发布时间：2023-01-25 05:36:16
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论文摘要：WTO对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法审查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出建议。
随着我国加人WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为WTO(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定，在中国加人协议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查审i:}，又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定
WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。
然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:
(四)法律适用
首先，在实体法方面，各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时，只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据，而不能直接适用WTO(义反倾销守则)。这是因为:其一，维护国家和行动自由的需要。司法是国家的重要组成部分，在反倾销司法审查中强制性适用我国法律，有利于维护我国国家。而且，是否给予WTO以反倾销守则)直接适用的效力，(反倾销守则》并没有要求，而是由成员国自主决定的问题，因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二，保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上，从美国、欧盟及其他多数WTO()成员国的司法实践来看，都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力，则会损害我国的利益，而惠及其他成员国。显然，这样的差别待遇对我国是不公平的。其三，国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象，而且有许多例外条款，可操作性不强，有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家，直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四，WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则，由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
「关键词行政契约司法审查
一、引言
在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。
否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？
支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。
在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。
另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。
但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。
英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4]第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以，戴维斯（A.C.L.Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效国家卫生服务（NHS，nationalhealthservice）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggressive）。[7]
我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。
在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。
在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。
二、审查的依据：混合规则
解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。
普通法上对于政府合同（governmentcontract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8]事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultravires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（naturaljustice）原则的约束。[9]
国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。
显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10]另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。
同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。
哈罗（CarolHarlow）和劳林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术''''或''''有关合同的法律''''的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]
所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。
这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（deSmith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12]这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。
三、审查的基本方法
1、审查的基本路径
1.1分类审查
分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。
分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13]分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。
1.2附带审查
所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。
用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。
比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。
对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。
2.审查的重点
2.1是否有权限？
有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。
在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“expressorimpliedauthority”doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14]通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultravires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。
法院对上述问题的审点和方向应该是：
第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。
第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。
第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？
2.2是否违反程序规定？
行政契约的程序违法主要包括：
（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？
（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？
（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？
（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？
（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？
（6）行政契约是否违反形式要式之规定？
2.3是否违反合法预期之保护？
行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：
第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。
第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。
四、诉讼结构
1.双向性结构？单向性结构？
行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。
我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]
因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。
2.双向性结构的基本内容
2.1双向性审查结构
行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。
与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？
2.2原告、被告资格
在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。
如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。
但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？
消费者
公共服务购买者公共服务提供者
（行政机关）（契约相对人）
在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16]二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P.P.Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]
在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。
但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]
2.3举证责任
在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。
在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。
2.4反诉
以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。
但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。
2.5判决形式
我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]
的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20]所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。
五、简短的结论
行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：
（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；
（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；
（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。
或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。
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[1]本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。
[2]立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。
[3]比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。
关键词：行政裁量权；司法审查；范围；标准
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾，以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为，要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度，首先要明确“”和“显失公正”的内涵。
弄清“”的内涵，首先要弄清一个问题：行政只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说，行政的涵义包括：“第一，行政发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。
在明确了“”的内涵的前提下，我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为：“与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。是从主体和行为着眼，显失公平则是从行为结果着眼。行政实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为，如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属违法，而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚，进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释：“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有的行为，它只限于显失公正的处罚，即滥用处罚裁量权；(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务，第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更，也可以不判决变更，而判决撤销。”-6笔者同意这种观点，并且认为，现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力，是有现实基础的，因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重，法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更，比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此，不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定，就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析，我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围，是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰，例如“”，其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中，关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统，例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定，“关于行政厅的裁量处分，只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况，法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家，判例对法院没有约束力，因此，建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上，学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时，应当分为两个层次具体分析：一方面，行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下，法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分，应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下，行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面，法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内，但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限，构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异，但是，也有多数是通用的，在此，我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一，审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权，是基于一定的社会需要，为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的，而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言，首先要确定授权法的目的，进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来，在实践中，“在确定授权法目的时，如果授权法对其目的规定明确，法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊，要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下，需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的，而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为，在我国现实中，应当给予法官更大的司法裁量权，使其能够在具体的案件中解释相关的法律，否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外，“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个，若其中部分目的正当，而部分目的不正当，法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同，依据各自的法治传统和社会现实，有的国家采取较为严格的标准，只要有不正当的目的存在，即认定该行为违法，例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松，例如在法国，只要其中一个目的合法，该行政行为就成立，当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时，行政法院将撤销该行为。在我国，司法机关要运用自己的裁量权去确定标准，笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二，审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中，哪些是行政裁量行为应当考虑的因素，哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素，也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样，需要法院综合考虑各种因素，去灵活把握。
第三，审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多，可能是行政机关漫不经心，故意不行使，或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如，“在英国，通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人，事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量，通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况，皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限，在时限内，行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下，需要行政机关对某些事项紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理，则构成行政裁量权的滥用。“另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。”
第四，审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身，而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的，就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时，对同等情况应当同等对待，这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定，预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待，便属违背公正法则。另一方面，公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡，应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系，如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害，则违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。另外，公正法则还要求行政裁量行为前后一致，不反复无常，先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然，法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现，不应遵循先例这两种情形下对社会公益，对行政相对人所造成的影响。
第五，审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来，法律规范采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律规范的目的，整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释，而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”，德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分，使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中，没有作出这种区分，但是在司法审查的过程中，应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。超级秘书网
论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网
关键词：司法审查制度权力制约依宪治国法律保障
司法审查在美国又称违宪审查，是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。美国是西方最早建立司法审查制度的国家，两百年来，司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面，都发挥了不可替代的巨大作用，成为美国民主机制中至关重要的制度因素。正如19世纪法国学者托克维尔所说：“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权，它的职权范围，它的政治影响，联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。”
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键
美国1787年宪法严格按照孟德斯鸠三权分立的学说确立了三权分立制度，分权的目的是为了以权力制约权力，以防止权力的滥用。然而在建国初期，三权之中，司法权最弱，最高法院还不是一个能与联邦立法和行政部门鼎足而立的部门。可以说，三足之中，有一足是“跛脚”。汉密尔顿就此指出：“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”这种状况使得1787年宪法的制定者们要用权力制约权力的初衷难以完全实现。因此，汉密尔顿提出，为了保障自由和共和，必须增强司法权力的独立性。他提出了确保司法独立的具体办法，其中最重要的就是要授予最高法院解释法律、维护宪法的权力。汉密尔顿认为：“解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”汉密尔顿的这些思想为司法审查奠定了坚实的理论基础。
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【摘要】在承认和执行外国破产程序的案件中，公平对待债权人、公共政策、互惠这三项重要的因素，法官的自由裁量权往往起着重要的作用。在这些方面，更需要加强国际合作，使得各方的利益得到平衡，以促进经济的发展。
【关键词】在承认和执行外国破产程序的案件
公平对待债权人 公共政策
互惠这三项重要的因素
【本页关键词】 期刊征稿 论文投稿 省级期刊征稿
【正文】
三个前提是：（1）申请人承认、执行人所在国或委托法院所属国与我国必须有条约或存在互惠关系。此处所指“条约”，即包括我国与该有关外国共同参加的关于互相承认和执行对方法院判决、裁决的国际公约，也包括我国与该有关外国所缔结的司法协助条约等。（2）须经当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院提出申请或经外国法院的委托。（3）该外国判决必须是发生法律效力的终局判决。另外两个条件是：第一，不违反我国法律的基本原则；第二，不违反我国国家主权、安全和社会公共利益。同样，这些规定也是体现在即将生效的破产法中。中国现行的民事诉讼程序的有关规定实际上对中国法院与外国法院的合作构成了若干障碍。例如，当存在一个由外国法院做出的有效破产判决，但该外国与中国之间不存在司法协助条约和互惠关系时，外国清算人需要到有管辖权的中国法院另外提起一个独立的诉讼。之后，中国法院应当对外国的判决进行审查，已决定它是否与中国的利益相违背，在此基础上决定是否应当对其进行承认。严格说来，这其实是中国法院做出的一个独立的审判，并不涉及外国破产程序的直接承认问题。外国破产判决在这里只是提供了一个诉因的作用。另外，中国法院审查外国法院的破产判决时，其所遵守的原则中有互惠要求。如果一个来自于中国没有司法协助条约或互惠关系的外国法院，要求从中国法院得到直接的承认与执行，可能是不会成功的，除非这些要求通过适当的外交途径来进行。⑥在承认和执行外国破产程序的案件中，公平对待债权人、公共政策、互惠这三项重要的因素，法官的自由裁量权往往起着重要的作用。在这些方面，更需要加强国际合作，使得各方的利益得到平衡，以促进经济的发展。
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3、法律实践（社会实践）的内容应限定在立法、执法与司法范围内。参加毕业实践活动的学员应根据法学专业的特点，结合毕业论文的选题，有针对性地进行法律实践。实践单位和形式自己选择。4、法律实践（社会实践）的成绩考核以学生提供的书面材料为依据。字数不少于20__字。
5、法律实践书面考核材料经审核合格后给予相应的学分。没有参加社会调查、未交法律实践书面考核材料者后成绩不合格者不计学分。
6、对法律实践书面材料考核的内容有：法律实践时的基本情况与表现：书面考核材料的内容与文字表达。法律实践成绩评定办法：
法律实践书面考核材料由指导教师凭此规定成绩。电大分校负责法律实践书面考核材料的成绩审核。
注：法律专科要求撰写的是：社会调查；法律本科要求撰写的是：法律实践。
二、毕业论文：
1.毕业论文是“中央广播电视大学人才培模式改革与开放教育试点”法学专业本科的集中实践环节之一。
2.学生毕业论文安排在修完全部专业主干课程，已修课程达到最低毕业学分80时进行毕业实践环节。
3.毕业论文是实施法学专业教学计划，实现培养目标的必不可少的实践性环节，是培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力，并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
4.毕业论文的选题应当在法学专业范围之内，并符合法律专业的特点。选题时应当结合我国司法实践，选择应用性强或者当前司法实践需要解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容，鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
毕业论文的形式应为学术论文，本科字数不少于6000字，专科不少于5000字。
6.毕业论文的要求：学生应在事实求是、深入实际的基础上，运用所学的知识，独立写出具有一定质量的毕业论文，毕业论文应观点明确，材料详实，结构合理，层次清楚，语言通顺。
7.毕业论文评分标准为：优秀、良好、中、及格、不及格五等，凡是成绩在及格以上者，给予5学分。
（1）优秀：观点明确，论述充分，论证严谨，有一定的独创性，科学性较强，文章结构完整，层次清晰，语言流畅，格式规范，答辩中回答问题正确，重点突出。
（2）良好：观点明确，内容充实，有一定的理论性，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次清楚，语言流畅，答辩中问题回答正确。
（3）中等：观点明确，内容较为充实，有一定的理论基础，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较规范，答辩中问题回答基本正确。
（4）及格：观点明确材料较为具体充分，能运用所学的知识阐述自己的观点，结构较为完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较为规范，答辩中问题回答问题基本正确。
（5）不及格：有下述情形之一者为不及格：观点不明确或有严重的政治性错误，材料空泛或虚假，论证片面、紊乱、无逻辑性、结构不完整、层次不清楚、语言不流畅、文章体裁不符合规定，字数少于要求的字数，有剽窃、抄袭、由他人或者其他弄虚作假的行为，答辩中不能回答问题或者表现出对自己论文的内容完全不熟悉。
注：本科的学生要求100的答辩，并且在答辩时用幻灯片的形式演示自己论文的主要内容。专科的学生不要求答辩，省校对学生的论文按30的比例随机抽取进行复查，如果有成绩不符者，要求对所有的论文重新进行审查。
三、相关的要求：
1、学生应该和指导教师及时联系，有任何的问题和指导教师联系。
2、学生最好每次给老师提供打印稿，论文要求有一稿、二稿、三稿（定稿）。论文和实践的定稿要求用A4的纸、宋体4号字打印出来。
2007年，在江伟教授主持下，修订了“民事诉讼法修订专家建议稿”。这虽然是一个建议稿，但却在学术界引起了极大的反响，在这个建议稿中，明确提出了保护当事人诉权的主张。在十八届四中全会《决定》中，改革法院的案件受理制度成为其一大亮点，这意味着要将立案审查制变为立案登记制度，从而解决了当事人诉讼网专业教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临难的尴尬司题。201 5年2月4日，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》施行，确立了民事诉讼由立案审查制改为立案登记制。但是在民事诉讼司法解释出台之前，中国法院案件受理采取立案审查制。《民事诉讼法》第一百一十九条规定“须符合下列条件（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百一十九条前两款是对当事人的具体要求，第三款其实是涉及到实体司题的要求，即法院在面对当事人的立案时，需要审查诉讼请求和事实与理由，这往往导致实体前置，损害了当事人的诉权。并且，在最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第八条至第十八条中对民事案件的和受理作出了这样的规定，人民法院在立案审查过程中，要求原告提交证明其诉讼请求的主要证据，原告坚持的，应当裁定不予受理。在这项规定中，不难看出，最高人民法院对当事人立案提出了更高的要求，并且如果当事人坚持，则会裁定不予受理。《民事诉讼法》规定的条件是针对当事人的；后者是从法院审查立案的角度，把民事诉讼的条件进一步具体化。
从上面的分析可以看出，由于法律规定的的条件过高、有的法律规定太过模糊再加上法官的自由裁量权，另外，法院之前实行结案率的评比，使得法院对那些可立可不立的案子往往会选择不予立案，这些都是导致“立案难”的原因。在民事诉讼中，有的法官仅仅因为案件标的额太小而拒绝立案。由于存在指标考核管理，每年年末，一些法院为了考核达标，故意加重立案标准，通过各种理由和借口拒收案件，致使很多案件无法立案。在立案审查制度条件下，在很多情况下，公民的诉权并不能得到有效的保护，因为在立案阶段，法官可能会以某些材料不真实或者不健全而拒绝立案，这实际上已经介入到了实质审查，在这种情况下，许多当事人状告无门，就导致了或上访性事件。
二、立案登记制度
民事诉讼法司法解释规定，法院接到当事人提交的民事状时，对符合法定条件的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合条件的，应当接收材料，并出具注明收到日期的书面凭证。这项规定不仅解决了难得司题，同时也避免了程序审查和实质审查相混淆，从长远来看，建立形式审查的立案登记制，由审判庭统一决定实质司题（包括程序司题和实体问题），走向真正意义上的“立审分离”，才符合审判的规律和司法的内在需求。
立案登记模式是当事人主义在民事诉讼法上的体现，典型代表国家有英国、美国。在美国，当事人立案都要填写一个民事案件登记表：1.原告、被告的姓名；2.管辖根据，在民事案件登记表中进行选择；3.主要当事人的州籍，也是在表格中提供的各种选项中进行选择；4.诉因，即要求当事人简单的陈述一下事实和理由；5.诉讼的性质，在各种选项中进行选择；6.案件来源，主要是指初审还是移送；7.诉讼要求，主要用来确定是否属于集团诉讼；8.相关文件，如果法官正在审理与此案相关的案件，则要写明处理该案的法官姓名和案卷号。由此可见，我国的立案登记表美国的登记表有诸多不同之处：首先，在美国，立案登记表是由当事人填写的，而在我国，是由法官或书记员填写的；其次，美国的立案登记表主要是用于司法统计，案件登记后由书记官利用电脑随机分配，确定承办法官；但是在我国，一般由法官或书记员填写好登记表之后，由领导主观分配案件，指派承办法官。最后，在美国填写登记表只涉及程序司题，但是在我国，既涉及程序司题又涉及实体司题。英美法系奉行的是当事人主义，在立案制度中实行立案登记制度，即只要当事人提交的材料符合规定，并不审查实质的内容，法院就办理登记。《联邦民事诉讼规则》第5条第5款规定“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而拒绝接受所提交的任何文件。”
三、立案登记制度——一把双刃剑
