发布时间：2023-02-13 06:39:06
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律管理样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
[关键词]第三方支付；支付安全；监管
互联网经济的本质与涅磐之地就是电子商务，电子交易平台、第三方支付等网络支付工具无非都是为将来的成熟电子商务提供必要条件。物流、信息流、资金流是电子交易的三个核心环节，但完善建立这三个核心环节的前提却是拥有一个稳定安全的、信任度极高的交易环境。
第三方支付还没有非常准确的定义，一般认为，第三方支付平台是指一些和国内外大银行签约、有一定实力和信誉的支付机构，在电子商务企业与银行之间建立一个中立的支付平台，作为双方交易的“技术插件”，为网上购物提供资金划拨渠道和服务的企业。在交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。
从网上购物、缴费充值、报刊订阅到证券买卖，第三方支付有着广泛的运用和强大的功能，由于其与传统支付方式相比具有方便快捷等优点，近年来发展非常迅猛①。第三方支付的兴起大大地促进了电子商务的发展，为网上交易提供了便捷的途径和一定的信用保障。但是第三方支付机构所保管的巨额资金却基本是一块“飞地”，缺乏完善的法律规范。由于监管的相对缺失，第三方支付机构手中的资金存在一定的风险，进而对我国的金融安全问题产生影响。
一、第三方支付的法律关系
第三方支付的法律关系主要涉及两种法律关系：一是民事法律关系，主要是买卖双方和第三方支付机构之间的法律关系，从性质上说属于民事法律关系；二是行政法律关系，即国家为规范第三方支付行为制定相应的监管法规，监管机关依据这些法律法规对第三方支付机构的活动进行监管形成的法律关系，其性质上应当属于行政法律关系。
民事法律关系主要涉及两个方面。以买卖关系为例，以资金的支付为媒介，买卖双方都要和第三方支付机构发生法律关系，即买方(付款方)和第三方支付机构之间的法律关系，第三方支付机构与接受付款的电子商务企业(收款人／卖方)之间的法律关系。这些关系大致可以归人民法领域的委托关系，买方和第三方支付机构之间的法律关系还有资金保管关系，即在买方确认支付之前，买方的资金是由第三方支付机构代为保管的，由此在买方和第三方支付企业之间构成了资金保管关系。总之，第三方支付机构自身不是银行，其向用户提供的服务是支付处理服务，而不是银行业务；对于用户的资金，第三方支付机构不是财产的受托人、受信托人或者是待一定条件成熟后再转交给受让人的第三方，而是作为用户的人和资金的管理者。第三方支付机构与用户形成的委托法律关系，主要是通过第三方支付机构制定的格式合同来加以规范和调整的。
除此之外，第三方支付机构和银行之间因为资金往来而形成了相应的法律关系，这些法律关系也主要由民法加以调整和规范，从而形成民事法律关系。第三方支付机构与银行之间签订有关协议，使得第三方支付机构与银行可以进行某种形式的数据交换和相关信息确认。这样第三方支付机构就能实现在持卡人或消费者(买方)与各个银行，以及最终的收款人或者是商家(卖方)之间建立一个支付的流程。
注：①中国互联网络信息中心(CNNIC)最新的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2007年12月，中国网民网络购物比例是22．1％，购物人数规模达到4640万，其支付手段涉及第三方支付方式。见http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
二、第三方支付法律监管的缺位
在第三方支付中，支付双方与支付服务的提供商达成合意，其实是一种民事法律要调整的关系。然而由于其涉及用户资金的大量往来和一定时期的代管，就必然引起行政监管的介入，不管从客户资金安全还是从维护金融安全的角度来说，都应该加以重视和规范，避免出现没有监管私自使用资金的风险，以维护社会公共利益。同样在具体操作层面，也存在怎样处理好在支付过程中要求的保密性、完整性和多方相互认证的问题。目前我国相关的专门规范还比较缺失，使得第三方支付机构游离于监管，从而不利于我国的金融安全。存在主要问题是：
1．相关监管法规欠缺。近年来，国内在电子商务领域的立法也取得了一些进展，如2005年实施的《电子签名法》《电子支付指引》。《电子签名法》是专门规范电子商务活动的第一部法律，定义了什么是数据电文，并明确规定电子文件与纸介质书面文件具有同等效力。随后中国电子商务行业协会又主导推出了《网络交易平台服务规范》。《电子支付指引》属于部门规章，法律位阶层次较低，而且规范主体较窄，仅仅限于银行机构，包括第三方支付机构在内的其他支付主体①并没有被纳入调整的范围。由于目前网上交易大多采用网上定单、货到付款的购物方式，作为我国信息化领域里的第一部法律，《电子签名法》的标志意义大于实际意义②。
网络交易与现实的交易过程有着很大的区别，作为中介地位的第三方支付机构，在处理网络支付程序、解决困扰支付的诚信问题方面有非同寻常的作用，但是作为支付中介，第三方支付机构在电子交易活动中的法律地位及法律责任并没有被明确的规范。网络支付的发展及其与网络交易平台在业务上的相互促进和支持，使得现有法律规范的调整显得力不从心。《电子签名法》对于促进第三方支付的发展富有意义，问题是《电子签名法》尚不足以为第三方支付提供全面的指引和规范。
2．第三方支付的安全问题。《电子支付指引》主要通过限制日交易额来应对支付安全问题，日限额支付模式不过是银行根据审慎性原则所作出的“合理”限制，对于个人客户而言，“不应”的字眼已经清楚地表达了该规定仅仅是一个推荐性标准效力，虽然针对单位客户使用了“不得”的强制性字眼，但随后又以“银行与客户通过协议约定，能够事先提供有效付款依据的除外”的规定将该强制性推向无力的深渊。电子支付的病症，归根结底出在交易者的信用缺失与支付机构监管缺失两个方面。
第三方支付的安全问题，第一种情况是欺骗付款的问题，即卖方诱导买方提前确认付款或者欺骗买方导致第三方机构“超时打款”③。在这种情况下，卖方会利用买家对购买流程的不熟悉，在买方购买后但尚未收到商品前，诱导其在网上确认已经收到货，这样钱就会划到卖方的账户里。以支付宝为例，卖方点击发货一段时间后(平邮30天，快递10天，虚拟物品3天)，如果买方没有确认收货或者提出申请，系统将自动打款给卖方。
第二种情况是，买方在进行支付后，其资金将暂存于第三方支付机构的账户，买方核对产品品质、确认无误后，才向第三方支付机构发出确认支付的指令。随着交易量的放大，第三方支付机构可能汇集、沉淀一笔巨额资金。如何保管一笔巨额资金，如何杜绝第三方支付机构挪用该笔资金进行短期套利，如何防范资金被盗窃等其他行为，从而保障资金的安全，是必须面临和解决的问题。
3．第三方支付的税收问题。2007年7月，上海普陀区法院对于中国首例网上交易逃税案的判决[2]，让电子商务交易税收问题一下子浮出了水面。作为电子支付方式之一的第三方支付行为是不是应该征税，以及如何征税的问题成为讨论的热点。因为B2C业务模式征税的主体很明确，就是企业本身，而对于C2C国家还没有相关的法规来定义。不过根据现行法规C2C的缴税问题已经提上了日程。如果一刀切地对第三方支付的交易过程收税，很可能造成的结果是让一些价格敏感型的用户退回原始的货到付款。这一方面阻碍了电子商务的发展，同时也抑制了第三方支付、银行等整个支付行业生态链在互联网时代的竞争力。在交易过程中征税是目前最可能实现的监管办法。
注：①目前我国电子支付可以总结为四大模式，一种就是银行网关，此外还有银联支付网关模式、第三方支付平台以及支付平台内部交易模式。第一种电子支付模式还比较传统，而后三种模式中，尤其是后两种模式和传统的支付结算差别很大。
②根据淘宝网的统计，卖方诱导买方提前确认付款比例高达79％。参见许鹏：《网上购物当心“超时骗钱”》，载《成都商报》，2008年3月11日。
③2005年中，全国几十家支付公司间大约有161亿元人民币在周转。每家都占有巨额资金，一旦出现经营不善、企业破产，商户和消费者将血本无归。参见明子：《关注第三方在线支付》，载《国门时报e周刊》，2005年12月31日。
三、构建第三方支付法律监管的建议
1．建立完善法律法规。比如扩大《电子支付指引》的适用范围，或者制定专门的《第三方支付管理规定》来规范第三方支付行为。人民银行制定和颁布的《电子支付指引》适用对象仅仅是银行及其他金融机构，由于第三方支付机构不属于金融机构，而无法由《电子支付指引》对其行为进行调整。在人民银行起草的《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)中，准备将第三方支付行为纳入其规范轨道。不过存疑的是，《办法》涉及到包括人民银行清算部门、银联、银行、第三方支付厂商等职能、业务各有不同的机构，这些机构的性质并不一样，如果在《办法》中统一管理，将需要进行不同的定义。而人民银行清算中心、商业银行、银行卡组织等机构的原有业务都已经有现成的监管办法，第三方支付机构由于有很多新的业务和模式，才是真正需要监管的。第三方支付组织与商业银行、银联等都不相同，如不区别对待，这将大大增加《办法》的制订难度。如果把它们放到一起管理，将可能人为抬高第三方支付机构获得牌照的门槛。因此，针对第三方支付行为制定专门的监管规定，可能更加切合实际。
第三方支付行为的监管法规应该以维护交易资金安全、保护客户利益，明确各方权利义务。加强风险监管，打击洗钱、网络赌博等犯罪行为目标；应结合第三方支付的特点，对第三方支付主体的机构性质、业务开办资质、注册资本金、审批程序、信用等级的评定管理、支付清算系统的建立、支付平台之间的协调及第三方支付主体与相关方的权利义务关系、支付标准的规范化、国际化等等重要问题作出规定。
2．保护用户的资金安全。对于用户而言，信息安全仍然是首要考虑因素。虽然很多厂商以及专家声称他们从技术上基本解决了安全问题，但消费者还是缺乏足够的信心①，因为安全毕竟不只是一个技术问题。以支付宝为例，它们称必要时无须事先通知即可终止服务，并可立即删除账号和账号中的资料和档案，试想如果支付宝面临暂停或者关闭时，用户根本无法确保资金的安全。相关法律规范应对第三方支付机构单方拟定的显失公平的格式条款进行否定性的评价，对于处于弱势地位的买家予以法律保护，以避免利益失衡，从而鼓励交易、促进第三方支付市场的健康发展。
怎样通过制度设计，实现监管者、银行、第三方支付机构及客户之间的监督和互动?这个问题值得思考。PayPal严格区分用户资金和自有资金的经验也许值得借鉴和参考。PayPal严格区分用户的资金和自身的资金，不会将用户资金用于公司运营或者其他目的，也不会在破产的情况下或者由于其他目的将资金归于债权人。PayPal不会利用用户资金赚取利息收入，并且用户的资金在没有加入PayPal提供的另外一个服务“货币市场基金”方案的情况下，将存入被联邦储蓄保险公司所保险的银行(FDIC-insuredbanks)里开设的无息账户中。
3．建立统一认证标准，加强信用管理。认证体系不完善，信用度不强，已成为影响第三方支付市场发展的重要因素②。在美国，商户只用一个VISA卡插件，就可以统一使用各银行发售的卡，进行网上支付。但我国存在资源不能共享的问题，设施重复地建设，各家银行的插件都不相同[3]。要解决此问题，关键是认证要统一标准，具有通用性，认证了就要相互承认。认证机构要保证其认证的中立性、客观性、公正性。政府监管重点在于对支付认证机构的监管，也确保其中立性、客观性及公正性。
在《电子签名法》之后，信息产业部颁布了作为《电子签名法》配套细则的《电子认证服务管理办法》。目前的问题是，有认证机构但比较混乱，比如各省基本都建立了自己的认证机构，各银行也有自己的认证系统，称“中国金融认证中心”，然而其与各省市的认证机构互不相干。因此，监管机构的重点应该摆在如何管理、协调、理顺这些认证机构、协调和统一其认证标准上面。
信用管理和认证管理是相辅相成的。严格的认证制度下，企业会珍视自身的信誉；同时诚信经营和良好的信誉，也有助于企业通过严格的认证体系，从而获得经营资格。通过严格和统一的认证标准，筛选出一些符合法律规定的企业，获得从事第三方支付业务的法律资格。进一步通过监督机制和淘汰机制，加强第三方支付机构的自律和自控，扶持诚实守信的优质企业，驱逐和淘汰不良的企业，从而建立良好的第三方支付主体市场。
4．完善担保及税控体系。由于第三方支付市场的发展尚处于幼稚阶段，为了增强信用及风险防控体系，可以通过尝试建立金融担保制度来防范和化解风险。同时在税收方面，加快研究制定电子商务税费优惠的财税政策，可参照国外对电子商务企业征收税费的优惠措施，实行“前几年免，后几年减半”的办法。相应的税收优惠政策应将第三方支付主体囊括在内，在扶持和规范产业发展的同时，减少偷税漏税的违法行为。
[参考文献]
[1]杨华．专家认为：《电子签名法》标志意义大于实际意义[N]．经济参考报，2005-04-07．
法律刚好是社会戏剧的组成部分。法律的社会戏剧性，乃是特定的社会演员对“法律正义”的集体演出。国家立法者、国家法院的法官、原被告、律师、法学家、鉴定人、证人、法庭的旁听者，或许还有蒙面法警、陪审员这样一些社会角色，集体演出“法律正义”。
一个有机社会，法律戏剧和其他社会大戏一样，应是一种剧情不断发展，表演不中断的过程――这样的演出，名曰“有效的社会演出”。反而观之，如果法律戏剧“剧本”存在问题，表演者技艺低劣，势必导致演出的中断，这就是共同剧场的失败，从严重程度上讲，它会危害到社会的整合过程。从法律术业的语言来说，“剧本”的连贯性，或者就是法律规则本身是自洽的，相互不矛盾和露馅的，是“统一的”，“有唯一解释”的。如果法律规则自身具有不统一的解释意义，那么法律正义的戏剧，就表现出表演者的自我矛盾。同时，法律戏剧的连贯性，也是所谓的法律程序的“自治性”的展现。法律戏剧的连贯性，要求立法和司法制度和习惯这样的“剧本”因素，是一种有意识创作出的文化产品，要求法律程序具有自治质素。如果有这样的演出――
（情景一）：
立法者：公民具有完整的土地使用权。
行政官：禁止公民行使地上权，不得在土地上树立广告标牌。
公民：请求法官保护土地使用权。
律师：土地使用权包含着公民享有地上权，公民诉求合法。
法官：维持行政官决定。
“情景一”中立法者和法官，出现了冲突性的演出，证明法律正义的“剧本”写作，存在严重的问题。它会导致社会受众，即与本案无关的社会角色，对立法者和法官角色权威和社会魅力，产生怀疑，甚至不再期待“法律正义演出”的重复性生产。
（情景二）
原告：……
被告：……
律师：……
证人：……
法官：宣告休庭。
（幕后：
法官：请对本案指示。
不明身份者：我意此案如此判决……）
“情景二”中的法官和不明身份者在幕后的演出，损坏了法官在社会戏剧程式中的角色地位，导致法律戏剧的角色出现了混乱。这种情节导致法律正义不是一种连贯性的“演出”，破坏了法律正义是由法官一气呵成的、社会文化条件下生成“正义”的内在品质。连贯性演出，产生社会文化产品，如书法家的艺术作品的一挥而就——那种断断续续的描字，写得再好也不叫艺术，法官不能自治的判决，再“公正”也不是法律的社会文化产品，法律正义是法官自为自治的社会表演过程的产物。法律正义是连贯性的“演出”，它发生在会共同剧场，需要必要的受众，接受法律正义的“剧本安排”。如果剧本是杂乱的，演出是非连贯的，必然受众对法律戏剧情节产生哄笑、退场、私议等等“受众反应”。饱受哄笑、退场、私议等等“受众反应”的戏剧，是戏剧安排者的失败。中国足球联赛与许多法律戏剧一样，同样因为缺乏演出的连贯性，受到社会受众的排斥。当足球运动员不能按照竞技原则安排自己的行为，消极比赛，或者随时关心其他场次情况来决定比赛行为，担当其他经济赌博角色，它就丧失了自身角色的正义，最终导致失去比赛自身的正义――社会共同剧场的参与者，必然对失去角色认知的社会戏剧，失去兴趣，进而采取排斥态度。
社会戏剧在社会有机组织中吸引力的下降，是社会共同剧场结构消弭的原因。从剧场效应分析回归到社会学的社会整合视角，我们不得不认为，法律戏剧的演出失败，对“社会”的影响很大，这种影响大于对法律当事人自身的影响――它涉及到社会共同剧场安全问题。关注法律运作的社会影响，是法律制度、文化得以保持社会承认的重要事务，是生成、维系“法统”的必要行为。法统和法律传统总是在法律正义的连贯性演出中形成的，而法统和法律传统的丧失，总是社会演出不断失败的结果累积。
法律正义的戏剧，是“社会”中十分重要的戏剧，此种戏剧和社会中发生的权力支配剧作、经济竞争和成果分配剧作，是社会戏剧的重要组成部分。法律戏剧的独特性在于，它可能在规范、简洁、明快的剧本基础上，由较高质素演员，按照固定演出节奏和程式安排，按部就班达到受众的观赏。这本来就是法律戏剧优于其他戏剧的一个特征，克服了权力戏剧和经济戏剧演出中的“结果不确定性”。如果法律剧场能够在一个好的剧本剧本基础上，由好的演员演绎，总是“好戏”不断，断不至于向权力和经济戏剧那样，一不留心就整体演砸。
现代法律戏剧的舞台设计，是现代人类文化进步的结果。没有一个社会舞台，有法律舞台那样具有正剧剧场的精巧设计――法官的权威及法庭的肃穆庄严，即社会戏剧的魅力化，是具有保障的，也是不可能轻易破坏的。我们甚至可以用社会图腾徽记、威严的法警、制服、法槌，来保障法律正义产生的加魅背景。但是权力和经济戏剧，时常不具此种优越条件。权力和经济的正剧化表演，一旦被社会受众和同台演员戏虐，它的正剧效果很难保障，于是时常提前收场，演出中断化成为常见现象[1].偶然人物和台词的出现，会巨大性降低政治舞台的正剧效果。然而，在法律舞台上，这种非正规演出是被禁止的，我国一位学者写作的《法庭撷趣》中，记录法庭上法官打鼾垂涎、在脚板挠痒那种情节，是非剧本性的安排，是不合程式的表演，系属法律剧作的“表演意外”。
只有有文化的“社会”，才会产生关于法律的“剧本意识”，同时着力控制演出效果。法律规则的整合，法律程序的自治性赋予，法律表演角色分配的现代化，是演出法律正义的必要安排。一个法律正义戏剧不断上演、重叠上演、滚动上演的“社会”，凝聚的共同剧场，是社会整合成功的标志。人生如戏，社会更如戏——法律正义亦是一种社会戏剧演绎。
开展法律风险管理工作，既是法治烟草建设和全面深化改革的需要，也是行业发展面临的经济和社会形势日益复杂的要求，作为法律风险管理的有效载体，法律风险管理体系能够以主动管理和预防管理的方式加强法律风险控制，不断提升北京烟草管理水平和信誉，实现效益最大化，更好的促进北京烟草平稳健康发展。
二、法律风险管理流程
法律风险管理流程包括法律风险识别、法律风险评价和法律风险应对三个流程。
(一)法律风险识别
开展法律风险识别前要明确法律风险环境信息，即对法律风险相关的信息进行收集、分析并予以确定。法律风险环境信息分为外部法律风险环境信息和内部法律风险环境信息。构建法律风险识别框架是开展法律风险识别的一项关键性的工作。企业应结合自身实际情况构建法律风险识别框架，主要根据以下几个角度进行识别:企业主要的经营管理活动、企业组织机构设置、法律风险源、法律风险发生后承担的责任、不同的法律领域等方面。企业可以结合自身的实际情况，选择不同的角度或不同角度的组合，开展法律风险识别框架构建工作。企业组织机构设置大多根据企业主要的经营管理活动进行设置，一般采用企业组织机构设置与不同的法律领域(如合同、招投标、劳动用工等)相结合进行法律风险识别。按照相应的法律风险识别框架，可以采用表格、座谈等方法来进行法律风险识别，确定分类、编码、命名规则，并列明风险描述、涉及的法律法规及法律后果、应对措施等信息，最终形成法律风险清单。
(二)法律风险评估
法律风险评估是指在对法律风险定性和定量的分析后，按照法律风险发生的可能性和严重性等因素对法律风险进行不同维度的排序，根据管理需要对法律风险进行分级。法律风险分析要采用构建法律风险评价模型、相关领域专家建议和企业经验来综合评定，要注意与企业内外部相关人员的沟通，充分考虑企业的实际情况，同时要注意克服各类意见的局限性。法律风险可能性分析一般包括外部监管执行力度、内控制度的完善与执行、相关人员法律素质、利益相关者的情况、相关工作的频次等内容。
(三)法律风险应对
法律风险应对是指企业依据法律风险的具体性质和企业对法律风险的承担能力对法律风险实施控制的行为。法律风险应对包括选择应对策略、制定实施应对方案、监督和检查三个环节。法律风险应对策略包括规避、控制、转移风险、接受风险等。企业的选择一般为规避、控制风险，或者选择不同策略的组合。制定实施法律风险应对方案。制定应对方案前一般应该对应对现状进行评估，找出存在的不足和缺陷，为制定法律风险应对方案提供指导。法律风险应对方案一般应包括确定应对措施、实施法律风险应对措施的机构、人员安排、时间安排、资源需求和配置方案、报告和监督检查的要求、责任奖惩等内容。应对措施是法律风险应对方案中最为基础和重要的内容，通常包括以下几种类型:资源配置类、制度流程类、标准指引类、技术手段类、信息类、活动类、培训类等类型。应对措施可以采取单一类型，也可以采取组合形式。对重大风险的应对一般采用组合形式，且采用的类型数量会比较多，以便能起到更好的应对效果。对制定完成的法律风险应对方案责任部门和人员应按照方案认真执行。监督和检查。企业要及时发现内外部法律风险环境的变化，及时监督和检查法律风险管理的运行状况，做好风险管理绩效评估工作，对发现的问题进行持续改进，形成闭环管理。
三、建设北京烟草法律风险管理体系
(一)目标和原则
北京烟草法律风险管理体系建设的目标是全面评估法律风险，理顺工作流程，完善制度建设，提高法律风险控制能力，建成一套科学的法律风险管理体系，形成科学决策、依法行政、依法经营、依法管理的良好局面，实现北京烟草持续平稳健康发展。北京烟草法律风险管理体系的原则:要坚持服务中心原则，与行业行政执法和生产经营管理各项活动、各个环节有机融合，妥善解决行业发展中面临的法律问题;要坚持全员参与原则，明确职责与责任，充分调动各部门和员工参与法律风险管理的积极性和主动性，形成长效机制;要坚持重点管理原则，重点管理行政执法和生产经营管理中的重大法律风险，制定重大法律风险应急预案;要坚持循序渐进原则，法律风险管理要结合行业发展的实际情况，与北京烟草整体管理水平相适应，注重实际效果，稳步推进;坚持持续改进原则，根据行业内外部法律环境的动态变化，不断完善法律风险管理，实现法律风险的全过程管理。
(二)加强组织领导
要健全完善法律风险管理体系的组织领导机构，负责法律风险管理体系建设的规划实施，形成各级领导层层抓、法规部门牵头管、各部门和全体员工齐参与的格局和氛围;要明确工作职责，充分发挥法规部门的牵头作用，负责沟通协调和指导推进法律风险管理体系建设工作;要充分发挥各职能部门的主体作用，认真落实员工岗位法律风险管理责任，在日常业务中全面落实法律风险管理的各项要求;要建立奖惩考核制度，明确责任追究;要充分发挥外聘人员在法律风险管理中的作用，加强法律风险管理专业人才的培养力度，不断提升队伍建设水平。
(三)完善法律风险管理制度
要不断健全完善法律风险管理制度，实现风险管理职责和程序的制度化、体系化。要不断健全完善各项管理制度，借鉴法律风险评估的结果，不断修改完善有法律风险的管理制度;强化法律风险控制流程，在事前、事中、事后等环节设置管理措施，使各岗位人员明确其相关的法律风险点和控制措施，实现法律风险管理的流程化;对存在法律风险控制盲点的业务或环节要及时制定相应的管理制度，填补管理空白。
(四)理顺风险管理工作流程
要不断健全完善法律风险管理流程，认真做好法律风险识别、评估、应对等具体工作。要不断健全完善沟通和报告流程，在各个层级保持有效的内外部信息沟通，提高沟通的效果和管理效率。要不断健全完善重大法律风险应急管理流程，制定重大法律风险应急预案，明确法律风险预警机制，及时法律风险预警信息，明确应急处理的机构、流程、应急资源等内容，做到及时发现、快速反应、有效处置。要不断健全完善法律风险管理评审流程，建立定期综合报告和重大事项特殊报告规定，及时开展法律风险管理评估，不断提升管理体系运行水平。
(五)建设法律风险管理文化
企业全面法律风险管理文化是企业文化的重要组成部分，对企业发展具有至关重要的意义。法律风险管理应当融入企业文化建设全过程。优秀的法律风险管理文化，能够促进法律风险管理体系的逐步推进，保障法律风险管理目标的实现。建立优秀的法律风险管理文化，不是一蹴而就的，是一个渐进的过程。要高度重视和充分发挥领导层对法律风险管理工作的态度和管理理念的示范和带动作用;要采用多种方式对职工开展风险管理意识、理念、技能和具体流程的培训，树立全员责任的理念，使法律风险管理的意识能够转化为全体员工的自觉行动，形成全员参与的良好氛围;要培养行业法律风险管理的专门人才，不断提升法规部门和人员的业务水平和风险管理水平，为企业的各项活动提供法律支持;要加强一般的普法宣传和专业的法律知识培训，将法律风险管理工作与各项业务活动有机融合，力争使全体员工做到积极学法、谨慎守法、熟练用法。
(六)开发法律风险管理信息系统
关键词：企业 法律 风险 管理
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）25-0127-03
随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，市场环境风云变幻，企业竞争愈演愈烈，企业风险无处不在，企业的生存和发展、利润的获取等，无不在克服各种风险的影响、有效管理各种风险的条件下完成的。没有风险就没有回报，风险意味着失败的可能，也蕴藏着成功的机会。企业若想取得成功，就应当管理好风险。进入21世纪以来，在全球化与信息化不断加速的时代背景下，资本、技术、人才和商品的流动加快，诸要素间的关系日趋复杂，这将极大地增加社会经济中的不确定因素，企业不得不面临更多、更大的风险。法律风险作为法商时代的必然产物，是风险管理中最为重要的一部分。可以预见，企业未来所面临的法律风险与法律问题将急剧增加，政府与企业的关系、企业与企业的关系、企业内部的各种关系，都需要通过相应的法律来调整和规范。法律风险管理得当将会为企业带来更多的盈利机会，法律风险管理失策将可能给企业带来致命的打击。由此可见，构建企业法律风险管理体系已成为公司经营和发展中不可回避的重大课题。
一、风险与法律风险
风险的概念起源于意大利，17世纪由法国传入英国，19世纪早期传入美国。最早将风险范畴引入经济领域并加以考察是在19世纪末。在几十年风险管理研究的历史中，人们总是希望给风险下一个完备的定义，但是直到今天，经济学家、社会学家、统计学家、精算师、保险经纪人、审计师等对风险仍有着不同的定义。
1921年美国经济学家奈特在《风险、不确定性和利润》中，将风险与不确定性加以重要的区分，认为风险是“可测定的不确定性”。
COSO《内部控制――整合框架》中，风险是任何可能影响目标实现的负面因素，COSO《企业风险管理――整合框架》对风险的定义是，一个事项将会发生并给目标实现带来负面影响的可能性。
国际内部审计师协会称风险是指对目标的实现会产生影响的事项发生的可能性。
国务院国有资产监督管理委员会的《中央企业全面风险管理指引》中将企业风险定义为“未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响”。
综上所述，风险是一个二维概念，一维表示损失的大小，二维表示损失发生概率的大小。风险是在一定环境和一定时期内客观存在的，导致费用、损失与损害产生的，可以认识与控制的不确定性。
无论是在企业风险管理领域还是在企业法律事务领域，企业法律风险都是一个经常被提及的概念，然而不同的国家、不同领域的学者对法律风险概念的理解和表述却不尽相同。有人侧重于从制度层面来理解法律风险，认为它是由于未能认识到法律效力，或对法律效力的认识存在偏差或者在法律效力不确定的情况下开展经营活动而使企业的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险。有人倾向于法律风险外延的概括：法律风险包括但不限与因监管措施和解决民商争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险。还有人从企业成立和运营的目的出发，将法律风险归为商业风险的一种，强调法律风险是指企业所承担而发生潜在经济损失或其他损害的风险。
从上述各种观点可以看出，对企业法律风险的定义基本上是从风险诱因和风险后果两个方面来进行的。在风险后果方面，各家观点基本一致，即认为法律风险是一种给企业造成损失或带来不利后果的可能性；在风险诱因方面，虽然各家观点差异较大，但多数都不够全面。鉴于此，笔者认为，企业法律风险是指企业在生产经营管理的过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。企业经营活动中的任何一个法律行为都有可能产生法律风险，法律风险对于企业经营具有巨大的冲击力和危害性。因此，建立一个科学有效的法律风险管理体系，十分必要而又迫在眉睫。
二、企业法律风险的特征
企业法律风险之所以成为单独的一类企业风险，是因为其具有与其他企业风险明显不同的特征。对于企业法律风险特征的了解和熟悉，有助于我们更加准确地把握企业法律企业风险的内涵和外延。结合上述企业法律风险定义，企业法律风险主要包括如下特征：
1.企业法律风险发生原因具有确定性。这是企业法律风险区别于其他企业风险的一个最根本的特征。无论哪一种企业法律风险，其产生原因归根结底都是基于法律规定或合同约定。例如，企业违反法律规定或合同约定、侵权、怠于行使法律赋予的权利等行为，都是有法律规定或合同约定的，否则不能直接导致法律风险的发生。
2.企业法律风险发生结果具有强制性。企业的生产经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单位或者个人的合法权益，势必要承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任等法律责任。法律责任具有强制性，不受企业或其他任何个人意志左右，法律风险一旦发生，企业必然处于被动承受其不利结果的窘境，多年的经营积累可能会因此损失殆尽。
3.企业法律风险发生领域具有广泛性。企业所有经营活动都离不开法律规范的调整，企业实施任何行为都必须遵守法律的规定。法律是企业一切经营活动的根本行动指南。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律法规来规范和调整。因此，企业法律风险存在于企业生产经营各个环节之中，贯穿于企业从设立到终止的全过程。
4.企业法律风险发生结果的可预见性。企业法律风险因违反法律的规定或合同的约定而产生，然而法律规定或合同约定最基本的功能就是给当事人明确规定应该做什么、不应该做什么以及相应的法律后果是什么。因此，对于当事人来说，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读，预先判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险以及风险发生后会给企业带来什么样的后果，从而可以通过各种有效手段加以防范和控制。
三、企业法律风险的分类
企业法律风险的分类是指基于一定的标准，将企业法律风险划分为不同的类型。通过对企业法律风险的分类，我们可以更加全面地掌握企业法律风险的概念和表现形式；通过企业法律风险分类研究，可以让我们发现企业法律风险的某些变化规律，认清各种企业法律风险的特征，从而更好地构建企业法律风险管理体系。从不同的角度、按照不同的分类标准，可以将企业法律风险分为不同的类别：
1.直接法律风险与间接法律风险。按照法律风险与企业的密切程度来划分，可以分为直接法律风险与间接法律风险。直接法律风险是指由于企业自身的行为或企业直接参与的法律关系相对人的行为直接产生的法律风险。例如，企业决策判断时缺乏法律论证而导致的决策风险、企业管理体系中因合同管理、知识产权管理等欠缺导致的管理风险等。间接法律风险则是指企业由于受到其他法律关系的牵连而引起的法律风险。如因担保产生的法律风险，其发生与否往往取决于本企业以外其他法律关系主体的行为。
2.显性法律风险与隐性法律风险。按照法律风险对不利结果产生的影响，可以分为显性法律风险和隐性法律风险。显性法律风险是人们能够清楚认识到法律不利后果发生程度的企业法律风险。隐性法律风险是法律不利后果隐蔽，不通过专业缝隙无法认知风险存在，并对企业的影响程度也不能准确判断的企业法律风险。
3.内部法律风险与外部法律风险。按照法律风险引发因素的来源可以分为内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策或员工违反法律规定等因素引发的法律风险。外部法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。
4.静态法律风险与动态法律风险。按照法律活动外部条件是否变化，分为静态法律风险和动态法律风险。静态法律风险是指在外部法律条件没有变化的情况下，因法律活动实施人的不当行为而形成的企业法律风险。动态的企业法律风险是指由于法律行为涉及的外部法律条件发生变化而形成的企业法律风险。
企业法律风险分类是个十分复杂的问题，上述对企业法律风险的分类知识企业法律风险的主要分类，目的是为了帮助读者便于理解和把握企业法律风险。除此之外，按照企业运营中发生法律风险的业务或管理活动类型的划分，可以分为企业设立中的法律风险、合同法律风险、企业并购法律风险、企业改制法律风险、知识产权法律风险、人力资源管理法律风险、企业税收法律风险、安全事故法律风险、企业诉讼法律风险等。按照法律风险承担的法律责任可以分为，刑事法律风险、民事法律风险和行政法律风险等等。由于企业法律风险有着复杂的成因、复杂的表现形式，防范和管理手段也多种多样，即使特定到具体的企业，法律风险的处理方式和法律后果也常常不同。因此，就要求我们对企业法律风险管理体系进行研究，从而建立起一系列分析、控制、评估、防范、解决企业法律风险的方法。
四、企业法律风险管理体系
企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理有效地控制企业面临的法律风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。企业法律风险管理体系的目标是通过对企业法律风险进行科学、全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为企业战略的实施保驾护航，它是企业法律风险管理体系的出发点和归宿；企业法律风险管理体系的主体是法律风险分析、法律风险控制和法律风险评估三个模块，法律风险分析模块用于了解和认识企业面临的法律风险，法律风险控制模块用于降低企业法律风险的发生的可能性和不确定性，减少乃至避免企业法律风险带来的不利后果；企业法律风险管理体系的根基和落脚点是企业的制度、流程、组织、职能和信息系统等，缺乏上述要素的支撑，企业法律风险管理体系就是无本之木、无源之水。
企业法律风险管理体系三个模块的运转机制是互为前提和基础。法律风险分析模块的实施成果是法律风险控制模块实施的基础和前提，法律风险控制模块的实施成果是法律风险评估的基础和前提，法律风险评估模块的实施成果又可以作为再次实施法律风险分析模块和法律风险控制模块的基础和前提。三个模块相互作用、循环往复，最终形成一个动态、闭环的管理系统（如图1所示）：
图1
企业法律风险管理体系的构建思路是：首先，实施法律风险分析模块，包括法律风险识别、法律风险测评和法律风险分析三个环节；其次，实施法律风险控制模块，包括法律风险控制导入、制定法律风险控制计划和落实法律风险控制计划三个环节；最后，实施法律风险评估模块，包括风险控制实施完成情况和实施效果评估两个环节。在法律风险评估模块实施完成后，从法律风险分析模块开始重新依法实施三个模块，经久不息，循环往复。
五、结语
中国古代的先人，早已对风险管理有着经典阐释，智慧跨越千年，依然历久弥新、发人深省。魏文王问名医扁鹊：“你们家弟兄三人，都精于医术，到底谁医术最高呢？”扁鹊回答说：“大哥最高，二哥次之，我最差。”文王又问：“那为什么你的名气最大呢？”扁鹊答曰：“我大哥治病，是在病情发作之前。由于一般人不知道他能事先铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是在病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里小有名气。而我治病，是在病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”
事后管理不如事中管理，事中管理不如事前管理，可惜大多数人，大多数企业都很难体认到这一点，总是等到法律风险发生了才寻求解决办法，等到错误决策造成了重大损失才寻求弥补之道，一切都为时晚矣，以致悔恨终生。企业法律风险管理体系，是一个集事前管理、事中管理与事后管理于一身，由制度、流程、活动等相互结合而成的有机整体，囊括了法律风险分析、法律风险控制和法律风险评估三大模块。构建企业法律风险管理体系已逐渐成为未来企业发展的当务之急。
参考文献：
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证券市场作为我国资本市场的重要组成部分，在实现国内市场经济持续、健康、快速发展方面发挥了重要作用。但由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场的健康发展正备受困扰，尤其是证券市场的监管频频陷人困境。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
二、我国现行的证券监管法律制度存在的缺陷
我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心，我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是其中也存在着不足。
首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。《证券法》的民事责任制度存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性，这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。
其次，以《证券法》为核心的证券监管法律制度的立法存在局限性。《证券法》未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为，如公募和私募、二次发行等。对已有的投资基金、国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具、股指期权及资产的证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。
第三，证券监管法律制度对部分法律责任界定不明。《证券法》民事责任制度还存在不确定性，所以没有可诉性，不能被投资者主动运用。因为《证券法》的民事责任制度存在严重缺陷，将导致若干严重侵害投资者权益的恶性证券欺诈行为，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却并未能得到充分的法律救济。
三、完善我国证券监管法律制度的建议
（一）监管者的法律完善
1.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
建议学习英美等发达国家的监管体制，制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度。
（二）被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
（三）监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足，应加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
国内外的信托业务模式存在较大的区别。由于我国不论从立法层面还是监管实务中，对银行都存在着极其严格的监管，这种监管往往都以指标作为依据。银行为了尽可能地提高存款、理财产品和自有资本的投资效率，扩大利差收入，必须在符合监管要求的情况下（不能突破存贷比）扩大贷款业务规模。信托公司成立信托产品，购买银行的信贷资产，实现信贷资产出表，降低了银行的存贷比，扩大了银行放贷的空间。但是，由于实务操作中多采用多SPV嵌套的交易结构，信托产品的投资者难以知晓信托计划的具体投资标的、比例以及相关风险情况。因而信托产品对于投资者来说风险很大。
央行和银监会不断出台监管措施对银信合作业务进行规范，力图鼓励和引导银信合作规范发展，但现实中银信合作并未按照监管层的意图，突出信托公司“受人之托，代人理财”的主动管理能力，而更多地是由信托公司作为通道，将银行的信贷资产从资产负债表内转到表外，降低银行的存贷比。或者信托公司发行信托产品，为银行的理财产品提供通道，投放到受国家贷款政策限制的行业。综上所述，信托产品的性质异化为类贷款产品，但却脱离了监管机构对于贷款的监督管理。由于现实中信托产品往往采取多SPV嵌套的模式，信息披露极不完善，甚至部分托管银行也难以知晓具体的投资标的，尤其融资类的信托产品杠杆较高，投资者和融资方之间信息极不对称，因而信托产品往往存在着较高的流动性风险和兑付风险。
与国内市场不同，在国外金融业混业经营的背景下，国外市场的银信合作产品主要发行机构既有传统商业银行也有办理投资银行业务的综合性银行，因此产品结构及性质与国内银行理财产品存在差别。新的金融中介理论认为，除了传统的融资功能以外，金融中介机构的重要作用之一就是风险管理—运用复杂金融工具和金融技术为客户管理风险。Merton（1992）研究发现，将风险打包或者拆分，从而以最低的成本对风险加以分散风险，是金融中介的一个主要特征。Scholtens和Wensveen（2003）则认为，业务范围的拓展，新的金融衍生工具的出现，使商业银行管理风险资产的职能得到加强。
随着社会经济的不断发展，大众对理财产品的需求日益增大。金融监管加强、信贷规模紧缩、利率市场化使银行面临巨大的转型压力。张谦（2011）认为我国加强金融同业合作与大力发展金融创新，为银信合作理财业务的发展带来了良好的契机。银行和信托各自的优势具有良好的契合性，银行掌握着丰富的资金和客户资源，而作为四大金融支柱的信托具有特殊的跨领域投资的制度优势。因此银信合作在我国得以快速发展，银行和信托实现双赢。但在发展的过程中，银信合作也出现了较多的问题，如信托在银信合作中的通道化严重，银信合作金融创新能力弱并且合作层次浅，银信合作资产表外化风险大量积聚，信托自主管理能力不强以及银信合作地位出于弱势等等。
监管机构在对信托进行监管的过程中，缺少相关的法律指引，央行和银监会出台了大量的规范性文件对信托行业进行规制，但仍存在一些问题：监管手段较为单一，行政化干预程度比较高，监管程序繁琐复杂，强度过大，窗口指导过多等等。在立法和实践中，对非银行金融机构的监管往往借鉴银行类金融机构的经验，传统的微观审慎监管以资本监管为主线，2008年金融危机后，巴塞尔委员会强调了以系统性风险为主线的宏观审慎监管的重要性。
关键词 法律意识 护理管理 探讨
护理行为的法律性
护理行为是指护士在实现基本使命的同时所进行的基础护理、环境调整、保健教育、辅助诊断等方面的行为。部分是由护士独立完成，部分是执行医生的医嘱。通常人们认为护理行为是有益无害的，如果这些行为条件符合要求，方法正确，则对患者起到治疗作用，最终达到康复的目的。
现在护理“以病为中心”的整体护理，也要注意符合医疗原则，不可疏忽大意或过分迁就患者，否则造成的过失可能无法挽回。如果不按规章制度和操作常规办事，出于爱面子，该查的没查，该做的皮试不做，导致患者发生过敏反应、休克死亡等，这样不但使患者身心受到不必要的伤害，更重要的是使医护工作丧失了职业道德，触犯了法律。因此护理工作事关人命，轻者失职之过，重者致死致残，构成渎职罪。每个合格的护理人员不仅应该熟知国家法律条文，而且更应明白自己实际工作中与法律有关的潜在性问题，以便自觉地遵纪守法，必要时保护自己的一切合法权益，维护法律的尊严。这些潜在性的问题，常见的有：
侵权行为与犯罪：护理人员与患者的接触比其他医务人员更为密切，如在护理卧床患者时，在获得其高度信任的基础上，被同意查阅其信件，但对书信往来和个人隐私，护理人员应持慎重态度为之保密，如随意谈论，造成扩散，则应视为侵犯了患者的隐私权。
疏忽大意与渎职罪：例如护士因疏忽大意而错给1例未做过青霉素皮试的患者注射了青霉素，若该患者幸好对青霉素不过敏，那么，该护士只是犯了失职过错，构成一般护理差错。假若该患者恰恰对青霉素过敏，引起过敏性休克致死，则需追究该护士法律责任，她可能被判渎职罪。
临床护理记录：临床护理记录，它们不仅是检验衡量护理质量的重要资料，也是医生观察诊疗效果、调整治疗方案的重要依据。在法律上，也有其不容忽视的重要性。不认真记录，或漏记、错记等均可能导致误诊、误治，引起医疗纠纷，临床护理记录在法律上的重要性，还表现在记录本身也能成为法庭上的证据，若与患者发生了医疗纠纷或与某刑事犯罪有关，此时护理记录，则成为判断医疗纠纷性质的重要依据，或成为侦破刑事案件的重要线索。因此，在诉讼之前对原始记录进行添删或随意篡改，都是非法的。
执行医嘱：医嘱通常是护理人员对病人施行诊断和治疗措施的依据。一般情况下，护理人虽应一线不苟地执行医嘱，随意篡改或无故不执行医嘱都属于违规行为。但如发现医嘱有明显的错误，护理人员有权拒绝执行，并向医生提出质疑和申辩；反之，若明知该医嘱可能给患者造成损害，酿成严重后果，仍照旧执行，护理人员将与医生共同承担所引起的法律责任。
品与物品管理：品主要指的是杜冷丁、吗啡类药物。临床上只用于晚期癌症或术后镇痛等。护理人员若利用自己的权力将这些药品提供给一些不法分子倒卖或吸毒者自用，则这些行为事实上已构成了参与贩毒、吸毒罪。因此，护理管理者应严格抓好这类药品管理制度的贯彻执行，并经常向有条件接触这类药品的护理人员进行法律教育。
护生的法律身份
护生是学生，她只能在执业护士的严密监督和指导下，为病人实施护理。如果在执业护士的指导下，护生因操作不当给患者造成损害，那么她可以不负法律责任。但如果未经带教护士批准，擅自独立操作造成了患者的损害，那么她同样也要承担法律责任，患者有权利要求她作出经济赔偿。所以，护生进入临床实习前，应该明确自己法定的职责范围。
职业保险与法律判决：职业保险是指从业者通过定期向保险公司交纳保险费，使其一旦在职业保险范围内突然发生责任事故时，由保险公司承担对受损害者的赔偿。目前世界上大多数国家的护士几乎都参加这种职业责任保险。她们认为：①保险公司可在政策范围内为其提供法定人，以避免其受法庭审判的影响或减轻法庭的判决；②保险公司可在败诉后为其支付巨额赔偿金，使其不致因此造成经济上的损失；③因受损害者能得到及时合适的经济补偿，而减轻自己在道义上的负罪感，较快达到心理平衡。因此，参加职业保险可被认为是对护理人员自身利益的一种保护，它虽然并不能摆脱护理人员在护理纠纷中事故中的法律责任，但实际上却可在一定程度上抵消其为该责任所要付出的代价。
护理管理中的法律意识
护理工作是医院工作的重要组成部分，良好的护理可以为正确及时的诊断治疗提供重要线索和依据，为解除患者痛苦、缩短病程、预防并发症起着举足轻重的作用。护士准确、细致、耐心、周到、严谨的护理服务，不仅是护理事业的内在要求，更重要的还是护理管理中法律意识的真实体现。
关键词：合同能源管理；节能服务合同；无名合同；标准合同文本
[中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1671-7287（2012）02-0023-05
合同能源管理（国外简称EPC，国内则简称EMC）是一种以节能改造为目的，以市场推广为手段的新型服务机制。节能服务公司与用能单位达成节能减排合意，签订节能服务合同，由节能服务公司运用自己的专业技术，为用能单位提供其所需要的节能服务，而用能单位不需承担节能改造和服务的费用，节能服务公司通過降低用能单位的能源消耗量使得用能单位在享受节能改造成果带来的效益时，用节省下来的能耗资费支付节能服务公司的改造费用及合理利润。这种模式的优势在于可以使用能单位的节能改造风险降到最低，所以在许多发达国家得到推广。我国在20世纪90年代引入合同能源管理制度，其发展态势迅猛，但是与之相关的《中华人民共和国节约能源法》、《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》、《合同能源管理技术通则》等法律法规侧重于政策支持，且对其法律关系缺乏明确的规定，这是我国合同能源管理法律体系构建的主要问题之一。
一、合同能源管理及其法律关系的特征
《合同能源管理技术通则》（GB/T 24915-2010）第三条第一款规定：合同能源管理是指“节能服务公司和用能单位以契约形式约定节能项目与节能目标，节能服务公司提供节能项目用能状况诊断、设计、融资、改造、施工、设备安装、调试、运行管理、节能量测量和验证等服务并保证节能量或节能率，用能单位保证以节能效益支付项目投资和合理利润的能源效率改进服务机制”。节能服务的领域主要集中在工业、建筑、交通、居民、商业、政府及其他公共机构。为了实施合同能源管理的节能减排项目，节能服务公司与用能单位之间需要签订节能服务合同，节能服务合同中的法律关系具有三个特征。
第一，合同能源管理法律关系专业性强且周期长。签订合同后，用能单位将需要改造的项目移交给节能服务公司，从而能够专注于生产和服务。而节能服务公司对于项目的改造设计、安装和实施以及正式的运营和维护均采用先进的科学技术，由专业知识的技术人员参与解决，而相关知识的复杂性、科学性不是非专业人士所能理解的，这也是用能单位交由节能服务公司进行全面服务和管理的主要原因。另外，能源管理合同的履行周期很长，一般为三到五年，有些甚至长达二十几年，这加大了潜在的风险性，也凸显了双方友好合作对推进节能项目进程的重要性，合同能源管理的顺利进行必将依赖双方完善的合同条款和应对节能改造過程中出现的情势变更以及一些不确定风险的具体措施，民法中的诚实信用原则也尤其重要。
第二，合同能源管理法律关系具有双务且有偿的特征。所谓双务是指双方当事人互承担对待给付义务；所谓有偿是指当事人一方享有权益，须向另一方偿付相应代价。合同能源管理中，虽然在项目改造直至完成期间的各项工作和费用支出均由节能服务公司负担，但在项目投入使用后，用能单位需要按照合同约定，向节能服务公司支付相应的服务费用，直至其收回成本及合理利润。
第三，合同能源管理法律关系中占有和权属不同时转移，这是能源管理合同最显著的特征。合同能源管理中，节能设备在进行建设和投入使用阶段，节能服务公司只是移交了设施的使用权给用能单位，用能单位需要用节省的能源利润支付节能服务公司的成本和收益，待节能服务公司的成本利润得到满足后，合同履行完毕，节能设施的所有权才能归用能单位所有，权属转移才能完成。
二、能源管理合同的法律性质
合同是合同能源管理法律关系的基础，它与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中分期付款合同、融资租赁合同、技术合同等有名合同密切相关，但又不完全相同。
分期付款合同是买卖合同的一种，《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。分期付款合同的独特之处在于，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，在双方无约定时，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。而在合同能源管理模式下，节能服务公司在对方未付清全部合同款项之前对自己投入的全部节能设备设施享有所有权，这一点与分期付款买卖合同有相似之处。但区别在于，在合同能源管理模式下，节能服务公司提供的设施只是其履行节能服务义务的手段，而不是合同的标的，只有在对方履约、服务方取得全部收益的情况下才会将设备设施的所有权转移给接受服务的一方。此外，用能单位依合同所支付的价款也并非是设施购买款，而是作为接受节能服务的对价存在。
《合同法》第二百三十七条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”。融资租赁实质上是一种特殊的融资手段，它涉及设备制造方、出租方和承租方三方当事人。从商业运作模式上看，融资租赁与合同能源管理模式较为接近，都是由合同的相对方分期支付合同价款，在合同履行完毕之前由出租人或节能服务提供方对设备享有所有权。但是，这两类合同存在本质上的不同：首先，融资租赁下的出租人，无须向承租人提供任何技术服务，就连标的物的取得也是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同而取得，所以很长一段时期我国一直将从事融资租赁业务的公司作为非银行金融机构来管理。其次，租赁物的所有权虽为出租人所有，但在合同期内由承租人占有和使用。因此，《合同法》第二百四十六条规定在承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。第二百四十七条第一款规定承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。而在合同能源管理机制下，用能单位在合同期内虽然在使用节能设施但通常不占有这些设施，因此，不会对设施造成第三人的损害承担赔偿责任，也无须对设备承担维修义务。再次，在融资租赁中，对于租赁物、出卖人的选择取决于承租人的需求，而非出租人自己的主张。合同能源管理中，节能项目的各种设备、技术的选择，则因用能单位的托付而由节能服务公司根据节能要求自行决定。最后，在融资租赁中，出租人只负有将租赁物交付给承租人的义务，此时便可取得报酬，至于租赁物的质量、品质瑕疵在所不问。合同能源管理中，节能服务公司拥有对节能设备、技术的选择权，因此，需要对设备、技术的节能质量负责，若无法达到合同约定的节能效果，节能服务公司将无法收回成本并获得利润，风险之大不言而喻。
《合同法》第三百二十二条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”，技术合同包括技术开发、技术转让、技术服务和技术咨询四个方面。能源管理合同与技术合同之间有很多类似之处，它兼有技术开发、技术咨询和技术服务的内容。它区别于普通的技术合同之处在于：合同的客体仅指向节能服务的提供；合同结构上更加复杂，对技术服务之外的能源审计、节能测量、工程施工等工作也要负责；提供节能服务能否取得合同价款与节能效果相挂钩。
总之，合同能源管理法律关系虽然与《合同法》规定的有名合同存在一些共同的特征，但又有本质区别，无法归为其中之一，应当归为无名合同。无名合同包括单一型、混合型、复合型三种类型，合同能源管理法律关系应当属于混合型无名合同。随着合同能源管理机制的发展，将来会有大量的、复杂的能源管理合同出现，仅定位为无名合同难以满足这一新兴制度发展的要求。笔者认为，我国应当加强对合同能源管理法律规范的定性与规范，从而促进合同能源管理的健康发展，实现节能、盈利的目的。
三、合同能源管理法律关系主体的权利义务
节能服务公司、用能单位是合同能源管理法律关系的重要主体，此外，有些特殊的节能项目除需节能服务公司进行节能改造外，还需其他机构进行辅助工作，为合同的顺利履行提供相应服务。
《合同能源管理技术通则》第三条第三款规定：“节能服务公司是按照合同能源管理机制为用能单位提供能源效率改进服务的专业化服务公司”。详言之，节能服务公司是以营利为目的，为用能单位提供用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装、调试）、运营管理等服务的专业化公司，并通過与用能单位分享项目实施后产生的节能效益来实现盈利和滚动发展。由于节能服务公司从事的节能服务具有高技术、专业化特征，因此，节能服务公司既需要具备相应的能源管理水平，以保障项目的顺利进行；也需要拥有一批高技术专业水平的从业人员，以确保节能服务的质量。此外，必不可少的资金支撑也是节能服务公司生存的基础。只有同时具备以上资质，节能服务业才能得到更好的发展，才能提高自身开发多重项目的能力。合同能源管理中，节能服务公司的权利主要包括：首先，节能服务公司有收取资本和报酬的权利。在能源管理合同的履行過程中，用能单位将需节能的项目交由节能服务公司后，由节能服务公司投入大量资金进行改造。改造完成后，节能服务公司有权按照合同约定收回资本，并赚取相应报酬。其次，根据能源管理合同的特征，在能源管理合同的履行過程中，节能服务公司在尚未完全收回成本和利润期间拥有节能设备的所有权，但也需要承担相应的义务，需要负担项目改造的全部资金，不得以任何形式要求用能单位提供，但可通過融资等途径向金融机构筹集；需要在节能项目完成后及时交由用能单位运营，并在合理取得相应收益后，转移所有权；需要保证节能项目完成后能够达到预期的节能效果，否则，节能服务公司要自担风险；需要对投入使用的节能设施负有维修和保养义务，使其能够安全使用并达到理想的节能水平。
用能单位普遍存在，只要其有节能减排的意愿，具有法律规定的合法企业资质，均可依合同能源管理机制进行改造。在我国相关节能法规和政策的指引下，有节能需求的单位会不断涌现。合同能源管理中，用能单位的权利主要包括：首先，对完成的节能设备进行验收；其次，在合同约定的节能服务公司收回收益后，取得节能设备的所有权。一项合同能源管理项目能够顺利开展，除了节能服务公司必须提供专业服务外，用能单位还必须承担辅义务。在节能设备改造前，用能单位需充分说明本单位能源利用情况，提供各种相关的设备信息。如果项目有需要，用能单位还需提供相应的场地、设备等条件。设备投入使用后，用能单位应在规范合理的条件下使用，若因用能单位操作不当导致无法达到预期的节能效果时，用能单位需要承担全部责任，而节能服务公司仍然可以按照合同约定获取节能报酬。
四、合同能源管理法律关系的特殊事项
合同能源管理运行過程中存在一系列问题，需要通過法律关系的调整予以解决。
第一，合同能源管理的标准合同文本设计。目前，在我国的能源管理合同中，节能服务公司由于发展时间短，签订合同可借鉴的资源比较少，再加上经验不足且考虑不周，往往在与对方订立合同时缺乏严密性。用能单位也会因为对节能改造工程中過于复杂且专业的技术信息无法完全理解，信息知晓度的偏差使得用能单位在签约過程中会面临谈判困难，这势必为合同能源管理的顺利发展造成阻碍。为使合同双方能够破除这些障碍，应设计合同能源管理标准合同文本，使双方的合同更加规范和严密。标准合同文本应当推广标准化的能源合同语言，并在合同文本上加入专业术语的解释和说明，同时对核心条款注明适用条件和范围。
第二，合同能源管理的风险分配与管理。由于节能设备的所有权和使用权不同时转移，所以对于节能设施毁损灭失的风险，在设备交于用能单位之前由节能服务公司承担；在节能设备转移使用权于用能单位后由用能单位承担。风险转移时间不同于所有权转移时间。同时，应当规定保险条款，由节能服务公司（个别情况由用能单位）为进行改造的节能设备投保，降低设备改造的风险。
