发布时间：2023-01-18 19:15:19
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论文关键词：重复保险，法律构成，通知义务，效力
一、重复保险的概念界定
重复保险，也称复保险，其具体内涵有狭义和广义之分。狭义的重复保险指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为，且各保险合同约定的保险金额总和超出保险标的价额。德国、法国、日本和韩国均采纳此观点。广义的重复保险指要保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数保险人分别订立数个保险契约，而该数个保险契约，均须于同一保险期间内发生效力而言。[1]48意大利和我国的台湾地区认同此种定义。两者主要区别在于总的保险金额是否超过保险标的的价值。
新《保险法》第56条第4款规定：重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险。与旧《保险法》相比，新规定由广义说转而采用狭义说，严格限定了重复保险的保险金额总和应该超出保险标的价值。事实上，由于重复保险的目的在于合理分担各保险人的赔偿责任，没有过多考虑各保险人的赔偿责任之和是否超过保险标的的保险价值。将重复保险限定于超额的重复保险，并没有多少实益。[2]188-189因此，台湾地区在2007年对《保险法》进行修订时，仍然坚持广义说。从这个方面讲，大陆地区关于重复保险的新规定没有充分考虑实际生活的需要，使一部分正当投保人的利益无法得到保护。当然，从民法角度思考旧《保险法》的相关规定，不难发现法律论文，旧《保险法》存在同时使用广义和狭义概念的体系冲突，造成该条文理解和适用上的困难。因此，新《保险法》虽然导致重复保险在事实与法律规范之间出现巨大隔阂，但仍有益于法律概念的精确和适用的便利，应予肯定。
二、重复保险的法律构成
根据新《保险法》对重复保险的界定，其构成要件如下：
（一）被保险人与保险标的特定性。现代保险理论和实务普遍认为，保险合同订立时，投保人是否是保险利益主体并不重要，关键是保险事故发生时，被保险人是否是保险利益主体。在财产保险中，只有被保险人有权依照保险合同请求保险人填补损害，“被保险人对保险标的必须具有保险利益，投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义”，[3]31因此，重复保险的要件之一是被保险人相同。投保人针对同一保险标的的不同保险利益投保，通常情况下，不构成重复保险，但是，若该保险利益存在权利混同或者吸收，构成重复保险。[4]103因此，重复保险的构成要件之一是同一保险标的，而非同一保险利益。但新《保险法》第56条第4款未明确指出重复保险投保人或被保险人应为同一人，因此难以避免投保人同一或不同一的情形下被保险人的不当得利，而若仅以投保人同一为构成要件，不论被保险人同一或者非同一，保险人都需要对同一保险事故进行两次以上的赔偿，造成不当得利的机率远大于以同一被保险人为构成要件的情况。
（二）保险责任期间的重叠性。重复保险责任期间的重叠性包括全部重叠和部分重叠。全部重叠，则保险责任的起讫时间完全相同，亦称同时复保险。部分重叠，则保险责任的起讫时间非完全相同，但存在部分相同，亦称异时复保险。“不过保险期间之始期及终期， 并不以绝对相同为必要，只期间有一段重复，则在其重复期间内，仍为复保险契约。”[5]48所谓同一期间法律论文，不必数个保险契约之始期与终期，完全相同，只须其一部分的期间，立于交叉关系，而发生共利之利害者，即成为复保险。[6]115此外，有教材认为这里的“期间”是指数个保险合同的“生效期间”。[7]256事实上，由于保险合同的生效期间并不一定与保险责任期间完全一致，有时保险合同已生效，但保险责任期间未开始，因此，该这里的“期间，应指保险“责任期间”，而非保险合同“生效期间”。新《保险法》第56条未明确对此构成要件作出规定，实为不足。
（三）保险危险或保险事故的同一性。新《保险法》规定，同一保险事故是重复保险的必备要件。重复保险中，保险合同承保的保险危险或者保险事故并不要求完全一致，只需存在共性即可。一方面要求数个保险合同中约定的保险事故范围有重合处，唯此种重合之保险事故方为同一保险事故；另一方面要求在保险事故发生时，所发生的是各保险合同中约定的同一保险事故。只有各个保险合同约定的保险事故是同一保险事故，且其与实际发生的保险事故亦均为同一事故，方构成重复保险的同一保险事故。若各个保险合同中的保险标的与保险利益是同一的，但其约定的保险事故各不相同，则不能构成重复保险。
（四）保险人与保险合同的复数性。各国保险法均规定，重复保险投保人是与数个保险人订立数个保险合同，即保险人应当多数且不同，并分别订立数个保险合同。如果对同一保险利益与同一保险人订立数份保险合同，即使保险期间相同、保险事故相同、被保险人相同，也可能不成立重复保险，仅是单保险的一种特殊。但是新《保险法》仅规定了重复保险的保险人需为复数，这一规定未尽完善。在保险人为复数的情况下，并不能想当然的推理出多份保险合同，也可能会产生一份保险合同，所以，必须强调重复保险合同的复数性。
三、重复保险的通知义务
新《保险法》第56条第1款规定：重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。新规定对投保人课以主动向各保险人告知重复保险具体情况的法定义务，有进步意义法律论文，但却在通知义务所涉及的通知事项、方式以及违反通知义务的法律后果都缺乏具体规定，使通知义务难以发挥真正作用。
（一）投保人的具体通知事项。韩国《商法》第672条第2款规定：投保人应当向各保险人通知各个保险合同的内容。德国《保险契约法》第58条第2款规定：通知中应包括与投保人订立保险合同的保险人和具体的保险金额。台湾地区《保险法》第36条规定：复保险，除另有约定外，投保人应将他保险人之名称及保险金额通知各保险人。由此得知，投保人的重复保险通知事项不仅应当包括与之订立保险合同的保险人的名称和住所，还应当包括保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围和保险期间等事项。但新《保险法》关于投保人应予通知的“有关情况”显得过于抽象和宽泛，令投保人难以明确具体内涵，不利于保险人“知情权”的保护。
（二）投保人履行通知义务的方式。各国法律原则上允许投保人采取口头方式或书面方式为之。新《保险法》亦取同样要求。但应当注意，重复保险的通知属于保险人主动询问的内容，如果保险人不加以询问，投保人不为通知义务不应当承担法律责任。因为投保人和保险人在订立保险合同时，信息不对称，保险人拥有丰富的专业知识和保险经验，投保人只是偶尔为之，对保险本身及其相关规则了解甚少。可见，投保人履行重复保险通知义务的方式取决于保险人的询问方式，保险人以书面询问的，投保人应当以书面方式为之；保险人以口头询问的，投保人应当以口头方式为之。但是投保人在以下情形应享有免除通知义务：一是保险人已经知道或者在通常的业务活动中应当知道的重复保险；二是经保险人申明不需告知的重复保险；三是投保人按照默示或者明示担保条款不需告知的重复保险。[8]40
（三）通知义务履行的证明。各国保险法虽对重复保险的通知方式没有作出任何规定，但以各国保险法所规定的对未履行通知义务的重复保险的严苛的法律后果而言，它要求投保人对于重复保险的通知应当承担举证责任。在我国新《保险法》中，关于重复保险中是否履行通知义务，没有关于法律后果的规定，因此也就缺少举证责任存在的意义，这是我国保险立法上的不足。
（四）通知义务的后果。其一，投保人故意不为重复保险通知或意图不当得利而为重复保险的，其合同无效；其二，善意之重复保险，其保险金额之总额超过保险标的之价值者，除另有约定外，各保险人对于保险标的之全部价值，仅就其所保金额负比例分担之责。但赔偿总额，不得超过保险标的之价值。其三，善意订立数个保险合同，其保险金额之总额超过保险标的之价值者，在危险发生前法律论文，投保人得依超过部分，要求比例返还保险费。保险合同因恶意重复保险而无效时，保险人如不知情，应取得保险费。虽然新法规定了投保人须履行重复保险通知义务，但却没有规定任何有关违反该义务后的法律后果。此种立法规定会导致以下不正常情形：一是使法律对重复保险通知义务的规定形同具文，因为不论投保人通知与否，法律后果均相同，而且投保人不履行通知义务，还可能造成保险人不知晓重复保险的存在，而使投保人有获得不当得利的潜在机会；二是不区分恶意与善意的投保人，使有恶意的被保险人，在企图以不正当手段诈领保险金，损害保险制度的诚实信用原则时，仍有取得保险金的可能。因此，缺少违反通知义务的责任内容规定，也是新《保险法》的缺失之处。
四、重复保险的效力
基于新《保险法》在重复保险的通知义务上缺乏具体的可操作性规定，保险实务中难以对保险当事人之间的权利和义务予以明确，进而产生许多的矛盾和纠纷。而这一立法缺失问题之所以产生，是因为我国保险法在立法理念上，对于重复保险的法律效果未能从当事人主观心态的立场加以划分。[9]72解决这一问题，唯一可行的办法就是采用各国保险法通例，针对投保人的主观心态，在我国《保险法》中明确区分投保人的善意与恶意，给予不同的法律评价，通过增加重复保险强制通知义务规则，从而赋予重复保险通知以不同的法律后果，使重复保险的利益保护机制发挥应有的功效。
（一）恶意复保险的效力。对于恶意重复保险，由于投保人企图谋取不法利益，破坏保险制度分散危险、填补损失的宗旨及功能，因此，各国和地区立法例多规定重复保险中恶意订立的保险合同无效，我国新《保险法》虽没有对恶意复保险做出规定，但第56条第1款关于“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人”的规定，在立法上已经实质上确认投保人在不为重复保险通知时，具有恶意的存在。因此，对有重复保险而未尽通知义务的投保人法律论文，仍可以适用保险法第56条第2款规定，即“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”据此，在我国保险法上，将恶意的不履行通知义务的投保人与履行通知义务的善意投保人相比较，其法律上的后果是相同的。这一立法目的，虽然是为了在保险司法实务中起到简化规则、防止法官滥用司法裁量权的作用，但是因其不区别恶意投保人与善意投保人而使其承担同等后果，显然有失公正。
（二）善意重复保险的效力。对于善意重复保险，各国和地区立法例所采取的模式主要有三种：一是日本的优先承包主义。将重复保险分为同时重复保险与异时重复保险。同时重复保险时采用的是比例分担主义；而异时重复保险，则按保险合同成立的先后顺序，在保险价值额度内，前保险人先负担保险金，对负担不足以填补全部损害时，由后保险人继续承担填补损失的责任。[10]341二是法国和瑞士采用的比例分担主义。不论构成重复保险的各保险合同是同时成立抑或异时成立，各保险人仅按照其所保金额与保险金额总和的比例，负分担赔偿责任。三是连带赔偿主义。在重复保险中，不问各保险合同成立的先后均属有效，各保险人在其保险金额限度内，对被保险人负连带赔偿责任；被保险人可向全体保险人或其中一人主张求偿。保险人给付保险金超过其应付的保险金额后，就各保险合同的保险金额与复保险的保险金额总和的比例，得向其他保险人行使求偿权。但投保人的全部请求不得逾损害之总额。[11]339
[参考文献]
[1]梁宇贤.保险法实例解说（修订版）[M]. 中国人民大学出版社，2004．
[2]邹海林.保险法教程（第二版）[M]. 首都经济贸易大学出版社，2004．
[3]邹海林.论保险利益原则及其适用[J]. 中外法学，1996，5．
[4]桂裕.保险法论[M]. 台北：三民书局，1981．
[5]郑玉波.保险法论（第五版）[M]. 台北：三民书局，1978．
[6]张国键.商事法论?保险法（修订六版）[M]. 台北：三民书局，1978．
[7]徐卫东.保险法学[M]. 科学出版社，2004．
[8]邹海林.保险法[M]. 人民法院出版社，1998．
[9]江朝国.初探两岸保险契约法[J]. 政大法学评论，1996，56．
[10][11]林群弼.保险法论[M]. 台北：三民书局，2003．
浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生
2016年招生简章
浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。
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一、招生对象与条件
参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：
1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；
2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。
二、报名方式及时间
1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；
2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；
3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。
4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）
b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）
三、录取事项
1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；
2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。
四、学习年限及收费
1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；
2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）
学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）
五、主要专业方向及课程
民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。
公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。
经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。
六、结业与学位申请
1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；
2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。
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内容提要: 候保期间发生保险事故是否应当赔付的问题，是困扰我国司法界的一个难题。如果投保人在投保前已经交付保险费，基于对价平衡、合理期待等理论，保险人应当承担候保期间事故的赔付责任。学术界对此种赔付的性质有三种不同认识：缔约过失责任、侵权责任以及未成立之保险合同的契约责任，但这三种认识都存在问题，保险人承担的责任应当为临时保险的契约责任。我国未来建立临时保险制度的方向应当确定为：在投保人已经交付保险费的情况下，保险人必须提供不附条件的临时保险；在投保人未交付保险费的情况下，保险人可以自愿为被保险人提供临时保险。
投保人投保之后，在保险人同意承保之前（下文称为“候保期间”）发生的保险事故，保险公司是否应当赔付的问题，一直是困扰保险界和司法界的一个难题，我们称之为“候保期间事故赔付难题”。近年来，候保期间事故赔付纠纷频频出现，先有中国保险史上最大的个人保险赔付案——孙某诉广州信诚人寿案，[1]后有交强险时效争议——武汉车主叫板车险行业惯例案。[2]审判此类纠纷，往往令法官大挠其头。案件判决理由与审判结果以广州天河区法院和广州中院为代表分为两
派：前者认为，保险合同已经成立并已生效，保险公司应当赔付责任；后者则正好相反，认为保险合同根本未能成立，保险人自然不须承担赔付责任。两派争议之焦点，首先在于此类案件保险人是否应当赔付，其次在于赔付之理论基础。然而，争议背后隐含的一个重要问题是我国是否欠缺临时保险制度，也许正是这一制度的欠缺导致审判实务中的一系列问题。
2009年我国修改了《保险法》，但新法不仅没有规定临时保险制度，还明确规定保险人可以对保险合同的效力附条件或者附期限。如此，可以预计，保险公司未来为减少赔付，必将在保险合同中附加一系列的条件或期限，防止其承担保险合同生效之前的责任。然而，在许多情况下，投保人在投保时已经交付了保险费，在他们看来，购买保险就像购买其他商品一样，只要支付了对价，便已经获得了保障，保险人若以保险合同尚未生效拒绝赔付，必然引发诉讼。在《保险法》明确赋予保险人附条件和附期限权利的情况下，候保期间事故究竟应否赔付？其赔付的法理基础如何？我国应当建立什么样的赔付制度？这些仍然是新修订的《保险法》施行下的难题。
一、事故赔付：成文法原则及其理论解释
（一）成文法所体现的赔付原则
关于候保期间发生事故，保险人是否应当赔付的问题，世界各成文法国家或地区较少提及，从笔者查阅的资料看，只有韩国、我国台湾地区对此有明文规定，兹引述如下：
《韩国商法》第638条之2第3款规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费后承诺该要约前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时除外”。可见，在韩国，对人寿保险以外的其他保险，保险人承担候保期间赔付责任的前提有二：其一，保险人接受保险要约；其二，保险人收受全部或部分保险费。然而，理论上说，投保人交付保险费是提出保险要约的一种证明方式，保险人接受了保险费，通常可以证明其接受了保险要约，因此，上述两个前提实际上变为一个前提：保险人收受投保人预交之保险费。[3]对人寿保险，《韩国商法》虽附加要求被保险人接受体检，但候保期间投保人须交付保险费这一条件依然没有变化。
我国台湾地区《保险法施行细则》第4条规定：“1.依本法第四十三条规定签发保险单或暂保单，须与交付保险费全部或一部同时为之。2.产物保险之要保人在保险人签发保险单及暂保单前，先交付保险费而发生应予赔偿之保险事故时，保险人应负保险责任。3.人寿保险同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应付之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始”。其第2、3款规定的核心内容在于：预交保险费后，在候保期间发生保险事故的，财产保险与人寿保险均以保险人赔付为原则，但在人寿保险中，尚以保险人同意承保为条件。
由此可见，至少在上述国家和地区，如果投保人已经交付了全部或者首期保险费，候保期间发生保险事故，保险公司应予赔付已成为一个原则。例外的情况是，在人寿保险中，韩国要求被保险人进行体检，台湾地区则要求保险人同意承保。但这些例外情况的规定并非完全合理，已饱受学者批评，其不合理之处留待后文论证。
（二）赔付之理论解释
上述国家和地区为何将赔付作为候保期间事故的处理原则，从其立法资料未能查得。笔者以为，从保险法及合同法的角度详察，至少可以从以下三个方面提供理论依据：
首先，履行义务提前的对等解释。保险费交付之性质，本质上为履行合同的行为，但保险业已普遍将该行为作为保险合同生效的要件。投保人缴纳保险费与买卖合同中买方交付金钱购买商品没有太大区别，交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从合同法的角度看，履行义务应该在合同生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。[4]但在今天的保险实务中，特别是人寿保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。[5]“人寿保险人几乎不变地于要保申请书或保险单中，或同时于二者中规定保险契约在交付约定之保险费或第一期保险费前不生效”。[6]保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。[7]预付保险费行为的性质由履行行为变为保险生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的义务，必须在合同生效之前作出。因此，出于公平对等考虑，保险人也应当提前履行义务。保险人的义务是承担危险，该义务的提前履行，便是要求保险人对保险合同生效之前发生的保险事故承担保险责任。
其次，保险合同对价衡平之解释。投保人提前交付保险费，在保险合同生效之前，这笔保险费必然会产生一笔利息，该笔利息可以认为是自预付保险费至保险合同生效日之间的保险费。由于保险费交付至保险合同生效的时间较短，发生保险事故的可能性也比较小，故而利息基本可以满足候保期间保障的费用需要。[8]因此，于投保人提前交付保险费之时，由保险人提前承担保险责任，符合对价平衡原则。台湾学者曾就台湾预付保费在前，保险合同成立生效在后，双方权利义务前后失衡曾有论述。这一论述，既可作为预付保险费导致保险人承担保险责任提前之理论基础，亦可作为对价衡平之佐证，现摘录如下：“保险人未等到保险契约成立，却于受领要保之时即预收保险费，嗣后同意承保时，若保险事故未发生，则使保险人溯自预收保险费时负保险责任，对保险人并无不利，若谓溯及负责为保险人之真意，保险人应无异议……但若于同意承保前发生保险事故，而保险人事后亦同意承保者，若认为保险责任自契约成立时才开始，而非提前至预收保险费时开始，则两相比较下显然前后失衡，对于被保险人至为不利”。[9]
最后，保险赔付之合理期待解释。关于“合理期待原则”[10]，keeton教授在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款之客观合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。[11]一个非常明显的事实是，投保人交付保险费之后，几乎都会相信自己已经获得了保险保障，交付保险费之后发生的任何保险事故，保险人都应该负责赔付。法官在审判案件时，也会不自觉地产生投保人交付保费，就应该获得保障的观点。运用合理期待原则，美国法官已经在多起案件中判决保险人应对候保期间发生的保险事故承担责任，其中最典型的案例是gaunt v.john hancockmutual life insurance co.案，该案主审法官hand指出：“对于一般投保人来说，其已经交付了保险费，并成功通过了体检，在保险人用其闲暇时间批准保险之前，他很少有机会了解不予保障的情况，他只会假定，支付了保险费就应该马上获得保障”。[12]
由此可见，无论从履行义务提前的对等方面、保险合同对价衡平方面，还是保险赔付的合理期待方面解释，如果投保人预交了保险费，保险人就有义务对候保期间的保险事故予以赔付。
二、事故赔付的性质：三条思路之批判
（一）三条思路之展开
保险人应对候保期间的事故予以赔付，但保险人的这种赔付在性质上如何界定，却不无争议。目前，关于该赔付之性质，学理上形成了三条思路：
第一条思路是，保险人应当承担缔约过失责任。该观点认为，“就保险人方面而言，若保险人或其履行辅助人疏忽未处理或转交要保人之要约、预定拒保却未通知要保人、或已完成内部核保却未将结果转交或通知要保人，均应认为保险人已违反前述对要保人利益之照顾义务，而应负缔约上过失之责任”。[13]在我国法院的司法解释及审判指导意见中，这种观点也多有体现。最高人民法院2003年出台的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第4条规定：“财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。”无论是学者的观点，还是我国法院之司法解释或审判指导意见，都强调保险人在处理投保单或核保事务时存在迟延的过失，因此可以适用缔约过失责任。此种责任，既非侵权责任，亦非违约责任，而是一种独立的责任。[14]
第二条思路是，保险人承担的责任性质上为侵权责任。该理论源于美国的“杜费原则”，“杜费原则”来自duffie v.banker’life association一案。[15]爱荷华州最高法院认为保险人应当承担侵权责任，“常人均以保险为私人间合意成立之契约行为，不发生过失问题，但此显属忽视保险契约当事人一方为保险人，保险人经由政府特许而经营保险业务，而颁授此一特许之立法政策在于促进公益，对于因意外事故受损害之人提供补偿……保险人既已接受保险申请，并收受保险费，自须对要保人提供其所需之保险，或于相当之期间内予以拒绝。若保险人因过失而未为任何一种处理，对过失之后果应负责任”。[16]爱荷华最高法院未将该案作为契约纠纷处理，而是以保险人未能及时处理投保单，主观上存在过失为由，判决保险人承担过失侵权责任。
第三条思路是，保险人承担未来成立之保险合同的契约责任。有学者指出：“此非缔约过失责任，而似为合同强制成立。投保人交付投保单只是一个要约，保险合同是否得以成立，还要看保险公司经过危险审核后是否作出同意承保的承诺。保险人作为相对人没有义务一定要作出同意或反对的意思表示，更不存在及时签发保单的义务；最高法院的意见看上去更像是强制性的规定，保险人不及时作出是否承保的意思表示，保险合同也成立并生效，这与缔约过失似乎并无直接联系。”[17]2009年《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定：“投保人提出财产保险要求，经保险人同意承保，财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证，但已接受投保单并收取了保险费的，一般应认定双方财产保险合同关系成立，但投保人与保险人另有约定的除外。”此规定便属于保险合同强制成立的规定。保险合同强制成立后，保险人应当承担收取保险费之后发生的保险事故责任。但值得注意的是，此种观点中保险人所承担的契约责任，乃是未来可能成立之正式保险合同的契约责任，并非正式保险合同生效前之临时保险合同的契约责任。并且，此种观点不区分保险人在核保过程中是否存在过错，只要投保人交付投保单和保险费，即使保险人不同意承保，在其核保完成前发生保险事故，保险人亦应承担正式保险合同约定的保险责任。
（二）三条思路之批判
关于保险人承担缔约过失责任。一般认为，承担缔约责任的构成要件包括四个方面：（1）先合同义务的违反；（2）相对人受有损失；（3）违反先合同义务与损失间的因果关系；（4）违反先合同义务的归责事由（即主观过错）。[18]将这些要件用以衡量候保期间的事故责任，问题在于：保险人违反尽速核保、尽速出单的义务是否与被保险人的损失之间存在因果关系？一般来说，订立保险合同时，被保险人的损失可能是意外事件或者他人的侵权、违约行为造成的，保险人迟延核保与被保险人的损失之间不存在因果关系。更重要的是，许多情况下，尽管保险人及时核保，仍可能在核保完成前发生保险事故，此时保险人在核保方面并无过错，但保险人岂能完全免责？若保险人并无过错，所谓“缔约过失责任”也就因此不再适用。
关于保险人承担侵权责任。在美国，“杜费原则”曾为亚拉巴马州等十余州所采用，但现在只有北达科他州等少数几个州采用。密西西比等州则拒绝采用该原则，“认为保险业与银行业均经特许，银行业于借款申请延迟不为表示既不负责任，自无理由责令保险业对要保申请立即为行为之义务。”[19]杜费原则体现的侵权责任，在美国侵权法体系下或许可以勉强适用，但在我国侵权法体系下适用恐存在困难。保单签发前，投保人与保险人之间的合同可能尚未成立，如被保险人发生损失，保险人未有造成该损失的任何行为，其与投保人订立保险合同，意在保护此损失之发生，因此亦无侵权过错，谓之构成侵权行为实在有些牵强。再者，保险人究竟侵害了被保险人的何种权利亦难认定。因此，有学者称：“保险人预收保险费后拒绝承保之行为，纵使认为有违反诚实努力促使契约成立之义务，亦无法以侵权行为课予损害赔偿责任。”[20]
关于保险人承担未来成立并生效之保险合同的契约责任。在候保期间，投保人仅仅交付了投保单和保险费，保险人并未同意承保，保险合同并未成立，更未生效，要求当事人承担一个并未成立的合同责任，理论上无法解释。保险法学者指出：“在这种情况下，保险公司尚未承保，而需要体检的保险商品的体检尚未开始，保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处……按保险合同法的理论是无法解释的。”[21]
三、临时保险合同责任：保险人赔付之形式依据
上述三种理论解释均存缺陷，那保险人赔付的性质究竟如何，其又以何种形式加以表现？
（一）暂保单与附条件收据作为临时保险合同：英美国家的选择
在美国，候保期间发生的保险事故通常可以获得赔偿。保险公司意识到，在申请正式保单获得保障之前，被保险人面临的风险没有获得保障，而这一期间可能长达数天甚至数周，这对被保险人是不利的。而且，在这一期间如果不提供保障的话，被保险人也可能改变主意去购买其他保险公司的类似产品，这对保险公司也是不利的。[22]因此，他们通常提供暂保单或附条件收据来保障这一空白期的风险。[23]暂保单多用于财产与责任保险的情形。[24]由于财产和责任保险的人一般为总人（general agents），他们基于保险公司明示或默示的授权有权直接对被保险人签署暂保单，为保险人正式承保之前的风险进行保障，且这种保障没有任何条件限制，以口头或书面形式表现均可，只要人的行为使得一个理性人有理由相信其已经获得保险保障即可。[25]对暂保单性质的认定，美国的保险法学者一致认为其属于临时性的保险合同。[26]这意味着，在正式保险合同成立之前，为保障被保险人候保期间的风险，已经存在一个临时保险合同。
附条件收据多见于人寿和健康保险的情形，特别是人寿保险的情形。[27]而财产保险的暂保单不能用于人寿与健康保险，[28]其原因在于，“销售人寿保险的人通常是展业人（solicitingagent）而非总人，如果没有主管部门的授权，其无权对被保险人签发暂保单，只能签发附条件收据。”[29]暂保单与附条件收据的不同之处在于，暂保单的保障内容基本与正式保险合同相同，[30]一般并不附有条件；而附条件收据的保障附有条件，只有被保险人符合保险人规定的条件时（符合可保要求），保险人才对保险事故承担责任。在美国，包括vance、york在内的绝大多数保险法专家都将附条件收据看作临时保险合同的表现形式。
在英国，暂保单被称为covernote，主要出现在汽车保险、盗抢保险或火灾保险中，通常不会出现在人寿保险中，[31]其与美国的binder含义大体相同。[32]早期英国学界并不认为暂保单是一个独立的保险合同，但这一认识因著名的thompson v.adams案而改变。[33]在此案中，法官确认暂保单是一个完整的保险合同，随后，murfitt v.royal insurance co.ltd案再一次强化了暂保单就是一个保险合同的观点。[34]于是，该观点如今已经成为通说，例如，英国的ivamy教授认为：“暂保单本身就是一种保险合同”。[35]“但它同随后签订的针对同一风险并记录在保险单中的保险合同是有区别的，前者由临时保险单调整，后者由保单调整。”[36]
（二）法定追溯保险：维护公正的被迫选择
前已述及，大陆法系要求保险人承担候保期间的保险责任，依据之一是追溯保险理论。学者认为，这一制度属于法定追溯保险，如有台湾学者认为，台湾保险法“施行细则第四条第三项规定人寿保险人如于同意承保前预收保险费，则事后同意承保时，应溯自预收保险费时负其保险责任，其特征正好符合‘实质保险时点先于形式保险时点’之客观要件，且要保人于提出要保后，被保险人始发生危险事故，应符合主观上之‘善意’要件，因此，在此适用‘追溯保险’之概念，应与其本质无违。”[37]
单纯就保险期间提前而言，候保期间之保险保障与法定追溯保险的保障确有相同之处。[38]然而，如果投保人在订立合同时提供临时保障，法律便不会通过法定追溯保险的形式要求保险人承担责任。事实上，即使是追溯保险，最初也仅仅是双方当事人之间的约定，国家并不强行介入，保险发达国家的保险法一般仅对约定追溯保险作规定，法定追溯保险的规定往往难觅踪迹，学者中亦不乏反对法律强行规定追溯保险之人。桂裕教授指出：“‘无论已否发生损失’（即法定追溯保险）之条款，通常见诸海上保险单，盖亦惟海上保险乃有不知危险已否发生之情形也。”[39]对台湾地区在主要规制陆上保险之《保险法》中应否规定追溯保险的争论，桂裕教授持否定态度，认为“若保险单无此项订定者，任何契约，皆不溯已往。”[40]大约出于同样的原因，大陆法系的主要国家，例如德国和日本，均在保险法中规定了约定追溯保险，有关法定追溯保险的规定则付之阙如。依照桂裕教授的理论，在保险合同当事人没有约定的情形下，法律不应强行将保险合同的责任追溯至保险合同生效之前，但此种情形却昭然出现于韩国和台湾地区的保险法律中，何以解释这种现象？
笔者认为，法律强行将未来生效之保险合同的责任追溯至合同生效之前，乃是为了补救临时保险制度缺位的遗憾。其原理在于，保险人提前收取保险费，本应为被保险人提供临时保障，但其不愿提供，以至事故发生后被保险人不能获得公正的补偿，法律出于正义考量，要求保险人承担法定的赔偿责任。这一法定的赔偿责任，不过是对临时保险合同缺位的补救措施。在存在临时保险制度的国家，被保险人因有临时保险合同保障，法定追溯保险并无适用余地，只有在保险人不提供临时保障的的国家和地区，这一制度才得以适用。因此，以法律形式规定保险责任提前，不过是立法者的被迫选择。但是，在理论上，法定追溯保险无法解决保险合同尚未成立，却要求保险人承担保险责任的难题。立法者要求保险人承担保险合同生效前的责任，更像是法律强行为保险人与被保险人订立了一个临时保险合同。
注释:
1.施文森：《保险法论文》（一）、（二），三民书局1988年修订四版。
2.叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版。
3.robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971.
4.jeffrey w.stempel，interpretation of insurance contracts：law and strategy for insurers and policyholders，little，brownand company，1994.
5.emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey w.stempel，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004.
6.malcolm a.clarke，the law of insurance contracts，（3rdedition），london hong kong，lloyd’s london press，1997.
7.the project group of restatement of european insurance contract law，principles of european insurance contract law，european law publishers，2009.
8.muriel l.crawford，life and health insurance law，（seventh edition），fimi insurance education program life management institute loma，atlanta，georgia，1994.
9.robert h.jerry，understanding insurance law，matthew bender&co.，inc.，1989.
10.[美]马克.s.道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版。
参考文献:
[1]2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚人寿保险公司人黄女士对“信诚[运筹]智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，与黄女士共同签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。10月6日，信诚人寿向谢某提交了盖有其总经理李源详印章的《信诚运筹建议书》，谢某根据信诚的要求及该建议书的内容缴纳了首期保险费11944元，并于10月17日下午完成体检。10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，决定因谢某身体问题须增加保险费18.7元，并提交财务证明才能承保。2001年11月13日，谢某之母孙某向信诚人寿提出索赔申请，11月14日，信诚回复：根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时认为，事故发生时其尚未同意承保（尚未签发保单），故拒绝赔付附加合同的保险金200万元。2003年5月20日，广州天河区法院对此案作出一审判决，认定交付了首期保险费，保险合同成立并已生效，判决信诚人寿赔付附加保险合同的保险金200万元。判决后，信诚人寿不服提起上诉，2004年11月5日，广州市中级人民法院对此案作出二审判决，认定此案所涉保险合同未生效，判决信诚人寿不必赔付附加保险合同保险金200万元。2005年11月，孙某对此案提出申诉，被广州中院驳回。2007年12月，广东省高级人民法院作出民事裁定书，指令广州中院对此案进行再审，但此后该案的审理便不见下文。参见许崇苗：《对信诚寿险案二审胜诉的法理分析》，载《保险研究》2005年第3期。
[2]2006年8月15日，明先生在中国平安保险湖北分公司为车辆投保，其中包括机动车交通事故责任强制保险（交强险）。当日20时15分，他驾车不慎将一行人撞伤，伤者因抢救无效死亡。明先生在向保险公司索赔时，对方于2007年4月25日下达了拒赔通知书，理由是依照保险合同约定，保单应自购买保险次日零时生效，明先生发生保险事故时，保险合同尚未生效，因此，保险公司不应承担赔付责任。保监会于2009年4月1日下发了《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》的文件，要求各保险公司做到交强险保单“即时生效”，但这一规定仅仅限于交强险领域，在其他保险中，仍无法杜绝投保人投保后，保险合同生效前发生事故的纠纷问题。
[3]之所以称为“预交保险费”，是因为依照合同法理论，保险费的交付须在保险合同履行时交付，但在许多情况下，投保人在提交投保单时（即发出保险要约时）即交付保险费，此时保险合同尚未成立，遑论履行，因此我们将此种情形下的保险费交付称为“预交保险费”。
[4]对此，台湾保险法学者江朝国先生指出：“按一般民法契约上之概念，保险费之交付仅系当事人之一方——要保人——于契约成立生效后应履行之义务。”江朝国：《保险法论文集》（一），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第82页。
[5]在寿险以外的其他保险，预收保险费虽然不若人寿保险中普遍，但将交付保险费作为保险合同生效的要件却是保险业的普遍现象。
[6]施文森：《保险法论文》（二），三民书局1988年修订四版，第70页。
[7]19世纪英美的案例表明，当时的寿险业已经将预付保险费作为保险生效的条件，例如，在canning v.farquhar （1886） 16 q.b.d.727中，保险人在投保单中即写明，只有交付保险费，保险合同才能生效，但当时预收保险费的做法还没有严格实行。
[8]利息是否足以支付保单签发前的保险费，原则上应经保险精算计算，唯法学与保险精算学存在差别。在法学上，通常不会以投保人实际交付的保险费数额少于精算保费数额而否认合同效力。故笔者认为，法学上的对价平衡并非保险精算上的保费与承担风险绝对相当。即使在保险精算学上，精算出来的保险费也不会与被保险人实际交付的保险费绝对相当。况且，目前中国保险实务界的精算恐有“粗算”之嫌，经“精算”的保险费未必合乎该保险商品的实际价格。
[9]叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版，第180页。
[10]关于合理期待原则的理论，参见梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第281-304页。
[11] robert e.keeton，“insurance law rights at variance with policy provision”，83harv.l.rev.（1970），p.967.
[12] gaunt v.john hancock mutual life insurance co.160 f.2d.601.
[13]同注[9]，第186页。
[14]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第149页。
[15]duffie v.banker’life association，160 iowa 19，139 n.w.1087 （1913）.在该案中，投保人投保时身体健康，属于可保体。之后，投保人交付了第一期保险费，也完成了保险人要求的一切手续，但投保申请却因人的过失延迟至被保险人死亡后才将保险费交给保险人，此时距投保人提交投保单已有30天之久。原告遂提起侵权诉讼，爱荷华州法院以侵权为由判决原告胜诉。
[16]转引自施文森：《保险法论文》（第一集），三民书局1988年增订第7版，第54页。
[17]此处“最高法院的意见”系指最高法院2003年的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》。邢海宝：《中国保险合同法立法建议及说明》，中国法制出版社2009年版，第177页。
[18]参见注[14]，第151页。
[19]同注[16]，第54页。
[20]沙银华：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第14页。
[21]同注[9]，第183页。
[22] see robert e.keeton，basic text on insurance law，west publishing co.，1971，p.36.
[23]美国保险法教科书将收据写为conditional receipts，应译为“附条件收据”，但美国法院多不承认此种收据所附条件，更愿意将“附条件收据”认定为“无条件收据”，保险实务又将收据分为“批准性收据”、“有条件收据”和“无条件收据”。
[24]参见[美]马克•s•道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版，第149页。
[25] see emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey w.stempel，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004，p.294.
[26] see note[22]，p.36.
[27] see jeffrey w.stempel，interpretation of insurance contracts：lawand strategy for insurers and policy holders，little，brown and company，1994，p.61.
[28]参见注[24]，第149页。
[29]同注[25]，第299页。
[30]see note[27]，p.59.
[31] see e.r.hardy ivamy，general principles of insurance law，（4thedition），butter worths，1979，p.103.
[32] see malcolm a.clarke，the law ofinsurance contracts，（3rdedition），london&hongkong：lloyd’slondon press，1997，p.297.
[33] see thompson v.adams，（1889） 23 q.b.d.361.
[34] see murfitt v.royal insurance co.ltd，（1922） 38 t.l.r.334.
[35] see note[31]，p.107.
[36] see note[32]，p.297.
[37]同注[9]，第180页。
[38]尽管有学者认为法律规定候保期间保险人承担保险责任为法定追溯保险，但立法者可能并无此种认识。他们似乎更倾向于将二者区分开来。首先，从法律体系解释学的角度分析，韩国和我国台湾地区的立法者似乎并未将候保期间之保险保障完全等同于追溯保险。例如，韩国商法于638条之2保险合同成立部分规定了候保期间的保险问题，却在643、644条保险的溯及力下面规定了约定追溯保险的问题；在台湾地区，《保险法》第51条规定了追溯保险问题，而候保期间保险的问题则是作为《保险法》第43条保险合同形式问题的解释出现在《保险法施行细则》第4条中。如果立法者认为候保期间事故赔付的问题属于追溯保险，则应当将约定追溯保险与候保期间事故赔付的问题放在一起加以规定。其次，候保期间的事故赔付与传统追溯保险可能存在些微不同，例如，传统追溯保险强调投保人提交投保单时，保险双方均不知保险事故是否发生，但在韩国和我国台湾地区所规定的候保期间事故赔付，在保险双方交付保险费、提交投保单时，保险双方均知道保险事故尚未发生。再次，欧洲保险合同法学者对二者采取了不同的概念，临时保险称为preliminary cover，追溯保险则称为retroactive cover。在他们制定的相关规则中，二者也有很大区别。see the projectgroup of restatement of european insurance contractlaw，principlesof european insurance contractlaw，europeanlawpub-lishers，2009，p.125-134.
从20世纪60年代起，西方国家就把工伤保险的立足点放在预防上面，通过法律、规章制度等强化预防工作，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合，甚至把预防工作放在首位，强调康复和重返工作岗位。到20世纪末，工伤社会保险不仅从人道主义出发，而且以保障公民人权为原则，形成了包括工伤预防、经济补偿和职业康复三大环节在内的职业伤害社会保险体系。也就是说，到目前为止，西方国家早就形成了一套极为健全并且执行得很好的工伤保险制度，无论从立法原则、具体内容与精神理念上还是执法力度、管理细节与技术措施上都有很多值得我们借鉴的有益之处。
在工伤保险立法上，曾经长期存在有制度而没有法制的时代，大量的行政性红头文件取代了法律法规。从工伤保险法规本身来说，2003年4月7日颁布的《工伤保险条例》里面没有关于工伤事故与职业病预防的规定，存在着制度漏洞。我们很多人还习惯上把“工伤”理解为工作中的人身伤害这种不规范、不准确的片面看法，缺乏工伤保险方面的常识性知识。这些法规对当今涉及社会底层民众的生存威胁与生存危机问题避重就轻，因为工伤不但是一种职业伤害，而且还是一种负外部效应极强的社会风险和社会问题。回避现实生活中民众的生存问题，从长远来看这种现象并不是学术界的福音。
学术论文关于工伤保险研究的国际比较
我国目前对国外工伤保险的情况介绍与研究，从数量上看极为稀少，从地域与国别分布上看，涉及的国家与地区极为有限与集中，主要限于欧美等极少数几个国家，其中德国相对突出一些。对这几个国家以外的其他100多个国家工伤保险介绍完全是空白。与养老保险、医疗保险、失业保险关于国外情况的介绍与分析比较起来，工伤保险的国外情况介绍与研究是最薄弱的、最落后、最为忽略的。这种极为落后的状况反映了对工伤保险在西方国家的发展史以及先进经验的极端漠视，而且对于发达国家完善的工伤保险制度经验的漠视达到了令人难以置信的程度，当今矿难频发及其引起的严重社会问题也许可以从这里窥见一些社会思想与文化矛盾根源。
从时间上看，我国对工伤保险的探讨起步非常晚，从实质上说，是20世纪90年代才开始出现的，并且有明显的时间分界点，特别是2003年是工伤保险研究的一个突出分水岭，即在2003年以前研究从文献数量上都非常稀少，在2003年以后有较为显著的增加。从内容上看，2003年以前在研究质量上处于极为低级的初始状态，在研究范围上比较狭窄，根本无系统性、整体性可言，这种状况在2003年以后有比较明显的改观。从时间变化过程来看，2003年以前变化不明显，或者说简直没什么变化，在2003年以后变化显著，而且这种变化的趋势很可能还会延续下去。从学位论文方面来看，博士论文很少。在硕士论文方面，在数量上几乎没什么差别，数量都很少。从时间上看，都是2003年以后的毕业学位论文，说明这方面的研究时间非常晚。从内容上看，关于工伤保险法律制度、赔偿等方面的内容稍多，探讨的范围都很狭窄，研究水平基本上处于较低层次，缺乏系统性与理论深度。从专业分布角度看，法学、社会保障专业稍多一点。在学校分布上，都比较零散，这方面研究没有非常突出的高校，其中武汉大学、对外经济贸易大学稍多一点。这些都反映了我国工伤保险研究的落后状况。
从文献主要内容来看，属于基础知识方面的内容占据的比例太大，而研究性、理论性方面的内容太少。在这部分文献数量比较少的制度性、理论性研究方面，没有像养老保险、医疗保险研究那样具体明显的不平衡性特点，没有特别突出的方面，即没有出现畸轻畸重的现象。对国外工伤保险情况的介绍与研究基本上是空白，对于发达国家特别是对于他们注重工伤事故预防，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合等目前为我国极为缺失的方面介绍得极为不够。对于本国的工伤保险研究处于边缘化状态，特别是对于事故受害者的权益维护、储备金问题、风险防范、意识培育等基础性、迫切性问题几乎没有述及，不管这种现状是研究者的一种主观上的故意回避还是思想意识上的原初缺失，这种现状与工伤事故成为当前中国日益严重的社会问题并且亟待解决的迫切要求极不相称，远远落后于当今的社会现实，更谈不上为工伤保险制度的发展提供先导性思想指导了。
今后需要重点研究的问题
【关键词】 医疗责任;保险制度;必要性;对策
一、医疗责任保险制度概述
1、医疗责任保险的产生
医学只是一门科学，其只能无限接近医学真理，却不能穷尽真理。[1]人类对疾病有限认知性决定了医疗行为兼具探索性和实验性，医疗风险贯穿诊断、治疗和康复的全过程。同时，患者个体的差异性、医务人员能力的有限性和诊疗规范的不完备性，进一步增加了医疗风险的发生概率。而医疗损害一旦发生，患者的预期诊疗目的落空，医疗机构即面临高额的经济赔偿，这不仅影响其经济效益，而且由于财力的有限性，无法保证患者的损害获得完整性弥补。基于此，旨在分担医疗机构民事赔偿责任的医疗责任保险制度，应运而生。
2、医疗责任保险制度的基本内容
医疗责任保险是以医疗机构或医务人员为被保险人，以被保险人因在职业过程中由于过错致患者人身损害、死亡或财产损失时依照法律的规定和保险合同的约定对患者承担的赔偿责任为保险标的的保险项目。[2]
（1）医疗责任保险的特征。其一，保险标的是一种财产利益。对于责任保险而言，通说认为其保险标的是被保险人对第三人依法应付的损害赔偿责任。[3]由此可推知，医疗责任保险的保险标的为医疗机构的医疗损害责任。但这一责任的实质是一种财产利益，因为医疗损害发生时，医疗机构的全部财产为其承担侵权责任的担保财产，而医疗损害责任的承担最终体现为医疗机构财产的损失。故而将医疗责任保险的保险标的界定为财产利益更为恰当。
其二，医疗责任保险的限额给付。医疗损害责任的有无及大小除取决于是否造成他人财产或人身损害及损害的程度外，还取决于相应法律制度的规定。[4]因此保险人在订约时无法准确预估保险事故造成的损害之大小，故医疗责任保险只规定保险人承担赔偿责任的最高限额，而责任限额之外的医疗损害责任仍由医疗机构自行承担。
（2）医疗责任保险的责任范围。学理上认为，医疗责任保险的责任范围包括：被保险人的工作人员在诊疗活动中因职业过失造成患者人身损害而应承担的损害赔偿责任;保险事故发生后，应由被保险人承担的仲裁、诉讼及经由保险人同意的其他费用;因被保险人所提供的药物、医疗器械或者食品有瑕疵而造成病人或者诊治人员伤害而应承担的赔偿责任。[5]但我们在调研中发现，我国医疗责任保险只涉及前两部分内容，其原因有待深究。
（3）医疗责任保险的保障功能。医疗责任保险的功能体现为对被保险人医疗损害责任的分担和对患者合法权益的维护。具体而言，医疗责任保险制度将医疗机构对患者的损害赔偿责任在责任限额内转移给保险公司，从而减轻了其经济负担，保证医疗活动的正常进行。同时医疗责任保险赔偿金的给付有效维护了患者的合法权益，因此该险种实现了医疗机构和患者利益的共赢。
二、我国医疗责任保险的现状
我国医疗责任保险起步较晚，直至上世纪80年代末，才在深圳、云南等地开展。但我们调研发现，目前我国医疗责任保险的推广基本处于停滞状态。这是由医疗机构、保险公司以及政府部门等多方面因素造成的。
在医疗责任保险的推广过程中，医疗机构缺乏医疗风险的防范意识，对医疗责任保险认识不清，因此投保意愿不强。由此带来的低投保率直接影响了保险公司的营利，故而该险种被迫停止销售;而政府方面，虽然意识到医疗责任保险在分担医疗损害责任方面的功能，但考虑到该险种属于自愿险，故只能建议医疗机构投保，并不能强制推行。多种因素的媾和导致了医疗责任保险基本停滞的现状。
而近年来，医患纠纷频发，面对巨额的医疗损害赔偿，医疗机构不堪重负。有限的财力状况导致了无力赔偿情形的时常发生，既有害于其医疗活动的正常开展，又无益于对患者受损害的弥补，医患矛盾持续紧张。有鉴于此，医疗责任保险的推行又被提上日程。《关于加强医疗责任保险工作的意见》与《国务院关于加快发展现代保险服务行业的若干意见》出台后，各级政府部门开始积极探索新形势下医疗责任保险的推广。据了解，云南省正积极讨论制定《云南省医疗责任保险统保方案》，加快医疗责任保险的推行进程。而保险公司亦通过相关条款的修改不断提高这一险种的科学性与合理性。同时，随着医疗损害赔付额的激增，医疗机构对医疗责任保险的需求愈加强烈，医疗责任保险在我国的发展迎来了新的契机。
三、完善我国医疗责任保险制度的对策建议
针对前述谈到的问题并结合相关调研，我们建议我国医疗责任保险制度应从以下几方面加以完善。
1、加大医疗责任保险的宣传力度
医疗机构的认可与接受，是医疗责任保险充分发挥其分担功能的前提。因此，针对医疗机构风险防范意识不强，对医疗责任保险认识不清等问题，政府部门应通过开展讲座，组织定期学习等方式加大对该险种的宣传力度，为医疗责任保险的推行减少阻力。
2、将医疗责任保险纳入法定强制保险范围
在自愿险模式下，医疗机构基于多种因素考虑往往不投保。而保险机构为了在低投保率下实现营利不得不提高保费，反过来又进一步抑制了投保需求。如此恶性循环，于医疗风险的分担和患者权益的保障无益。有鉴于此，建议应将医疗责任保险纳入法定强制保险的范围，既解决了低投保率的问题，又充分发挥了该险种在医疗损害社会化分担机制中的作用，有助于减少医患纠纷，缓解医患矛盾。
3、完善医疗责任保险条款
目前我国医疗责任保险缺乏统一性规范，故其条款设计欠缺科学性与合理性。对此问题，许多省市在医疗责任保险推行方案中已有所关注，并对包括责任限额、保险费率等在内的保险条款内容进行了规定，但我们认为，这些内容较为宽泛，相关的细节仍有待考究。特别是对于免赔约定与保险费率的厘定仍需要结合当下该险种的运行状况，并经各方协商后确定，以最大程度地平衡各方当事人的利益。
4、完善医疗责任保险的理赔制度
医疗责任保险理赔是保险公司履行其保险责任的具体体现，直接关乎到被保险人损害能否得到弥补，因此科学的理赔制度显得尤为重要。应从两个方面对该制度加以完善。
（1）以市为单位建立统一的医疗责任保险理赔中心。特别是在人员设置上，除保险机构工作人员外，还应吸纳医疗专家与卫生行政管理部门的人员共同负责医疗责任保险理赔工作。一来有助于保障理赔工作的科学性与合理性，二来可对保险机构形成有力监督，维护利益相关方的合法权益。
（2）打破医疗鉴定的二元体制，建立统一的医疗事故鉴定机构。医疗事故鉴定是医疗责任保险理赔制度中的重要环节，[6]其科学与否关系着保险合同当事人的切身利益，因此医疗鉴定机构的独立性显得尤为重要。而我国目前医疗鉴定包括医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定两种形式。两种鉴定各有利弊，但由于医院、卫生行政部门与医学会的特殊关系，鉴定人员又都是同行，就容易出现“医医相护”的情形。[7]有鉴于此，我国应该尽快打破医疗鉴定的二元体制，建立统一的医疗事故鉴定机构，为医疗责任保险的理赔提供合理、科学的依据。
【注 释】
[1] 吕群蓉.论医疗风险分担的理论基础[J].东南学术，2012（3）175.
[2] 董文勇.我国医疗责任保险法律制度构建的问题与方案[J].河北法学，2014（6）142-143.
[3] 李玉泉.保险法学[M].北京：高等教育出版社，2007.205.
[4] 沈同仙，黄涧秋.新编保险法学[M].北京：学苑出版社，2003.298.
[5] 郑云瑞.财产保险法[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.294.
[6] 热西旦・依德力斯.完善我国医疗责任保险制度的思考[J].法制与社会，2008.
[7] 奚晓明，王利明.侵权责任法新制度理解与适用[M].人民法院出版社，2010.316.
【作者简介】
段 格，云南大学法学院，民商法硕士研究生.
唐秋婷，云南大学法学院，民商法硕士研究生.
关键词：保险法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（下称意见稿），在法学界引起了激烈的争论。近日，北京市法学会民商法研究会组织中国人民大学法学院、中国保监会、北京市高级人民法院等单位的研究人员和司法实践部门的工作人员，就这个草案中所涉及的一系列保险法律中的重要问题进行了集中研讨，本文将这次研讨会的主要成果总结如下，以期抛砖引玉。
一、我国现行保险法律中存在的主要问题
随着我国保险业的飞速发展，《保险法》对保险业的调整的不足和缺陷已经十分地突出，需要修改完善。
论文百事通但是，2003年1月1日施行的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修改内容非常有限，特别是几乎没有涉及保险合同部分，实践中出现的许多问题没有得到解决。因此，最高人民法院随即开始了制订司法解释工作。最近，有关部门也打算对《保险法》做进一步的修改。此次修改将侧重三个方面：保险合同、再保险、保险监管。
从目前的实践中看，我国保险法律别是保险合同法律部分存在不少问题，主要包括：（1）可保利益；（2）如何认定保险合同成立，及成立的时间；（3）缴纳或收取保费与保险合同成立的关系如何；（4）被保险人履行告知义务的时间如何界定；（5）什么是需要告知的重要事实；（6）预约保险；（7）人寿保险中告知与体检的关系如何；（8）保险人对某些保险条款明确说明的标准是什么；（9）对于保险条款，在什么情况下应做对保险人不利的解释；（10）财产保险中的补偿原则；（11）保险价值与保险金额的关系如何；（12）近因原则；（13）保证保险的性质是什么；（14）涉及劳动关系或家庭关系的人寿保险如何处理；（15）保险法律如何与《合同法》协调；（16）保险公司的经营范围问题；（17）保险资金的运用问题；等等。这些问题急需在立法上得到尽快解决，否则，将严重影响我国保险业的健康发展。
二、应修改与完善的主要内容
针对以上问题，笔者认为，应从以下几个方面对现行《保险法》和意见稿进行修改和补充。
（一）总则部分
1、关于制定保险法的目的和可保利益
《保险法》第1条规定的制定保险法的目的之一是“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益”。这一规定没有准确地反映保险法的功能。保险合同法律的功能集中表现在协调被保险人和保险人的利益冲突——保险人希望获得充分的信息，在订约阶段认定承保的风险，在订约以后监控承保风险，如果风险增加，就希望解除合同或解除责任；而被保险人则希望合同一旦有效成立就能够得到尊重和维持，在发生保险事由后，保险人能够及时足额支付保险赔偿或给付。《保险法》应恰当地宣示这一功能，须着力于这一点的设计和规定保险当事人的权利和义务。因此，该条可以修改为：“为了规范保险活动，明确保险活动当事人的权利义务，协调保险活动当事人的保险利益。”
意见稿第1条第1款和第2款规定：“保险法第12条所称保险利益，即可保利益，应当是可以确定的经济利益。除《保险法》第53条规定外，投保人对因下列事由产生的经济利益具有保险利益：（1）物权；（2）合同；（3）依法应当承担的民事赔偿责任。”这里将“事由”与权利、责任放在一起表述不太严谨，应改为具有或产生可保利益的“权利或行为”，包括物权、合同等。也可取消第"款这一具体列举，而仅概括规定可保利益是指对保险标的的利害关系，同时规定这种利害关系不得违反法律的禁止性规定或损害社会公共利益。这样规定可以反映可保利益已经突破“法律上可保利益”这一发展趋势和国际潮流，可以避免列举时的不当与遗漏，避免列举部分与概括规定部分可能发生的矛盾或冲突，也可以兼顾财产保险中的可保利益和人身保险中的可保利益。
2、关于保险合同形式与保险合同生效的关系
笔者认为，根据《保险法》，只有书面形式所证明的保险合同的内容才能约束保险当事人，也就是说，口头保险合同无效。但在存有多个书面协议的情况下，对于保险合同内容的认定，不能机械地规定以某一书面文件为准，而应对所有的保险书面文件作综合分析。
《意见稿》第4条规定：财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照《合同法》第42条的规定承担责任。这是关于保险人缔约过失的规定，是缔约过失责任在保险法上的具体运用，有利于保护被保险人的利益。但这里的“未及时签发保单”应区分原因，保险人因“未及时签发保险单”而承担缔约过失责任的前提应当是“有过错”。因此，应当补充规定保险人因过错而未向被保险人告知重要事实的也可构成缔约过失。同时，这里还应考虑双方的举证能力强弱问题。
3、对于保费交付与保险人责任的规定
《意见稿》第5条规定：根据《保险法》第14条的规定，保险合同成立后，投保人未按照约定交付保险费，应当承担违约责任；发生保险事故的，保险人应当承担保险责任，但是《保险法》另有规定或者保险合同另有约定的除外。保险合同生效后，投保人未按约定的期限交付保险费，但是约定有交费宽限期的，保险人对在宽限期间内发生的承保损失承担保险责任。保险人因以上两款情形承担保险责任时，可以从保险赔款中扣除未交的保险费及相应的利息。笔者认为，应明确被保险人没有缴纳或没有按约定缴纳保险费的，保险人可以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，对保费缴纳前风险或损失不予负责。据此，只有被保险人缴纳保费后，保险人才承担保险标的在保险期间内的风险，它们包括没有发生保险损失情况下的风险和发生保险损失情形的风险。在后一种情况下，保险人的风险直接表现为承担保险损失。这样规定的目的在于遏制日趋严重的被保险人恶意欠费直至出险后才交保费的现象，维护保险人生存发展的基础，维护保险的功能和目的。
4、关于保险合同的解除和解释
《意见稿》第6条规定：投保人在财产保险合同成立后未按照约定交纳全部或者部分保险费的，保险人有权解除合同。合同解除前，未发生保险事故的，保险人要求投保人支付保险人开始承担责任时至合同解除前期间的保险费的，人民法院应予支持。必须对这里的“部分”做出量化。另有学者指出，实务中，保险人没有足够人力物力催缴保费，而且保险人迫于业务压力很难解除合同。因此，《意见稿》第6条对于保险人没有实益，不如赋予保险人同时履行抗辩权或先履行抗辩权。
《意见稿》第8条规定：保险人根据《保险法》第17条第1款的规定，向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根据投保人的投保经验作不同程度的解释。对此，应当区分一般条款和免责条款保证条款的说明义务。对后二者，保险人应当“明确说明”。
5、关于合同成立后的诚信义务
笔者认为，应当重视保险合同成立后的诚信义务，特别是保险人的合同后诚信义务，要对之系统清理，并做具体规定。
关于合同后诚信义务何时终止，《合同法》没有规定，保险法律也没有规定。应当借鉴英国判例法，法院受理案件后，该义务应当终止，此后当事人之间的关系交由诉讼法律去调整。违反合同后诚信义务应以欺诈作为其构成要件。还可以考虑规定，在合同成立后才意识到与风险有关的信息告知不准确或不完整时，投保人应该毫不迟延地通知保险人。为此，《保险法》第17条应作相应修改。同时，应当明确《保险法》第41条投保人的重复保险通知义务及其后果，为此，应当区分对已经存在的保险合同的保险人的通知和对将要订立的保险合同的保险人的通知。对前者适用重复保险通知制度，而对后者应当适用有关告知义务的规定。
《意见稿》第15条规定：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，在合理的时间内通知保险人，即履行了《保险法》第22条第1款规定的“及时通知”义务。未及时通知的，不影响保险人的保险责任，但保险合同另有约定的除外。保险人以未及时通知为由不承担责任的主张，人民法院不予支持。对此，应当明确通知的形式是书面通知、口头通知，或二者均可。因此，我国法律应当进一步明确被保险人根据《保险法》第23条规定的应当向保险人提供的证明和资料的范围和种类，防止保险人滥用法律，随意要求提供证明和资料。对于违反保险合同的救济手段之一的合同解除，应当清理、规范用语：因订立合同阶段的欺诈等解除合同实指撤销合同或宣告合同无效；合同成立后被保险人违反保证导致的是保险人不承担保险责任；其他情况下，如果被保险人根本违约，保险人可以解除合同。
为切实保护被保险人的利益，必须强化保险人合同后诚信义务，它们应包括保险合同成立后合同变更、续保、续期和复效时保险人对被保险人的告知义务；合同后涉及的保险条款说明义务；合同后发生的缔约过失责任；保险合同变更、续保、续期和复效时的拒绝通知义务；保险标的或保险合同转让时的拒绝通知义务；被保险人没有依约交费时保险人的通知义务；被保险人违反诚信义务时的通知义务；因被保险人违反保证条款而解除责任时的通知义务；补充证明或资料的通知义务；不得欺诈拒赔的义务。
（二）财产保险部分
1、关于保险合同转让和保险价值的约定
《保险法》没有规定保险合同转让的依据。可以借鉴英国1906年《海上保险法》第15条的规定，在我国《保险法》中明确保险合同是根据被保险人和受让人之间的明示或默示保险合同转让协议而转让的。这样就可以消除保险合同随保险标的转让而转让的误解。
《意见稿》第26条第2款规定，当事人在合同中没有约定保险价值的，保险标的的实际价值按照保险事故发生地的市场价格确定。没有市场价格的，可以依评估价格确定。该条应当规定如何确定评估机构。
2、关于保证保险
我国保险实践中已经出现了保证保险，但《保险法》中却无任何相关规定。为此，笔者认为，保证保险是保险发展到一定阶段的产物，它是一种新型的、适应经济发展的保险合同。保证保险形式上有担保的作用，实质上是个保险合同，因为它是在保险业务开展后发展起来的，是建立在保险业平台上的。保证保险合同当事人也有特殊性，在保证保险中，投保人或被保险人为债务人，保险权利人多为银行等债权人，而不可能是作为投保人或被保险人的债务人，这与一般保险中在未做特别约定下被保险人与保险权利人为同一人的情况不同。
《意见稿》第34条规定，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。对此，司法解释不宜规定保证保险具有担保性质，因为司法解释就是为了解决实务中出现的问题，没有必要介入理论争论，否则不利于解决实际问题。当然，如果《保险法》以后对保证保险做出具体规定，保证保险应当适用《保险法》。
《意见稿》第38条规定，基于无效的合同而订立的保证保险合同无效，保险人不承担保险责任。但保险人明知合同无效而承保的，应当承担相应的赔偿责任。该规定与《担保法》有冲突。保证保险在我国还是个理论问题，而在英美等国已经不是理论问题，而是一个实践问题。在美国，保证业务包括合同保证及其他非合同保证。合同保证绝大多数是工程保证，而工程保证中有90%以上是由保险公司来做。原因首先在于保险公司的经济实力强大，其次工程保证要求保证人对被保证人有深刻了解，保险公司正好具备这个条件。在英国，保证与保险可以互换，它们的唯一的区别在于一般的保证应先由债务人承担责任，而工程保证则由债务人和保证人承担连带责任。
3、关于机动车第三者责任强制保险问题
这个问题目前是一个比较敏感的问题。主要涉及到以下几个问题：
（1）关于机动车第三者责任强制保险是否应当将财产损害纳入保障范围。笔者主张，在我国强制保险设立之初，应当遵循强制保险提供基本保障的原则，即强制保险的保障范围不能过宽。在这种情况下，我国强制保险制度应当对第三者人身伤亡和财产损失规定不同的归责原则，强调对人身损害的赔偿，即人身伤亡在责任限额内实行无过错责任；财产损失实行过错责任。强制保险的责任限额不能过高。
（2）关于是否将醉酒驾车等违法行为纳入保障范围。笔者认为，在因驾驶员醉酒驾车致人损害的情况下，由保险公司承担赔偿责任，之后保险公司再对肇事人行使追偿权，能更加妥当地保护第三人的利益。如果是在受害人与被保险人或其它致害人恶意串通，或因受害人的故意行为导致的道路交通事故中，保险公司不负赔偿责任。
（3）关于第三人利益的保护，各国立法主要有两种做法：第一，赋予第三人直接请求权。第二，要求保险人承担保护第三人利益的注意义务。有学者认为，从长远来看，我国机动车强制保险制度应当赋予第三人直接请求权。但在目前，笔者建议采纳第二种做法保护第三人的利益。因为，我国强制保险制度刚刚确立，保险公司还需要相当一段时间积累经营强制保险的经验；同时，保险公司承担保护第三人的注意义务，也可以有效地维护第三人的利益。
（4）关于对《道路交通安全法》第76条第1款（机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿）有两种截然不同的理解。一种观点认为，一旦出险保险公司就应赔偿，另一种观点认为，应对被保险人的责任进行判断，在责任范围内进行赔偿。笔者认为，这条规定应进一步明确，否则会实践中易
产生纠纷。按字面理解，出险后应由保险公司先行支付，但这并未解决强制保险是否与被保险人的责任挂钩的问题。强制保险中第三者应享有对保险人的直接请求权，但我国《道路交通安全法》规定保险人既可以向受害人也可向被保险人支付。
（5）第三者责任险中如果保险公司不先赔付时如何处理？《道路交通安全法》出台后，保险公司先行支付操作性不强。《道路交通安全法》要求出险后先由公安机关出具赔偿认定书，而此赔偿认定书认定的不是民事赔偿责任。这样就需要提起民事诉讼，而提讼则达不到先行赔付的目的。另外，保险人赔付是否需要考虑赔付的依据、过错、赔偿范围、保险人的诉讼地位等。对这些相关问题应当进行解释。
（三）人身保险部分
1、关于人寿保险的保险单转让或者质押
意见稿第41条规定：人寿保险的保险单，投保人经过被保险人书面同意，可以转让或者质押，但是保险合同另有约定的除外。投保人、受让人或质押权人在保险单转让或者质押转让协议签订后未通知保险人的，保险人可以只对受益人履行给付保险金的义务。质押权人在其享有的债权范围内，要求按照合同行使优先于受益人对保险金或者保险单现金价值请求权的，人民法院应当支持。因此，意见稿中第2款、第3款对如何协调应当明确。
2、关于保险费的支付
意见稿第43条规定：投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续交纳保险费的，自合同效力中止之日起二年内，被保险人、受益人向保险人提出补交保险费、恢复合同效力的要求，人民法院应予支持。被保险人、受益人承担交纳保险费义务的，可以依法行使投保人的权利。
该条针对《保险法》第58条做了解释，一方面，它在一定程度上完善了被保险人、受益人维持合同效力的权利；另一方面，它不仅忽视了投保人的权利，而且忽视了可保利益的要求。保险合同是投保人与保险人的合同，投保人的意愿应受尊重。再者，要考虑可保利益，不能说被保险人、受益人只要支付保费就可取保人的地位。因此，对该问题应作具体分析，在投保人因客观原因不能缴费，被保险人、受益人为同一人时，受益人可通过交费取保人的地位；当被保险人与受益人不为同一人时，被保险人可以交纳保费取保人的地位，但应取得投保人同意。另外，对中止的起算点、缴费期限内保险人的责任也应予以明确。同时，对于缴费期限内保险人的责任，以及被保险人、受益人维持合同效力的权利应进一步予以完善。
3、保险单现金价值的计算及人身保险合同的变更
《保险法》第59条第2款规定：保险人依照前款规定解除合同，投保人己交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费。
现金价值的计算涉及到财务方面，非常复杂，不好在司法解释中明确规定保单的现金价值。但学者提出，对人身保险保单的现金价值应当具体明确。另外，对人寿保险中保单的现金价值的请求权应作规定。
人身保险合同变更，绝不能仅适用投保人与保险人协议，还应考虑被保险人的意愿。
（四）保险业部分
1、关于保险业的经营
国外保险公司已从分业经营发展到混业经营。我国保险业则仍实行分业经营。今年年底我国保险业解禁，外资保险公司将入境。因此，外资保险公司在中国也应分业经营，对它们适用《保险法》监管即可。
目前，我国保险经营发展范围受到了限制。保险业所处环境已经发生变化，1999年后美国等外资保险公司在我国可经营多种保险业务，而我国保险公司却不能，已经发生过几家大的保险公司因保险法没有规定而不敢作车贷险业务的情况。随着保险业的发展，现实中保险业的业务范围有所拓宽，如一些地方保险公司当地政府进行医疗保险，但拓宽的保险业务却无法律依据。因此，在下一次修改中，除了修改保险合同法外，仍要将保险业列入修改范围，明确保险业务范围，以利于内资保险公司参与国际保险的竞争。
2、关于保险合同无效
意见稿第22条规定：保险人制定的保险条款和保险费率未按照《保险法》第107条的规定报保险监督管理机构审批，保险合同无效。
早在1902年，《钦定京师大学堂章程》就已经出现了“保险”的课程设置。《钦定京师大学堂章程》规定，京师大学堂仕学馆开设十一项课程门目：算学、博物、物理、外国文、舆地、史学、掌故、理财学、交涉学、法律学、政治学。其中，“理财学”相当于今天的“经济学”，其课程安排涉及三个学年：第一年开设理财学通论，每周4学时；第二年开设国税、公产、理财学史，每周4学时；第三年开设银行、保险、统计学，每周4学时。而且，对于“不习外国文者”，规定“于理财、交涉、法律、政治四门各加课一小时”，亦即有部分学生的“理财学”课程是每周5学时。这是北京大学史料中有关保险课程的最早记载。
1904年，《奏定大学堂章程》规定京师大学堂设立银行及保险学门。当时，大学堂设八个分科大学（注：“分科大学”相当于今天大学下设的“学院”）：经学科大学、政法科大学、文学科大学、医科大学、格致科大学、农科大学、工科大学、商科大学。其中，在商科大学之下，设有银行及保险学门（注：“门”相当于今天大学学院下设的“系”）、贸易及贩运学门、关税学门。根据当时的课程安排，在银行及保险学门的主课中，有一门课程是“保险业要义”，它是所有课程中对学时要求最多的三门课程（注：这三门课程是外国语、银行业要义、保险业要义）之一：第一年每周3学时，第二年每周4学时，第三年每周2学时，三年共18学时。从学时要求看，“保险业要义”这一门课程相当于今天大学里六门课程的容量。
1909-1910年间，京师大学堂分科大学筹办工作紧锣密鼓，1910年3月31日，京师大学堂分科大学举行开学典礼。不过，鉴于师资和经费限制，《奏定大学堂章程》原定的八科46门的宏大计划被迫大幅缩减为七科13门，它们分别是：经科大学（毛诗学门、周礼学门、春秋左传学门）、法政科大学（法律门、政治门）、文科大学（中国文学门、外国文学门）、格致科大学（化学门、地质学门）、农科大学（农学门）、工科大学（土木工学门、采矿及冶金学门）、商科大学（银行保险学门）。商科大学原计划开设三门，大幅缩减之后，银行保险学门成为仅存的硕果。
关于这一筹办和开学过程，北京大学史料有较为详细的记载。1909年《学部奏筹办分科大学情形折》记载，“除医科，须俟监督屈永秋到堂，再行妥筹办理，计经科、法政科、文科、格致科、农科、工科、商科，分门择要先设”。1909年《学部奏筹办京师分科大学并现办大概情形折》记载，“商科原分三门，现拟先设银行保险学一门”。1910年《学部奏分科大学开学日期片》记载，“京师分科大学，迭经臣部商同大学堂总监督刘廷琛筹划开办事宜。…… 现在中外各科教员均已到堂，应行升学各生，业经详加考验，分别录取。兹定于本月二十一日行开学礼”。经查，该“本月二十一日”为当年农历二月二十一日，即公历1910年3月31日。
1912年，保险学成为一门独立学科。据1912年《民国元年所订之大学制及其学科》记载，大学商科共设六门：银行学门、保险学门、外国贸易学门、领事学门、税关仓库学门、交通学门。1913年民国政府教育部《大学规程令》对此亦作同样规定。有学者认为，从学科设置看，商科专业比清末多了三门，保险学从银行保险学中独立出来，成为单独一门，这不仅意味着保险学本身的发展，也反映了民国初年保险业的兴盛以及对专业人才的需求[ 张亚光，2011：《中国近代金融学教育考探》，《贵州财经学院学报》，2011年第1期。]。
当时，保险学门的课程包括：经济原论、商业数学、商业地理、商业簿记学、商业各论、财政原论、商业史、商品学、商业通论、商业经济学、保险通论、生命保险、损害保险、决疑数学、应用统计学、商业政策、统计学、民法概论、商法、破产法、国际公法、国际私法、会计学、英语、第二外国语、实地研究。其中，“保险通论”相当于今天大学课程里的“保险学原理”，“生命保险”相当于“人寿保险”，“损害保险”相当于“财产保险”。
不仅保险学门开设保险课程，经济学门也开设“保险学”课程。1912年《民国元年所订之大学制及其学科》和1913年民国政府教育部《大学规程令》均规定，大学法科之经济学门开设“保险学”课程。据《国立北京大学学科课程一览》记载，1919-1920年度，北京大学经济学系本科课程设有一门“保险学”，主讲教师为教授（注：曾在北京大学担任经济学教授，并于1919年出任北大第一任教务长，1951年任北京大学校长）。据1922年《国立北京大学职员录》记载，经济系教授讲授银行论、货币论、保险学、国际金融论等课程。
除了保险学门和经济学门，法律学门和政治学门也开设过与保险有关的课程。据《政治学系课程沿革说明书》记载，1917-1918年度，北京大学法科之政治学门开设“保险统计算学”课程。1918年《国立北京大学廿周年纪念册》记载，北京大学法科研究所法律门设有“保险法”这一研究科目，担任教员是左德敏教授。《法学院法律学系课程一览》和《法学院政治学系课程一览》记载，1935-1936年度，北京大学法学院的法律学系和政治学系均开设“保险法”课程，主讲教师均为戴修瓒教授。
在检索史料的过程中，我们还捕捉到一些零星的与保险有关的资料，也一并记录于此。在留存很少的大学堂毕业考试试题资料中，我们发现了有关保险的考题，如在“学部考试译学馆甲班学员毕业全题”中，商业经济学题为：“近来各国盛行保险事业，其种类如何？其效用如何？能详举否？”1917年，北京大学法科四年级学生王杰撰写题为《保险论》的毕业论文，指导教师为周家彦教授。1929年，北京大学图书部新到中文书有徐兆荪翻译的美国大学教科书《人寿保险学》，原书作者为美国保险学科奠基人、宾夕法尼亚大学沃顿商学院保险学系主任Huebner博士，该中译本由上海商务印书馆于1925年出版，北京大学图书馆至今仍有收藏。
论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训
当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。
一、高职商法教学存在的问题
首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。
其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。
再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。
最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。
二、高职商法教学改革的建议
商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。
(一)改善商法教学队伍的知识结构
调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。
(二)大力加强教材建设
促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。
(三)改进教学方法
变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。
(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位
目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。超级秘书网
(五)开展商法实训
