否严重、违法所得数额或者经营数额是否较大或者是否达到了刑法规定的标准以及造成权利人的损失是否巨大等。
二是正确处理知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪之间的法条竞合问题。首先，从刑法理论上讲，一般应当以“从一重处罚”来解决法条竞合问题。在知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪存在法条竞合的场合，因为后两者的法定刑比前者都要高，故实践中常常以后两罪论处。其次，就销售盗版光盘案件的定性问题，司法实践中大多以非法经营罪处理，而最高法院批复认为宜以销售侵权复制品罪定罪处罚。我们认为，对销售盗版光盘案件的行为以销售侵权复制品罪论处，符合知识产权犯罪立法的本意。
（二）重视罚金刑和资格刑在惩治知识产权犯罪中的作用
当今世界对知识产权犯罪的惩处呈现出明显的轻刑化趋势，主要运用罚金刑和资格刑对侵犯知识产权犯罪实施刑法保护。鉴于知识产权犯罪的特点，应充分发挥罚金刑和资格刑在惩治知识产权犯罪中的作用，最大限度地遏制知识产权犯罪的发生。首先，要充分发挥罚金刑的作用，从物质基础上剥夺犯罪分子再犯的能力和条件。其次，要增设资格刑，依法剥夺或者限制知识产权犯罪人从事相关业务的资格，尽可能地预防知识产权犯罪。剥夺或者限制知识产权犯罪人在一定时间内从事与知识产品的生产、流通等相关业务的资格，不仅可以达到特殊预防的目的；而且可以对其他人员起到警戒作用，达到一般预防的目的。
（三）健全知识产权的刑事审判机制
一是推广知识产权民事、刑事、行政审判“三合一”审判模式。在案件的审理上实行“先民后刑”审判原则，即先将侵犯知识产权案件交由知识产权法庭的知产法官就是否构成民事侵权进行审理，待民事案件审理完结后，认为有构成犯罪嫌疑的，再交由刑事法官审理，或者由部分原知产法官与刑事法官组成的混合合议庭做出刑事裁决。
二是实行轻微知识产权犯罪案件刑事和解制度。对轻微知识产权犯罪案件，刑事法官要鼓励被告人和被害人和解，促使被告人悔罪，认识其犯罪行为的社会危害性，保证以后不再犯罪。实行轻微知识产权犯罪案件的刑事和解制度，无论是从惩治犯罪人角度，还是从恢复因犯罪行为所破坏的社会关系方面，都具有积极的意义。
