发布时间：2022-07-24 18:46:35
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的诉讼保险制度样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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一、全市法院诉讼证据工作现状及存在的主要问题 诉讼证据制度是诉讼制度的核心。目前本市三级法院在审判实践中，严格执行刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法及司法解释的相关规定。总的来讲，我国的诉讼证据制度基本适应审判工作的需要，但是也存在着一些问题，特别是随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济体制日益完善，社会对司法公正与效率提出更高要求的情况下，有些问题则显得比较突出，主要有：
第一，当事人举证没有时间的限制。举证期限问题是审判实践中遇到的最为突出的问题之一。法律对法院审理案件有审限的限制，但对当事人的举证期限则没有明确的规定，使审判实践中出现许多问题，主要表现在：一是当事人在诉讼的各个阶段都可以提出证据，使相当一些当事人在庭前故意不提交证据，而在庭审中突然提出新证，或只在二审中才提交关键性证据，以达到“突袭”对方当事人、限制对方当事人的答辩权或上诉权的目的。由此往往导致遭受“突袭”的当事人在法庭调查和法庭辩论中由于对“新证据”缺乏了解而处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院裁判的公正性。二是拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。当一方当事人在法庭上突然提出“新证据”下，对方当事人自然不愿处在被动地位，其通常要考虑用一定时间对对方的“新证据”进行分析研究，并力求找到能够作为反驳意见的相关证据材料。由此产生的后果是，该当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求应当讲是合法的，法院应当予以支持，在个别情况下诉讼就有可能无限期地进行下去，这样，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且扰乱了法院正常的审理秩序，降低了审判效率，一定程度上影响了法院公正司法的形象。
第二，举证责任不清，法院职权主义较浓，直接影响群众对裁判的公认度。目前我国法律实行的是当事人举证与法院调查取证相结合的证据制度，但由于现行法律、司法解释对此项制度的规定相对原则，弹性较大，对于在何种情况下应当由法院调查取证、何种情况下由当事人举证的标准不够明确。实践中，法院为了查明案件事实，过多地主动依职权调查收集证据，甚至包揽调查取证的情况还不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出证据方面存在较大的任意性和随意性。其结果，导致在此案中法院主动收集和调取证据，在彼案中又不这样做，或者只主动收集和调取一方当事人的证据。这不仅造成了个案中当事人之间心态的不平衡，而且使一些当事人认为法院有意偏袒一方，进而怀疑法院裁判的公正性；同时由于法院力量与任务的矛盾日益突出，尽管审判人员疲于奔命，而案件仍然大量积压；另一方面，助长了当事人提供证据的惰性和对法院调查收集证据的依赖性，从而导致诉讼责任不清，使当事人负举证责任的法律规定没有得到真正贯彻。
第三，鉴定的效力认定比较混乱，存在着多头鉴定和重复鉴定的问题，常常造成诉讼资源的浪费，造成案件久拖不决。在司法实践中，鉴定方面存在的问题主要有：一是对同一专门性问题存在着多头鉴定、重复鉴定的问题；二是鉴定结论互相矛盾，造成众多案件难以及时下判，有的案件陷入了鉴定的怪圈，使案件在长达几年的时间内不能审结；三是鉴定、勘验人不出庭接受质询问题严重，影响和制约着审判工作的开展；四是鉴定的提起程序混乱，有诉讼前的鉴定，也有诉讼中的，有法院提起的鉴定，也有当事人委托的，这些问题的存在影响着鉴定效力的认定。
第四，证人不出庭问题严重。目前法律关于证人出庭作证问题规定得比较原则，只规定了证人出庭作证是公民的法定义务，但对其出庭的费用如何补偿，对其人身安全如何保护等等，均缺乏明确规定。实践中，证人拒不作证，或即使作证，出庭率也极低。据统计，目前在刑事审判中证人出庭率仅8％；在民事、行政诉讼中的出庭率也只是10％左右，通常是由当事人或者公诉机关向法院提供一些证人证言或者讯问笔录。这些证人证言或者讯问笔录在法庭上也仅是出示而已，无法在质证中进行询问，导致一些证人证言存在着虚假和证言反复等情况。这些问题的存在，影响了证人证言作为证据的认定效力，在有些情况下，审判人员为核实一些比较关键的证人证言，又不得不作一些调查工作。这也成为制约我国落实公开审判、强化庭审功能的一个关键性问题。
第五，法庭质证与认证等做法不统一，有损法庭审判的严肃性。各法院对法庭证据的出示和质证上标准不一样，有的法院对于当事人提交的证据全部出示，有的是有选择出示；在质证方式上有的采用一证一质，有的采用综合质证；证据在裁判文书中的表述不一，有的详细表述，有的综合表述，有的仅仅列举了证据名称便得出“足以认定”的结论。这样做弊端很多，不能反映庭审情况、不能反映法院对证据的分析和采纳的过程，使当事人难以相信裁判是公正的，不能让当事人明明白白诉讼。
二、改革与完善证据制度的紧迫性
第一，改革与完善证据制度是法院审判工作的迫切需要。由于上述问题的存在，证据中存在的问题已严重地影响和制约着全市法院审判方式的改革，影响着法院审判工作的开展和审判工作水平的提高，其结果是直接制约着人民法院司法公正与效率的实现，诉讼证据工作的改革与完善已成为法院的当务之急。调研中各法院对此呼声很高，反应强烈。
第二，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应市场经济发展的要求，建立现代诉讼机制的需要。随着我国改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的建立与发展，对法院的审判工作提出了新的要求。市场主体要参与市场经营和活动，就要求主体必须是平等的，交易是诚实信用、公平的，出现纠纷就应当有一个公平、公开的解决机制去裁决。而我们的诉讼证据还不能适应，法院的职权主义打破了当事人在举证方面的平衡，有失法院作为中立裁判者的地位；证据的公开的力度不够，使当事人对法院裁判产生不信任感等等。因此也造成社会和当事人对法院裁判的结果还不能完全认可。
第三，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应加入wto的需要。我国即将加入wto，实现与国际市场接轨，实现市场经济的最终到位。wto是在市场经济基本原则基础上运行的，它将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法治原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制，而目前我国的审判独立性问题、法院的职权主义与当事人的平等地位问题、司法的透明度问题、裁判的统一与执行问题都不适应要求。
三、诉讼证据制度中存在问题的主要原因
第一，法律和司法解释的规定相对原则。目前我国尚没有统一的证据法典，相关的证据规定散见于三大诉讼法和有关的司法解释之中，而三大诉讼法对证据问题的规定比较简单，刑事诉讼法关于证据的单独规定仅有8条，民事诉讼法有12条，行政诉讼法有6条。这些条文都比较原则，不能适应审判的需要，即使最高法院对三大诉讼法的证据问题作出了相应的司法解释，但审判实践中，操作起来，还是不解决问题。
第二，诉讼理念上的偏差。法律规定的原则并没有对司法公正与高效的实现构成障碍，实践中存在的问题大部分是我们在旧的思想认识基础上造成的。我们对公正的主流理解是实现绝对的客观公正。表现在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度的设计是追求案件的客观事实。一个案件的审判，当事人可以在一审期间举证，二审还可以举证，甚至案件终审后，还可提出新的证据予以推翻进行再审。当事人举不了证的，法院也有权、或者有责任进行调查取证，确保案件案情的真实，否则就不是公正。这样一个案件的反复审判，导致社会对司法审判失去了信任感，有的人就质问法院，法院判案还有没有谱？且不说最终结果的公正与否，即使是绝对的公正，但也难以说服社会。最终败诉的当事人会指责法院不公正，有关社会各界及新闻～也会根据自己的公正价值观对生效或未终审的裁判进行评论，甚至指责。其实质是当事人及社会对法院诉讼程序的不认可、不认同。 事实上，案件时过境迁，案件的真实情况很难再现，只能靠一种诉讼规则去认定一个强制性社会接受的事实。人们常说，空口无凭就是这个道理。诉讼只能是最大限度地恢复案件的客观事实，只能是一种相对性的追求，只能是依据现有证据认定案件事实。过分强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，是不符合实际的，也是行不通的，是违背诉讼规律的。其结果导致让社会实现不了的东西抱有起了过高的希望；特别是在社会风气不正的情况下，当事人常常会将此归于法院裁判的不公。
第三，法院职权主义色彩较浓，对当事人的合意尊重不够。诉讼是控辩双方的诉争，法院只是一个中立的裁判者，诉讼法的任务不是让程序当事人沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障，保障当事人参与诉讼的充分性，保障其能适时、适式提出证据、陈述意见，或进行辩论的机会。但目前在诉讼证据制度中还存在着法院职权主义，没有把诉讼双方置于平等的地位，也没有形成双方当事人的平等对抗。 第四，法庭审理的证据公开性不够。尽管本市法院采取了一些措施，实行了公开审判，公民可以凭有效身份证明旁听案件的审理，可以查阅有关的法律文书，但是在诉讼过程中，与诉讼结果直接相连的、当事人十分关注的证据问题的公开性相对不够。目前法官有一个心理，认为“这案件我判的没有问题，就不怕你不服”，对当事人提交的证据存在着较大的随着性，对于当事人提交的证据，不全部接受，而是按照其主观认为而定，对于哪些证据在法庭上进行质证，对于哪些证据被采信，哪些证据没有被采信，从法庭上没有给当事人以明确的说法，一纸判决下来，对于证据的采信情况也是十分简单的概括，甚至看不出双方当事人举证的情况，更不用说证据采信中的认证与否，常常被当事人或者社会嬉为不讲理的判决。其实并不是法院判决不讲理，而是法官裁判的根据和理由不被当事人所理解。
四、关于改革与完善诉讼证据制度的调研建议 解决审判实践中遇到的问题，改革和完善诉讼证据制度当务之急是，转变诉讼证据的观念，按照现代诉讼理念，在现行法律规定的框架下，制定本市法院办理各类案件有关证据问题的规定，规范全市法院不统一的诉讼证据行为，改革影响和制约司法公正与高效的传统做法，通过操作规程，予以调整，确保司法公正与效率的实现。
根据我们对实践中存在问题的调研，对相关理论和法律规定的学习研究，现对制定本市法院证据规定提出一些建议性意见：
（一）关于制定证据规定的指导思想问题 证据规定应当着眼解决当事人和社会对法院诉讼程序和诉讼结果的认可度问题，主要是转变诉讼证据理念，根据现行法律的规定，从操作上倡导一种现代诉讼的意识：对法院在诉讼中的中立裁判者地位进行定位，在此定位下对证据问题进行规范和引导，从操作上规范法官的诉讼行为，最大限度地实现诉讼的公平、民主、公开。
第一，确立控辩双方在诉讼证据上的平等地位。公正是按照一种科学的诉讼规则得出的一个诉讼结果，其不仅仅表现在诉讼结果上，更重要的是诉讼过程的平等、公平，参与诉讼的各方共同遵守，并获得对等的机遇。在证据规定中，一些证据制度应围绕这要求进行设计，平等在赋予当事人的举证权、质证权、知情权等。
第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权要被动的提起。从诉讼理论上讲，诉讼就是诉讼双方，或者说是控辩双方之间的对抗，法院只是居中的裁判者。我们必须按照这个定位设计诉讼制度、诉讼证据制度，法庭必须最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权将被动的提起。
第三，树立法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。法院认定的并不一定是绝对的客观事实，而只能是最大限度地恢复案件的客观事实，实际上是根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定一个法律事实，不能一味强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，这是不符合实际的，也是违背诉讼效率和效益原则的。鉴于此，我们在制定“证据规定”时应当遵循现代诉讼证据理念树立了“法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。”的现代诉讼理念。
第四，突出诉讼证据的公开性。在制定证据规定时，公开性应该是一个重要原则。突出证据的公开性对法院具有积极的意义，一方面可以抑制法官滥用、懈怠职权，对法官形成约束；另一方面也能树立法院裁判公正的形象。因此，诉讼中，对于当事人提交的证据情况应该在法庭上进行质证、认证。如果在法庭上认证确有困难，则应当在裁判文书中进行叙述，给当事人以明白的结果。不透明的诉讼机制使当事人对诉讼结果缺乏可预测性，难免使当事人，包括社会公众对法院的裁判顾虑重重，缺乏可信度。
（二）关于制定证据规定的体例问题
关于制定证据规定的体例问题，有两种看法，一种是主张刑事、民事、行政分别制定；另一种是主张制定一个包括三大诉讼有关证据问题的统一证据规定。经研究，我们认为宜制定一部统一的诉讼证据规定，理由如下：一是三大诉讼虽各有特点，对证据问题也各有不同的要求，但其均拥有共同的诉讼证据属性，在基本原理、基本理论和许多适用规则上也是相通的；二是目前全市法院在办理案件过程中，对诉讼证据问题还存在着许多认识模糊和运用混乱的地方，分别制定三大诉讼证据规定，有可能会出现基本原理上的不一致或相通问题的重复规定；三是既便于审判人员学习掌握，也便于审判领域之间的相互了解。在制定“规定”的技术问题上，可以将三大诉讼证据所共同适用的原则和要求规定在总则部分，将其特殊性要求规定在分则中，分别适用。这样，可以使全市法院在诉讼证据的基本理念上统一认识。
（三）关于制定证据规定要结合国情的问题 目前，我国社会主义市场经济体制已经建立，市场观念已深入人心，建立发达的市场经济已成大势所趋，现在只不过是处于一个过程之中；我国加入wto后，又对我们的诉讼机制提出了新的要求，因此，我们必须按照现代国际规则办事，必须在审判工作中充分体现现念。同时也应当看到，我国目前的市场经济毕竟并不十分发达，国家并不富强，社会主义民主与法制建设正在进行之中，良好的社会法制环境还没有完全形成，公民法律意识还有待加强。从本市来讲，地区社会状况差异较大，在远郊区县，特别是偏远山区，经济相对落后，交通不便，群众法律意识淡漠，一些当事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我们在制定证据规定时，必须考虑我们的国情，必须坚持和发扬为人民服务的宗旨，与此相适应的诉讼制度，特别是证据制度的改革与完善也必须有一个过程，在个别地方，这个过程可能还会比较漫长，有些条款必然具有过渡性质，如我国的证人制度还不能完全与国际接轨，必要限制的人民法院司法调查权还须保留等，这些反映国情的规定在一段时期还必须有所体现。
（四）关于证据规定中几个主要具体问题
第一，关于法院调查取证与当事人举证的关系问题。针对实践中存在的问题，依据现行法律和有关司法解释的精神和要求，应当明确：在观念上，根据时代的发展、具体的法制环境和审判方式改革的大方向，应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的，法院方可依当事人的申请或职权调查收集证据，并且在一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。当事人向法院申请调查取证，应当具备一定的条件，对此条件，应当明确。
第二，关于举证期限问题。针对实践中存在的问题，“规定”必须明确诉讼双方向法院提举证据应有时间的限制，法院不得因当事人举证而影响审限。在具体操作上，鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决：一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前；二是在当事人协商不一致时，或者根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限；三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。同时处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，应充分保护及时举证一方当事人的权益。
第三，关于证人出庭作证问题。鉴于我国国情和目前法律依据的欠缺，我国的证人制度还很难一步到位。为在全市法院最大限度地解决证人制度中存在的问题，力求确保证人证言的真实性，目前我们所能尝试的方案只能是尽量增加证人出庭作证的操作性：一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将“正当理由”予以了明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任；二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定“证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定”。
第四，关于鉴定、勘验问题。针对实践中的问题，“鉴于目前我国司法鉴定的管理现状，我们无法真正解决审判实践中鉴定内容正确与否的实质性问题，只能从实际出发，侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度，主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。
第五，关于建立证据交换制度，突出证据公开性问题。近年来，全市部分法院积极实践，在知识产权、民事、经济和行政审判的普通程序中尝试适用，取得了一定效果。主要表现在：一是使诉讼各方对对方的诉讼证据情况在开庭前能有基本了解，一定程度上防止了诉讼一方在法庭上搞“突袭”；二是有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度；三是有利于案件的快速审理，一定程度上提高了审判效率；四是促进了当事人间的和解，使相当一些纠纷在开庭前可以得到解决。应该肯定，证据庭前交换制度是实现诉讼民主和公开的一种有益探索，我们应在总结各法院实践经验的基础上，在规定中对此予以明确。
第六，关于证据的法庭质证与审查认定问题。审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结作出规定：一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据；
二是突出证据认定与否的说理性，明确证据经过诉讼双方质证后，法院应当依照法律规定对之作出认证，说明认定与否的理由，并在法律文书中表述；
关键词:群体诉讼费用 惩罚性赔偿制 律师费转付制度 诉讼救助 诉讼保险
在民事诉讼中，原告应否提起诉讼的决定，多数情况下与诉讼所需费用相关。诉讼费用大致包括当事人进行民事诉讼依法应当交纳的非选择性费用，以及当事人可选择支出的费用。前者是指法院收取的案件受理费，后者主要是指律师费。在群体诉讼中，若能减轻受害的众多当事人的诉讼费用负担，则会使其易于提起损害赔偿群体诉讼。本文认为，解决群体诉讼费用负担问题，必须依靠律师制度、诉讼救助、诉讼保险等相关制度的改革、协调合作，这样才能建立适应现实需要的群体诉讼制度。
采用惩罚性赔偿制
惩罚性损害赔偿，《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)解释为是“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金”。惩罚性损害赔偿最早源于英国，在美国侵权法、反垄断法等中被广泛采用。群体诉讼大多出现在产品责任纠纷中，并且有相当部分涉及小额赔偿，消费者往往因求偿费时费力而放弃行使索赔权。惩罚性损害赔偿不仅能通过增加赔偿额以鼓励消费者行使索赔权，还能增大企业的违法成本使其规范生产。
我国《消费者权益保护法》第49条关于双倍赔偿的规定就是比较明确的惩罚性损害赔偿，《合同法》第113条对此加以确认。群体诉讼也可以考虑借鉴该制度。这里探讨的惩罚性赔偿，其旨意不只在于使受害方获得更多补偿，更重要的价值在于使受害方通过获得惩罚性赔偿来减轻诉讼费用的经济压力，从而有通过诉讼方式追究不法侵害的动力。有学者提出，在受害人为多数人时，法院的解决办法可以是，首次判决加害人支付惩罚性赔偿金的情节，在以后相似的案件中将会被考虑在内，日后其他受害人提起诉讼时将酌情减少赔偿金额。还有学者提出另一种解决方案，即在共同诉讼中，先起诉的原告只能直接获得补偿性赔偿金，其应该获得的惩罚性赔偿金被存入专门账户，待一段时间后，如该案审结后若干年，根据诸多受害人的起诉情况，确定惩罚性赔偿金在他们之间的合理分配额。本文认为，不管以何种方式，通过惩罚性赔偿能将巨额赔偿金都归受害人所有，有助于促使群体诉讼进行。正像美国群体诉讼的普及，惩罚性赔偿的法律规定起到了很大作用。
实行律师费转付制度
所谓律师费转付制度，是指法院判决胜诉方为寻求司法救济而支付的合理的律师费用，转由败诉方承担的制度。现在世界上大多数国家遵循“费用依附于事实”的原则，依这一原则，胜诉方有权得到其在诉讼中花费的所有费用或者部分费用。该制度起源于英国，后逐渐被其他国家仿效。
按照我国目前的法律规定，侵害人只赔偿受害人直接损失的费用，包括诉讼费等，律师费是因委托关系而产生的间接费用。因此，在我国诉讼案件中，律师费也是由当事人各自承担的。但在仲裁规则中却有灵活性规定，如中国国际经济贸易仲裁委员会在1998年的仲裁规则中，明确了败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用赔偿制度。本文认为律师费应由败诉方承担，理由如下:首先，目前当事人在诉讼或仲裁中聘请律师为人已经很普遍。如果律师费这笔支出在胜诉的情况下得不到赔偿，则胜诉方的损失并未完全得到补偿。其次，将律师费界定在诉讼费之中，责令败诉方承担，有利于促使律师参与到更多的诉讼中，自然会提高当事人的诉讼能力。再次，由于群体诉讼的被告多是处于强势地位的大型企业或利益群体，受害者在求偿路径上不可避免地会遇上顽强的抵抗，诉讼能力的提高有助于使双方当事人“平等对抗”。
司法实践中已经出现了败诉方负担对方当事人律师费的案例。如“香港艺人张佩金遭遇车祸致残案”中，律师费的负担法院以判决形式加以确定。2004年2月，张佩金在上海进行其首张唱片的宣传活动途中，因乘坐的小客车司机单某违章掉头，而与陈某驾驶的大货车激烈碰撞，造成张佩金脑外伤、肋骨骨折、肝、脾等多个脏器损伤等严重后果，经鉴定构成多等级复合伤残。因双方协商调解不成，张佩金向法院起诉，要求小客车所属的中青旅公司、单某、陈某等连带赔偿医药费、护理费、营养费、误工费、律师费、精神损害抚慰金等1000余万元，其中仅精神损害抚慰金一项就高达600万元。2007年上海市第一中级人民法院经审理认为，张佩金提出的医药费、交通费、伤残鉴定费、律师费等尚属合理，基本予以支持。
本文认为，我国法律关于律师费承担的规定还不够完善，如前所述，由败诉方承担律师费的做法已为大多数国家所接受，成为现代法律发展的一种趋势。因此，从我国目前的法制现状出发，我国法律应确立律师费转付制度，即把当事人为诉讼目的而实际支出的律师费界定在“其他诉讼费用”的内涵之中，判令败诉方来负担。为防止委托人与律师之间的私下交易，而共同侵害败诉方的利益，我国法律可以另行规定由法院判定败诉方承担一个合理的数额，对于合理收费以外的律师费转付请求，法院则不予支持。
实行诉讼费转嫁制度
诉讼费用转嫁制度是指诉讼费用由诉讼外的第三者来承担的制度。诉讼费用负担造成诉讼权之保障因个人经济能力及社会地位而异，显然与法律追求平等及公平正义之目的有违。为了保障不会因诉讼费用而导致贫穷者难以实现他们的诉讼权，导入诉讼救助制度和诉讼保险制度显得尤为必要。
(一)诉讼救助
在群体诉讼中，人们更关注的是对可自由支配的资产和收入低于一定水平，因而无力承担诉讼费用的人群如何提供法律服务的问题。多数国家与地区的民事诉讼法有关于诉讼救助的规定，我国也不例外。针对群体诉讼受害者众多，且多为社会弱势群体的特点，本文建议我国应扩大诉讼费用救助主体的范围，完善诉讼费用救助程序。参照国外诉讼费用救助的立法经验，我国应取消对诉讼救助当事人的限制， 只要当事人有证据证明没有经济能力支付审判费用或支付这种费用会导致生活发生明显的困难，并且当事人非恶意诉讼且对其案件有胜诉的可能和希望，就可向法院或法律援助机构申请诉讼费用救助。同时，应进一步完善对当事人申请诉讼费用救助的程序保障，可在提出诉讼救助申请被拒时增加听证会议制度，以使诉讼费用救助规定公开化、透明化。
(二)诉讼费用保险制度
诉讼费用保险制度是指由被保险人缴纳一定的保险费，在保单规定的情况下，保险公司以实际发生的法律诉讼费用的一定比例为标准，进行赔付的一类保险合同。诉讼费用保险制度作为诉讼救助制度的补充，适用于无法成为诉讼救助对象的当事人。有学者认为设立诉讼保险制度的风险在于:某些诉讼花费(如律师费)，尚无统一规定的数额;制度存在被滥用的可能性，如无法排除仗恃有保险而滥诉;保险契约内容不易确定;其他配套制度尚不完备，如未有胜诉预见的审查机构等。本文认为，诉讼保险不但具有减轻国家因实施法律援助所产生的财政压力的功能，还具有将诉讼风险进行社会转化的功能。因而诉讼保险制度在解决民事诉讼当事人诉讼费用负担方面有其正面的功效，我国应建立诉讼保险制度。
参考文献:
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2.王立峰.论惩罚性损害赔偿[M].法律出版社，2000
根据《食品安全法》第九十六条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，如果食品生产经营者违反此项规定，并向所有消费者赔偿的话，以该企业生产的不符合食品安全标准的数量来计算，赔偿数额将特别巨大。
2食品安全责任保险制度的内涵
为预防和控制食品安全风险，对消费者进行救济补偿，对食品生产经营者提供安全保障，稳定社会秩序，减轻政府财政压力，需要引入保险机构这一第三方社会力量参与食品安全治理，需要健全食品安全责任保险制度。
2.1产品责任与产品质量责任的关系
阐明食品安全责任保险的含义，首先要阐明责任保险的涵义。深刻理解责任保险的涵义，就必须区分产品责任和产品质量责任两个概念。
2.1.1概念从概念来看，产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品的生产者和销售者应承担的民事责任。产品质量责任则是指生产者、销售者因产品质量不符合国家有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求，给用户造成损失应承担的民事责任、行政责任和刑事责任。“产品质量责任”主要包括3种情况：一是违反明示担保义务，即生产者、销售者公开以合同约定、产品标识、实物样品以及广告宣传等就产品质量所作的说明。二是违反默示担保义务，即法律和强制性标准对产品质量所作的要求，当事人签订的合同即使未涉及这些强制性义务，生产者、销售者也不能免除违法义务的责任。三是因产品缺陷承担的责任。根据《产品质量法》的规定：“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。因产品存在缺陷，无论是否造成消费者的损害，均应承担产品质量责任。
2.1.2性质从性质上讲，产品责任是一种特殊的侵权责任，只有在对他人造成损害时才承担责任。产品质量责任是违约责任，也是一种综合责任，既包括产品质量违约和侵权的民事责任，也包括产品质量的行政和刑事责任，只要违反质量义务，不管是否造成损害，均应承担责任。
2.1.3赔偿范围从赔偿范围来讲，产品责任的赔偿范围为因产品存在缺陷而造成的人身损害和缺陷产品以外的其他财产损失，也包括精神损害赔偿。产品质量责任的赔偿范围限于因产品质量问题而造成产品本身的损失以及消费者因此而产生的运输费、交通费等经济损失，不包括精神损害。
2.1.4归责原则从归责原则和举证责任制度来讲，我国民法通则与侵权责任法对产品责任均确立了无过错责任原则和举证责任倒置原则。无过错责任原则，英美法系称之为“严格责任”，指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。侵权责任法第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。举证责任倒置是依据法律的规定，原告提出自己受到原告某种产品或行为损害的基本事实，而被告则必须提出自己未从事该活动，或者该活动不可能给原告造成损害，或者不可抗力、受害人过错、第三人过错等免责或者减轻责任的情况，如果被告不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。产品质量责任为违约责任，以合同关系为前提的，依照双方订立的合同承担法律责任，实行“谁主张，谁举证”的原则。
2.1.5免责原则从免责事由来看，根据产品质量法第41条，有下列情形之一的，生产者不承担产品责任：1）未将产品投入流通的；2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。产品质量责任适用一般归责原则，根据《合同法》的规定，不可抗力为违约责任的法定免责事由。
2.1.6诉讼时效从诉讼时效期间来看，《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为两年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。依据该规定，产品责任纠纷的诉讼时效期间一般为两年。《民法通则》规定，出售质量不合格的商品未声明的诉讼时效期间为一年，据此，因质量不合格而产生的产品质量责任纠纷的诉讼时效期间为一年。
2.2产品责任保险与产品质量保险的区别
产品责任保险距今已有80多年的历史，最早始于1910年前后的英美等国保险市场上的责任保险
。起初，产品责任保险主要承保与人体健康直接有关的产品，如食品、药品等。其后逐渐扩展到轻纺、机械、石油、化工、电子等个行业的产品，成为重要险种。在美国，责任保险保费收入占非寿险保费收入的50%左右，在欧洲发达国家占35%左右。我国《保险法》第50条第2款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险”。一般而言，责任保险被归入广义的财产保险范畴，实质上，责任保险在性质上既不同于人身保险，亦与财产损失保险有所差异。责任保险具有3个特点：1）责任保险的标的是以被保险人对第三者依法应负的民事赔偿责任。与有形财产为标的的为被保险人本人利益投保的保险不同，责任保险是为第三人利益而订立的保险合同。第三人对被保险人的赔偿请求，是责任保险得以成立和存在的基础。通过责任保险，致害人的民事赔偿责任转化为责任保险的保险标的。2）责任保险为限额保险。责任风险比财产风险、人身风险具有更大的不确定性，不像其他财产保险或者人身保险那样规定保险金额。责任保险承保被保险人对第三人的赔偿责任，被保险人的赔偿责任的发生与否以及赔付责任的大小均取决于多种偶然因素，所以投保人（被保险人）和保险人所约定的保险金额实际为保险人承担赔偿责任的最高限额。3）保险偿付具有替代性。责任保险为被保险人分散和转移其赔偿责任的一种方式，亦为受害人取得实际的赔偿创造了条件。在这个意义上，责任保险的保险人承担了被保险人的赔偿责任，其居于代被保险人向受害人赔偿的地位，这就是责任保险赔付功能的替代性。产品质量保险，也称产品保证保险、产品质量保证保险或者产品信誉保险，是以被保险人因制造或销售的产品丧失或不能达到合同规定的效能而应对买主承担赔偿责任为保险标的的保险[19]。产品质量保险的保险金额一般是按保险标的的购货发票或修理费收据金额来确定。保险期限因产品的性能、用途不同而异，一般是以产品质量保证期来确定。产品质量保险的保险责任范围是：1）使用者因缺陷的产品所蒙受的损失和费用；2）赔偿使用者因产品质量不符合使用标准而丧失使用价值的损失和由此引起的额外费用；3）被保险人根据法院的判决或有关政府当局的命令，收回、更换或修理已投放市场的存有缺陷产品所承受的损失和费用。通过比较产品责任保险和产品质量保险的内涵和外延，可以看到两者存在以下区别：2.2.1风险性质和法律依据不同产品责任保险以各国的侵权责任法律制度为法律依据，承保的是被保险人的侵权行为所造成的民事赔偿责任，不以被保险人与受害人之间存在合同为条件。产品质量保险以合同法律制度为法律依据，承保的是被保险人的违约行为所造成的损失，以合同供给方和产品的消费方签订合同为必要条件。2.2.2法律原则不同产品责任在许多国家适用严格责任原则，只要不是受害人处于故意或自伤所致，便能够从产品的制造者或销售者等处获得经济赔偿，并受到法律的保护。产品质量保险以违约责任承担原则为基础，针对不同的问题适用过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则等。2.2.3责任承担方和受损方不同在产品责任保险中，投保方主要是产品的制造者和销售者。产品责任保险的受损方可以是产品的直接消费者或用户，也可以是与产品没有任何关系的其他法人或者自然人，即只要因产品造成了财产或人身损害，就有向责任承担者取得经济赔偿的法定权益。在产品质量保证保险中，受损方只能是产品的消费者，责任承担者仅限于提供不合格产品的一方，受损人只能向他提出请求。2.2.4承担责任的方式与标准不同产品责任的承担方式，通常只能采取赔偿损失的方式，即在产品责任保险中，保险人承担的是经济赔偿责任，赔偿标准不受产品本身的实际价值的制约。而在产品质量保险中，保险公司承担的责任一般不会超过产品本身的实际价值。2.2.5诉讼的管辖权不同产品责任保险所承保的是产品责任事故，因产品责任提讼案件应由被告所在地或侵权行为发生地法院管辖。产品质量保险违约责任的案件有合同签订地和履行地的法院管辖。
2.2.6保险的内容性质不同产品责任保险提供的是代替责任方承担的经济赔偿责任，是属于责任保险。产品质量保险提供的是带有担保性质的保险，属于保证保险的范畴。
2.3食品安全责任保险的含义食品安全责任保险是指因被保险人生产或销售的食品存在缺陷，导致使用者或第三者人身伤害及财产损失，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险人在约定的保险责任及赔偿限额内予以赔偿的一种保险。食品安全责任保险从原理上是产品责任保险的一种，但也存在不同。在我国，根据《产品质量法》的规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”由于产品必须具备的条件之一是经过加工、制作，这就排除了未经过加工的天然品（如原煤、原油等）。在国外，多数国家的立法也未将初级农产品列入产品责任法范围，原因就在于食用农产品易受自然环境因素影响，其产生的潜在缺陷难以确定缺陷来源。但是在我国一直以来食用农产品都没有一个特别明确的定义，食用农产品的范围和监管界限都特别模糊，并且副总理明确提出要将食用农产品的监管纳入食品监管的轨道。因此在实际监管的过程中，为了保证食用农产品的安全，食品安全责任保险应该把食用农产品纳入范围之内。根据上述分析，食品安全责任保险是种植养殖、生产加工、运输贮藏、陈列销售、餐饮服务等各环节的食品生产经营者在保险公司购买限额保险，当生产经营的食用农产品、生产加工食品等存在缺陷导致消费者受到损害应当承担损害赔偿责任时，由保险人承担赔偿责任的保险。
3设立食品安全责任保险制度的必要性
食品安全责任保险制度对消费者、食品生产经营者和政府等都具有重要的作用和功能，构建科学的食品安全责任保险制度具有重要意义。
3.1食品安全责任保险制度对消费具有较强的补偿功能食品安全风险种类多，既包括营养成分不合格、食源性疾病、也包括重金属、农药售药残留，还包括非法添加物等造成的危害，其对健康损害的范围往往蔓延到食品销售和消费的范围，而且危害程度往往难以预测。这就导致一些高风险食品生产经营者，以及中小食品生产经营者，一旦发生食品安全事故，往往会破产倒闭，没有能力救济和补偿消费者受到的损害。如果没有责任保险制度，即使法律判定致害人应当对受害人进行赔偿，但由于较大的责任赔偿数额，致害人经济实力不足时，受害人应当获得的赔偿也难以真正实现。例如，2003年辽宁海城发生大面积“学生奶”中毒事件，该豆奶生产企业因投保了食品责任险，从保险公司获得了300多万元的赔款，转赔给了中毒学生的家长，从而保障了受害者的权益。责任保险还可直接由保险人承担对受害人的经济赔偿责任，受害人可以很快得到经济赔偿，且不必诉诸于法律，省时省力又省钱。因此，责任保险能很好地保障受害者的合法权益，使其及时得到充分赔偿，化解索赔矛盾。
3.2食品安全责任保险制度可以分摊食品生产经营者的损失严格责任之下的产品责任给企业主很大的经济压力，有时甚至是致命的，中小企业往往会因承担产品责任而倒闭。食品安全责任保险制度具有分摊损失的功能，有助于分散行为人的意外责任风险，提高被保险人承担经济赔偿的能力，帮助被保险人尽快恢复生产和生活秩序，免除其后顾之忧。同时，产品责任险由信誉好的保险公司来提供质量事故理赔承诺，保险公司的公信力无疑给消费者提供了更多的心理保障和实质维护，有助于提高企业信誉和产品的竞争力。
3.3食品安全责任保险制度有助于分担政府责任、降低社会成本一段时间以来，由于缺乏商业保险的介入，当事人财产又远不能足以承担其中的民事赔偿责任，为了保持社会稳定大局，政府无奈承担相关损失，以至于出现了“厂家肇事、政府买单、纳税人出钱”的尴尬局面。而且由于政府财力有限，受害者往往对赔偿数额不满意。通过食品安全责任保险，是将社会力量引入食品安全治理，减轻政府财政负担的有效举措。保险制度是社会运行的剂，通过责任保险手段来解决责任赔偿等方面的法律纠纷，不仅可以使政府相关部门从繁杂的事故处理工作中解脱出来，减轻其工作压力，而且能大大降低社会成本，提高解决纠纷的效率。因此，责任保险制度有助于妥善处理各类社会矛盾和纠纷，是政府运用市场手段管理社会风险的重要途径，具有重要意义。
3.4食品安全责任保险制度具有专业防控食品安全风险的功能食品生产经营者投保产品责任保险后，把相关的风险转移给了保险公司，保险公司出于自身利益的考虑，为防范和降低自身的风险，往往会对被保险人的安全管理、质量管理等进行检查，督促厂商不断提高食品安全管理水平，及时采取措施消除隐患，客观上能够减少并防范食品安全事故的发生，对中小企业来说，监督效果更为明显。而且，保险公司掌握着食品安全事故的统计数据，并对食品安全事故的原因进行长期跟踪分析和研究，具有风险控制的专业知识，可以通过数据交换培养投保人的风险防范意识，可以帮助投保人识别和控制风险，指导其加强风险管理。食品安全责任保险制度的上述功能不断获得社会的认可，通过食品安全责任保险制度强化食品安全社会治理已经成为广泛共识。《国家重大食品安全事故应急预案》中规定，重大食品安全事故发生后，保险机构及时开展应急救援人员保险受理和受灾人员保险理赔工作。《国务院关于加强食品安全工作的决定》（国发〔2012〕20号），要求积极开展食品安全责任强制保险制度试点。国务院办公厅印发的《2013年食品安全重点工作安排》也明确要求推进食品安全责任强制保险制度试点。
4完善食品安全责任保险制度的构想
商业保险一般都实行自愿原则，但是对少数危险范围较广、影响人民利益较大的保险标的，则应实行强制保险。不少国家和地区都特别注重通过强制责任保险来促进公共安全。在德国，有120多种活动要进行强制保险；我国台湾地区的强制保险也比较发达，其强制公共意外责任险，几乎覆盖了绝大多数涉及公众安全的领域。根据我国《保险法》规定，只有法律和行政法规才能设立强制责任保险制度。交强险是典型的强制保险，世界各国一般都将机动车第三者责任保险规定为强制保险的险种。我国《道路交通安全法》规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度；《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。我国台湾地区实行食品安全责任保险制度，《食品卫生管理法》第21条规定，经中央主管机关公告指定一定种类、规模之食品业者，应投保产品责任保险；其保险金额及契约内容，由中央主管机关会商有关机关后定之。当前，有必要在食品安全风险较高的品种和环节实行强制食品安全责任保险制度。考虑到目前食品生产经营者不积极投保食品安全责任保险的现状，要发挥保险机构以第三方在食品安全工作中的治理功能，同时借鉴我国台湾地区相关立法经验，建议实行食品安全强制责任保险制度。具体来讲，在《食品安全法》设立的食品安全责任保险制度，具体实施步骤和管理办法由食品安全监管部门会同国务院保险监管机构制定具体办法。具体设想是，在婴幼儿食品、学校等集体食堂、特殊人群食品、保健食品等领域推行食品安全责任保险；在消费范围广，风险较高的乳制品、肉制品、水产品等产品实行食品安全强制责任保险；在其他领域实行自愿型食品安全责任保险。食品安全监督管理部门、国务院保险监管机构可以根据风险监测、监督抽检、案件办理、消费者投诉举报等情况，来调整纳入食品安全强制责任保险的品种和范围。同时，实行食品安全责任强制保险的品种和环节可以先在一些省市进行试点，待积累经验成熟以后再纳入强制责任保险品种名单，再全面推广。保险费率建议按照总体不盈利不亏损的原则，结合食品行业各领域的具体特点确定。
5结语
关键词：责任保险 董事和高级职员责任 D&O保险
董事与高级职员责任保险（Directors and Officers Liability Insurance），简称D&O保险， 是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一，D&O保险主要“为公司、联合及其他机构的董事和高级职员对第三方的损失应负的责任提供保障”。
一、D&O保险制度的产生、发展与现状
各国都对董事和高级职员的义务做出了明确规定，虽然具体条文会有些许差异，但一般都包括谨慎经营、忠于公司与股东、对雇员负责、向有权知情的人及时如实披露重要信息等。企业或其他组织的经营管理是一项复杂的职业活动，董事和高级职员在工作中由于自身能力、经验有限或其它一些客观原因难免出现过失行为（Wrongful Act），具体表现为言行误导、信息披露失真、对雇佣处理有欠公平、经营决策不当等，这些行为无疑会给其所在组织造成经济上的损害，如导致公司股票市值降低、错失投资机会、或因伤害第三方利益引发针对个人和组织的索赔。在相当长的时间里，对于最终由谁承担这样的索赔争议很大。根据一般的法律原则，董事和高级职员应负担损失并无权从所在组织获得补偿，理由是各类组织机构都没有义务为给其带来损害的人支付赔偿金。随着经济环境的发展，董事和高级职员在各类组织尤其是赢利性企业中的作用逐渐凸显，他们的利益也愈发受到重视，一些公司开始通过内部协议建立对董事和高级职员的补偿机制，但由于单个企业财力有限且风险集中，补偿的范围较小，条件也很苛刻，往往局限于因执行组织负责人的意图（有时包括误解负责人的意图）而造成的损害，董事和高级职员的自主行为造成的损害一般不在补偿范围之内，尚远远不能满足合理的补偿要求。进入20世纪以后，政府部门对企业经营管理的监督与约束越来越多，第三方对董事和高级职员提出民事赔偿的法律依据也越来越充分 ，在企业之外建立一种对董事和高级职员责任的保障机制变得非常迫切，于是D&O保险应运而生。
作为职业责任保险的一种，D&O保险以法律规定的公司董事和高级职员应负担的民事损害赔偿责任为承保风险。其中，民事损害必须是董事和高级职员的过失行为造成的，各保险公司都在保单中对过失行为明确定义以作为赔偿的依据，比较典型的是“‘过失行为’即董事和高级职员个人或集体在履行职务过程中一切实际的或企图实施的错误言行、误导言行、疏忽遗漏与违约行为；或者仅仅因为他们身为董事和高级职员而受到的索赔所针对的事故”。 对由董事和高级职员职业行为造成的损害提出的索赔诉讼名目繁多，按照索赔主体可以划分为两种：一种是引申诉讼（Derivative Suits），这类诉讼由一个或多个股东代表公司提出；另一种是非引申诉讼（Nonderivative Suits），这类诉讼由公司的竞争者、债权人、雇员、政府机构和其他公司以外的机构与个人提出。标准D&O保险的合同一般也由两部分组成：一部分即狭义的D&O保险，为董事和高级职员个人的赔偿责任提供补偿；另一部分称作公司补偿（Company Reimbursement），如果公司在保险公司之前补偿了董事和高级职员的赔偿金，这一部分合同即生效，保险公司将对公司进行补偿。当公司对董事和高级职员进行了补偿却不足额时，保险公司须把赔偿金分别支付给个人与公司。总之，被保险人或公司不应从D&O保险中获得超额利益。
D&O保险脱胎于美国法律，在美国的发展也最充分，目前全球最大的D&O保险承保人主要是美国的保险公司，如丘博保险集团（Chubb）、美国国际集团（AIG）。在美国之外，许多发达国家与地区也都开展了D&O保险业务，英国著名的保险交易市场劳合社（Lloyd‘s）业已在世界D&O保险市场上占据了一席之地。经过七十年的发展，D&O保险已经成长为一个体系庞杂的险种，其保障范围不断扩张，各类补充条款层出不穷，不仅大型工商企业，中小企业与非赢利机构也越来越多地为其董事和高级职员购买D&O保险。
各大保险公司出于自身管理的便利，对D&O保险及其相关险种的归类与命名不尽相同：最常见的是按照投保人所属行业归类，首先是区别赢利机构与非赢利机构，赢利机构又可以划分为能源、银行、信托、医疗等行业，然后针对不同行业的特点编制不同的保险条款；有的保险公司依据投保人的具体经营管理活动划分，把诸如公司上市、雇佣事务等经营管理活动的责任从标准D&O保险中剥离出来，单独设立保单；还有一些保险公司设定一个总括的类别叫做企业管理责任风险（Management & Executive Liability Risk），在这一总括类别下又依照被保险人的行为性质区别为标准D&O保险（针对过失行为）和在此基础上衍生的针对白领犯罪行为的犯罪或忠诚担保保险（Crime or Fidelity Guarantee Policy）等险种。
与其他险种相比，D&O保险是一项高风险、高收益的业务。一方面，因为市场需求大，保费也相对较高，所以D&O保险往往是保险公司尤其是一些经验丰富的大公司的重要利润来源；另一方面，由于投保人分属不同行业，经营状况不易把握，第三方索赔的时间和金额也不确定，因此D&O保险业务的收入经常有大的波动。丘博公司来源于财产与灾害保险收入的投资资金1998年、1999年分别是8.6亿与9.4亿美元，2000年却因D&O保险及相关险种赔偿金额过高而陡降至5.6亿美元； 近一年来，安然（Enron）与连锁巨人Kmart等大企业破产导致的索赔官司给美国国际集团等D&O保险主要承保人带来了严重损失，估计2002年全美D&O保险及相关险种的赔偿金额将由2001年的30亿美元增至50亿美元。
二、激励与约束并重的制度
（一）D&O保险制度的激励作用D&O保险制度既是对董事和高级职员利益的保障，也为公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济整体的积极意义远远超过了其它任何一个险种。
1、作为一种行之有效的保障制度，D&O保险能够促使更多的优秀人才充实到公司董事和高级职员职业中来。董事和高级职员的职业化，是市场经济发展和社会分工深化的必然结果。然而，市场充满竞争和风险，尤其在法制完善的国家，种种针对公司董事和高级职员的索赔诉讼应接不暇。1992年，美国Wyatt公司的一项调查显示，318家企业在1983—1991年间共被索赔673起（近10年这一数字应该又有大幅增长），而且资产规模大的企业、企业和公用事业企业被索赔的次数远远高于以上平均数据，一些特殊的经济活动如兼并收购招致索赔诉讼的概率更是高达三分之二 .对于这样一种强大的索赔压力，董事和高级职员个人无论从经济上还是精力上都无法负担的，如果缺乏有效的补偿制度，许多优秀人才难免视董事和高级职员职业为畏途，而且，越是对经营管理者素质要求高的行业与企业越难以招揽到称职的人才。D&O保险制度发挥保险业分散和管理风险的优势，超越单个企业与社会组织的局限，在全社会范围内建立起对董事和高级职员职业责任的保障机制，使得企业和其他组织的高级管理层始终保持着对社会精英的强大吸引力。
2、在企业内部，D&O保险的保障功能可以充分发挥董事和高级职员的潜力，鼓励他们大胆经营，开拓创新。在企业制度下，董事和高级职员一般受公司股东委托进行经营管理，他们担负的义务是一种典型的受托人义务 （Fiduciary Responsibility），因此要求他们忠诚、谨慎也是必然的。然而，在竞争激化的市场环境中，董事和高级职员仅仅做到忠诚谨慎远远不够，他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多谋利润。在这一过程中，董事和高级职员的过失行为又可能给企业利益带来损害而使其成为民事赔偿诉讼案的被告。显然，董事和高级职员并不能从企业的损失中获得任何收益。Wyatt公司的调查显示，在所有的索赔中，由公司股东提出的引申诉讼所占比例高达52%，由此可见，股东与董事和高级职员的利益存在一定程度的冲突：董事和高级职员的经营管理行为越积极，越有可能给股东利益带来风险；董事和高级职员若选择不求有功、但求无过的经营管理方式（其实，即使这样风险也不能够完全避免），本身就有悖于注意、勤勉等基本义务，最终还是会给企业所有者的利益带来损失。D&O保险制度很好地解决了这个两难问题。企业通过为董事和高级职员购买D&O保险，将风险转嫁给保险公司，董事和高级职员因此没有太多后顾之忧，企业运作的效率与业绩提高。
3、D&O保险保障范围较广，时间上也具有连续性，可以补偿各种经营行为引致的索赔。D&O保险的被保险人包括董事长、董事（可以含外部董事和独立董事）、总经理、部门经理、公司养老基金托管人、子公司（母公司须占50%以上股份）的负责人等，而且只要补缴一定保险金，在保险期内新成立或新并购的子公司的董事和高级职员即可以被纳入D&O保险保障范围之内；D&O保险对过去、现在和将来的董事和高级职员（包括破产者）都提供保障，如今保障的范围已经扩大到了董事和高级职员的继承人，受托人和代表。 D&O保险一般每年续签一次，续签时双方可能因无法达成一致意见而中断合同（一般是保险人出于规避风险的原因拒绝续约），如果投保人担心在原合同到期日与新合同生效日之间的“真空期”发生大额索赔，还可以向保险人申请一个发现条款（Discovery Clause），即在缴纳商定的费用后，获得12个月的发现期（Discovery Period），保险人将对过失行为发生在原合同终止时间之前、索赔诉讼发生在发现期中的责任提供补偿。
4、D&O保险的不断丰富，很好地满足了、董事和高级职员的新需求。比如：证券索赔是公司最常遇到的索赔类型之一，涉及这类索赔的诉讼一般同时针对公司、董事和高级职员，而且公司往往还要负担主要责任，巨额赔偿会给公司带来沉重压力，而传统的D&O保险只对董事和高级职员个人提供保障，所谓的“公司赔偿”只是补偿公司已经支付给董事和高级职员的那一部分赔偿金，针对新的需求，保险公司在标准D&O保险保单基础上提供关于证券索赔的扩充条款供企业选择。与此类似，近年来由不合理迁职、薪酬争议、性别歧视等雇佣（Employment Practice）引发的索赔越来越多，这些索赔亦常常同时对公司、董事和高级职员提出，保险公司也在标准D&O保险的基础上提供了扩充条款。
5、在D&O保险制度下，被保险人更有可能获得公正的补偿。因为D&O保险是以索赔发生为基础的，因此保险业务过程必然伴随着有关索赔的诉讼过程或仲裁过程。被保险人究竟需要为第三方的损失支付多少赔偿，要以诉讼或仲裁结果为依据，保险人不能自做决定。只要诉讼或仲裁判定的赔偿金不超过保险合同的赔偿限额，保险人就没有理由拒绝。由于针对董事和高级职员的索赔标的额较大，因此调查取证与辩护的费用较高，保险人一般还要为被保险人负担这方面的支出，这是其他职业责任保险不具备的。
（二）D&O保险制度的约束作用中，对企业与其他社会组织经营管理的监督和约束有多种方式，包括国家法律法规约束、政府机构监管、新闻媒体监督和银行等经济组织出于自身经济利益对有业务往来的企业进行的监督等，这些方式从不同的角度发挥着各自的作用。D&O保险是一种新型的约束机制，它通过保险合同条款约束董事和高级职员的行为，发挥间接监督各类组织运作的效果。随着投保该险种的企业与社会组织越来越多，它的约束与监督作用发挥得也越来越充分，主要表现在以下几个方面：
1、与其他职业责任保险险种一样，D&O保险有严格的除外责任、免赔金额和赔偿限额。D&O保险的除外责任主要分为以下几类：第一类是因董事和高级职员的欺诈与不诚实行为引致的赔偿责任，因为欺诈与不诚实行为不属于过失行为，而且可以投保专门的犯罪或忠诚担保保单；第二类是尚在其他D&O保险保单保期内的责任，即投保人不能重复投保；第三类是按法律或惯例应由其他种类保单承保的风险，如董事和高级职员行为对环境造成损害所引致的赔偿有专门的保单；第四类是损失的内容本身虽在可保范围之中，责任也确实可以归于董事和高级职员的过失行为，但投保人投保以前就已经觉察，如果保险人有足够证据，就可以拒绝补偿。
D&O保险都规定了免赔金额和保险期内（一般是一年）的最高赔偿限额，低于免赔金额的零星支出由公司或董事和高级职员自己支付，高于最高赔偿限额的部分保险公司也不负责赔偿。在美国，这一方面的约束更加严格，如果索赔标的额介于免赔金额和赔偿限额之间，投保人则需要负担免赔金额加超出免赔金额部分的5%. 2、根据D&O保险合同，保险人可以通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况。在签定或续签保险合同时，投保人需要向保险人提供最新的审计报告和最近一年的股东传阅材料，在美国还需要提供公司在国家证券交易委员会存档的部分资料；企业必须对最近一年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否进行过或将要进行兼并重组等问题做出准确陈述；由于各国D&O保险制度不尽相同，因此有时投保人还要介绍公司在国外的经营情况，如英国的保险公司往往特别要求投保人通告是否在北美设置分公司以及是否有股票、债券在北美市场交易；保险公司往往还要求投保人告知以往针对该公司董事和高级职员的索赔情况。在索赔诉讼发生后，投保人要及时通知保险人，并提供与该诉讼有关的重要资料，一旦逾期，将无法获得补偿。
3、出于对自身利益的关注，保险公司能够及时应对经济与法律领域的新变化，通过调整保单条款，加强对投保人的监督。最突出的一个例子是对“千年风险”（Millennium Risk）的处理，1990年代后期，保险公司意识到“千年虫”可能对各类广泛使用机的企业造成不同程度的损失，必然会引发对董事和高级职员的大量索赔诉讼，因此在签定或续签D&O保险合同时，保险公司都要详细询问投保人已经对防范“千年风险”做了哪些工作，如果没有做，将要采取哪些措施以及具体步骤如何，对于无法做出可靠答复的投保人，保险公司将把“千年风险”引致的赔偿责任作为除外责任。另一个例子是对企业养老基金托管人责任的处理，早期，企业养老基金托管人是与企业内部的董事、高级职员及分支机构负责人等一并投保的，但随着一些新法律的实施 ，托管人经营管理的责任与风险都大大增加了，保险人于是要求企业为他们单独投保。
三、D&O保险在的现状与前景
2002年1月23日平安保险公司与全球最大的D&O保险承保人之一美国丘博保险集团联合推出了中国第一份D&O保险保单，提供被保险人进行抗辩所花费的诉讼费用的保障。该保单推出后不到两个月，就有600多家上市公司进行了问询，由此可见D&O保险在中国有潜在的巨大市场需求。
对于这类情况，新加坡工伤保险方面的立法是这样规定的，工伤职工既可以根据工伤补偿法申请工伤待遇，也可以通过民法获得民事损失补偿。但是，只能选择其中之一。例如如果工人在工作中的伤害是由于同事行为造成，工伤职工可以根据民法起诉这位同事，或者根据工伤保险补偿法要求雇主补偿，二者择一。
尽管我国工伤保险遵循的补偿原则同样是民事赔偿与工伤保险赔偿不重复享有权利，但对这一问题在法律上仍欠明确规定。
2002年，我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第四十八条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。
从建立工伤保险的发展历史、原则和作用上分析，这些规定让人难以理解和困惑。因为工伤保险正是从民事的有责任赔偿逐步发展为无责任的雇主赔偿，进而确立了今天被世界公认的工伤保险实行雇主缴费和无责任赔偿原则。而且，工伤保险制度具有保障和赔偿相结合的原则，工伤保险的待遇中本身就应当包含有人身损害赔偿的内容。另外，工伤保险也有将投保人（用人单位或雇主）从工伤赔偿的民事官司中解脱出来，以保险责任替代民事责任和合同责任的作用；同时，通过建立工伤保险制度，确定工伤待遇标准也为防止和避免因类似的职业伤害在民事赔偿审判中，因法官的自由裁量导致工伤待遇崎高崎低的不公平现象的发生。
从德国工伤保险制度的发展来看，工伤保险的建立正是基于改善工人在受到工业伤害后的悲惨生活状况的事实。这一制度是否定将民法一般原则适用于工伤事故处理的做法，而以保赔偿代替合同违约赔偿和侵权赔偿的过程中发展来的。它使工人无需以法律诉讼来得到工伤保险待遇，从而不必发生昂贵的诉讼费用，也免去了繁琐费时的诉讼过程，而且也不会由于企业经济困难而影响工伤待遇。另一方面，由于依照无过失赔偿原则处理工伤事故，企业雇主不再被控诉，也有效地将企业雇主从繁琐的民事诉讼程序中解脱出来，有利于正常的生产经营。应当指出，这样的替代意味着雇员因工伤保险赔付的形式免除了雇主在侵权法和合同法上的责任，即雇员无权再要求雇主对其事故损害进行民事赔偿。因此，这种工伤保险体系必须建立在雇员从工伤保险管理机构申领的保险待遇与雇主承担民事责任赔偿相同的前提下才是公正和公平的。为保障制度的公正和公平性，德国法律规定工伤保险待遇法定，即待遇高低依法由损害程度确定。
摘 要：随着经济的发展，人民生活水平不断提升，对自身合法权益的维护意识不断增强。劳动者在当今社会一直扮演着必不可缺的角色，相对于强大的企业集团与用人单位而言，个人总是弱小的，属于弱势群体。尽管国家建设给予人劳动者以法律保障，但是我国原有的工伤保险仅仅覆盖城镇的企事业单位的公民，作为城镇居民之外的边缘人群的农民工却不享受工伤保险待遇。因此，农民工的职业安全与工伤保险是中国现代化建设以及和谐社会建设过程中不可忽视的问题。
关键词：农民工；工伤保险；职业安全；预防
随着非国有经济的快速发展，以及劳动体制改革的进一步深化，中国劳动关系市场得以进一步加深。农民工是经济社会转型时期的一种特殊的社会群体，农业人口流向非农产业是城市化的必然结果，他们在我国城市经济改革中发挥了重要的作用。但我国的农民工工伤保险制度仍有待完善。本文将就我国农民工工伤保险制度的现状、存在的问题及完善对策稍作浅析。
一、工伤保险的概念和对象
（一）工伤保险的概念
工伤保险，又称职业伤害保险。它主要包括两个方面：一方面工伤发生时劳动者本人可获得物质帮助；另一方面劳动者因工伤死亡时其遗属可获得物质帮助。
（二）工伤保险的对象
工伤保险最初实在高风险的行业、职业和较大的企业中实行，对象主要是那些靠工资收入、从事有危险工作的工人，主要是体力劳动者，后来才逐步扩展到其他劳动者。
我国的工伤保险覆盖全体劳动者，我国《工伤保险条例》中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
二、农民因工伤维权时所存在的问题
（一）工伤私下解决的情况较为普遍。农民工发生工伤事故后由于维权意识淡薄，急于治疗。一般不通过法定程序维护自身合法权益，更多的是私了了事。这种“大事化小，小事化了”的“暗箱操作”方式不仅使得工伤发生原因调查不清，也使该用人单位不能有效反思自身企业缺陷，改善生产环境，安全生产隐患仍然存在。对其他工作人员的安全造成威胁。即使工伤私了存在很多弊端，但其直接快捷的解决方式，使得工伤私了的现象屡禁不止，尤其是在建筑工地打工的农民工发生工伤后，私了是普遍的解决方法。
（二）裁决执行难度大。在司法实践中，农民工发生工伤后不仅要经过工伤认定和马拉松式的诉讼，这对于靠劳动力及空闲时间打工的农民工来说，在财力以及精力都会消耗殆尽，法院的裁判书在执行过程中可能会面临种种难题。而用人单位在一场诉讼之后可以用来进行工伤赔偿的自己几乎都是第三人的，可供执行的其他财产在高额的法院的执行费和执行中的实际花费面前显得微不足道。这些都使得许多农民工对通过司法程序解决工伤问题的方法望而却步。
（三）非法“维权”时常出现。农民工在工商时其心理及生理两方面接受打击，再加上维权意识淡薄，对于法律不了解，因此不会选择法律程序来维护合法权益。他们一般会选择一些具有威胁性的极端方法来达到索要赔偿的目的。目前存在以下几种法外方式：一种是以残害自身身体方法以吸引社会关注如自残、自杀等方式进行“维权”一种是以暴力威胁方式（如非法拘禁、故意伤害甚至杀害债权人或者其工作人员）进行“维权”一种是以“闹访”方式（非法上访、单独或者聚众闹事）进行“维权”无论是用这些方式“维权”还是忍气吞声放弃权利，对社会和谐、稳定不利，对法律尊严危害甚大。
（四）现行的劳动争议解决机制存在弊端政府的制度设计直接决定工伤保险制度的形成和发展，政府在农民工工伤保险制度设计上没有形成一套适合于农民工的工伤保险制度，这就使农民工的工伤保险权益游离于制度之外。工伤保险制度是社会保障制度的重要组成部分，它的形成与发展需要政府相关部门的不断推动与支持。由于我国的特殊情况导致我国的工伤保险制度的保障主体是城镇居民，而针对农民工的工伤保险制度几乎没有。现行的法律规范没有一部是针对农民工的全国性的专门的法律规章，仅有的法律规范对于农民工工伤保险的规定少且模糊。
三、发展和完善农民工工伤保险制度的具体对策
（一）加强政府职能，完善法制建设
（1）完善关于农民工权益保护的相关立法
（2）加强监督管理职能，确保工伤农民工的合法权益。
（3）改变现行劳动争议处理体制，提高法律效率。
（二）建立和完善农民工工伤保险制度的改革思路
（1）增强农民工自我保护意识，相关部门督促用人单位可以定期对农民工进行安全生产和工伤预防教育，使其在日常生产活动中减少工伤发生；
（2）强化工伤保险、劳动保护等方面的法律咨询和法律援助等服务，增强农民工的法律意识；
（3）增加对于新的防护技术和设备的研究，积极鼓励有条件的企业引进采用；
（4）相关部门可督促用人单位设立工伤预防部门，并配备专门从事工伤预防的工作人员，督促用人单位执行安全生产法律法规，及时发现并消除消除不安全隐患；
（5）建立严格的安全生产责任机制，以明确各职能部门责任及义务，加强其对于工作环境的检查与改善。
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农民工是指在本地乡镇企业或进入城镇务工的农业户口人员，农民工是我国特有的城乡二元体制的产物，是我国在特殊的历史时期出现的一个特殊的社会群体。农民工是兼具农民与工人身份的劳动者，持农村户口但在城市、乡镇企业工作，没有放弃农村土地承包经营权，但以务工为主要谋生手段。随着农民工工伤事故的频繁发生，农民工的职业安全与工伤保险已经成为一个不可忽视的热点问题。
一、我国农民工工伤保险存在的主要问题
农民工工伤事故数量增多，职业病危害日益严重，农民工工伤保险参保率较低，无法适应城镇化快速发展的需要，农民工适用工伤保险制度难度较大等，这是目前农民工工伤保险的现状。我国的工伤保险制度不断发展，但是其并不完善，还存在许多问题，主要表现在一下几个方面：
（一）工伤保险法律制度不完善，存在局限性
2011年《工伤保险条例》修改，法律对于工伤有了强制性的规定，切实维护了劳动者的利益，但是从农民工的角度看，许多规定不符合农民工的现实需求。工伤保险制度的立法层次较低，强制力得不到保障，而且没有专门针对农民工的保护措施。在执行上，用人单位不参加工伤保险的违法成本低，缺乏可操作性。监管方面，职能部门执法不严的问题，影响了农民工工伤保险制度的落实。
（二）农民工工伤保险缺乏预防-补偿-康复的有效机制
我国的工伤保险一直偏重农民工工伤补偿待遇的处理，对预防和康复没做出特别的要求，在工伤预防、职业康复上面投入也很少。由于我国现行制度没有就职业康复问题做出较为完善的规定，使职业康复问题处于了一种“上无政策、下无对策”的尴尬局面，农民工一般发生工伤事故后都享受不到等同于城镇职工的工伤补偿待遇，根本就谈不上职业康复。工伤保险制度非常注重工伤的认定、劳动能力鉴定程序和工伤保险待遇项目的细化，而对工伤预防、康复治疗，补偿很少提及。这一点在农民工身上体现得尤其明显。
（三）工伤纠纷的处理程序复杂，不利于工伤保险制度对农民工权益的维护
由于工伤保险法律制度不健全，工伤的认定时间长，鉴定程序复杂，裁决和诉讼耗时较长，对农民工的工伤案件的处理容易进入"马拉松"式的状态。这就给他们增加了经济风险和生活成本。未参保的农民工遭遇工伤后如果未能与用人单位协商解决工伤待遇，他们将在工伤认定和鉴定后，由政府劳动仲裁委员会进行仲裁，若农民工不服仲裁结果，则会进行上诉，进入司法程序。这一系列的工伤处理程序一般要花费很长的时间，甚至有的工伤案件还成为了“无尾案”。
二、完善我国农民工工伤保险的对策
（一）健全农民工工伤保险的法制建设
我国应在不断完善地方工伤保险制度改革的基础上，提高农民工工伤保险的法律层次，使我国的农民工工伤保险工作步入法制化的轨道。例如，尽快出台《工伤保险法》，对农民工参加工伤保险作出强制性规定，加强对农民工工伤保险基金的管理等。
（二）建立工伤风险预防机制，完善预防-治疗-康复体制
问题发生后才想办法解决，缺乏有效的预防措施，这是我国在工伤处理方面存在的缺陷。因此应当建立工伤风险预防机制。农民工的工伤保险只有与工伤预防和职业病康复有机结合在一起才能得到健全发展。工伤保险制度应以预防为前提，治疗为手段，通过前期的预防、工伤发生后及时地仲裁、合理的补偿、更人性化地康复工作四个方面的防治来切实保障农民工的劳动力和受伤后二次劳动能力的再生。以美国为例，其工伤保险制度已经形成了预防、治疗、康复相结合的结构模式，对工伤的预防以及工伤职工的职业、生活、心理等康复的关注程度在不断提高。
