发布时间：2022-07-01 13:02:14
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政法规论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
（一）行政规范限定了民事主体资格行政法作为公法，最基本的功能即为维护社会公共秩序。在居民楼开饭店这个具体行为中，行政法基于维护市场经济中民商事交易秩序的需要，对民事关系主体资格即开饭店的居民的资格做出限定。居民楼开饭店涉及民商事从业资格的授予，居民被授予此项资格必须遵照行政法的规定办理相关规定，如《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》中规定居民需向工商部门申请工商营业执照；《餐饮服务许可管理办法（卫生部令第70）》要求居民需经卫生部门许可后办理相应的许可证件；《哈尔滨市城市居民居住环境保护条例》第七条规定在居民居住区内开办餐饮等商业或者生产经营项目的，应当按照国家规定向环保部门申请办理环境影响评价文件审批手续；《长春市物业管理条例》第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途，如需改变也需要经过一系列的审批手续以及相关业主的同意。可见只有依据行政规范的规定具备上述条件后，居民才具备了在居民楼开饭店的主体资格，即行政规范限定了民事主体的资格。
（二）行政法规对民事法律关系内容产生影响（变更）行政规范有时会对民事法律关系的内容做出指引，使得已存的民事法律关系内容发生变化或者使得已存的民事法律关系内容具体化。首先，在居民楼开饭店这一行为中，行政规范是否对民事法律关系产生影响尚是一个值得探讨的问题。依照《物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。如果居民已经按照行政法规办理了相关证件，得到了相应的行政许可，那么开饭店的居民与相邻的居民之间依照《物权法》的相邻关系是否会受到影响？相邻居民是否应在店主获得行政许可后负有更高的容忍义务？从法律理论上看，民法与行政法分野明确，分属公私两大部门，各有其规范价值与规范范围，民事法律关系的内容并不因行政法规的介入而发生变化，在居民楼开饭店这一行为中亦为如此，且并没有具体行政规范做出规定要求相邻关系相对人担负更高的容忍义务，因此，基于对私权的保障，在这一具体民事法律关系中的民事权利和义务应不受行政规范介入的影响。从实际影响来看，行政规范介入后居民进行住改商的行为，确实使得相邻关系人实际上承担了相较于之前更为繁重的容忍义务，在我国《物权法》七十七条仅对相邻关系容忍义务作了原则性规定的情况下，这种变化后的容忍义务是否超出了《物权法》中容忍义务的界限，是个值得研究的问题。如果容忍义务的标准是较高的，住改商后相邻关系人的容忍义务可能只是发生义务实际承担量上的增多，并未使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化；但是如果容忍义务的标准是较低的，那么住改商后相邻关系人的容忍义务很可能已经超过我国《物权法》规定的范畴，不仅发生义务实际承担量的增多，同时使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化，这样的结果对相邻关系人是很不利的。《物权法》九十条规定：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物水污染物噪音光电磁波辐射等有害物质，这是我国关于相邻关系中不可量物侵害的容忍义务范围的唯一一条具体规定，结合《物权法》七十七条，我国针对不可量物侵害是否超越容忍义务仅以国家规定和相邻关系原则以及民事习惯作为判断标准，且国家标准为数不多，相邻关系原则过于概括，民事习惯的司法导入机制又不够完善，这都使得不可量物侵害的容忍义务难以确定其范围。关于不可量物侵害，《德国民法典》的现行立法例较为完备，它规定了国家规定、场所的惯行性及经济上可期待的防治措施等客观表针和理性一般人的主观标准。眼下，我们需要完善我国关于不可量物侵害的规定，明确容忍义务的界限，使得住改商后相邻关系人容忍义务如果在实际意义上超过法定范畴时，给予相邻关系人以救济途径。此方面的立法和理论，都可以向德国借鉴。其次，行政法规在介入居民楼开饭店这一民事行为后，由于缺乏配套的法律规定，也并未使相关的权利义务关系具体化。但是，居民在依据行政法规得到行政许可改变住房用途开办饭店后，从实际上对相邻关系相对人产生了一定影响，相邻关系从原则性的团结互助、合理处理转变为具体化的调和相邻关系人之间因一方开饭店而产生的各种生活、生产问题，如油烟排放问题、噪音污染问题、餐馆营业时间问题等等。这时，有学者主张，在《物权法》的原则性规定下，已无法协调解决由此产生的相邻关系，或者说无法划清相互间的具体权利义务界限，行政法规在介入居民楼开饭店这一具体行为后，应该为相邻关系当事人之间制定、指引更为具体的相邻权利义务关系。但是，行政规范的具体规定同时又将构成公法对私法自治的蚕食、对私人领域的过度介入，形成不健康的民事行为路径依赖。因此，通过对《物权法》七十七条进行司法解释或者出台关于居民楼开饭店相邻关系冲突的指导性案例似乎是一种更恰当的、能够让民事法律问题在私法机制内自行得到解决的途径。最后，行政规范的介入从事实上改变了“住改商”的限制性条件。根据物权法77条以及相关司法解释，改为经营性用房需要取得本栋建筑所有的业主的同意。而由于行政机关在企业设立登记时，只要提供明确的工作场所即可，“至于营业所使用的房屋的性质、用途，一概不予考虑”，从而从实质性上取消了“相关利害人的同意”这一准入门槛。即便发生纠纷后，相关利害人的权利仍可获得法律上的救济，但这一准入门槛的降低仍然导致了侵权几率的大大增加。而由于法律对于何为“取得利害关系人的同意”并无明确的规定，因此各地在实践操作中对此的规定不尽相同。如《长春市物业管理条例》中要求取得“物业管理部门与产权人”的同意，《武汉市建设项目环境准入管理若干规定》规定“确因特殊原因需要申请设立的，必须通过社区居民自治听证决定或取得环境利益相关者的书面同意”。因此，在实践操作中，住宅改为经营性用房这一法律关系的内容已经被行政规范所变更。
（三）符合行政法规的行为对民事法律责任的免除或减轻在探究行政法规对责任承担的影响是，首先应先探讨符合行政法规的行为是否导致民事法律责任的免除？居民在得到政府行政许可开办餐馆，并按照诸如废气排放标准等排放污染物，相邻关系相对人是否还可主张侵权？我国侵权责任法第65条明确不要求把违法性作为环境污染致人损害责任，对此学者也有所共识。参照德国实务则一皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响。针对同类问题，有日本学者提出“容忍限度论”，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。因此，在居民楼开办餐馆这一具体行为中，亦应认定行政许可以及符合行政规范的行为（如排放废水废气符合行政法规要求）并不能排除相邻关系人侵权请求权的行使，不能免除开餐馆者的民事法律责任（如果存在侵权的话）。并且，像行政许可之类的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉及的各个具体因素；反之，民法侵权责任制度机制，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。针对此问题，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。明确了行政法规并不会影响民事责任的承担后，那么符合行政法规的行为是否会导致民事法律责任的减轻呢？如果居民依法取得行政许可且按照有关标准排放废水废气，是否会产生民事责任减轻的效果呢？参照有关侵权领域案例发现，放低于标准的污染源，对于生产符合标准的产品，在该限度内将优势判定给污染者、生产者；对于排放高于标准的污染源，生产不符合标准的产品，在该范围内将优势判定给附近的受产品侵害的消费者，但判决结果需依据权利受侵害的实际情况进行判断。可见符合行政法规的行为只是易于产生民事责任减轻的结果,但是与民事责任是否减轻并无实质关系,仅是判断因素之一。
而在德国有关不可量物侵害制度中，基于公法上的信赖保护利益，于《联邦公害防治法》14条规定，基于私法的排除请求权，不得要求已取得确定许可的营业设施停止运营，即受害者不得请求停止侵害，而只能要求施害方采取预防措施或者进行损害赔偿。此规定排除了停止侵害这一责任承担方式的行使，实质意义上产生了减轻民事责任的效果，但是该效果是以明确法律规范予以规定才得以产生的。针对居民楼住改商行为在符合行政规范的情况下是否也有此种效果，应认为在不存在具体法律规范明确规定的情况下，即不具有减轻民事法律责任的后果。这样才能公法规范法无授权即禁止的原则，同时也有利与对相邻关系人权利的保护。而从司徒阳案中的法庭判决“被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，同时要求被告在琴房中加装隔音设施，并承担诉讼费”来看，居民对楼内的商业行为确有一定的容忍义务，但是最低限度的容忍义务建立在正常的秩序不被扰乱的情况下。换言之，商业经营者在限度之上的行为是不被法律所保护的。
二、行政法的民事法源地位的反思
“涉民性行政规章”的大量出现，意味着公权力以一种隐蔽的形式侵入了原本由私法调整的空间。对于契约自由的守护一直是民法学家心灵深处的警戒线。在各个民法领域中，行政权力的介入都应当经过周密的论证，以防造成自治空间的崩塌。从最早的全面禁止“住改商”、到现在的有条件允许，行政法对于业主的对建筑物专有部分和共有部分的使用、收益权能显然有所干预。那么在这个领域内，行政法规范的介入是否是必要的？行政权介入民事，必不可少带来对民事双方的影响。行政权力介入民事的原理无可避免的谈到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社会成本问题》中的相互性思维，简化为甲拥有一项对行为人乙不利或者有害的权利，假设有法律权威取消此权利，则意味着权利转移给了乙，其后果在于乙之转移权力导致对甲权利之损害。而民事领域中存在很多这样的问题，如相邻权中的行为人双方互为便利。本文谈到居民楼中开餐馆，可能意味着商业经营者和居民之间权利的让步和妥协。开餐馆可能对居民的合法权利造成一定的损害，但考虑到经济效应等方面，行政权力保护商业经营者合法权利是对相互性定理的应用，在一种权威的影响下，商业经营的合法权利会影响到原本居民的合法权利。在住改商的问题中，行政规范的民事法源地位应当得以承认：首先，行政救济介入民事领域有利于公共利益的有效保障。民事救济能够解决大多一般性的民事问题，然而其也有无序性和局限性。因为民事救济是达成于对象双方充分认知和认同的基础上的，而在没有双方认同的前提下民事救济是无能为力的。在住改商问题中，如果以经营者个人之力，以自治方式与所有利害关系人进行协商，必定耗费大量时间精力，甚至可能导致经营者不事先征求利害关系人的同意的后果。从此处看来，对公共利益的追求，使得民事领域的个人利益让步于行政权力下的公共利益。行政法通过对意思自治的行使方式做出规定，有利于业主与经营者之间进行有章可循的协调，保障意思自治的效率。另一方面基于维护自由和秩序，行政救济介入民事领域。许多传统民事领域随着社会发展借助传统的民事救济是无法得到妥善解决的，这时行政救济介入成为比较好的解决方式。一般性的行政救济介入民事领域并不侵犯人民的自由和社会秩序，反而对公民的个人意思自由表达和社会秩序的合理化发展提供保障。在住改商问题中，行政部门规定了民事主体取得资格的条件，如将社区听证会决定或环境利益相关者的书面同意作为最终经营者取得营业执照的条件之一，相当于以公权力的方式承认了利害关系人意思自治的结果，能够有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”这一特殊问题中，民事领域的容忍义务价值也是行政救济介入民事领域原因。民事行为人会基于意思自治而量度容忍义务的程度，这种量度可能是不客观的，所以需要具有权威的第三方来判断容忍义务的程度。由于相邻关系中存在的容忍义务，法官在判决是否造成侵权时，也要借助行政规范中的一些技术性规范作为裁量标准，从而需要承认行政规范的民事法源地位。
三、结语
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。转四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
论文摘要：本文简要阐述了税务部门规章和税收规范性文件的区别，有利于税务行政相对人以及涉税从业人士有效区别二者并对有关税务部门规章和税收规范性文件的效力作出适当的期望并因而采取恰当的措施维护税务行政相对人的合法权益。
论文关键词：税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷
为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。
随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。
根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：
一、能否作为法院审判税收行政案件的参照
《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。
《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。
二、效力层级不同
税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。
三、名称和编号不同
《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”;而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。
根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。
四、能否审查合法性不同
根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。
《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。
与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。
五、能否设定行政处罚不同
税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。
《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”据此，税务部门规章可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定，但税收规范性文件不得你设定行政处罚。
行政法学是规范和控制国家行政权力，保障公民合法权益的一重要学门，是法科学生在本科学习阶段必须掌握的一门重要主干课程。但是“行政法几乎是中外法学院一门公认的最难教的课程。在我国大陆各大法学院，行政法课程内容之繁杂、概念之抽象、授课之无趣往往令学生望而生畏。”同时行政法学也被许多老师和学生任巍是最烦闷的课程。一个法科学生要在短短的48个学时或56个学时学好行政法学，老师要想在有限的时间内教授好行政法学这门课，师生取得“双赢”，也并非易事。从实践调查来看，根据陈淑芳教授对十六位法律教授的访谈中，有九位教授反应其所教授的行政法课程，学生学习成绩并不理想，原始成绩（即未加分前的成绩）全班约有二分之一或三分之一不及格，其中也有高达三分之二不及格者。另外，从我国历年的司法考试成绩来看，每年的司法考试第二卷的分数都比较偏低，主要是因为第二卷中的行政法试题部分的得分较低，导致了试卷成绩普遍低下。国外的行政法学教学情况与国内基本差不多，普遍认为行政法学是一门难以教授和难以学习的一门课程。尽管行政法学的教学没有能达到令人满意的效果，但行政法学又是一门必须教授学生予以掌握的重要学科。为此，必须认真分析行政法学教学存在的问题及成因，不断地进行行政法的教学改革，方能达到行政法学的教学目标，并培养出合格的法学卓越人才。
二、行政法学教学存在的问题及成因
（一）培养的人才难以满足现实需要
法学，尤其是行政法是个应用性很强的法学学科，重在培养运用法律之人。“法律人应该是可以运用法律知识，为社会解决问题，实践法的社会目的与正义的专业法律人才。”然而，我国法学院校培养的行政法学人才由于基础知识掌握的不牢靠，行政法法律条文的不熟，理论基础一知半解，有加之所学知识难以跟上行政实务发展和变化，从而导致法科毕业生在面对行政争议案件和行政业务时束手无策，无从下手，不能很好地运用法律知识解决社会问题，进一步导致了法科人才资源的闲置和浪费。产生这些问题的根源是行政法学教学目标不明确，学校及授课老师对行政法的教学究竟要培养何种人才的目标定位不清。
（二）教学内容多而杂
行政法的范围至今尚未确定，尽管如此，就目前国内学者编写的行政法教材来看，行政法的教授内容也非常多。例如就国内普遍使用的姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（第六版）教材来看，其主要内容包括六编，共三十八章，除绪论外，其他各章内部又有许多具体的节，每节又涵盖许多具体的内容，字数达到84.3万字，页数达到646页。面对内容、字数和页数如此多的一部大部头行政法教材，要想在仅有的56或78个课时之内，讲授完毕，且让学生吸收，实属不易。此外，行政法的内容也非常杂乱。行政法由于是一门变化非常快的学科，且目前在我国尚没有进行系统化的处理，导致内容比较零散、杂乱。例如行政法教学既要讲授基本理论、又要讲授数目繁多的法律及其相关规定，而这些内容有没有一条明确的主线连接起来，同时行政法教学又涉及管理学、政治学、伦理学等相关学科的背景和基础知识，这都需要授课老师在讲授行政法课程时必须要讲授给学生的，这就导致行政法的内容多而繁杂。
（三）教师实践經验不足
行政法是一门实践性很强的课程，因此要求讲授者必须要有丰富的行政实践经验。只有具备了丰富的行政实践经历，讲课才能深入透彻，一竿子戳到底。然而，在我国各大法学院校，由于教授行政法的老师大多都是高校博士毕业直接留校或者另行择校从事教学工作，尤其是近几年，高校法学院招聘教师一般都要求教师年龄在35岁以下，有的甚至要求博士毕业从教的年龄在32岁以下，这就导致了这些新进老师缺乏行政实践经历，对行政机关的日常运作及业务流程不熟悉，授课抓不住重点和难点，讲授内容有可能隐晦曲折，学生不易听懂和理解。例如，在讲授行政委托时，如果讲授者对政府法制办办理行政委托的具体流程比较了解，具体办理过行政委托事项，那么在给学生讲授行政委托时，就可以给同学们讲清楚行政委托不仅需要委托方和受托方达成行政协议，而且还要经过政府法制办的批准，这样就能让学生对行政委托有一个比较全面的认识，也更加容易区分行政委托与行政授权的异同。再例如，讲授行政诉讼法时，由于缺少行政诉讼的亲身经历，对案件的具体运作过程不熟悉，仅凭个人感觉讲授，这样导致学生对行政诉讼案件的理解始终处于老师的“感觉”之上，难以贴近实际。
（四）案例教学方法无法有效应用
自从哈佛大学法学院院长C.C.Langdell创设案例教学法以来，案例教学法一直是法学领域常用的教学手段。案例教学法除了具有科学及实用的性质，而与法律思考产生无法抗拒的结合外，案例教学还有一班课堂上有75位以上学生参与的财务成本好处，而使得它普遍受到法学院的采用，甚至到了1992年，案例教学法已经是美国法学教育的一部分，成为这个专业的共识，很少有法学教授未曾使用过案例教学法。在我国行政法的教学上，案例教学法也被许多讲授者使用，逐渐受到越来越多的任课教师和学生的青睐。但是，在行政法的教学中，运用案例教学法也存在严重的问题。这些问题主要表现在行政法的案例都比较复杂，一个案例涉及的知识点比较多，如此导致案例分析起来，需要运用许多知识点，而这需要学生对学过的行政法知识要牢靠掌握，否则达不到案例教学之目的。另外，案例教学所用的案例由于比较复杂，涉及关系众多，讲授案例将会占用课堂的大多数时间，如此将没有时间讲授其他内容。案例教学方法的这些缺点，导致了案例教学法在行政法的教学中无法得到有效适用。
（五）授课内容学生较难吸收
通过我们的调查研究得知，在学生所学的所有法学科目中，除法理学，应该就数行政法与行政诉讼法是一个比较难学和学生较难吸收的科目。根据作者对学生的问卷调查，大多数的学生对学校所开设的行政法与行政诉讼法课程，经过一学期的老师讲授，最终能被学生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授课内容学生较难接受的原因是方面的，又教材编排体例方面的，也有讲授内容太多、不适合，但从学生方面来看，更主要的是学生的基础知识掌握的不牢靠。行政法是一门需要宪法、民法学的基础知识作为铺垫，同时也需要学生对管理学、行政学、政治学等知识有所了解。然而现在的法科学生由于各种原因和条件的制约，普遍欠缺这方面的相关知识，从而导致较难吸收老师所教授的行政法知识。
三、行政法学教学之改革
行政法教学存在上述问题对我国的行政法学教学以及人才培养产生严重的不良后果，已经严重影响到国家整个法学教学目标之实现，因此必须进行相应的教学改革。
（一）正确定位教学目标
大学存在的目的是为培养国家社会各行各业的人才，而大学法律学系是要培养熟悉法律规定，碰到现实生活具体之个案，能够适用法律，解决法律争议的人才。所以大学法律学系的教学目标，应设定在让学生认识基本的法律规定与培养学生适用法律的能力此两方面。
就行政法此一法律领域的特殊性，在行政法学的教学上，至少应该让学生对我国现行的行政法律、以及重要的行政法规要有一个基本的了解，同时能够将这些规定用于解决实际问题。具体来说，行政法学教学应该达到下列的教学目标：首先，应该教授学生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理论基础、行政法法源、公共行政、行政权力、行政主体、行政行为、行政法的基本原则及各个原则的基本内涵等。其次，应该让学生必须熟记《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政诉讼法》等法律条文，并就重点法律条文进行解读。最后，在熟记上述法律条文的基础上结合案例讲授法律条文的具体运用。
（二）抓住教学重点和难点
行政法的疆域尚未确定，也无法确定，有加之行政法是一门变化非常快的学科，导致行政法学的教学范围十分广泛、内容十分庞杂，因此在授课时，应该突出重点和难点。根据作者多年的行政法学的教学经验，行政法上的重点内容主要是行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政程序和行政救济等，教授行政法的教师应该将重点放在以上这些内容。行政法教学的难点内容主要是行政法的法源、行政行为的设定与效力和行政诉讼被告的确认和判决种类。由于行政法上所讲的“法”是广义的法，其包括法律、法规和规章。因此在讲解时要让学生明白各种行政法法源之间的效力位阶以及下位法违背上位法时的处理办法，同時让学生始终记住行政法法源的种类及位阶，必要的时候或者最好是将《立法法》关于各种规范性文件的位阶和效力的相关规定给学生予以详细讲解，并让学生记住相关规定。只要学生理解和记住了行政法的法源，那么接着教授行政许可、行政处罚和行政强制的设定就是很简单的事情了。此外，要帮助学生分清楚行政行为的违法撤销、无效等行为之间的适应情形和差异。在行政诉讼法中的难点是要大量的列举案例帮助学生在不同的案例中正确识别和确定案件的被告，同时收集众多行政诉讼案例的判决结果，让学生终结判决种类，进一步理解法院做出的判决类型。
（三）行政法教学主体的多元化
当前我国的行政法教学基本上是由高校老师担任，这些老师几乎都是从校门到校门，缺乏立法机关、行政机关和法院的必要实践。于是，行政法教学的抽象性、表层化现象就无法避免。如今的行政法不再是过去的行政机关与行政相对人的点状接触，而更多的是持续性的过程性接触，为此行政法的教学必须重点关注行政机关机器行政权力的具体运作。因此，应当加大和鼓励教师深入到基层政府挂职锻炼，增加实践操作经验，因为，行政不在于逻辑，更多的是经验之总结。除了目前较为常见的由法官、政府法制办立法人员到大学课堂授课外，还应通过相应的制度安排鼓励和邀请立法机关、行政机关中从事行政法实务的工作人员为学生进行授课。“让在政府里具有实务经验的人去教行政法”，使学生真正地了解行政法在实践中的具体运作过程及存在的不足。
（四）创新教学方法和教学技巧
由于法律专业本身利用案例来记录法律知识，因此案例已是法律实务知识的储存所。因此，案例教学方法是学习行政法最好的教学方法。案例教学的实施者是法律学者，而不是实务的律师或法官，打破一般人以为案例来自于实务的真实事件，而案例教学者可能也是实务经验丰富者的刻板印象。其原因是案例教学主要是培养学习者辨证与思考能力，所以应该由学者来担任。台湾地区花师教育学院吴家莹院长在研讨会专题演讲中提到，案例教学既不是理论优位，也不是实务优位，而是理性优位。但是应该注意的是，行政法的案例教学不能选择复杂的案件，一般应该选择比较简单的小型案件。大的复杂的案件的讲解现有的课时不允许，而且学生也更难以理解和掌握。教师也要运用释义学方法对行政法规范的条文含义进行认真细致的剖析和讲解，让学生知道法条的运用空间。另外，积极采用新的教学方式，例如翻转课堂、双师教学、分组讨论案例以及辩论式的课堂教学等方法进行行政法教学改革，使得学生从多种教学方式中获得最大量的行政法知识。
行政法在教学上，一定须采先教最基本东西、再教次要东西之循序渐进的方式，不适宜对于初学者即介绍给他太多的学说争点与外国法制。可能在介绍每一个概念与原则时，皆须举例，让学生知道其实际的意义与在实务上的运用。不同于民法与刑法，行政法的课程设计与教学内容应采倒金字塔（先教导最基本东西一再教导次要东西），而非平面（告诉学生所有的法律规定）的方式；应教导学生碰到个案如何寻找法规（包括一般性行政法规与个别行政法规）的能力，而非传递学生所有之行政法规的规定。
（五）夯实学生的基础知识
行政法学是一门建立在其他学科基础之上的年轻学科。学生要想理解和掌握老师教授的行政法知识，必须首先要学习好其他的法学基础知识。在所有的法学学科中，距离行政法关系密切的是宪法学与民法学两门课程。宪法学是规范国家权力的法律，行政法是专门规范行政权的法律。宪法与行政法之間密切关系是其他任何部门法律无法比拟的。宪法是静态的行政法，行政法是动态的宪法。因此，要学好行政法，必须对宪法的基本精神和相关规定要非常熟悉，比如在讲授国家行政机关和行政权力时，必须要知道宪法对中央国家机关和地方国家机关的设置和管理事项的基本规定，否则较难理解我国的行政管理体制及中央与地方国家行政机关的事务划分和管理权设置。此外，民法也是学习行政法的基础，民法知识的掌握和理解程度直接影响着行政法的学习和研究。众所周知，民法的发展历史源远流长，其基本理论和基本概念相对来说，比任何其他法律部门都要成熟，尤其是其基本概念。德国行政法学鼻祖奥拓·迈耶在1895年完成的《德国行政法》，主要就是借鉴了罗马法和《德国民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行为、法律关系等，来组建自己的行政法概念和行政法学体系。当然，奥拓·迈耶之所以能够完成这部经典之作，其中一个主要原因就是其本人最初也是一位民法学大师，具有良好的民法学理论功底，例如其1869年的博士论文《财产转移的法律原因及因使用而占有财产之学说》就是一个经典的罗马法题目。我国常用的行政法教材也基本上模仿了奥拓·迈耶的《德国行政法》教材的体系，借用了民法学上的大量概念和理论，例如将民法中的合同、不当得利、无因管理、缔约过失、诚信原则引入到行政法学中，当然，当这些概念和理论引导行政法学中，其概念的内涵和外延以及基本理论将会根据行政法的特点也有所创新和变革。近年来，随着行政任务的民营化和PPP模式的兴起，以及公法私法化和私法公法化趋势之加强，公私交融的现象已经成为一种新常态。在公私交融的合作时代，要想学好行政法，那就必须夯实民法学的基本知识，掌握民法的基本理论。最后适当地给学生补充一些公共管理学、行政学等方面的知识，有利于学生更好地理解行政组织体内部的事务，有利于老师讲解行政主体的基本知识。
以上分析了行政法学教学的存在的问题及成因，并对行政法教学提出了改革之路径。其目的无非是想让法科学生从此喜欢这门比较枯燥的行政法学，努力探索和体会行政法的奥妙，学习好行政法科目，尽管行政法的确是有点难。但正如有学者所言：“行政法确实有些晦涩难懂，但却并不缺乏魅力；不过，从实用的观点看，会引起激烈争论，因为，行政法毕竟不是为了使某些人精神愉悦而制定的。所有这一切使它成了一座充满独创性的智慧大厦，其中令人惊奇的糅合着经验与现实、机敏与妙趣！”最后愿本文对于我国各大学法学院及各政法院校行政法教学存在问题的剖析陈述，能引发大家思索如何改进我国行政法学习教学的问题。
注释：
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[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著.鲁仁译.法国行政法.北京：商务印书馆.2008.12.
【关键词】行政重组；行政处罚；行政即时强制
所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。
一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为
1.行政重组是否属于行政事实行为
行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。
首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。
其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。
因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。
2.行政重组是否属于具体行政行为
具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：
一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。
二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。
三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。
四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。
因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。
二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为
1.行政重组是否属于行政处罚行为
所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]
一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。
2.行政重组是否属于行政强制行为
行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。
我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。
三、结语：行政重组立法模式的反思
行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。
参考文献
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本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。
作者简介：
论文摘要：规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。
一、有关行政诉讼证明对象的立法规定
规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。
行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。
根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院起诉，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。[1]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。
此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。
二、行政诉讼证明对象的内容
我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。
（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实
行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。
1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：
（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。
（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。
（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。
（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。
以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。
2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：
（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。
（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。
（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。
（二）行政赔偿构成要件有关的事实
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：
（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。
（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。
（3）侵权行为是否违法。
（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。
（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。
另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。
（三）被诉行政行为符合行政程序的事实
为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：
1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。
2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。
论文关键词 国民待遇原则 经济行政法 银联
一、国民待遇原则概述
国民待遇原则是 WTO 法律制度的基本原则之一，体现着WTO法律制度的价值取向，在WTO 法律制度的运作过程中发挥着基础性的调节作用。我国加入WTO后，也应承认和遵守该项原则。本案中，美方认为中国违背了《服务贸易总协定》中关于市场准入和国民待遇方面的规定，依照《关于争端解决规则与程序的谅解》提起投诉。
（一）我国对于服务贸易适用国民待遇原则的限制
在《中国服务贸易承诺减让表》中列入的服务业部门和分部门，绝大多数的部门和分部门都在“商业存在”方面一定程度上限制市场准入和国民待遇。以银行服务业为例，中国从地域方面、客户方面以及开业资质等方面对外国金融机构的“商业存在”进行限制。
（二）国民待遇原则在我国宪法行政法上的体现
《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等都作出了相关规定，保障了外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内进行诉讼、复议、请求赔偿等司法行政救济行为的权利，与我国公民、法人和其他组织相比进行同等对待。此外，作为一部重要的涉外行政法，2004年的《对外贸易法》对货物贸易领域和服务贸易领域的国民待遇制度作出了进一步的规制，并将国民待遇原则的适用范围扩大到知识产权领域。
（三）本案中关于是否违背国民待遇的争议
美方认为中国要求所有在其境内发行的人民币支付卡必须具有银联标识的做法是对中国供应商和外国供应商的差别对待，违反了国民待遇原则。GATS 第十七条主要规定了服务贸易领域的国民待遇，该条与市场准入一起，构成了国民待遇的约束性机制。“中国未限制境外卡组织以商业存在的方式进入中国境内，因此中国银联并未构成GATS 第 16. 2 条中市场准入限制措施，但是中国银联确实有优于境外卡组织的待遇，有违反第 17 条国民待遇的规定的可能。”
二、银联垄断与国民待遇原则的关系
（一）银联垄断地位探究
尽管存在对银联垄断性的批评，银联也确实存在既带有行政色彩又是一个盈利性商业组织，但这并不意味着就需要在经济行政法中对其采取反垄断的规制措施。就连这个案件中的方美国，也在某判例中认为：“只有没有市场准入障碍，不因市场份额的多少认定垄断的存在，让市场参与者在市场竞争中背负这样的法律负担是不必要的，不能因对手竞争力的不足反而对其加以法律保护”。
（二）银联垄断与国民待遇原则的冲突
银联垄断并非是传统意义上的行政垄断，我国 《反垄断法》 将“滥用行政权力排除、限制竞争”认定为行政垄断，行政垄断的主体则包括行政机关和法律、法规授权的组织，在本案的银联不能够成为行政性垄断的主体，专家组并不认同银联垄断地位，但认为银联违背了国民待遇原则。因为GATS没对达成统一的反垄断条款，也不能推出：是垄断地位或垄断行为造成了市场准入壁金和国民待遇的无法实现。但对于银联这种相对有利的竞争环境的确造成了一定程度上的国民待遇原则的冲突。
（三）经济行政法是解决冲突的桥梁
2005年1月实施的《对外贸易壁垒调查条例》，最高人民法院公布的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第10条等都对国民待遇原则作出了规定，这些涉及国民待遇的经济行政法律制度有助于国民待遇原则的实现。对外贸易立法相关的规则上，也引入了与国际规则相统一的领域，提供给国内涉外经济行政立法与管理规范，这种相互的作用表明了国际规则同时可以推动我国内部涉外经济法规的建设。在对国内法的修改和调整中，也发挥了经济行政法领域的控权功能。但是，事实在冲突中，我们也应该清醒的认识到不需要一味调整本国经济行政法规扩大国民待遇原则的适用范围，相反需要的是怎样综合有机的在维护我国相关产业利益的同时符合国际协定条约规定等精神，因为就本案来说，正是VISA和万事达对全球市场的绝对垄断，并通过排他性的会员制、操纵交换费等滥用市场地位的手段导致了全球电子支付服务市场结构失衡。
三、国民待遇原则的实质及经济行政法的功能
（一）国民待遇原则的本质
国民待遇原则的实质体现于经济行政法中的平等保护，也涉及到部分程序正当原则。但国民待遇中的平等保护与经济行政法中的平等保护也存在着区别，其法律的执行仍然需要借助国内规则、程序和制度的补充，而国内经济行政法中的平等保护具有直接适用的法律依据。
（二）国民待遇原则对经济行政法的影响
我国按照GATS的相关承诺，不断调整了国内相关的法律规范，2006年放开了对外资银行经营地域、市场准入、本币业务等方面的限制措施， 使外资银行享受了国民待遇。有关专家组在本案中对于违背国民待遇的决定，“中方对服务归类的裁决持保留意见，认为应在今后的案件中进一步澄清这一体制性问题。” 但从法律观点来看，我国实际上也可以采取相对合理的贸易保护手段： 比如依据WTO各缔约方的国际法律义务而引入的贸易保护。针对目前我国经济行政法最应该做的，是使外国企业受制于国内的反垄断和竞争政策的，但这种受制又需要在条约协定和国民待遇原则的框架之内。
就本案的后续来说，没有必要为这个居于支付体系末端的银行卡组织置独家垄断的行政保护。不应该简单将银行卡组织上升为国家金融安全的范畴从而获得国民待遇的豁免。“银行卡清算业务的开放本身就是中国金融市场开放的一个组成部分，最终走向开放是必然的，只是WTO的裁决可能在一定程度上加速中国在这一领域的开放。但考虑到这一领域的安全性及特殊性，无论如何都不可能实现一步到位的开放。WTO专家组的报告也明确体现了这一点”。
四、结语
二、扣缴义务人有哪些义务依法办理扣缴税款登记。根据新的政策精神，所有扣缴义务人都必须办理扣缴税款登记。对扣缴义务人实施扣缴税款登记制度，是对扣缴义务人进行税务管理的基础。考虑到许多扣缴义务人同时也是纳税人，为减少其负担，简化手续，对办理了税务登记的，税务机关不再发放扣缴税款登记证件，可以在税务登记中增加有关扣缴税款登记的内容，在税务登记证件上标注扣缴税款登记的标志。
依法接受账簿、凭证管理。新《税收征管法》第19和20条规定，扣缴义务人应当按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法有效凭证记账，进行核算。扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定相抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算代扣代缴和代收代缴税款。
依法履行扣缴税款申报的义务。扣缴义务人应当按照国家有关规定如实向税务机关提供与代扣代缴、代收代缴税款有关的信息；按照规定的期限和申报内容报送代扣代收报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。
扣缴义务人因特殊原因，如发生不可抗力事件，不能按期办理报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，经税务机关核准，可以延期申报，但应当在纳税期内按照上期实际缴纳的税额或者税务机关核定的税额预缴税款，并在核准的延期内办理税款结算。
依法代扣代缴、代收代缴税款。即按照规定的数额、时间将纳税人应缴纳的税款代扣、代收，并及时解缴入库。扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。未按规定解缴税款是指扣缴义务人已将纳税人应缴的税款代扣、代收，但没有按时缴入国库的行为。
接受税务机关依法进行的检查。扣缴义务人应当接受税务机关依法对其代扣代缴、代收代缴税款账簿、记账凭证和有关资料，以及与代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料的检查，如实回答与代扣代缴、代收代缴税款有关的问题和情况。税务机关经县以上税务局（分局）局长批准，可查询扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。
三、对扣缴义务人未按规定履行义务的处理对扣缴义务人不缴或少缴应解缴税款的，采取强制执行措施并处罚款。扣缴义务人在规定的期限内不缴或少缴应解缴的税款，由税务机关责令扣缴义务人限期缴纳；逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款，可以处不缴或少缴的税款50％以上5倍以下的罚款。
对扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款行为予以处罚。扣缴义务人应当按期如实扣缴税款，但由于各种原因，应扣未扣、应收未收税款的现象还屡屡发生，过去发生此种情况，扣缴义务人只要补缴应扣、应收税款即可，纳税人不承担任何责任。新《税收征管法》在这方面作了修改，规定税务机关在向纳税人追缴税款的同时，可对扣缴义务人处50％以上3倍以下的罚款，从而分清了纳税人和扣缴义务人的责任，加强了对。
