发布时间：2022-04-22 15:44:50
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行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释：
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
参考文献资料：
关键词：社会公共行政；行政法；公共行政
行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。
本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。
一、行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定行使之限度与方式：君主或者直接行使其，或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。
二、在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。
一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。
“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：超级秘书网
第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
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我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。
引言
审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。
司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。
一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷
（一）审查标准形态单一
司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。
（二）审查标准界限模糊
依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。
（三）审查标准运用混乱
由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。
二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善
由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]
（一）合法性审查形态下的审查标准
对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。
合法性审查强度的选择
人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：
第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.
第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。
合法性审查标准的细化
“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。
主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.
（二）合理性审查[6]形态下的审查标准
合理性审查原则的引入
行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]
在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。
合理性审查强度的确立
合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。
合理性审查标准的细化
“明显不合理”指以下情形：1、明显。所谓指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。
合理性审查标准的运用
由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为或显失公正。超级秘书网
合理性审查标准的启动
合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。
结语
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。
注释：
1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。
2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。
4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。
5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。
6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。
7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。
8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。
9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。
10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。
11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。
12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。
一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。
为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。
《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，
不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）
关键词：农业保险巨灾风险政策性保险
我国农业保险业经历了一个曲折的发展过程，从1982年开始由民政部门、农业部门、保险公司等陆续开办了一些农业保险业务。1982年到1992年农业保险业务呈上升趋势，到1992年当年农业保险费收入达到8.62亿元。但保费快速上升的同时是居高不下的赔付率，1991年农业保险的赔付率为119%。在政府支持性措施减弱以后，过高的赔付率导致农业保险业务逐步萎缩，中国人民保险公司不得不调整农险结构，对一些风险大、亏损多的农险业务进行战略性收缩，而其他保险公司则是退出农业保险的经营。1993年以后农险规模和保费收入也逐年下降，2000年农险保费收入下降到3.87亿元，2002年继续缩减为3.0亿元，全国农民人均缴纳农险保费不到1元。我国农业保险远未发挥其化解农业风险、保障农业生产稳定发展的作用。
一、我国农业保险发展存在的问题
考察我国农业保险20年来的发展历程，发现我国农业保险主要存在以下5个方面的问题：
1.我国农业保险发展缺乏法律保障和政策支持
农业保险业发展20年来我国没有制定专门的农业保险法规，在《中华人民共和国保险法》中没有针对农业保险的专门条款，使得农业保险业务的开展缺乏法律支撑；连WTO农业国内支持与保护的“绿箱政策”允许对农业保险发展的保护条款，我国都没有有效利用。日益加剧的农业自然风险和市场风险，凸显国家农业保险政策的懦弱和不足，现有对农业保险的扶持政策远不能适应农业保险发展的需要。
2.农业保险的深度和强度较低
我国农业保险在总体上普及率很低，覆盖面很小，除新疆生产建设兵团业务覆盖面较宽、有一定保险深度以外，全国农业保险承保率不及应保面的5%。1993年是我国农业保险发展的高峰年，当年全国的粮食作物承保面为4.8%、经济作物11.1%、耕牛3.66%、奶牛1.87%、牲猪1.18%、家禽约1.3%、水产养殖2.5%、森林4.59%。除经济作物覆盖面超过10%以外，其余均在5%以下。1993年以后农业保险的萎缩，农业的投保覆盖面进一步下降。目前我国种养两业95%以上均处在缺乏保险保障的状态之下，农业生产完全处于一种不确定性的包围之中。
3.农业保险费率居高不下
我国目前农业保险费率居高不下主要包括以下两个方面的原因：一是逆向选择严重，通常是自然灾害发生频繁的地区急于投保，而一些旱涝保收的地区则不愿参加保险，造成农业保险的高赔付率，直接导致了农业保险的高费率；二是农险理赔复杂、特别是养殖保险核损较为困难，容易产生道德风险，骗赔的现象较多，也在一定程度上造成了农业保险的高费率。
4.农业保险的经营长期亏损
我国是世界上自然灾害最为严重的国家之一，经营农险的风险巨大，农险的赔付率远远高于安全线。1982年-2002年期间农业保险的平均赔付率高达88%，远高于农业保险经营盈亏平衡点79%的赔付率；其中有7年的赔付额超过投保额，开展农险业务的保险公司长期亏损。尽管免除了农险营业税，但国家的扶持力度不大，农险业务难以为继。而且我国农险存在着政策性保险业务商业化经营的弊端，这也导致农险经营的长期亏损。
5.农民投保意愿较低
我国农户小规模经营、农民收入不高，加之农民保险意识淡薄，对农业保险认识不足，普遍存在侥幸心理。农民投保意愿不高、投保面窄，农险业务不符合大数法则，使得农业保险公司无法在更大范围内分散风险，这也是我国农险日益萎缩的重要根源。
二、农地制度的局限性与小规模农户的经营风险
1.我国农地制度的局限性
20多年来我国以家庭承包经营制的农地制度推动了我国农业乃至整个国家经济历史性的持久增长。但从制度的安排来看，仍存在以下突出问题：
家庭承包制的固有局限性随着改革深化和市场环境的变化逐步暴露出来，家庭分散经营更加剧了本已高度稀缺的土地资源承包的有限性，影响了土地的规模经营。这不仅大大限制了农业劳动生产率和农产品商品率的提高，不利于土地区域性种植、机械化耕作和集约经营；而且增大了生产成本和交易成本，劳动力及农业固定资产得不到充分利用。加上农业生产收成的不确定性及市场的多变，单一分散的农户不能很好地运用价格、成本与利润的比较去规避市场风险，容易造成决策的盲目性、产品的单一化、市场行为的趋同性，导致农业生产经营始终处于一种不稳定的“振荡”状态。
我国农地产权激励不足这表现为三个特征：产权不明确。土地所有权主体不明确，农民承包界定不清。产权不完善。农民拥有有条件的使用权和收益权。产权不稳定。我国农地制度多变，农户权利经常受到损害，无法实现土地利用长期利益最大化。这三个特征与产权的自身特征——排他性、转让性、继承性是相违背的，使农民对固定承包的土地缺乏长期预期，在收入、投入、风险目标的制约下，不能实现有效投入和积累机制。因而对我国农户对有效抗击自然灾害的投入没有积极性，是不难理解的。
2.小规模农户经营的风险特征
在经历家庭承包后我国的农业土地制度没有出现新的根本性的制度创新，小规模兼业农业成为我国农业的基本特征。国内外对农户内部风险处理的研究显示，农户的风险处理策略是理性的，尤其是小规模的农户防范和处理风险的策略是有效的。我国小规模农户经营风险及其特点是：
农户面临多种多样的风险作为自然再生产和经济再生产交织特征明显的产业，在农业生产经营中，农户既要应付农业的自然灾害风险，又要应付农业生产资料与农产品价格波动以及农产品供求关系变动等的市场风险。随着我国市场经济的发展以及加入WTO等外部环境的变迁，农户在面临农业经营所固有的各种传统风险的同时，正在面临着越来越多的不确定性所导致的新的风险。这些风险对农户生产经营的影响越来越大。
农户风险分摊的外部环境差在良好的市场体系中，企业和个人可以通过资本市场来分散风险。例如通过保险和套期保值等形式消除风险和分散不可避免的损失。但我国农户缺乏有效的资本市场来分散风险，其外部风险分散和防范的机制比较脆弱。现阶段农户对风险的防范和处理主要还是通过家庭内部及农户之间的各种手段来应付，而且这些手段主要集中在应付意外事故。对农户生产和消费可能遭遇到的风险与不稳定性还缺乏有效的外部机制与手段来防范。
由于农业活动受自然条件影响大、风险程度高，农户面临的风险不确定性及损失都很大，商业保险往往不能承担这种风险。保险公司无法统一农户的行为，无法要求不同风险偏好和对各自风险评估不一致的农户都加入统一的农业保险计划，保险的信息高度不对称，逆选择和道德风险的防范都十分困难。这些特点决定了我国农业保险的外部机制安排在供给方面先天不足。
农民多是风险回避者大量的经验观察和实证研究表明：发展中国家的农户通常都是风险厌恶者，他们在生产和生活消费中力图回避各种风险，这主要是因为欠发达的农户抵抗风险和补偿风险损失的机制与手段的成本较高。我国农户承受不起风险较大的损失，大多数农户宁愿选择生产风险较小、收入水平也较低的生产方式，而放弃那些收益可能较高、同时风险也较高的活动。
我国农户家庭的小规模农业既受自然风险影响、又受农产品市场波动风险制约，农业生产经营比较经济利益低下，农地制度的缺陷和农户的风险处理策略使得我国农户单靠自身力量是无力防范和承担诸如农业洪涝、干旱等巨灾风险的。
3.我国政策性农业保险制度设计
在土地家庭承包制条件下，小规模经营的农户依靠自身的力量是难以承担洪涝、干旱等巨灾的农业风险，必须依靠政府和社会的力量、通过农业保险的方式分散和化解农业巨灾风险。针对我国农业巨灾风险特征农业经济结构特征和WTO框架下农业保护政策，我国的农业政策性保险制度设计如下：
大宗农产品（粮棉油）是我国大面积种植的主要农产品，极易受到洪涝、干旱巨灾的威胁。大宗农产品涉及千家万个农户，拟采取政府统筹农业保险的措施：类似西方国家的农业保险，给参加大宗农作物投保的农户提供保险补贴或分担保险费。美国、日本等给本国农户的保险补贴达到农业投保费的45%以上，考虑我国目前财政负担情况，给予大宗农产品的洪灾保险补贴率可为30%；大宗农产品生产面广、经营分散，农业保险的运作成本高昂，为鼓励保险公司从事农业保险事业，政府应当给予农业保险公司的经营成本费用补贴。
其他农产品，经济价值较高、生产经营效益好，可采用互助共济式——相互保险的农业保险模式。非大宗性农产品是当前农业产业结构调整的主要发展方向，采用相互保险模式可以起到风险化解与分散的作用。根据一些国家的经验，我国目前实行农业相互保险机制的途径比较可行的是集资模式。由于单个农户实力有限，可以考虑以村民小组或村级经济集体为成员单位参与相互保险公司的集资和筹建。
在缺少政策性农业保险的条件下，为鼓励更多的保险公司参与农业保险业务，可以考虑将农村其他保险（如财险、人寿险）纳入农业保险，享受农业保险的一些政策待遇。这样的制度设计有助于从事农业保险业务的保险公司将农村地区其他保险业务的收益补偿经营农业保险业务的亏损，从而分散保险公司的经营风险。
改变国家对受灾地区救济救灾款的办法，将财政救灾救济款在内、甚至一部分扶贫资金等转化为以农业保险补贴的形式发放，这样既可以减轻对受灾地区补贴的随意性和地方政府对国家救灾补贴的依赖，减少国家财政支出和提高财政补贴的使用效率，又可以推动受灾地区农业保险业务的发展，同时改变政府和受灾地区人们只重视抗灾救灾、忽视农业灾害风险的防范和风险分散与转移的观念。
农业洪涝、干旱等巨灾的特点决定了巨灾保险所具有的公共产品性质，农业巨灾风险不符合大数法则，纯粹由以追求经济利益最大化为原则的商业保险公司提供是不现实的。因此，为防范和化解巨灾风险、真正实现保险保障农业生产经营的功能，政府就有必要通过合理的“市场干预”，建立国家巨灾保险保障基金。以巨灾保险基金支持农业水灾保险业务的正常进行，并且政府要作为巨灾基金的“最后的再保险人”，在巨灾基金不足以应付赔款支出或达到某一收支临界点时，政府应当提供强力的财政支持。
借鉴发达国家经验，发展我国农业政策性保险。为减轻自然灾害给农民可能造成的风险损失，西方发达农业国政府对从事农业保险的机构提供大规模的保费补贴，从而使农民能以较低保险费普遍参加农业保险。发达国家发展农业政策性保险经验，我国农业政策性保险实施途径：一是强制保险，在一定地区实施农业保险时，把农户贷款、技术帮助与投保挂钩；二是对给予参加农业保险的农户以保费补贴和对保险公司的农险业务费用补贴；三是对参与农业保险的保险公司实行税收优惠，减免营业税和所得税。
参考资料：
1.许飞琼，我国的农业灾害损失与农业政策保险，《中国软科学》，2002年第9期：-8-12
摘要：我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。
一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难
根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：
第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
《行政诉讼法》第五十四条关于、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为和拖延履行两种。由此可见，和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。
