发布时间：2022-04-08 12:58:56
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的司法改革论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。
为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。
《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，
不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）
21世纪是一个多元化的世纪，以计算机和网络为核心的信息技术异军突起，在社会各个领域广泛应用。作为引导时代新潮流的教育行业，必然首当其冲的受其影响，这就要求每一位教育工作者都要迅速更新自己的教育思想理念，发展现代技术在教学中的应用。
纵观全国的教育改革，正是如火如荼之时：开创校园网站，建立计算机网络教室，网上教学，多媒体课件等等，多种形式齐头并进。在这种探索过程当中，也清楚地让我们看到：现代技术应用于教育是对教育本身一个质的突破。
旧式的教学，课堂是教师的舞台，一本书，一块黑板，一支粉笔，就要“独揽天下”，没有给学生充分自由思考的时间，没有让学生有创新的机会，更不利于挖掘学生的潜能，培养学生的能力，现在我们把它叫做“说教式”、“灌输式”，看来是无可厚非的。那又是不是说只要在教育中应用现代技术就可以改变这种局面了呢？我认为也不然，光有现代的技术，没有先进的思想同样是不行的。如今，在我们教师队伍中，还存在着这种现象：有教师认为开展信息技术教育占用了教学时间，影响升学率；大部分教师对现代技术的驾驶水平还偏低；有的教师虽然会使用现代技术，但不会处理它与教学之间的关系。针对这种现象，我们就只有在发展现代教育技术的同时，努力的改革教育思想理念。
那要从哪些方面来改革教育思想理念呢？我认为：
一、教育观念的转变
要发展现代教育技术，首先广大的教育工作者就必须有一个明确的认识：“什么是现代教育技术？为什么要发展？以及怎样发展的问题？”我们要加强这方面的理论学习，明确现代技术在教育中发挥的重要作用，同时，也要不断完善自身素质，使自己能游刃自如的操纵各种现代化教育手段。
二、教学方法的改革
1．激发学生的学习兴趣
学生的学习态度有两种：主动的学习和被动学习，一个乐意学习的人，肯定要比一个免为其学的人要学得更好，要让学生由“强学”变为“爱学”，这就需要充分抓住小学生的心理特点，创设他们喜爱的事物与情境。例如：小学数学在所有学科中，它是最抽象化，概念化的一门学科，模糊的数字概念，枯燥的定义定律，不适合小学生的特性，如果我们能将这些数字的定义、定律等转变成生活中生动、鲜明的形象，必然会激发学生的兴趣。我觉得：教师在设计教学方法的时候，一定要考虑到这一点，让学生在轻松的氛围中愉快的学习。
2．教学方法要侧重培养学生创新精精神
【摘要题】海外来风
【关键词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmind)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中上，但是，大学基本上不与职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也存在着若即若离的联系。法生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和”。（注：[日]新堂幸司：《“期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号，第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的上，当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。
为了解决法学与实务脱节的，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来，日本的生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中心，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法和法学教育体制下，这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”，即重轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法和司法研修制度，建立职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院的为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、力、表达力为目的的素质考试。但是，为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法科大学院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提，新的司法考试要以法科大学院的教育为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合，有效地利用教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的支持。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间，就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
但是，人民监督员制度不符合法治的精神与要求，与司法改革的法治主义方向相悖。
对司法个案进行业务监督，其条件是监督者必须具有相应的法律专业水平。也正是因为这一要求，《规定》要求“人民监督员应当有一定的文化水平和政策、法律知识。”如果“人民监督员不具有法律知识的，人民检察院应当建议确认单位解除其职务。”因此，人民监督员的工作性质其实主要针对的是司法活动的业务，希望通过人民监督员的监督来起到把关的作用，或者使人民检察院的工作获得人民监督员的认可从而获得社会的公信力。至于要求人民监督员监督办案人员是否存在腐败则是次要的。人民监督员只是通过其个案的业务监督从中去发现检察院的违法乱纪。《规定》要求“人民监督员发现检察人员在办案中有、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的，可以提出意见。”表明了人民监督员对检察院的违法乱纪行为的监督职能只是附带的，从属于对司法个案的业务监督。
但是，这种来自外在的对司法个案的业务监督在理论上却是不符合法理的。司法合法与否的外部评价与内部评价不同：一是内部评价是业内专业人士的评价，外部评价是业外人士的评价，两者相比，前者更具有专业上的权威性。二是内部评价与外部评价的标准不同，内部评价以程序正义为标准，否认性评价为“违法裁判”；外部评价则以案件的客观事实为依据，当司法裁判与案件事实不符时，否认性评价往往为“错案”的结论。因此，两者比较，前者具有法律性，后者具有社会性。三是内部评价是案件亲历者的评价，外部评价是案件非亲历者的评价，两者相比，前者更具有事实上的说服力。
对司法的个案监督的前提往往是建立在法律具有确定性假设的基础上。而关于法律是否具有确定性，美国法律现实主义早就将其归结为一种“基本的法律神话”，是一种“恋父情结”的移情反应。法律的确定性只具有相对性：第一，在时间上，法律只有在确定的时间段是确定的，因此评价的依据只能是当时判决的依据；第二，在空间上，法律的确定性具有值域，即在一定的法律范围内是确定的，而在法律范围外则是不确定的。因此，当不同的监督主体用不同的标准去监督司法判决时就可能对是否是有错产生不同的认识。正因为法律的不完全确定性，各国对司法的监督也仅限于司法人员的行为，只要其行为并不违法，其司法的合理与否都必须受到尊重。
也正是因为上述种种原因，这种来自外在的对司法个案的业务监督在学术界往往遭人诟病，人大对司法的个案监督就经常被人们视为干预司法独立的表现。只不过，在人大的个案监督中，作为被监督者的法院是被动的，而在人民监督员的监督中，作为被监督者的检察院则是采取了主动的姿态，这在政治意义上是不同的，当然也只是政治意义！
在中国人的潜意识思维里，一提到腐败，就想到要加强监督，企图从加强监督中寻找到救治司法不公的良药。无疑，人民监督员制度的出台就迎合了国人的这一心理需求。西方有一个关于和尚分粥的故事，说的是有7个和尚，每餐每人一碗稀饭。但是由谁主持分稀饭却是一个不放心的问题，因为资源的有限性与权力的扩张性必然导致分稀饭者利用权力营私舞弊。西方人解决这一问题的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的难题。但是，按照中国人的思维却是通过监督的方式来加以解决。先是试图找到一个“大公无私”的老刘来主持分配；发现老刘并不可靠后，又找到另一个也是“思想觉悟高”的老李去监督老刘；发现老李也有问题时，又派“人民群众利益的代表”老张去监督老李。这就是中国人的监督情结。这种层层架屋的监督方式除了文章前面所提到的导致监督成本（国家财政）的不断上升外，其致命的缺陷是陷入“谁来监督监督者”无限循环的怪圈中。层层架屋的监督方式始终是将希望寄予监督者的道德品格上，制度的运作成功依赖于监督者的“道德自律”，因而也就决定了这一监督方式从根本上来讲就不是一种法治设计，人民监督员制度的悖论由此凸现。
人民监督员制度是在全国上下一片司法改革热的背景下出台的，但司法改革的大背景并不能证明其改革的内容就一定具有法治的内涵与意义。人民监督员制度的有效展开取决于人民监督员本人的责任心，而对责任心的约束则取决于人民监督员个人的内心品质。道德品质的不确定性与非普遍性往往滋生出行为上的机会主义，因而，寄托于个人道德品质基础上的制度，其获得的一个好的结果往往是出于偶然。机会主义是人治的特点，而法治主义是不讲机会主义的，结果的偶然性恰恰是法治主义所要防范的。
关键词：人民监督员
个案监督
检察顾问
循环监督
人民监督员制度是人民检察院为回应“谁来监督监督者”的质问声中出台的，也是检察院为了应付司法腐败而主动表现出来的一种积极接受监督的政治姿态。由于这一制度是由最高人民检察院通过权力强制推行的一项司法改革的重大举措，因而在一个习惯于“向上看”的国民思维里，讨论也就呈现出“一边倒”的态势。以“人民监督员”为关键词在中国学术期刊网上搜索，可检索到有关这一制度的论文38篇。从刊物机构来看，检察系统的有20篇。从内容上看，有20多篇是直接论证这一制度的正当性与有效性的；其他文章或者是解释这一制度的具体的运作，或者是谈自身的认识与体会，或者是在肯定的基础上谈如何进一步的强化与完善。时至今日，反对的观点几乎未见诸任何报刊。而关于问题的讨论如果没有不同的观点，从学术的角度来看，这本身就不很正常。本人作为一名从事法学研究的学者被推选为人民监督员，有幸成为这一制度启动的见证者与制度运作的亲历者，因而也就有机会从法理的视角对这一制度进行理性的评价与反思。我的观点非常鲜明：人民监督员制度不符合法治的精神与要求，与司法改革的法治主义方向相悖。
一、 关于人民监督员的监督客体
什么是监督？在广义上理解，现代法律监督制度是国家法制的重要组成部，即有法律监督权的国家机关、组织和个人作为监督主体对被监督对象(主要是国家机关及其工作人员)的活动进行合宪性、合法性、合理性的评价，并对违法行为加以纠正的活动。狭义的法律监督，指专司法律监督权的国家机关对立法活动、执法活动、司法活动的监督。[1]4 无论是广义的还是狭义的，监督都毫无例外地指向被监督对象的活动。根据这一理解，人民监督员的角色定位也就应该针对的是检察院司法活动的本身，而不是检察院司法活动的结果。 事实上，人民监督员设立的背景与初衷也是基于此考虑，旨在防止检察院办案人员违法乱纪行为的发生。
但是，根据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定(试行)》（以下简称《规定》），人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；（二）拟撤销案件的；（三）拟不起诉的。对于这三类案件，人民检察院侦查监督部门或公诉部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。人民监督员的监督工作应当依照下列步骤进行：(一)由案件承办人向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据；(二)由案件承办人向人民监督员说明与案件相关的法律适用情况；(三)人民监督员可以向案件承办人提出问题，必要时可以旁听案件承办人讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取有关人员陈述、听取本案律师的意见；(四)人民监督员根据案件情况，独立进行评议、表决。从这一程序的规定上，我们发现，人民监督员的主要任务就是对检察院的司法处理是否同意作出决定，因此，人民监督员的监督对象也就主要针对的是检察院的具体司法活动的结果，而不是其司法行为的本身。换言之，人民监督员对检察院的监督是个案的业务监督。
对司法个案进行业务监督，其条件是监督者必须具有相应的法律专业水平。也正是因为这一要求，《规定》要求“人民监督员应当有一定的文化水平和政策、法律知识。” 如果“人民监督员不具有法律知识的，人民检察院应当建议确认单位解除其职务。”因此，人民监督员的工作性质其实主要针对的是司法活动的业务，希望通过人民监督员的监督来起到把关的作用，或者使人民检察院的工作获得人民监督员的认可从而获得社会的公信力。至于要求人民监督员监督办案人员是否存在腐败则是次要的。人民监督员只是通过其个案的业务监督从中去发现检察院的违法乱纪。《规定》要求“人民监督员发现检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的，可以提出意见。”就表明了人民监督员对检察院的违法乱纪行为的监督职能只是附带的，从属于对司法个案的业务监督。
但是，这种来自外在的对司法个案的业务监督在理论上却是不符合法理的。司法合法与否的外部评价与内部评价不同：一是，内部评价是业内专业人士的评价，外部评价是业外人士的评价，两者相比，前者更具有专业上的权威性。二是，内部评价与外部评价的标准不同，内部评价以程序正义为标准，否认性评价为“违法裁判”；外部评价则以案件的客观事实为依据，当司法裁判与案件事实不符时，否认性评价往往为“错案”的结论。[2]99 因此，两者比较，前者具有法律性，后者具有社会性。三是，内部评价是案件亲历者的评价，外部评价是案件非亲历者的评价，两者相比，前者更具有事实上的说服力。
对司法的个案监督的前提往往是建立在法律具有确定性假设的基础上。而关于法律是否具有确定性，美国法律现实主义早就将其归结为一种“基本的法律神话”，是一种“恋父情结”的移情反应。[3]293-295 法律的确定性只具有相对性：第一，在时间上，法律只有在确定的时间段是确定的，因此评价的依据只能是当时判决的依据；第二，在空间上，法律的确定性具有值域，即在一定的法律范围内是确定的，而在法律范围外则是不确定的。[4] 因此，当不同的监督主体用不同的标准去监督司法判决时就可能对是否是有错产生不同的认识。正因为法律的不完全确定性，各国对司法的监督也仅限于司法人员的行为，只要其行为并不违法，其司法的合理与否都必须受到尊重。[5]
也正是因为上述种种原因，这种来自外在的对司法个案的业务监督在学术界往往遭人诟病，人大对司法的个案监督就经常被人们视为干预司法独立的表现。 只不过，在人大的个案监督中，作为被监督者的法院是被动的，而在人民监督员的监督中，作为被监督者的检察院则是采取了主动的姿态，这在政治意义上是不同的，当然也只是政治意义！
二、 关于人民监督员的角色定位
正因为司法评价具有专业性、法律性以及要求司法的亲历性，因此，对司法的外在监督也就只能集中于被监督者的行为上，即监督办案人员的行为是否有渎职、违法和乱纪。至于对其司法的处理结果是否合法往往是由司法内部的机构和专业人员来进行评价，这也是司法独立的应有之义。如检察院的起诉是否成立由法院裁判，法院对一审是否合法由上诉终审来判定，对有效力的裁判有争议则由法院再审以决断。因此，人民监督员的这种外部评价并不具有法律上的权威性，从而也就不具有法律上的意义与效力。这一点，最高人民检察院在推行这一制度时不可能不知道，而如果知道，那么最高检察院在设计这一制度时就不能不考虑回避这一点。
事实也的确是这样，最高人民检察院在推行这一制度时，其实就已经注意到了这种外在的个案业务监督所存在的问题以及可能导致的对人民检察院的不利。因此，《规定》第二十五条只是要求将人民监督员对办案人员司法处理的表决意见上报，供检察长或检察委员会参考。这就表明人民监督员的意见在检察院看来仅具有参考的价值，具有咨询与建议的性质，并无实际的效力因而也就无实际的意义。尽管第二十五条还规定“检察长或者检察委员会应当认真研究人民监督员的不同意见。”但“认真研究”只是一种态度，除了饱含人民检察院虚心接受人民监督和向人民虚心学习的政治意义外，并无实际的约束力。最高人民检察院《规定》中的谨慎措辞就充分表明最高人民检察院对该问题的准确而深刻的认识，并为人民监督员这一外在角色的“顾问”性质进行了精确的法律界定。因此，人民监督员的角色虽然名为监督其实只是顾问一职，这与最高人民检察院设立这一制度所宣称的理由与名称并不相符，人民监督员名为“监督员”实为“检察顾问”。实践中人民检察院也总是希望人民监督员尽量来源于法学院的专家和学者，从这一点也足可以看出检察院的良苦用心。当然，也正因为人民监督员只是一个“顾问”的角色，人民检察院才可以不必经过人大的立法，而可迳由自己根据便宜而创设。
当然，最高人民检察院在设计和推行这一制度时并没有采用“检察顾问”一说，而是借用了“人民监督员”的名称。但是，也正是这一借用，其改革的内在用意也就透露无遗：既不想陷入个案监督的困境，又想表现出自己积极接受监督的政治姿态。人民检察院这种矛盾心理通过“人民监督员”的称呼得到了最为充分的反应。因此，在笔者看来，人民监督员制度的重要性依然还是一种象征意义，即象征着人民对司法的参与，象征着人民检察院的司法活动同样置于人民的监督之下。而作为这一制度的推行者最高人民检察院来讲，其实际上的意图则是试图通过这一制度的实施来吸收和化解社会公众对检察院司法现状的失望与不满，这种策略更多的还是基于一种政治性的考虑。并且，用苏力的话来讲，就是，这种满腔热情的司法改革的背后未必就一定不是出于改革者私利的动机，比如努力展示自己改革者的形象、突出自己的改革政绩。[6]195 这种基于政治策略所支持的人民监督员制度就注定了它不成为，也不能成为一项具有实际法律效果的司法改革。
三、 关于人民监督员制度的正当性
如果说人民监督员只是一个顾问的角色，那么，这一制度的理论基础有没有也就没有太大的意义，顾问的建议性质与司法性质并不会产生实质性的冲突。但是，由于人民监督员是以监督的名义出现的，而最高人民检察院推行这一制度所一再宣称的也是呼唤监督，因而人民监督员制度也就存在人民监督员对司法业务进行个案监督被不断强化的可能。 事实上，人们也是从“监督”的角度去理解和接受这一制度的，因而，关于这一制度的正当性人们也就主要是围绕“监督”而展开。因此，本文对于其理论基础的证伪也就主要基于“监督”角色能够成立的这一假设来进行。本文所要证明的是，即便是人民监督员的“监督”角色能够成立，目前理论界为这一制度所寻求的正当性理论基础也不能成立。
许多学者在证明人民监督员这一制度的正当性与优越性时，虽然角度不同，但无一例外地将其理论基础建筑在主权在民的民主理念之上，[7] 认为人民监督员制度是司法民主的内在要求。[8] 由于主权在民的民主思想在我国也逐渐深入人心，因而也就极易博得人们的理解与支持，大有反对人民监督员制度就是反对人民民主的嫌疑。很多学者认为司法权是国家权力的组成部分，来自于人民。因此，人民监督员制度是人民参与司法的方式，是主权在民精神的充分体现。有学者在论证这一观点时认为，法官和检察官不是由人民直接选举产生，因此，司法权并不具有民主性。而人民监督员与人民陪审员一样直接来自于人民，因而也就更具民主性。我们认为，“对民主的理解应从制度层面去理解，司法制度的建立本身就是民主制度的产物。”[9] 司法制度是民意的反应，司法人员是人民代表选举产生，这就足以表明司法人员具有民主的正当性。[10]486 而人民监督员虽然来自人民，但并没有经人民选举，实践中往往来源于司法机关的指定。因此，人民监督员的民主性并不必然高于检察官的民主性。主权在民体现在制度设计上的民主要求，而不是人民直接参与司法的过程。我们不能因为主权在民而要求事事由民直接行使，正如股份公司的许多经营管理权是由董事会掌管，而不是由公司股东直接去行使一样。
司法是一项具有很强的专业性的活动，要求人民直接参与司法无异于否定司法的专业性。司法的专业性本身就决定了不可能由专业外的人员直接行使司法的权力，专业外的人员的权力仅限于对司法者行为的监督。如果外在的人民监督可以直接介入司法过程的业务，那么，社会上所有的办事机关的业务都必须有同步的监督员与之并行，而不仅仅是人民检察院，还包括人民政府、人民公安，甚至人民医院。如果外在的人民监督员对检察院的个案可进行业务监督，就还必须要求人民监督员比人民检察院的办案人员更懂法律，更懂司法，也就要求人民监督员必须通过比司法考试还更严格、更专业的资格考试。而如果这一假设成立，那么，由人民监督员直接代替检察院径行司法岂不更有效率。也正是因为公司股东不懂经营才授权懂业务的董事经营，因此，尽管司法权力来自人民，但人民既然已经授权，就应当相信自己的授权是基于对被授权人员业务能力的信任，即被授权的人已经具有相应的业务能力。社会分工的专业化已经为此提供了最为充分的理由，法律职业入门的司法考试其实就已经表明司法人员已经取得从事司法业务的资格。许多学者在论证人民监督员制度的正当性时往往以人民陪审员制度来加以说明。殊不知，来自于人民群众中的人民陪审员的“陪而不审”其实就在一定程度上恰恰就表明了人民陪审员“陪而不能审”的业务能力严重缺失的问题。
四、 关于人民监督员制度的有效性
转贴于 当然，人民监督员并不是直接行使司法的权力，而是监督司法权力的运行。因此，许多学者从人民监督员制度的权力制衡的功能意义上去支持人民监督员制度的正当性。这一制度的推行者以及支持者普遍认为人民监督员制度具有权力制衡的功能，可以有效地起到监督司法的作用，防止司法腐败行为的发生。如果说这一制度能在实践中的确有效，其它的争论都没有太多的实际意义，有效性就可以证成其正当性。无容置疑，权力需要监督，但是，一项“有效的法律监督必须是法律上的、法律规定的，监督主体的监督行动应能启动法律程序以对监督对象施加影响。”[10]479 而目前正在实施的人民监督员制度却对检察院的司法行为并不构成实质性影响，其意见仅具建议、批评、咨询、言谏的性质，法律化程度极低。并且，人民监督员因为缺乏监督激励，因而其监督的有效性也就可想而知。而如果在目前的制度框架内，强化人民监督员意见的实体影响，则不免陷入对司法个案业务监督的泥沼，形成对司法的干预。正如学者指出的，“监督虽然不同于干预，但却可能构成干预。所谓既监督又不干预司法，在实践中不但模糊不清，且难以操作。”[11] 313而如果维持目前人民监督员意见的建议性质，则不免又让人想到“作秀”，人民监督员的监督意义与效果由此也可见一斑。
更为担心的是，由于有了人民监督员制度，更由于最高人民检察院推行这一制度有政治策略因素的考虑，人民监督员制度非但不能起到监督的效果，相反，还可能制造一种更为可怕的制度性腐败的诱因。因为，人民监督员的出现制造了一种分权的假象，然而即使是这种权力的假转移，却在事实上可能导致人民检察院责任的真转移。当检察院办案人员独立办案并独立作出决定时，就意味着办案人员必须独立承担法律责任，因而办案人员也就被科以了谨慎司法的义务。而当办案人员的决定还必须征得人民监督员的意见时，哪怕只是意见，也意味着其司法处理的决定并不是其一人所定，特别是人民监督员是专家学者时，其推卸责任的理由就变得更加的充足和正当。因此，当检察院办案人员将一个司法不公的处理结果通过人民监督员的监督程序，如果能获得人民监督员的同意，实际上就意味着一个不公正的处理有了更多的人来分摊责任，因而也就有效地减轻了办案人员的负担，而目前司法机关普遍实施的错案追究制也就在人民监督员制度的安排下被巧妙地被规避了。 尤其是，社会对检察院司法行为的不满通过人民监督员的“监督”而有效地化解了，或者说，检察院借助人民监督员的监督“意见”成功实现了自己责任的“位移”。因此，一个可以推断的结论是：人民监督员“监督”的实际意义在于最高人民检察院推行这一制度的政治策略得到了最为充分的满足。
这种担心并不是多余。人民监督员在对司法是否合法作出评价时，由于没有直接亲历案件的司法全过程，其信息主要来自人民检察院办案人员的介绍，因而，其判断的客体就具有间接性和传闻性；加之介绍人难免已经渗入主观价值判断，因此，人民监督员的判断客体也就难免失真或变形。尤其是，由于检察院办案人员在接受人民监督员的监督时，其本人就已成为办案的利害关系人，检察院办案人员从维护自身利益的角度出发，对案情的介绍往往会筛选和加工。于是，在人民监督员的所谓的监督关系中就已经蕴含了监督者与被监督者信息严重不对称的关系。 检察院办案人员的业务上的专业性、司法的亲历性以及涉及其个人利害的考量等因素决定了办案人员在介绍案情、出示证据、说明法律适用以及回答人民监督员的提问时都掌握着话语上的主导权。从实践来看，人民监督员程序的展开过程其实也就是人民检察员对人民监督员的辩解与说服的过程。而人民监督员基于其自身的业务认识和司法亲历等局限，监督的最后结果往往是“被说服”。
并且，人民监督员这种“被说服”不仅仅是因为自身的法律认识与信息来源的限制，而且还因为人民监督员与检察院因制度构建而形成的一种特殊关系而变得更容易。人民监督员来自检察院系统外，因而也被认为是体制外的监督，这也是检察院设立这一制度的初衷之所在，试图通过引入外在的监督机制来化解甚至消除司法不公的社会形象。尽管如此，人民监督员监督工作的开展却须臾离不开检察院的组织与管理。第一，作为人民监督员的办事机构，人民监督员办公室由检察院设立，并由专职的检察干部负责；第二，虽然《规定》“参加案件监督的人民监督员，应当在人民监督员名单中依照排序或随机抽取的方式确定。”但由于人民监督员为兼职，与其自身工作难免发生冲突，因此，实际操作中往往是由人民检察院根据实际情况予以确定；第三，人民监督员是否应该回避监督，由人民检察院决定。检察院对人民监督员人选安排具有一定的选择性就决定了人民监督员“监督”的被动性以及监督结果的预先可操控性。尽管人民检察院对“监督”进行操控只是一种可能，但那也是存在这种可能，并且这一“可能”还是检察院自己设立的。因此，正是这一程序的安排，人民监督员的外部监督也就有效地转化成了检察院的内部监督，当人民监督员本身就是人大代表时，这种外部监督转化为内部监督就表现得尤其明显， 而最高人民检察院在创设这一制度时所寄予的“监督”与“反腐”的意义也就在这一制度的安排下而被消解得无影无踪。
进一步的问题还有，人民监督员制度尽管不产生监督效益，监督成本的支出却不因无收益而不支出。人民监督员制度的设立无疑增加了国家财政的开支，为此国家财政专项支出。由于人民监督员只享有有限的通讯补贴，加之兼职，实际开支的经费并不多，因而为人民监督员办公而列支的大部分经费就转化为人民检察院的办公经费。并且，检察院还可以为设立人民监督员办公室而增加编制，设置职位，安排人员。因而，人民检察院从这一司法改革中不仅仅是获取了政治收益，而且还获得了额外的财政补贴及其他人事利益，从而真正成为人民监督员制度这一司法改革的最大受惠者，当然就有可能因为这一双重受惠而成为这一司法改革最有力的倡导者和最坚定的支持者。
五、谁来监督监督者？——关于循环监督的问题
在中国人的潜意识思维里，一提到腐败，就想到要加强监督，企图从加强监督中寻找到救治司法不公的良药。无疑，人民监督员制度的出台就迎合了国人的这一心理需求。西方有一个关于和尚分粥的故事，说的是有七个和尚，每餐每人一碗稀饭。但是由谁主持分稀饭却是一个不放心的问题，因为资源的有限性与权力的扩张性必然导致分稀饭者利用权力营私舞弊。西方人解决这一问题的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的难题。但是，按照中国人的思维却是通过监督的方式来加以解决。先是试图找到一个“大公无私”的老刘来主持分配；发现老刘并不可靠后，又找到另一个也是“思想觉悟高”的老李去监督老刘；发现老李也有问题时，又派“人民群众利益的代表”老张去监督老李。这就是中国人的监督情结。[5] 这种层层架屋的监督方式除了文章前面所提到的导致监督成本（国家财政）的不断上升外，其致命的缺陷是陷入“谁来监督监督者” 无限循环的怪圈中。层层架屋的监督方式始终是将希望寄予监督者的道德品格上，制度的运作成功依赖于监督者的“道德自律”，因而也就决定了这一监督方式从根本上来讲就不是一种法治设计，人民监督员制度的悖论由此凸现。
人民监督员制度是在全国上下一片司法改革热的背景下出台的，但司法改革的大背景并不能证明其改革的内容就一定具有法治的内涵与意义。人民监督员制度的有效展开取决于人民监督员本人的责任心，而对责任心的约束则取决于人民监督员个人的内心品质。道德品质的不确定性与非普遍性往往滋生出行为上的机会主义，因而，寄托于个人道德品质基础上的制度，其获得的一个好的结果往往是出于偶然。机会主义是人治的特点，而法治主义是不讲机会主义的，结果的偶然性恰恰是法治主义所要防范的。
引进人民监督员的监督机制是基于司法人员对腐败病菌不具有免疫力的认识，但是作为实施监督的人民监督员对司法腐败的病菌同样不具有免疫力。人民监督员有了监督的“权力”，即使是表象上的“权力”，也就同样有了被腐蚀、被拉拢的可能。司法人员不能幸免，人民监督员也不能幸免。并且，人民监督员因为不是本职工作而更表现得更超脱因而也就更不可能幸免。 因此，韦伯所倡导的形式理性在这里并没有出现。人民监督员被腐蚀、被拉拢的腐败问题又由谁来监督呢？我们是否有必要再引进监督机制来对人民监督员进行再监督呢？因此，当检察院对“谁来监督监督者”的问题作出了回答后，又制造了新的“谁来监督监督者”的问题。循环监督的制度设计将永远没有止境，因而也就永远不可能为这一连续的追问提供一个确定性。
司法的工作是一种判断性的工作，它既不同于立法，也不同于行政。其判断的性质本身就要求外在的影响越少越好，独立性是其首要要求。因而，人民监督员制度这种来自外系统的监督就不一定是帮助，而可能是影响司法的独立性。如果我们仔细观察西方的司法制度及其司法队伍，我们就可以得出这样一个结论：对于一个行业性的群体而言，伦理道德水准的高下主要并不取决于来自外部的监督和控制，关键的因素在于是否能够建立严格的自治与自律。如果司法透明，公开结论与论证，公开不同意见，公开法律文书，行业的自律与内省的监督机制就会发挥起作用。如果司法工作具有良好的职业声誉，司法者就不太可能冒违法的职业风险。并且，这种良好的职业声誉也会成为其不断上进的动力，以较好地维护自己的职业形象。来自职业自治体的良好的职业评价所给人的激励远胜过来自自治体外的严密监督。说到实质，司法的自治与自律的关键还在于司法独立。而我们目前不断强化的监督制度其实恰恰是与司法独立的目标越来越远。越是监督，司法越是不能自主。因此，我国目前所要进行的司法改革，在笔者看来，“更多的不是监督，而是对法官进行去行政化和去地方化的司法改革，改变法官的行政管理模式，同时将法官从地方权力系统中解放出来。”[5]
在结束本文处，本人想补充说明一点的是，文章只是批判了眼下正流行的人民监督员制度，并非一律否定所有的监督所起到的作用；本文着重于批判与反思，却无力构建一种有效的具体制度。虽然这于现实并无切实的积极效益，但至少不至于如人民监督员制度一样产生一种负效益。并且这种批判与反思反思对于将来的构建还是一个前提。但愿这一补充能起到抛砖引玉的作用，引起人们此后进一步的思考与建构。
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参考文献:
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Critique of the People Supervisors System
关键词：民事诉讼；发回重审 ；审级利益
一、2012年民诉修改的主要的内容
2012年10月，中国首次就司法改革白皮书，《中国的司法改革》白皮书。白皮书中指出，完善司法机构设置、职权配置，是中国司法改革的一个方向，旨在提高司法机关维护社会公平正义的能力。维护社会公平正义，是司法改革的价值取向。 司法职权配置的合理和优化，直接关系到司法公正的实现。中国从解决影响司法公正的体制出发，加强司法机关内部机构制约，理顺上下级法院之间的关系。 为解决司法实践中发回重审程序中存在的不规范为题，2012年修改的《民事诉讼法》对发回重审的相关规定进行了调整。
这次民事诉讼法共修改的部分约占整部民事诉讼法的四分之一。修改可主要分为这样几个部分：1.将诚实信用原则写入民事诉讼法，使之成为法律明确认可的基本原则；2.设立公益诉讼制度，有效维护公共利益；3.设立小额诉讼程序；4.扩大检察监督领域、增加监督的法律措施，强化检察监督的职能；5.增加案外第三人申请撤销裁判制度，有利于更好的维护案外第三人的民事权益；6.增加对妨害民事诉讼行为的制裁；7.完善民事证据制度；8.扩大了司法公开；9.进一步完善二审程序；10.对再审制度进行调整。
2012年修改的《民事诉讼法》对上诉审的完善主要包括两个方面：首先，充实了上诉审程序不开庭的条件。新修改的《民事诉讼法》将原来条文中的“在对事实核对清楚后”修改为“没有提出新的事实、证据和理由”，即在事实认定、法律适用上都没有新情况、新意见时，可以不公开审理。这些修改可以有效提高诉讼效率，而且完善了法院在上诉审审理之后的处理。新修改的《民事诉讼法》在上诉审的处理对象上增加了裁定；对原《民事诉讼法》关于上诉审发回重审的规定进行了修正；新的民诉讼法对于上诉状的内容也做了一些调整。
二、修改内容对发回重审的调整及意义
2012年修改的《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审发回重审的调整主要涉及两个方面，据以发回重审的事由和发回重审的次数。
（一）对据以发回重审的规定的修改
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十条的第二款、第三款、第四款规定了据以发回重审的事由。新《民事诉讼法》的这一条规定是对原《民事诉讼法》第一百五十三条的调整，对于据以发回重审的事由进行了三方面的修改
1.减少了据以发回重审的事由
原《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审必须改判的情形只规定了一种，即原判决适用法律错误，新《民事诉讼法》将认定事实错误也列为改判的适用对象。原《民事诉讼法》规定，原判决认定事实错误，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。即对于认定事实错误，第一选择是发回人民法院审判；新《民事诉讼法》则将其修改为以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。也就是说，对于“认定事实错误”的上诉审案件，不能再发回重审，只以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审判决存在错误的，上诉审法院可视案件具体情况予以全部撤销、部分撤销、变更原审判决的内容，并依法改判；原审裁定存在错误的，二审法院裁定撤销原裁定，再分情况进行处理。
2.明确了据以发回重审的事由
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十三条第四款规定了必须发回重审情形。原判决严重违反法定程序的，应当裁定发回重审。第三款规定了可以发回重审的情形，原判决认定基本事实不清的，可以发回重审也可以查清事实后改判。据此，民事诉讼上诉审可以发回重审只能依据“认定基本事实不清”，而不是“事实不清、证据不足”；程序违法则指的是遗漏当事人、违法缺席判决之类的严重违反法定程序，而不是“违反法定程序，可能影响案件正确判决”。这种改变意在遏止司法实践中上诉审法院随意发回重审的现象。修改后的《民事诉讼法》不再将“证据不足”作为可以发回重审的事由。
新修订的《民事诉讼法》对可能导致发回重审的违反法定程序，做了进一步的界定。首先违反法定程序的情形必须“严重”；其次，对违反法定程序列举了两种情形，遗漏当事人和违法缺席判决。新《民事诉讼法》对违反法定程序的规定，一定程度上是对1992年最高人民法院的关于适用《若干问题的意见》的吸纳和发展。将1992年最高人民法院的司法解释中，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的规定在新民诉中以“违法缺席判决”的方式正式确立下来；将“其他严重违反法定程序”的规定直接吸纳适用。这次的民事诉讼法修改，虽然将这两种情形纳入到民事诉讼法中，。但是对于司法解释中提到的应当回避而回避，未经开庭审理而做出判决的两种情形，则没有提及，在实践中，可以将这两种情形理解为“严重”的违反法定程序。1992年的司法解释规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，上诉审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。但是新修订的《民事诉讼法》将遗漏当事人作为严重违反法定程序的一种情形，必须发回重审。《民事诉讼法》的这种规定更好的保护了诉讼当事人的审级利益和程序利益。
3.限制发回重审的次数
新《民事诉讼法》规定，不管因什么原因将案件发回重审，一个案件只能发回重审一次。这项规定是2012年《民事诉讼法》修订新增加的内容，即发回重审以一次为限。这样规定的目的在于防止上下级法院之间的“踢皮球”，能够更好的维护当事人的合法权利以及避免司法资源的浪费。
原《民事诉讼法》中并没有对发回重审的次数进行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《发回重审规定》对发回重审次数进行了一定的限制，即上诉审法院根据“认定事实错误”，“认定事实不清，证据不足”将案件发回原审法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，上诉审法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，不能再次发回重审，只能查清事实后改判。
（二）新《民事诉讼法》对于解决发回重审实践问题的意义
这次的民事诉讼法修订可以解决或者缓解民事诉讼发回重审工作中的许多问题，对于维护司法公正、践行司法为民具有重要意义。
1.彻底解决了多次发回重审的问题
新《民事诉讼法》中规定发回重审一次为限，就在保证司法保证司法公正，同时也需兼顾诉讼效率，避免了司法资源不必要的浪费。这一规定也解决了民事诉讼实践中的多次发回重审问题。
2.解决了据以发回重审事由适用主观随意性大的问题
这次修改，明确减了发回重审的事实方面的事由，对程序方面的发回重审事由也明确进行了限制。这就限制了法官在办案时主观随意性的发挥空间。
3.一定程度上解决了“内部指导函”的适用问题
新修订的《民事诉讼法》规定判决书和裁定书应当写明裁决的事实和理由，且公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书。在这种情况下，“内部指导函”也就失去了存在的必要性。（作者单位：青海民族大学法学院）
参考文献：
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论文关键词 司法裁判 可预见性 诉讼爆炸 缠诉闹访 执行难
多年来，法院工作一直受到案多人少、缠诉闹访、执行难“三大难题”的困扰，各地法院围绕这“三大难题”所推出的司法改革措施不胜枚举，其中不乏成效显著者，但总体上看，问题似乎并未得到有效解决——案件数量持续增长、诉讼爆炸有增无减;大量正确的案件长期滞留在诉讼程序中，一审、二审、再审反复被提起;执行中老赖有钱高消费却无力支付权利人的“救命钱”等。此类现象频发，不仅给司法改革蒙上了一层阴影，也给司法公信力带来了严重危机。在此背景下，实务界首先基于从源头上预防诉讼爆炸的考虑提出了司法裁判的可预见性概念，应当说，引入司法裁判的可预见性概念，对于整个诉讼都有重要的作用：在诉前它能帮助当事人建立合理的心理预期、在诉中它能保障当事人充分行使诉讼权利、在判后它能督促当事人积极履行生效的判决。这些问题的解决，无疑都将从根本上缓解“三大难题”对法院工作的困扰。然而，由于司法裁判的可预见性概念提出不久，相关理论研究和实践探索还处在起步阶段，本文仅就可预见性概念、不可预见的风险以及如何提高可预见性进行探讨，以作抛砖引玉之用。
一、厘清概念：司法裁判的可预见性之界定
司法裁判的可预见性，学者亦称之为“司法裁判的可预期性”或者“裁判结果的可预见性”，前者从法的安定性的角度出发，将法的可预期分为立法上的可预期和司法裁判上的可预期，同时指出司法裁判越是具有可预期性，就越能为人们行为提供明确的指引，进而对维护法律权威、实现依法治国的战略产生积极影响。后者将其定义为“案件经过庭前证据交换、事实固定后，法官、检察官、律师、当事人以及社会公众能够基本预知裁判的结果”。与前者相比，后者更多着眼于微观角度，是从法律适用的本身对裁判结果的可预见性进行的阐释。参考两学者的定义，本文认为司法裁判的可预见性是指在民事诉讼的各阶段中，当事人能够对裁判结果合理预知并据此选择有利于自身诉讼行为的一种属性，具体体现在以下三个阶段：（1）诉前对纠纷处理结果的预见：即在诉前阶段，当事人能够对自己所涉及纠纷的诉讼程序以及裁判结果形成合理的预见，进而可以选择是否启动诉讼程序以及在诉讼中如何正确、理性地维权;（2）诉中对裁判结果的预见：即在讼阶阶段，当事人能够及时了解法官对事实和法律适用争议的见解，并能就法律适用问题与对方当事人进行辩论，防止出现因法官心证不公开或者因突袭裁判而造成当事人的不满;（3）判后对执行结果的预见：即在执行阶段，让被执行人预见到如果故意拖延履行或者规避执行，无一例外的将会付出更加高昂的代价，同时，也让权利人预见到拿到法院生效的胜诉判决就如同拿到银行的支票一样，是可以按时、足额兑现的，进而从源头上减少执行难的发生，提升当事人对司法裁判乃至司法的信任度。
二、现状反思：不可预见的司法裁判所带来的风险
（一）诉前对裁判结果不可预见：大量的“问题”案件涌入法院，法院不堪其重
1.大量简单案件涌入法院引发“诉讼爆炸”。根据最高人民法院2013年工作报告显示：2008年至2012年期间，最高人民法院共受理案件50773件，审结49863件，分别比前五年上升174%和191%;地方各级人民法院共受理案件5610.5万件，审结、执结5525.9万件，同比分别上升29.3%、29.8%，与此形成鲜明对比的是四年间全国法官数量从18.9万人增加到19.6万人，同比增加3.7%，两者增长速度明显不成比例，“案多人少”成为困扰法院工作的不二难题。进一步研究发现，在这些案件中，简单案件占90%甚至更高的比例。不得不承认，有限的司法资源大都耗费在简单的案件上。在法治发达国家，大多案件经过庭前证据交换后，双方当事人在律师的帮助下，基本可以预知裁判结果，并不需要进入审理过程。反观我国的情况，当事人盲目进入诉讼后，又不肯善罢甘休，一审、二审、再审，没完没了，究其原因，就是因为我们的结果不能预见。试想，如果当事人一开始就知道折腾到法院是什么结局，无论他怎么折腾，事后必然还是这个结局，他一开始还会折腾吗？
2.不合理的诉求导致诉讼“先天缺陷”。当事人不合理的诉求一旦形成，会随着诉讼进程不断得到重复和强化，最终达到内心确信的程度，好比“谎言重复一千遍就变成真理一样”，后期再想纠正，将十分困难。美国著名社会心理学家里·昂弗斯丁格曾经做过一个心理学实验并得出这样的结论：“假设某人真心真意地相信某事情;再假设他受到此信仰的约束，从而采取了某些不可逆转的行动;最后，假设他确有证据在手，一种毫不含糊、不可否认的证据，证明他自己的信仰是错误的：会发生什么事呢？这个人会不断地出现，而不是消沉下去，反而比以前更加确信他的信仰的正确性”。同理，当事人在诉讼中投入了时间、精力和金钱等成本，如果变更或放弃原先的诉求，这些投入会受损甚至变得一文不值，经济学家把这种成本称为“沉没成本”，出于对沉没成本的不舍，当事人会在“正确”问题上反复纠缠，使法院“案多人少”的矛盾更显突出。
（二）诉中对裁判结果不可预见：大量“正确”的案件长期滞留在诉讼程序中，司法资源浪费严重
数据显示， 2003至2009年，我国民事案件的上诉率从8.83%上升到25.12%，上升了16.29%;而二审发改率从24.38%下降到15.17%，下降了9.21%。上诉率与发改率呈“一高一低”的态势。通常讲，当事人上诉都是要求二审法院对一审判决进行改判，但上诉率和发改率 “一高一低”的趋势表明绝大部分上诉案件并没有达到当事人预期的目的，仅是一审审理的重复进行。“正确”的裁判不被接受，表明裁判超出了当事人的心里预期，学者把这种超预期裁判称为突袭性裁判，突袭裁判表现在事实认定、证据采信、适用法律、判决书欠缺说理性等四个方面。不仅阻碍当事人权益的实现，还对司法资源造成极大浪费。
（三）判后对执行结果不可预见：大量生效的判决不能按期履行，司法公信力饱受质疑
“执行难”是困扰法院工作多年的锢疾。难在当事人有能力履行而拒不履行。笔者认为，这与执行结果的不可预见关系密切。在被执行人看来，逃避执行不仅不会付出高于裁判结果的代价，相反，还可能捞到一些好处（比如：拖延履行期限或者在执行中“讨价还价”）， 一旦当事人建立起“赖账-获利”模式并蔓延开来，就会产生不良的示范作用，导致实践中老赖的大量出现。胜诉的权益无法实现，当事人就会对司法的公信力产生质疑。
三、路径探索：引入司法裁判可预见性的方法
（一）以建立合理的心理预期为目标，强化诉前引导，使当事人从诉讼一开始就能进入正确的维权轨道
在诉前阶段引入司法裁判的可预见性，就是要让当事人在正式进入诉讼程序之前就能对诉讼成本（包括时间、金钱、精力等）及裁判结果形成合理的预见，进而选择是否启动诉讼程序以及在诉讼中如何理性正确的维护自身的权益，具体可以从以下几方面着手：
1.完善案例指导制度。案例是最生动的教材，当事人通过查阅类似案例，可以对自己所涉及纠纷形成预见。目前我国案例统一由最高人民法院，存在数量偏少、特色不强等不足，建议建立完善由各高级人民法院指导案例制度，同时，为统一裁判尺度，各高级人民法院在之前，应当报最高人民法院备案。
2.完善裁判文书公开制度。当前，各级法院正在按照最高法院的部署，逐步完善裁判文书公开制度，并取得了显著的成绩。建议在完善机制的同时，要同步完善检索系统，确保公众在需要时能顺利查找到相关裁判文书。
3.完善法院诉前辅导制度。不仅要提升当事人的法律水平和司法认知，还要对当事人的诉讼心理进行引导。当前，各地法院正在进行一些有益的探索。有些法院甚至设立了专门的诉讼申明工作室，将具有代表性案例进行整理，印制成册，制成光盘等，供当事人立案前查阅和观看，这些都为我们提供了可供借鉴的经验。
（二）以保障当事人辨论权为核心，加强庭审互动交流，防止因突袭裁判给当事人造成不满
在诉讼阶段引入司法裁判的可预见性，就是让当事人能够及时了解法官对事实和法律适用争议的见解，并能就法律适用问题与对方当事人进行辩论，防止出现因法官心证不公开造成当事人不能充分行使诉权或者因突袭裁判而造成当事人的不满。
1.推行判前心证公开。法官在作出裁判之前，应当就其关于争议事实的认定、法律关系的性质、证据证明力认定等多个判断，向当事人公开、披露并表明有关法律见解，以便当事人了解法官心证形成基础，如果当事人认为心证存在不当之处，可以提出异议，保障当事人的权利在程序内得到及时救济，所做出的裁判建立在当事人合理的心理预期之上。
2.尊重当事人的程序选择权。诉讼程序的启动，涉及到当事人实体和程序两方面的利益，有时，这两方面的利益是相对立的。因此，应尊重当事人的意愿，尽量使当事人在做出选择时就能对该行为所引起的裁判结果形成了预见，避免由此引发当事人的不满。
3.引入庭审辩法环节。建议在庭审中设置辩法环节，在查明事实的基础上，引导当事人就法律适用问题进行辩论，法官在判决书中应尽量列明适用某法律的理由。
（三）以兑现胜诉权为目标，加大逃避执行的打击力度，确保胜诉权的及时兑现
在执行阶段引入司法裁判的可预见性，就是要加大规避执行的打击力度，斩断当事人心中“赖账—获利”预期，让故意迟延履行或者不履行者受到应有的处罚，从而建立起当事人自觉履行为主，法院强制执行为辅的新格局。
