发布时间：2022-12-23 15:14:29
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[论文摘要]《劳动合同法》颁布实施以来，关于无固定期限劳动合同制度存在种种非议。本文从三个方面对无固定期限劳动合同制度进行了分析梳理，认为《劳动合同法)对无固定期限劳动合同制度的调整，加强了对劳动者的保护，但并非是对原有制度的颠覆。
《劳动合同法》颁布实施以来，关于无固定期限劳动合同制度存在种种非议，一时间众说纷纭。有人甚至认为无固定期限劳动合同将使用人单位重回“铁饭碗”时代，凡此种种，不一而论。那么，无固定期限劳动合同到底是什么样的一种制度，《劳动合同法》中的对无固定期限合同制度又有那些变化，笔者认为有必要加以梳理，以便更加清晰地认识无固定期限劳动合同制度。
一、无固定期限劳动合同的含义
无固定期限劳动合同制度并非由《劳动合同法》首次规定，1995年1月1日实施的《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作为期限，但《劳动法》没有对无固定期限劳动合同给出定义。原劳动部在95年8月4日实施的《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》中对无固定期限合同予以了明确。该意见第20条规定，无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。而《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。从“不约定终止日期”到“约定无确定终止时间”，《劳动合同法》在原有基础上更精准地表达了无固定期限合同的含义。
与固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同相比，无固定期限劳动合同的鲜明特征就在于无确定终止时间。所谓无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，只要没有出现法律规定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。但无固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或终止，一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除或终止。
作为劳动合同的一种，“无固定期限劳动合同”不同与《合同法》中的“合同”。因此，所谓“无固定期限合同以突破合同原理的方式进行推进”是不成立的。尽管《劳动合同法》第三条规定了，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用，这些与一般合同订立无异的原则，但它们是置身于《劳动合同法》立法宗旨之下的原则，是一部社会法中的原则。“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。”这一立法宗旨本身就体现了《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法导向，所有的制度设计都应该围绕这一目标而展开，无固定期限劳动合同也不例外，其目的就在通过制度设计中的倾斜性保护，平衡现实当中实力悬殊的劳资力量对比，而明确这一点也是展开进一步讨论的前提。
二、无固定期限合同的订立
无固定期限劳动合同的订立是用人单位和劳动者都非常关注的一个问题。除了原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第20条中规定的双方协商订立无固定期限合同外，《劳动法》第二十条第二款规定，劳动者如果在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立元固定期限的劳动合同。原劳动部关于《劳动法若干条文的说明》中有关于、本条的说明，“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第22条对此进一步予以明确，规定“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不问断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。
根据上述规定，劳动者要想与用人单位签订无固定期限劳动合同必须满足三个条件。1．工龄条件，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；2．自愿续订，当事人双方同意续延劳动合同；3．劳动者提出，劳动者主动提出订立无固定期限的劳动合同。仔细分析《劳动法》中关于无固定期限合同的规定，我们会发现在实践中用人单位很容易采用一些方式来规避无固定期限劳动合同的签订。1．在十年工龄届满前，与劳动者解除劳动合同；2．使连续的计算工作时间中断，工龄归零；3．十年期满，以需要双方同意为由，拒不续约。200r7年，华为公司要求工龄满8年的员工须在20o8年元旦前(即《劳动合同法》实施前)“主动辞职”，然后“依法”补偿，解约后再竞聘上岗，试图通过此举，使连续的计算工作时间中断，工龄归零，以规避相关法律。“华为辞职事件”暴露了原有立法的不足。
《劳动合同法》在第十四条第三款中增加了视为订立无固定期限劳动合同的情形，还对《劳动法》中订立无固定期限劳动合同条件和程序进行了改进。《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
与《劳动法》相对照，《劳动合同法》1．扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，变《劳动法》单一的工龄条件，为工龄、签约次数双重条件，二者具备其一即可；2．改变了续订的程序，取消了“双方同意”，变《劳动法》中的自愿续签为强制续签；3．对劳动者的行为要求有了改变，变《劳动法》中要求劳动者提出明确要求订立无固定期限合同，为除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，即除劳动者要求不订立外，应当订立元固定期限劳动合同。《劳动合同法》的规定，一定程度上压缩了用人单位规避法律的空间，对应当订立无固定期限劳动合同的劳动者提供了更加充分和有力的保护，但无论是扩大适用范围，还是改变续订程序都只是为了把原有的思想落实到制度层面。
三、无固定期限劳动合同的解除、终止
无固定期限劳动合同的解除、终止问题在《劳动法》环境下并不引人关注。《劳动法》关于解除、终止劳动合同的规定散见在一系列不同的条文当中。《劳动法》从第23条至第27条分别规定了期满终止、约定终止、协商解除、法定解除四种劳动合同结束的情形。无固定期限劳动合同作为劳动合同形态的一种，同样适用于上述规定。这些规定虽然覆盖到了结束无固定期限劳动合同的主要形态，但仍然存在着诸多不足之处。1．约定终止的存在，给了用人单位利用强势地位侵犯劳动者权益的空间，没有考虑到当事人双方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人单位与劳动者解除劳动合同的依据不够规范，“规章制度”、“劳动纪律”全凭用人单位说了算；其次，解除过程中未能很好体现对困难职工的保护。例如，《劳动法》第二十七条规定了经济性裁员，但对于裁员过程中需要照顾的对象缺乏明确的规定。
与《劳动法》相比，《劳动合同法》规范和完善了解除、终止劳动合同的条件。1．变约定终止为法定终止；《劳动合同法》第十七条取消了《劳动法》第十九条将“劳动合同终止条件”作为劳动合同必备条款的规定。《劳动合同法实施条例》第十三条更是明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。事实上，变约定终止为法定终止了。2．规范法定解除条件；在过失性辞退中，《劳动合同法》通过第四条明确了规章制度制订的民主程序，强调了职工的参与，又在第十七条取消了《劳动法》第十九条将“劳动纪律”作为劳动合同必备条款的规定，不仅厘清了“劳动纪律”与“规章制度”的关系，还规范了过失性辞退的适用。在无过失性辞退中，《劳动合同法》第四十二条在《劳动法》第二十九条的基础上，增加了两项：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。填补了以前的空缺，强化对患病和年老者的保护。在经济性裁员中，《劳动合同法》第四十一条与《劳动法》第二十七条相比，确定了需要报告的裁员规模和优先留用人员的顺序，操作性更强，突出了用人单位的社会责任。
《劳动合同法》对于解除、终止无固定期限合同制度的调整，引来众多质疑，《劳动合同法》环境下，无固定期限合同能否解除、终止，是否会形成新的用工制度僵化，成为用人单位最为关心的问题之一。尽管《劳动合同法》收紧了解除、终止劳动合同的条件，但在满足法定条件的情况下，用人单位仍然可以与签订无固定期限合同的劳动者解除、终止合同。《劳动合同法实施条例》对于用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形进行的归纳，规定了十四种用人单位可以解除劳动合同的情形。通过比较分析，我们可以发现《条例》第十九条规定的十四种情形，其实就是对《劳动合同法》第二十六条第一项、第三十九条单方即时辞退、第四十条无过失性辞退和第四十一条经济性裁员等条文的汇总。相关内容在‘劳动法)第十八条第二项、第二十五条、第二十六条、第二十七条中也有规定。《劳动合同法》还在《劳动法》的基础上对于用人单位可以与劳动者终止劳动合同的条件进行了修改完善，第四十四条规定了六种用人单位可以终止劳动合同的情形。可见，无固定期限劳动合同无论是在原有的法律环境下，还是在新的法律环境下都是可以被解除或终止的。
关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。
参考文献：
[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；
[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；
[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；
[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；
【关键词】高职学生；实习；劳动者
一、问题的引出
案例1：梅系南京某职业技术学院的学生，按照该技术学院与某汽车公司签定的实习协议，梅在某汽车公司实习，实习期间，梅驾驶公司的汽车去洗车，因疏于观察，将正在检验车辆的该公司员工张庆撞伤，经医院抢救无效，张庆于当日死亡。考虑到梅的实习生身份，张庆的家属将梅、南京某职业技术学院及梅实习的汽车公司一并告上法院。
案例2：2006年2月27日，徐州某职业技术学院的应届毕业生季某与江苏省海门市一家公司签订了《劳动合同协议书》，季某开始在该公司上班，而此时，季某的毕业论文及其答辩尚未完成。2006年4月21日，季某发生交通事故，季某在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，并于2007年7月1日毕业。季某向公司请求工伤待遇，公司遂向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效，海门市劳动争议仲裁委员会裁决认为季某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与这家公司订立的劳动合同协议书自始无效。季某不服此裁决，诉至法院，请求确认双方签订的《劳动合同协议书》有效。
上述两个案例都是关于大学生在实习期间的行为引发的纠纷，第一个案例是大学生实习期间致人伤害的事件，另一个为大学生在实习期间受到伤害的事件。如果实习期间大学生可以作为合格的劳动法主体，那么第一个案例中被告就是所在实习的某汽车公司的劳动者，他的行为就可以认定为是其职务行为，行为后果可以由汽车公司来承担，第二个案例中，受伤的大学生季某也可以因合格的劳动者主体资格而要求认定劳动合同有效。否则，第一案例中的被告和所实习的某汽车公司就是平等的民事主体，被告所造成的对他人的伤害只能由他自己承担。因此，解决这两个案例的关健就落在了对实习期间的大学生劳动者身份的认定上了。
二、劳动法上所说的“劳动者”及对实学生劳动者资格的争议
（一）劳动法所说的劳动者的概念
劳动者在劳动法上是一个非常复杂的概念。从世界范围来看，各国的立法体例也不尽相同，有的国家直接在法律中规定劳动者的概念，如日本的《劳动基准法》，而更多的国家则并不直接界定劳动者的概念，只是对劳动者的范围给出一个模糊的边界，比如德国的劳动立法。我国《劳动法》第2条将劳动者界定为与企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。其中对用工单位列举的比较详细，但却并没有说明什么是“劳动合同关系”，如何认定与用工单位之间存在劳动合同关系本身就很不确定，因此对劳动者的概念的认定当然也就十分困难。
也正因为劳动者这种概念的不确定性，引发了学者们的不断争论，形成了不同的学说和理论。这些理论争议对促进我国劳动者概念的界定起到了十分重要的推动作用，也形成了大家普遍认同的通说。通说一般认为，劳动法上的劳动者与民法上雇佣关系中劳务的提供者是不同的，其中，最主要的区别在于双方当事人的地位不同及双方当事人的风险责任不同。劳动法上的劳动者与用工单位之间存在着组织隶属关系，劳动提供方是劳动接受方的内部成员，因此劳动者的劳动过程中的风险由用工单位来承担；而民法中的劳务提供者则与其雇主之间则无组织隶属关系，劳动过程中出现的风险责任由其自己承担。因此一般主流观点都认为：是否存在隶属关系是判断劳动法上劳动者概念的关键因素。除了隶属关系之外，劳动者还必须符合民法上的民事行为能力的要求，以及劳动法上关于年龄的明确要求。
因此，我们可以得出劳动法的劳动者是指：达到和符合法定的就业年龄，具有完全民事行为能力和限制民事行为能力，有就业欲望并能按自己的意思表示与用工者订立用工契约，并于此与用工者形成人身隶属关系和管理关系，并获取用工报酬的自然人。
（二）对实学生劳动者资格的争议
对实学生是否属于劳动法上所说的劳动者，一般有肯定说和否定说两种观点。
否定说认为，实习期间的大学生从身份上来说仍属于学生，是学校管理的对象，从人格上来讲隶属于学校，因此这部分人群不能与用工单位订立劳动合同。如董保华就认为，“实习的内容决定了大学生是在继续学习，是学校课堂教学的一种延伸，因此实习状态下的大学生不是劳动者”。
肯定说认为，实习期间的大学生完全符合法律上对劳动者行为能力、年龄等的要求，而且大学生在实习期间的工作是按照实习单位的指示劳动的，他们的劳动可以构成实习单位的一部分，虽然大学生并不以报酬为对价，但对实践知识和经验的掌握也是对大学生的一种收获。而且新颁布的《劳动合同法》并未要求以签订劳动合同为判断是否有劳动关系的标准，用人单位是从用工之日起即与劳动者建立劳动关系的，因此，实习期间的大学生应该成为劳动法上的合格劳动者。
（三）实学生列入劳动法保护范围尚有不足
从劳动法理论的劳动者概念来看，大学生在人身隶属关系上尚不能满足劳动者的要求，在我国实行单一人事隶属关系下，企业尚不能将学生完全作为本企业的职工看待。从人身隶属关系上来看，实习期间的大学生还应属于学校的在校学生，但是从劳动过程来看，实习期间的大学生有时又与企业的职工没有区别，特别是职业院校的实习学生，因此对于高等职业院校的学生实习期间的身份问题，在总的属于在校生的前提下，还需具体情况具体分析。
三、高职院校大学生实习的特点分析及对其法律身份的认定
与普通高校相比，高等职业院校的学生实习具有多样性、期限灵活等特点。在对高等职业院校实习学生法律身份进行分析时，必须首先分析其实习的特点。
（一）高职院校大学生实习的特点
1、高职院校大学生实习为人才培养之必要内容
高职院校对学生的培养一向以培养技术型、应用型人才而区别于普通高校的人才培养模式。2005年《国务院关于大力发展职业教育的决定》，职业院校要改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式，加强学生的生产实习和社会实践。教育部2006年制定了《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》，要求职业院校要加强与企业的合作，有组织地安排学生到企业等用人单位顶岗实习，逐步建立和完善半工半读制度。根据上述规定，一般的高职院校都会安排学生到企业中去实习，而且这种实习基本上已经成为人才培养的重要内容。
2、高职院校大学生的实习种类较多
在高职院校的教学中，有的学校是利用企业的生产工作条件来弥补学校教学设备的不足，有的是与企业之间有着良好的校企合作办学的教学模式，在正常的学期教学中会安排学生到企业中进行实习，这种实习一般我们叫做教学实习。在学生毕业前半年至一年的时间里，由学校统一安排或学生自己联系，不再在学校里学习，而直接到企业中上班，这种实习我们一般就毕业实习。此外，还有普通高校里学生经常所说的就业见习、勤工助学、校外打工等也在高职院校的学生中普遍存在着。
3、高职院校大学生的实习期限长短较灵活
由于高等职业院校的学生实习种类较多，相应实习时间长短也较灵活，有短则一周，长则一年的。2005年《国务院关于大力发展职业教育的决定》，要求高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。实际中，仅就毕业实习一项，高职院校都会安排学生不低于半年的实习期间，有的甚至长达一年。
4、高职院校大学生的实习报酬也较灵活
教育部2006年《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》中规定，企业等用人单位要为顶岗实习的学生支付合理报酬。实践中，高职院校学生在教学实习期间为学校统一组织，甚至由学校统一安排食宿，实习单位并不支付劳动报酬，但毕业实习无论是学校联系，还是学生自己联系，在实习单位虽不能像正式职工一样取得工资，但一般都能够得到一定的劳动报酬。
（二）高职院校大学生实习期间的法律身份的分析
在具体的认定时，由于学生实习中存在着多种不同的情形，因而我们需要具体情况具体分析。
1、教学习实习的学生
这部分学生的实习实际上是在完成学校里的教学计划，实习本身是学校教学活动的一种延伸，而且他们往往由学校统一组织，统一安排，有带队教师直接进驻企业，对学生进行实践教学。在时间及实习内容上，学校占有着主动的选择权，因此，这部分学生的实习与实习企业的整体作业来说，并没有太多的联系和融合，学生所受管理的仍是学校，而不是企业，因此，这部分实习的学生并不是劳动法上所说的劳动者。
2、勤工助学的学生
无论是在高职院校，还是普通高校，勤工助学都是指由学校学生工作部门统一管理，统一分配劳动任务和发放劳动报酬的，这部分学生的劳动也是在学校里的学习的业娱时间完成，主要是帮助家庭困难的学生不因经济原因而失去学业，这部分学生无论其学习，还是劳动都是学校统一安排和管理的，而且学校安排的时候，仍是以其完成学业为主要内容和目标，因此这部分学生从身份上来说并不是学校的工人，而是学校的学生，不能说是劳动法上的劳动者。
3、校外打工的学生
如果说勤工助学的学生是在学校里由学校统一安排劳动的话，校外打工就是指那些在学校外面，自己联系的临时性、短期性的劳动，以获取一定的报酬的工作。对于这部分学生，我们要依其具体打工的性质，区分其是否是劳动法上所说的劳动者。如果学生从事的是家教、保姆等行业，由于社会中这种劳务人员本身就不适用劳动法，因此这部分学生也同样不能算作劳动法中的劳动者。如果学生从事的是到某个企事业单位去打工，此时的学生对于这个企事业单位来说，他并不是一个学生，而是一个临时工或钟点工，只不过用工者只是在打工学生进行劳动的时间内将他看成是一个劳动者，对他的工作过程中出现的风险承担责任，而对其到达用工者所在地前及离开用工者后的风险不再承担责任。
4、毕业实习的学生
这部分学生不同于前述的几种实习种类的学生，他们的实习期限一般较长，少则半年，长则一年，实习期间与学校关系较松散，而与企业关系相当密切，笔者认为这部分实习的学生既使不能认定为劳动法上所说的劳动者，他们也与普通实习的学生身份有别，虽然现在法律上还没有相关完善的法律对他们进行定性，但是实习学生在劳动过程中的人身权益和财产权益必须引起法律重视，必须对他们的身份及权益进行单独立法，从而保护其权益不受侵犯。
（三）高职院校毕业实学生法律身份的单独认定
十四届三中全会的报告将我国曾长期流行的“劳务市场”的称谓更名为“劳动力市场”。这不仅仅是一个称谓的简单改变。本文试图从新的视角，重新认识我国学术界有关劳动法律关系客体的理论，在此基础上提出“劳动法律关系的客体是劳动力”的观点。
一
对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）
原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）
在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）
笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
一、问题的提出
笔者曾遇到过一起案件，原告是一家货运公司，被告乃其公司的一名司机，原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶，违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日，案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定，扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资（罚款）人民币5000元。原告对此裁决不服，故起诉至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权，所以企业的行为是违法的，应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考，适度的经济处罚是否具有存在的合理性。
现如今，各种经济性的罚款在用人单位并不少见，最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形，比如违反劳动纪律、玩忽职守、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施，《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中，采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义，故本文使用“经济处罚权”这一说法。
二、企业享有经济处罚权的合法性分析
企业对劳动者适用经济处罚是否合法，目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点，认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有：
1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则，企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定：“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源，并且都经过合法性审查。所以，这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障，从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定，是对各自权利义务达成的合意。在我国，企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务，根据我国《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理，严格按照法律规定的程序，在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。
但是经过分析，上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知，“法无禁止即为权利”，其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是，在劳动法律关系中，劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等，劳动者处于弱势地位，企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的，如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利，劳动者的地位将每况愈下，将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，其属于地方性法规，力避罚款一词，但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体，不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中，其合法性必将面临质疑和挑战。因此，要使经济处罚合法化，必须寻求上位法律支持。豎另一方面，用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性，实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立，不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质，在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外，劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的情形，除此以外，再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此，多数情况下，因劳动者违反规章制度给企业造成的损失，企业要求赔偿同样是没有法律支持的。
《劳动合同法》的基本价值取向就是，保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而，从我国的现实情况出发，企业经济处罚却存在一定的合理性。
三、企业享有经济处罚权的合理性分析
对于企业是否享有合理的经济处罚权，目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发，在劳动法律关系中，劳动者处于弱势地位，一旦赋予企业经济处罚权，企业很可能利用自身的优势滥用此项权利，随意处罚劳动者，从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止，并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念，完善企业劳动规章制度，积极创设新的管理方式。
笔者认为，上述观点确实存在一定道理，但是在劳动关系中，保护弱势地位的劳动者地位，并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说，经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言，经济利益与劳动者具有最直接的联系，赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利，那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高，同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中，有些并不直接导致企业的经济损失，但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响，这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中，在没有达到解除劳动合同的情况下，一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用，企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同，劳动者的合法权利更加无从保障。
从国际上看，赋予企业经济处罚权的国家不在少数，当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如，在日本，就颁布了《劳动标准法案》，规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度，颁布了《企业雇佣标准法案》，对企业罚款权进行了规定。在瑞士，也同样规定了严格的程序，允许企业行使经济处罚权豐.在这些国家中，尽管赋予了企业经济处罚权，也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验，结合本国的实际情况，创设适合本国国情的经济处罚制度。
最后，在现阶段，尽管法律没有赋予企业经济处罚权，但是经济处罚的现象却广泛存在，与其让企业经济处罚处于一种混乱状态，从而导致劳动者的权利受到侵害，倒不如法律明确经济处罚的地位，并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利，如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正，并有相应的申诉机制，对于劳动者的侵害可能性能够降到最低，将更有利于对劳动者的保护。
四、对企业经济处罚的法律规制建议
通过以上的分析，以及从目前我国的国情来看，完全取消企业罚款权是不现实的，企业罚款权的存在有一定的合理性，但是这是对员工经济利益的剥夺，因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。
（一）明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来，同时以一定的程序平衡双方的权利义务，这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定，笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响，该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理，同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失，影响基本的生存。
（二）企业经济处罚权的程序保障第一，告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法，内容不违反法律的强制性规定，并向劳动者公示，公司的劳动规章制度方具有法律效力，企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时，首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务，而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务，才能是企业进行经济处罚的前提。
第二，发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织，可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位，在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时，要充分发挥主观能动性，对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款，敢于提出反对意见；其次，在企业对劳动者进行经济处罚时，应查看证据是否充分，监督企业实行经济处罚职能。
第三，申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款，并不是无条件的接受，公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服，其可以直接向上级领导提出异议，由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚，劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁，以维护自己的权利。
五、结语
[论文摘要]当前，劳动合同制度在实施中存在不少问题，如不订立书面合同、劳动合同短期化等，严重影响了劳动者和用人单位的和谐关系。因此，应坚持不例外、平等协商及重点突出原则，完善劳动合同管理体制，完善劳动法律法规，从而构建和谐劳动关系。
依据劳动合同建立劳动关系是世界各国的普遍做法，也是我国社会主义市场经济发展的必然要求。构建和谐劳动关系必须依靠劳动合同这一法律形式。劳动合同是确立和调整劳动关系的基础，是现行劳动法律所确定的核心法律制度，是调整劳动关系的重要内容和依据。2008年1月1日开始正式实施的《劳动合同法》对劳动合同的实行提出了明确要求。但由于劳动者和用人单位对劳动合同的重要性重视不够，使得劳动合同在实施中仍然存在不少问题，如：不订立书面合同，劳动合同短期化等。当前，构建和谐劳动关系，迫切需要完善劳动合同制度。
一、坚持正确的原则
(一)不例外原则。平等协商和集体合同制度作为调整劳动关系的重要手段和机制，所有企业都应该实行，不能例外。不能认为只有经营状况好的企业才可以实行这一制度，经营状况不好的企业就不能实行。事实上，越是生产经营困难的企业，涉及职_工切身利益的问题越突出，遇到的劳动关系矛盾越尖锐，越需要通过平等协商和集体合同制度来调整劳动关系，化解矛盾，凝聚职工和经营者的力量，齐心协力搞好企业。当然，企业性质、规模和经营状况不同，平等协商和集体合同的具体内容、形式、范围和重点可以有所不同，适当灵活。在新建企业和小企业比较集中的地区、行业，可以推行区域性、行业性平等协商和集体合同制度。
(二)平等协商原则。坚持平等协商与签订集体合同相协调，重在平等协商。平等协商是工会代表职工与企业围绕劳动关系问题进行广泛讨论、沟通协商的重要机制。平等协商的过程，就是劳动关系双方、逐步达成共识的过程。劳动关系的许多矛盾，就是通过双方的平等协商来解决的。集体合同是平等协商的结果，平等协商是签订集体合同的前提和基础。平等协商的水平决定着集体合同的质量。如果平等协商机制不健全，协商不充分，就不可能有高质量的集体合同。平等协商不仅是签订集体合同必经的法定程序，也是履行集体合同过程中处理发生的矛盾和遇到的问题的重要手段。因此，要充分认识平等协商的重要性，在调整劳动关系的全过程中都要抓好平等协商。必须明确：集体合同的条款，不经过平等协商，企业和职工都不能单方面修改或拒绝执行。
(三)重点突出原则。坚持把职工关心的热点、难点问题作为实施平等协商、集体合同制度的重点，这是推行平等协商和集体合同制度能否取得实效的关键。如果职工群众最关心的劳动关系问题，协商中没有提出，集体合同没有涉及，合同条款看起来很多，但大多无关痛痒，这种合同不会起到调整劳动关系和维护职工合法权益的作用，企业和职工也不会满意。因此，必须把坚持劳动标准与适应企业实际情况统一起来，立足企业的具体现实，把劳动关系中最重要、企业和职工最关心的问题，尤其是工资收入问题、社保问题等作为平等协商、集体合同的重点，并在协商过程中努力加以解决，在集体合同条款中加以具体体现，不断增强这一工作的针对性和实效性。
二、完善劳动合同管理体系，加强劳动合同管理
各级政府要重视劳动合同工作，把它纳入政府工作的重要工作议程。各级劳动行政部门、行业主管部门和用人单位要把加强劳动合同管理、完善劳动合同制度作为深化劳动用人制度改革、依法用工、依法管理的重要工作切实抓好。要认真贯彻实施《劳动法》、《劳动合同法》，加强组织领导，通过加强劳动合同管理，进一步完善劳动合同制度，维护劳动合同制度的正常运行，有效发挥劳动合同制度激励机制作用，从而调动职工积极性，促进企业深化改革，提高企业经济效益。
(一)建立适应经济社会发展的劳动合同管理体制。随着以劳动合同为基础的劳动用工制度的确立，劳动保障部门对劳动用工管理的任务越来越重，特别是随着非公有制企业的迅速发展，劳动用工管理的内容明显增多。为此，要全面实施劳动合同制度，必须建立和完善以县级劳动社会保障部门为主导、社区为基础、企业和工会为主体的劳动合同管理体制。在县级劳动社会保障部门重新设立劳动管理科室，同时在乡镇及社区建立劳动管理站，形成各个层级相互维系的劳动管理体系。南其全面组织、实施劳动合同制度，对劳动合同的签订、备案、管理的全过程进行管理。同时，按照《劳动法》和市场经济条件下劳动合同制度的要求，劳动管理部门应对从劳动者择业、企业用工、录用备案，到签订劳动合同，劳动合同的变更、解除、终止等劳动合同管理的全过程进行梳理，对每个环节的时间、条件、要求作出明确具体的规定，使用工单位、劳动者、劳动管理部门都能按规定的程序运行。还要建立劳动合同签订登记、变更、解除、终止预报制度及存档管理制度、履行检查制度、统计分析制度，确保劳动合同制度规范有序的实施。劳动保障部门还应配合专职工作人员专门负责录用备案：作，同时，还要发挥丰十区(镇乡、街道)劳动保障管理站的作用，由其负责做好本区域的合同签订台账、个人劳动合同签订台账，并及时将每年劳动合同、录用资料装订归档。要充分运用计算机来管理劳动合同，建立企业和个人劳动合同数据库，及时将录用备案的企业和个人情况输入数据库中，并要实现社区(镇乡、街道)劳动保障管理站与劳动保障部门的计算机联网，为加强劳动合同管理提供方便。
(二)全面推行劳动合同制度。应针对劳动合同制度实施现状，抓住《劳动合同法》实施的良好机会，全面推行劳动合同制度。政府有关部门及工会等群众组织要运用多种形式，大力宣传《劳动合同法》，使《劳动合同法》进入社区、企业和其他用人单位，在全社会形成自觉签订劳动合同的氛围。在宣传教育中，尤其要注意结合一些企业主和管理者的错误认识和疑惑，深入具体地宣传执行《劳动合同法》的意义，帮助他们提高思想认识，把握《劳动合同法》的立法精神和相关知识，明确主动与劳动者签订劳动合同的法律责任。同时，加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度。运用劳动监察的职能对各类企业签订劳动合同情况进行专项检查，检查内容主要包括：是否依法签订劳动合同，劳动合同内容是否完备、合法，程序是否合法，合同续签、解除、终止是否合法，用人单位解除劳动合同是否依法给付赔偿金，劳动合同履行及变更情况等。对未签订劳动合同的企业要按《劳动法》和《劳动合同法》有关规定进行处罚，令其限期补签劳动合同。对劳动合同主要条款不完备及内容显失公平的，应令其限期与职工协商修订。对劳动合同制度运行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主动出击，及时检查，通过年检、日常巡视和专项整治活动，及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。
(三)为企业和劳动者做好各项服务工作。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的依据，政府各有关部门应据此为企业、劳动者做好各项服务工作。劳动社会保障部门应免费为劳动者、企业提供劳动合同规范文本、录用及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动法》等有关宣传资料。人事、劳动社会保障部门要与其他部门密切配合，按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据的各项服务。包括企业工效、技术职称的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷处理等项目，凡是需要行政部门服务的，劳动合同数据库中必须有其基本信息。通过政府各部门开展以劳动合同为依据的服务，促使用人单位和劳动者依法签订劳动合同，保证劳动合同制度得到全面实施。
(四)加强调查研究，完善劳动合同制度。按照国务院贯彻实施《劳动法》的部署，经过近几年的努力，全国城镇企业已经基本实行了劳动合同制度，非国有企业实施劳动合同制度工作也有了重大进展。劳动合同制度的建立，为形成新的企业用人机制，促进劳动力合理流动，依法保护劳动者与用人单位双方的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定发展，发挥了积极作用。但在实施劳动合同制度过程中也存在着劳动合同内容不规范、履行劳动合同不全面、一些政策操作性不强等问题。目前，在《劳动合同法》实施过程中又遇到一些阻力。劳动关系的矛盾成为当前最为主要的社会利益矛盾之一。这样的客观现状对我们建立和谐劳动关系，推动和谐社会的建立提出了重大的课题和严峻的考验，这就要求我们各级政府应本着实事求是、与时俱进的态度来审视劳动合同制度实施现状。要对劳动合同管理部门的管理情况进行调研，及时了解管理中存在的问题，提出完善劳动合同管理的办法，使劳动合同制度不断完善。同时，还应深入基层，到问题多的重点地区、重点行业、重点企业进行调研，掌握第一手资料，切实解决实践中存在的具体问题。通过下基层调研，提出一些完善劳动合同制度的方法和建议，使劳动合同制度不断得到完善。
(五)进一步完善集体合同制度。企业依法经过平等协商所签订的集体合同是协调劳动关系的重要依据。要在普遍开展平等协商的基础上，积极推动不同类型的企业建立和完善集体合同制度，指导企业从各自的实际出发，因企制宜，合理确定集体合同具体内容和标准，增强实效性和可操作性。对暂不具备条件签订综合性集体合同的企业，可以就工资分配等问题签订单项集体合同或协议。在外商投资企业、私营企业、乡镇企业尤其是小企业相对集中的地区，由工会组织代表职工与相应的企业组织代表或企业进行平等协商，签订集体合同。
(六)建立健全履约监督保障机制和平等协商争议处理制度。劳动关系双方当事人任何一方提出平等协商的要求，另一方无正当理由不得拒绝。依法订立的集体合同对企业和企业全体职工具有法律约束力，双方都要严格遵守执行。政府相关部门要指导企业建立集体合同履约责任制和监督检查制度，把履约责任制同岗位目标责任制结合起来，纳入企业管理工作。集体合同的履行要接受工会和职工群众的监督。各级劳动保障部门要依法加强对集体合同制度履行情况的行政监察工作，把劳动保障监察同工会劳动法律监督紧密结合起来，对无正当理由拒绝平等协商、违反集体合同的企业，要责令其限期改正，依法处理。要积极探索建立平等协商或签订集体合同争议的行政调解制度，及时引导争议双方通过法律途径调解处理。
三、完善劳动法律法规
随着社会主义市场经济的发展，劳动关系发生着深刻的变化。我国《劳动法》应根据不断变化的新情况，在劳动关系主体的范围、劳动者人格尊严的保护、工资约定制度、职工培训制度以及社会保障制度等方面进行一定的调整和完善，以利于更好地保护劳动者的权益，维护社会稳定。
针对我国现行《劳动法》存在的缺陷，应根据我国社会发生的深刻变化及完善社会主义市场经济体制的需要，借鉴国外有关劳动立法经验，对《劳动法》进行具有前瞻性的修改，其方向是使它的保护范围更广泛。可以考虑在《劳动法》中对集体谈判和集体行动权作出具体规定，还要对工会的活动作必要的规定。此外，《劳动法》是一部实体法律，缺乏程序性内容，在修改的同时要制定与之配套的有关程序性法律。
关键词：劳动关系、劳务关系、权益保障
一、劳动关系与劳务关系传统界定因素的反思
传统理论认为,劳动关系是指用人单位直接招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动,基于劳动力与生产资料相结合所产生的一种权利义务关系。而劳务关系是基于劳动者与用工单位根据口头或者书面约定,由劳动者向用工单位提供一次性或特定的劳动服务,用工单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿法律关系,最典型的就是民法中的承揽法律关系。劳动关系与劳务关系的区别可概括为四个方面:(1)适用法律不同。劳动关系适用《劳动法》及《劳动合同法》,而劳务关系适用《民法通则》及《合同法》;(2)法律关系主体不同。劳动关系有两方当事人,即用人单位与劳动者,而劳务关系可能是三方当事人,即劳动者、用人单位与用工单位;(3)劳动的直接提供者不同。劳动关系中劳动者直接向用人单位提供劳动,受其管理和约束,而劳务关系中劳动者是通过其用人单位的安排间接地向用工单位提供劳动;(4)解决纠纷的途径不同。劳动纠纷必须先仲裁后,而劳务纠纷可以直接论文。
虽然理论上对劳动关系与劳务关系的界分比较明显,但司法实践中还是难以区分,有些劳动争议仲裁委员会直接以属于劳务关系为由不予受理,人民法院在立案时也会严格审查属于劳动关系还是劳务关系,结果直接导致劳动者的劳动权益无法保障。而导致这一结果的直接原因就是传统理论中关于劳动关系与劳务关系的界定严格限定了劳动关系的适用范围。比如,在主体上,劳动关系上的用人单位具有特定性,自然人、农村承包经营户、合伙组织则不可以作为用人单位。不满16周岁的未成年人以及在校大学生从事兼职工作则不可以作为劳动关系主体一方;在客体上,事实劳动行为又该如何认定?劳动者无法举证又该怎么办?这些问题很有必要值得反思。因此,为了实践中便于操作,有必要对我国劳动关系与劳务关系的界分予以重构。
二、劳动关系与劳务关系界分因素的重构
劳动关系与劳务关系虽然本质上都是以活劳务为标的的契约关系,但由于我国现行法对二者实行分别调整模式,因此,在构建和谐社会之际,重新审视劳动关系和劳务关系的区别,研究制定适应当前劳动力市场和世界立法潮流的法律制度,具有一定的理论与实践意义。劳动关系与劳务关系和其他法律关系类似,都是由主体、内容和客体三要素构成的,为此,笔者从法律关系的构成要件上对劳动关系与劳务关系的界分予以重构,以充分保护劳动者的合法权益。
(一)主体上属于法律意义上的平等关系
劳动关系主体,是指依据劳动法律规范享有权利与承担义务的劳动关系的参加者,即劳动者与用人单位。依据劳动法的规定,自然人的劳动权利能力和劳动行为能力从年满16周岁时开始具备,但是未满16周岁的未成年人是否可以作为劳动关系的主体,法律没有明确规定。我国劳动法规定的用人单位也具有特定性,排除了农村承包经营户、自然人等作为用人单位的主体资格。这些法律规定,就使得很多用人单位钻了法律的空子,规避劳动合同的签订,否认劳动关系的存在,当劳动者无法举证时就很难保护其合法劳动权益。因此,笔者认为,只要主体双方属于法律意义上的平等关系,从事的是平等民事行为,就应视为劳动关系的主体双方,而不应该过多考虑主体的属性、身份、年龄等。
(二)内容上具有应然权利义务关系
劳动关系内容,是指劳动关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。我国劳动法对劳动关系主体双方的权利和义务作出了明确规定,实际上也许并没有切实履行,但这并不影响劳动关系的存在。因此,笔者认为,只要劳动者与用人单位在身份上存在管理与被管理的关系(这个管理应扩大解释为形式意义上的管理),财产上存在支配与被支配的关系,其劳动报酬最终来源于用人单位就应视为具有劳动关系的内容,而不能单纯看实然权利义务的履行情况。
(三)客体上存在事实劳动行为
关键词：人事保证；基本理论；现状与争议；制度构建
随着我国社会经济的快速发展，劳动关系大量建立，实践函待法律的规范和调整。劳动用工过程中不断遇到的新问题无法得到法律的及时调整，如用人单位为避免在任用劳动者期间劳动者可能给其造成的损失，要求劳动者提供保证人，由保证人承诺代其承担损害赔偿责任。这便是理论界所称的“人事保证”现象，俗称“求职担保”。然而这一制度在实践中却面临运行的困境：一方面是有的劳动者认为提供人事保证加重了自己的负担而颇有怨言，另一方面是将要使用或已使用了人事保证措施的用人单位不知道此举是否为倾斜保护劳动者利益的劳动法所允许而时时心存顾虑。不诚信的员工给企业招致的损失有时也是相当严重的，如何解决劳动者与用人单位在这个问题上的矛盾，实现利益平衡，成为现实中一个值得被关注的问题。
关于人事保证的性质，学界主要有三种观点。第一种观点认为人事保证是一般保证。此观点认为人事保证契约以雇用契约为前提，为从契约，与一般保证同具从属性。[1]（P.883）
第二种观点认为人事保证是特殊保证。人事保证是保证而非损害担保契约，并且是就职务关系或其他人事关系所为的一种特殊保证。[2]（P.386）第三种观点认为人事保证是损害担保契约之一种。[3]
此观点认为人事保证契约具有独立性，即使雇佣人与受雇人之间的雇佣契约无效，当受雇人具有侵害雇佣人之情事时，雇佣人仍得依据损害担保契约向担保人请求赔偿。[2]笔者较赞同人事保证是一种特殊保证的观点。第一，人事保证不同于一般保证。二者虽都具有从属性，但在其他方面存在很大区别。其次，人事保证以保证人对被保证人的信赖关系为基础，因而具有专属性，而一般保证则不具有专属性；再次，人事保证之债是广泛而不明确的，保证人的责任难以预先知悉或确定，而一般保证之债是明确的。
我国学者对于是否应建立人事保证制度存在颇多争议。反对的理由大概总结为以下几点：
1.人事保证违反公平原则。[4]
2.人事保证损害劳动者的就业权，构成就业歧视。[5]
3.人事保证不符合我国现行法律。
4.人事保证违反合理分散风险的理念。[4]
5.人事保证不利于用人单位提高管理水平。[5]
6.人事保证的作用有限。[4]
7.企业可以采用诚实保证保险[6]代替人事保证。
8.已经立法的国家和地区对该制度同样存有争议。
相对于诸多的反对理由，我们仍旧有支持的理论依据来说明应当建立合理的人事保证制度。首先，人事保证在历史上就已存在。[7]我们可以追溯到秦朝的“保任连坐”制度，明清时期的学徒制使人事保证广为发展。
[8]其次，人事保证已被当前社会所接受。[9]建立人事保证制度是解决法律适用问题的需要。[10]人事保证是有一定风险的，如果没有法律来维持双方利益的平衡，用人单位很容易利用其优势地位在订立合同时侵犯保证人的利益，况且其他国家和地区已有可以借鉴的先例。
[7]如日本的《关于身元保证之法律》，台湾和瑞士则是以专门的条文特别的规定在人事保证制度中。再次，人事保证制度的构建可以解决当前社会人与人之间的诚信问题，并且人事保证有其成立的理论依据。
[10]在当今就业紧张的局势下，用人单位面对陌生的劳动者，对其状况一无所知，无法立即建立对其的信任感，双方之间毫无诚信可言，一些劳动者违背诚信，透漏商业机密，携款潜逃等一系列状况便频频发生，用人单位损失惨重，用人风险与日俱增。而人事保证制度的建立，可以以第三人的信用做担保，使用人单位敢于雇佣合适的陌生的劳动者，增强了双方的诚信关系，同时也缓解了就业的压力。另一方面，对于民事活动，法律没有明文禁止即意为自由，人事保证的对象是损害赔偿之债，并没有被法律明文禁止，因此可以设定担保。人事保证是对将来不确定之债的担保，符合《担保法》中最高额担保的立法精神。
对于我国现阶段严峻的就业形势，笔者认为有必要在我国建立适当的人事保证制度。一是有利于劳资双方建立互信关系，二是符合现实需求和各国立法的选择，三是有利于缓解当今的就业压力更有利于稳定劳资关系并促使劳动者履行好义务。虽然在劳动法中保护劳动者的利益是最重要的一个价值理念，在用人单位和劳动者利益发生冲突时，应优先考虑作为弱势群体的劳动者的利益，但如果过分的强调保护劳动者的利益，而忽略用人单位的利益，不利于构建和谐的劳资关系，使得用人单位和劳动者的关系紧张。用人单位让劳动者提供人事保证的目的其实很单纯，只是为了避免在用人期间劳动者的肆意违约、泄密等有损于用人单位利益的行为出现时防止自身利益不合理的减少。而此类保证的建立也并不是针对每一位劳动者，只是就用人单位相对重要的工作岗位设立。在订立条款的同时，用人单位并没有把自身的利益扩大化，不合理的占取劳动者的利益，所以，人事保证制度的构建，并没有违反公平原则，用人单位要求劳动者提供保证属于其意思自治，应给予保护。[11]（P.301）
司法实务中对我国劳动法领域人事保证纠纷的的法律规制处理结果常常大相径庭，有认定人事保证无效而保证人无需担责的，也有认定人事保证有效而保证人需担责的。这种判决不一的后果就是劳资双方在履约过程中无所适从，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保证制度的构建，对于推动劳动法律制度的进一步建设，及时发挥法律的指引作用，平衡劳资双方利益，构建和谐劳动关系都具有重要意义。
随着社会主义经济的不断完善，各种所有制经济主体进入经济大市场，有关人事保证纠纷的案件日益增多，此类案件大多需经历基层人民法院、中级人民法院，甚至是高级人民法院和最高人民法院已近部分检察院的反复裁量，有些至今还未有定论。因人事保证在法律上尚没有一个明确的说法，各方的争议从未平息，其性质及相关效力也未明确，而长时间的的人事保证纠纷裁判思路与使用法律的混乱，显然已危及司法裁定的权威性、法律的安定性已近民众对法律的信仰。况且，构建人事保证制度不仅有利于我国的法律体系，更有利于我国的信用体系，对于司法实务都是有利而无害的。因此，立法者应总结实践经验，在现实需要的基础上，就现实中的人事保证纠纷现象，抽象出对未来人事保证制度的构建具有指导意义的东西，将会更加有利于社会的发展。
参考文献：
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[3]郑玉波.民法债编各论（下）[M].台湾三民书局，1987 .
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[6]陈荣文.员工诚实保证保险若干基本问题研究――以美国法为中心[J].中国商法年刊，2007.
[7]廖名宗.论“深户担保”的法律规制――兼谈对《劳动合同法》第9条的理解[J].中国人力资源开发，2008，（7）.
[8]张进锐.人事保证制度研究[D].西南政法大学硕士论文，2007 .
[9]王瑛，邱景松.试论人事保证合同[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2010，（3）.
