发布时间：2023-02-27 11:12:29
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的新行政法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
新媒体的出现，改变了我国传统的执法环境，导致我国行政执法的性质、作用等方面产生了新的变化，行政执法渐渐开始从“管理型”向“服务型”转变，性质变得更加平等化和透明化，所有这些变化很大程度上影响着行政执法在社会中的形象。
1.新媒体技术对行政执法过程的影响。新媒体也被称作自媒体，与报刊等传统媒体的最大不同是，新媒体赋予每个人传播和分享信息的机会，媒介资源不再仅掌握在少数权力机关的手里，而是渐渐开始走向平民化。社会舆论具有盲目性和不可控性。首先，公众并不是专业记者，在分享某个行政执法事件时，可能会根据跟人喜好，主观地放大事件的某一部分，隐藏掉另一部分，造成事实的失真，影响公众对事件整体的判断；其次，人们在发表评论，并非基于法律规定本身，而是出于对案件事实产生的同情，并站在弱势群体一边，导致评论越来越走向偏激；最后，作为直接面向群众的执法机关很容易受到公众舆论的影响，以服务为主要特征的新时代的行政执法，在执法过程中不得不更多考虑群众的利益，导致很容易受到群众合意即舆论的影响。
2.新媒体加深了人们对行政执法的传统刻板印象。在对网络关于行政执法报道的调查中显示，在报道中出现最多的是与暴力有关的词语，报道更多地站在行政执法对象的角度，更愿意表现他们的声音和意见。在这些报道中虽然没有出现评论性的语言，貌似遵守了新闻公正和客观性，其实，传播者在对新闻事件材料的选取过程中就已经将个人的主观意见隐含在新闻的报道中，这种报道比直接发表评论更具有说服性和影响力，通过影响受众对新闻事件的判断来引导公众意见，对行政执法主体的形象产生不利影响。综上所述，网络是一把双刃剑，它一方面推动行政执法不断走向现代化、平等性和透明性；另一方面，不断干扰行政执法的公正性，并加深了人们对行政执法的传统印象，妨碍了行政执法的进一步发展。
二、结束语
网络等新媒体技术的产生不断改变着我国行政执法的环境，使行政执法活动越来越多地受到社会的影响，并不断变革着行政执法的性质和内涵。它所带来的影响，使得行政执法机关再也不能忽视网络的力量，促使行政执法机关加强对网络技术的应用，从而更好地发挥社会职能。
关键词：行政法；诚信
诚信作为民商法（尤其是契约法）中的一项极为重要的原则，其基本涵义是指订立合同与履行合同都要遵守诚实信用的原则。从汉语的词义来讲，诚信基本上是一种道德要求，即讲求真诚守信。而行政法，简单来说是指有关行政活动的所有法律规范的总称，具体来说行政法是有关行政主体、职权、行政行为及程序、行政违法及责任和救济关系的法律规范的总称。
如果仅从大的公法和私法角度来看，民商法和行政法本属不同的部门法范畴，诚信就完全是一种私法原则，与行政法没有太大的关系，表面上看可以说是“风马牛不相及”。但随着行政法的发展，行政机关职能的转变，理论认识的深化，诚信原则也逐渐成为行政法的一种内在要求。在行政法的立法执法过程中同样要讲求诚信。
一、行政法中为什么要讲求诚信
诚信是国家的一种道德义务。诚信是相互之间的一种真诚与信任关心，这种诚实信用关系实际上是一种道德义务关系。而这种真诚与信任关系的“策源地”是一种契约关系，“契约关系要求对于构建一个理想的法律模式来说是一个重要的构成要素”。（1）这里契约不仅仅是民事和经济法律要素，而是一个涉及到人类生活广泛领域的法律构建要素。从社会契约论的角度来看，可以认为国家是人们把自己的权力通过契约的方式出让而形成的，国家的权力来源与人民的权力，国家与人们之间有一种契约关系，虽然这种契约关系无法加以实证，是一种无形的契约，但国家却必须因此而很好地为其人民服务，不得违背人民的意愿。我们是社会主义国家，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（2）既然国家的权力是人民“同意”而授予的，那我们的政府在行使其所得到的权力时必须对其人民讲求诚实信用。所以说诚信是我们国家的一种道德义务。
由此看来，在公法领域的选举与被选举，罢免与被罢免，行政管理与被管理，表达的都是一种政治性契约。法律的制定、修改、废止也是一种默契的外化。这些法律必须得倒人民的同意（体现在严格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具体到本文讨论的行政法也一样。行政法更要突出政府与人民之间的这种契约关系。因为行政法的一个重要作用是制约政府自己的行为，使政府的行为符合法律，符合人民的本意。各级行政机关对于行政法（即自己承诺而产生的契约）必须严格认真的遵守。传统的观点认为行政法是一种自上而下的管理于服从性法律系统，在市场经济发展的过程中，随着政府职能的转变，政府不在是一个什么事情都管且相对人必须服从的一个专制角色。在很多行政机关与相对人之间形成的关系中，政府与相对人是一种合约管制关系。比如随着企业改革，在政府与企业关系中，企业不再是附属与政府，政府也无法通过直接的命令与计划去管制指挥企业。政府现在是通过宏观的立法让企业在法律规定的
范围内拥有自己的经营权。这实际上就形成了一种隐形的契约关系。政府与企业都必须严格执行和遵守法律，也就是认真严格履行“契约”。此即为行政法中诚信的一种表现。
讲求诚信还可以节约行政活动的成本。政府、企业、公民如果都严格遵守各种法律规范（行政机关尤其要遵守行政法规），政府的行政活动以及公民企业的活动都会减少许多因为不守法而带来的不利益。由此从另一个角度看，讲求诚信是符合经济理性的。
如果把行政机关和行政相对人都当作理性主体，那么他们会在相互的关系中最大限度地追求自己的效益，因为“人们总是会理性的最大化其满足度”。（3）政府必然希望自己的行政决定，命令等各种抽象的和具体的行政行为顺利地得到实现，产生预期的效果。而这离不开相对人的积极配合与认真执行行政机关的要求。如果行政机关能很好地讲求诚信原则，严格执法，维护政府在民众心目中的良好道德形象，必将使行政行为得到很好地实现，降低行政成本，可以说达到一种“政令通达”的状态。相反，行政机关不讲信用，朝令夕改，或者滥用行政权力，必然导致政府的信誉下降，民众对政府的支持率降低，引发国家道德风险，政府信用危机。人民于是通过行使罢免与监督的权力来替换不称职的行政机关的领导甚至替换整个政府。
现代社会政治的平民化和所要求的公开性使过去等级社会中使民信任的一些策略已经不再有效，这就要求国家必须更加守信，更加理性，而社会各阶层，各集团和各成员对国家的基本信任，则成为现代政治能够稳定有效运作的一个基本条件。目前，普通民众对政府的诸多指责与批评，从根本上说就是由于行政机关没有在行政管理中贯彻诚信原则。尤其表现在执法不严，和执法中滥用权力，徇私枉法以及行政机关没有完成自己的法定义务。而民众对这些的不满最终会对行政机关以后的行为以及整个政府的运作产生消极影响，严重浪费行政资源。
此外，讲求诚信可以限制行政机关的自由裁量权。行政行为可以分为羁束的行政行为和自由裁量的行政行为。（4）所谓羁束的行政行为是指行政主体只能严格依照法律的规定而不能有自由选择的情况下所作的行政行为。裁量的行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断有权选择作为或不作为或选择不同法律效果的行政行为。大多数行政行为实际上都是裁量的行政行为。但因为行政法律法规是针对不特定的普遍的对象而制定的，它是抽象的，不可能规定得十分详细，与现实的社会运作总会存在差距，于是就出现了法律的漏洞，这是自由裁量权存在的原因所在。由于这种自由裁量权的存在，使得行政机关对自己的权力有很多的自主支配性，但有权力的存在就会导致滥用，必须对权力加以限制。除了其他控制力量之外，诚信也是一种很重要的道德控制力量。实际上，诚信在很多场合是对行政法内容的补充，使严格规则主义与自有裁量有机结合起来。
从契约法的角度来看，诚信原则作为对权力滥用的对立面，明确地揭示了限制包括合同自由在内的绝对自由的立法意图。（5）如前所述，行政法可以看作是一种政府的“承诺”，本来承诺双方在所承诺的问题上都应该是平等的，但在这种政府与民众的“承诺”中，代表政府履行承诺的行政机关往往处于一种优势地位，行政相对人处于弱势地位。在加上行政机关所拥有的自由裁量权，行政机关是很容易利用这种优势地位侵害相对人的权利。而诚信原则的认真遵守则可以限制和防止行政机关滥用自己的优势地位与自由裁量权。行政机关应该明白，自己作为契约的履行者，法律（尤其是行政法律法规）的执行者，必须诚实守信，而不是欺骗对方。克服行政专横，不仅要求行政机关依法行政，同时还必须讲求合理，适当。在行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许自由裁量的范围内，行政行为是否适当，不是完全可以依靠法律加以约束的，而是靠行政执法者的道德自律。（6）而这种道德自律的最高表现便是诚
信，行政机关应本着真诚的理念行使权力。
还有值得指出的是在行政合同中诚信更应该得到体现。伴随着现代国家的任务和职能的变迁，政府的行政手段逐渐变得多样化，单纯命令性和强制性的行政行为已经无法圆满实现政府的目的，于是通过合同实现行政目的的方式出现了，并且飞速得到发展和运用。一般来说，行政合同是行政主体与行政相对人为实现某种目的而达成的一种合意。行政合同最重要的特征便是行政机关必须为一方当事人，且基本上是为了实现国家的行政目的。
由于行政合同从本质上来说仍然是一种契约，只不过是带有浓厚的行政色彩，且主要受行政法的调整。既然是合同，那么就必须适用合同的基本原则，即必须严格讲求诚信原则。诚信是契约的要素，把诚信引入行政领域，是政府的权力受到约束。在这里，作为一方当事人的行政机关如同民事合同中的当事人一样，必须真实地表达自己的意图，真实地与对方签订合同并严格地遵守。不允许行政机关利用自己的优势地位欺诈，强迫相对方，利用自己的权力去侵犯相对人的权利。政府单方解除合同必须以正当理由为条件，况且必须对相对人作出补偿或赔偿。如果由于行政机关的过失造成了对方的损失，也同样必须予以赔偿或补救。在行政合同中讲求诚信，明确双方的权利义务关系，杜绝不负责任的，调动行政相对人的积极性，能够使行政目标更好地得到实现，同时提升政府的形象。
二、如何在行政法中贯彻诚信原则
在市场经济体制下，政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、进行信息引导、组织协调以及提供各种服务和监督检查系统。与上述职能相适应，行政手段要变得多样化。行政法作为调整政府行为的一种重要的法律手段，在内容上也必须与此相适应。但不管行政法的内容怎样变化，其一个核心的原则仍是以诚信为准则。具体来说要做到如下几点：
第一，依法行政。法治的一个重要的要求是法律得到严格执行，行政机关在行使职权过程中必须严格依照行政法律法规。严格执法的具体体现就是严格按照公正的程序行使行政权，行政程序具有抑制恣意行政和保证理性选择的特点，是实现行政行为合法的精良工具。在行政管理过程中，出现的许多问题，如行政专横、强制签订行政合同、索贿受贿等，都可以通过执行完善的行政程序加以避免。所以坚持依法行政，严格执行行政程序的规定，就是政府在坚守自己的“诺言”，此乃政府真诚的体现。
第二，严格执行归责机制。行政机关应该以一种履约“的精神去实施行政行为，以平等的态度对待行政相对人。行政机关在出现了违法违规行为之后，必须严格追究违法的行政主体，并对被遭受损害的权益进行补救。行政机关不能因为自己的优势地位而对本机关的违法犯罪行为和违法犯罪人加以庇护。国家也同样不能随便保护违法的行政机关，这是政府的一种”守信“体现。
第三，重视司法对行政的监督。防止行政权的滥用、行政机关的越权不仅需要加强行政机关的自律，还需要司法机关的积极监督。司法权作为行政权的一种牵制力量，可以监督行政机关的行为，纠正违法行政行为，及时处理行政案件。通过加大司法审察力度，对行政机关的行政行为客观地评价，发挥司法能动作用，监督政府的行为，达到对行政机关的诚信要求。
注释
西方国家总统或内阁遭弹劾引发辞职可以说就是一种不讲信用导致的结果。
参考文献
（1）刘作翔著：《迈向民主与法治的国度》[M]，山东人民出版社1999年版，第79页。
（2）《中华人民共和国宪法》[M]第二条。
（3）波斯纳著：《法理学问题》[M]（苏力译），中国政法大学出版社2002年版，第442页。
（4）杨解君、肖泽晟著：《行政法学》[M]，法律出版社2000年版，第187页。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的 问题 ，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个 法律 的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务 内容 ，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的 社会 关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题， 目前 国际私法 理论 界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30) 而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接 影响 到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2 ）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2004年版，第3-18页。
[7] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[8] 转引自前引4，第92页。
[9] 前引7，第274页。
[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。
[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。
[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。
[13] 前引12，第187页。
[14] 前引12，第213-214页。
[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。
[16] 参见星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。
[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。
[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。
[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[20] 前引19，第139页。
[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第68-71页。
[22] 前引21，第41-62页。
[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16星文。
[24] 前引19，第152页。
[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。
[26] 转引自前引17黄学贤文。
[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。
[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2004年第5期。
论文关键词 行政法 理论基础 利益论
一、行政法理论基础成就条件
行政法学界的许多学者对行政法理论基础问题进行了深入的研究和探讨,行政法理论基础的涵义是什么或者说作为行政法理论基础的理论应当具备什么样的条件,是进行行政法理论基础研究所首先要解决的问题,笔者以为,行政法理论基础至少应具备以下三个条件:
(一)能够揭示行政法终极意义和行政法赖以存在的基础
行政法的理论基础作为一种理论,属于意识形态领域的范畴,归根结底是由其赖以存在的客观的社会基础即行政法赖以存在的利益所决定,并建立在这一客观基础之上。因此,作为行政法的理论基础必须是能够深刻地揭示这一客观的社会基础的理论,并建筑于其上。
(二)能够全面阐释各种行政法现象
所谓行政法现象乃是行政法本身所具有的各个方面的内容和特色,包括行政法的产生和、发展及行政法的目标和宗旨等方面的现象。行政法的理论基础作为行政法最基本的理论,作为整个行政法理论体系的基点,应该在横向上具有广度、纵向上具有深度,使行政法现象都能以其为逻辑起点,并由此得以全面地阐释。
(三)能够具有对行政法学研究和行政法制建设的指导性
行政法的理论基础也应该能作为行政法学的理论基础,必须能够指导行政法学的研究,尤其是行政法学体系的合理建构。还必须能够作为行政法制建设的指导,使行政法制建设沿着正确轨道前进。
二、主流行政法理论基础概括
(一)管理论
该理论认为行政法就是管理行政机关和人员的法律,也是行政机关对社会进行管理的法律。该理论实际上从分配实证主义出发,以权力为本位,认为行政机关是权力主体,相对方是义务主体,二者之间的关系是权力义务关系,权力义务不对等是行政法的基本特征,并且以命令和服从为基本模式。这种理论在早期大陆法系国家及前苏联和改革开放之前的我国曾较为流行。管理论在特定条件下对社会的稳定和发展曾起过作用。
(二)控权论
该理论源于英、美国家传统的政府法治理论,在上世纪80年代被引入,并为一些学者所倡导,该理论强调行政机关享有权力进行管理是一个事实而非法律问题,行政法所能规范的是权力行使的后果,是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。行政法是对行政权力进行控制而非保障的法律。控权论揭示了近代行政法产生的重要动因,具有重要的现实意义。
(三)平衡论
该理论是罗豪才教授于上世纪90年代首先提出,该理论主张,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力有效的形式,以达到行政的目的;同时必须维护公民的合法权益,强调公民的参与和权力补救,以及对行政的监督,两个方面都不能偏废。行政机关与相对方权利和义务的关系中权利义务在总体上应当是平衡的,平衡论作为行政法基础理论的重要意义在于准确把握法制环节平衡及制约。
三、主流行政法理论基础的缺陷及根源
(一)主流行政法理论基础的缺陷
行政法理论基础的几种主流观点从不同的角度揭示和概括了行政法基本理论问题的若干重要方面,但存在缺陷:管理论在市场经济体制中显得与整个社会的需要不相适应,政府对社会生活的过分干预,不禁可能使人民无所适从,对市场经济体制也产生了严重的制肘。管理论视行政法为管理工具,不重视保障行政相对方的权利,从根本上不符合民主与法治发展的趋势;控权论强调的是对行政权利运用的控制,不能起到从根本上改善行政权各种弊端的作用,另一方面控权论在行政权运用中进行制约,过分强调司法审查和行政程序的作用,不重视行政效率,忽视了现代国家中积极行政对行政法的现实要求,脱离了具体的行政法实践,对行政实践有一定负面影响;平衡论则一直没有完全解决行政法的适用范围问题,因而作为行政法的理论基础适用性是有限的。
(二)主流行政法理论基础缺陷的根源
从最根本上来说法学学科的理论基础必须是学科的观念前提,三大理论只解答了行政法某一方面的特征或现象,却没有从总体上全面回答行政法的各种特征和现象:控权论提出行政法的主要功能在于控制行政权力;管理论提出行政法的作用在于保障国家行政权的有效行使;平衡论提出行政法融控权与保权于一体,具有双重作用。但这些只属于解释作用的范畴,作为行政法的理论基础应该是整个行政法理论的基础,应该能够用以科学地解释行政法所具有的各种现象,全面反映行政法各个方面的征,而不能仅仅是用以解答行政法的作用、或范围、或宗旨等某一方面问题的理论。
四、行政法理论基础之利益论选择
(一)利益论相关的几个概念
利益:好处,一切个人行为,集团行为的动因。利益的形式:有形的,无形的,长远的,眼前的。利益的范畴:围绕达到个人或集团的欲求或目的而展开的一切政治的经济的文化的活动。利益促成了人与人、人与社会、人与自然的种种关系,推动着人类社会朝着利益追求的方向不断发展。利益作为一切个人、集团行为的动因,行政法的立法、行政法的实施以及行政法的遵守和执行这一系列活动的动因当然也不例外。为了行政法所能带来的有形的,无形的,长远的,眼前的利益,统治阶级和利益主体积极地通过各种途径推动行政法的发展,并最终促成了人与人、人与社会、人与自然的种种关系,推动着人类社会朝着利益追求的方向不断发展。
论文摘要:本文首先依据法律部门的划分标准,从背景、调整方式、调整对象、价值取向、功能差异等方面论述了经济法和行政法的差异。接着又论述了经济法和行政法的联系。并认为经济法和行政法应该相互作用,相互衔接。
经济法与行政法的关系问题,是法学理论研究中的热门话题之一,也是最混乱的问题之一。在此,笔者认为,现代法治下,部门法之间并没有泾渭分明的界限,彼此渗透,相互配合,相互衔接,已在立法实践中显现出来。因此,经济法和行政法之间应在行政组织和职权、行政行为、行政救济学方面加强协调,互相补充。
对于法律部门划分的标准,理论上存在争议。传统观念中,认为划分法律部门的标准有两种:一是依据调整对象而分;二是依据调整方法而分。但也有学者认为,利益是划分法律部门的实质标准。但不管依据哪一种标准,经济法与行政法都存在差异。
(一)两者的背景不同
行政法保护的是国家或称之为公共利益。实质意义的行政法是伴随着国家权力而产生的。最初,行政法被认为是维护国家公权力的法,但在现代,行政法的任务已具有双重性,即维权和限权。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的直辖市产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生,改变了社会利益的配置模式。它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)调整方式存在差异
经济法是公私兼顾的法,即强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。经济法由外及里全面地调整经济关系,自始至终系统地调整经济关系,运用多种手段综合地调整经济关系。
行政法是公法,强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因此,其调整方式主要反映出强行法的特色。
(三)调整对象不同
经济法调整对象是因国家干预而形成的经济管理关系和宏观调控关系(或经济协调关系)。主要包括:1·国家干预市场经济运行中发生的经济关系。现代经济法的产生,就是为了干预市场经济、弥补市场缺陷、防止垄断、不正当竞争、损害消费者权益等市场消极行为,建立公平的市场秩序。2·国家在宏观调控中发生的经济关系。
通过宏观调控法协调国民经济各种比例关系、各种利益关系,从而保障国民经济的持续、稳定、协调发展。传统行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系,即行政主体在行使行政职权时与行政相对人发生的关系;现代行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系和行政法制监督时所形成的行政关系。但行政法反映控权理论,其调整对象的本质是行政关系这一社会关系。行政法最为关注的是控制行政权的滥用。所以,行政法并不重在经济管理中的经济性内容,也无法深入到经济运行中去,它重在经济管理中的程序性内容。也就是说,行政法的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否,而体现在运用这种手段的过程中权利是否被滥用,并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。
(四)功能差异
经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。行政法保护的是国家公共利益。它本质是公法,以维护、限制国家权力为其功能。所谓行政法的维护,又称为行政法的积极作用,是指行政法对行政权力有效行使的保障作用和行政法对于提高政府工作效率、促进国家发展的推动作用。所谓限制,又称为行政法的消极作用,是指行政法对行政权的监督和限制,即防止政府机关及其工作人员违法、失职、越权和滥用权利以保护公民、组织合法权益的作用。
二、经济法与行政法互相联系
(一)经济法与行政法均以国家权力的形式出现于特定社会生活领域中
行政法是创设、规定行政权力之法。它表现为国家对特定社会生活的直接强制的管理,要求行政管理关系中的相对一方必须在国家设定的权利义务范围内享有权利履行义务,往往不具有
选择性和自由性,更多地则是以服从为特征。
就经济法而言,它虽不像行政法那样表现为鲜明强烈的“权力意识”,但国家为了社会经济生活的健康和有序,仍将“政府之手”伸进经济关系中,对市场主体给予必要的限制、监督和引导,而不像民法那样国家尊重当事人意志,完全袖手旁观于外。因此,经济法是因为解决新的经济问题的产物。
(二)两法的价值指向均为社会整体利益
现代行政法的立法目的宗旨无一不是国家为了有效[地管理社会所设之法,是社会在强有力的组织管理之下,实现人们对公平、正义、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打击强势个体和群体对弱势个体、群体和社会的入侵,甚而要求社会成员牺牲个人利益以谋求社会的整体利益,以使每个社会成果获得应获得和可获得之利益和生存空间,实现一个社会可以保障的最低的基本权利。
现代经济法的产生虽晚于行政法,但却是在一个高的起点上出现于法律之林,即肇始的首要动机即以谋求社会经济的公平为己任。它既是对民法的个人意思自治的限制,又是对社会整体利益的尊重。其作用即在于从社会整体利益出发,协调各利益主体的行为,平衡其相互利益关系,以引导、促进或强制个体目标和行为运行在社会总体发展目标和运行秩序的轨道之上,从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐。同时,通过对利益主体作超越形式平等的权利义务分配,以达到实质上的利益平衡和社会公正。
因而,不论是行政法还是经济法,在价值取向上均表现为对社会整体利益的追求,而非为某一个法律主体特别设定权利,保障其权利的实现。
(三)经济法具有行政法的某些性质
管理职能是我国国家的重要职能之一,而发挥这一职能的重要方式,就是授权经济管理机关,运用经济管理权对经济生活实施管理。而在现代国家对经济实施管理均采取一定的法律形式。这种法律规范是确认具有行政权某些性质的经济管理权,调整带有行政关系特点的经济管理机关与企业、公民等之间的经济管理关系。正因为如此,经济管理法规范从其一开始就不能不具有行政法的某些性质。或者说,行政法的某些性质必然反映在经济法某些规范上。
三、经济法与行政法相互作用
(一)行政法依法行政目标的实现离不开经济法
笔者认为,行政法依法行政原则中所依之法除行政法外,大量是依经济法;尤其是在经济管理领域,主要是依据经济法。原因之一是经济法中有大量的关于行政职权内容、行政权力行使程序和行政救济的具体规定,较之行政法更富操作性;行政机关在行使经济管理职能时,必须遵循经济法中在这些内容的规定,行政相对人亦可依经济法的相应内容在其权利受到分割时获得救济,以监督行政机关的行为,保障行政机关不滥用行政权力。
行政机关在认定企业的行为是否构成违法和如何对其进行行政处罚时,必须依据经济法中的实体规定;行政相对人对行政机关的行政行为不服时的抗辩事由也需要依据经济法中的实体规定。认识到依法行政在经济领域中所依之法主要是经济法在实践中意义重大,这一认识要求行政机关,除了要明了行政法中关于行政职权、行政程序的规定,也要关注经济法中对行政职权和行政程序的具体规定,尤为重要的是应对市场参加者实体权利义务的具体内涵和立法意图有透彻的了解和深刻的领悟,以在具体的执法中能辨是非,保护合法、制裁违法,实现经济法的立法目的,实现依法行政的法治目标。同时,认识到经济法在依法行政中的作用也有利于立法者和执法者树立这样的观念:经济领域依法行政目标的最终实现有赖经济法的发达和完善。
(二)经济法自由秩序价值的实现离不开行政法
经济法的实施大部分属于行政权实施的过程。离开行政权的实施,经济法所欲达到的经济秩序将无法完全实现。经济法中的经济管理机关行使行政职权时,除遵循经济法的特殊规定外,尚需遵守行政法中关于行政权力设定和行政权力行使程序的一般规定。离开行政法,行政机关的经济管理行为也会缺乏基本的法律依据。行政组织法对行政机关行政权力的一般规定,既是经济法具体设定经济管理机关管理职权的依据,也是经济管理机关行使经济管理权力、直接管理经济,以维护良好的市场竞争秩序和宏观经济秩序的法律依据。同时经济法的价值并非只是秩序,经济法也要保障市场主体的自由。经济自由是经济法的出发点和归宿,反垄断法便是例证。行政法对经济法的自由价值实现的作用体现在对行政权力的控制以及对相对人的救济上;尤其是对行政权力行使的一般方式和程序的严格设定,以保障经济法的市场主体的自由和权利不受分割。
四、经济法与行政法应该相互衔接
首先,行政组织
和经济法中有关经济管理机关职责权限的规定应当保护一致,经济法对经济管理机关管理职权的具体设定,应当符合行政组织法的一般原则和一般规定。其次,经济法和行政法在行政程序规定上应相互配合,在行政救济上二者应当加强协调。
参考文献:
1·江合宁:《论经济法与行政法的区别》,《现代法学》2000年02期
2·史发忠:《论经济法的行政性特质》,《广西大学学报》2001年03期
论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。
2003年8月8日，国务院公布了新的《婚姻登记条例》。与旧的《婚姻登记管理条例》相比，新条例在体检自愿、结婚与离婚登记中取消单位证明、无法定禁止结婚状况之个人签字声明等方面取得了重大的突破，引人瞩目。显然，新条例的出台反思了旧条例的种种弊端，是实证经验的产物。同时，新条例的出台也标志着立法者对公益与私利、权利与权力、行政管理与行政服务、实体与程序进行了重新权衡和审视，标志着我国行政法理念的更新！
一、行政法理念更新之一：由管理本位向服务本位的迁移
传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！
二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑
在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。
因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。
三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化
现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。
事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[57]当然，行政过程并非单纯、机械地执行法律，而是灵活、机动地实施法律的过程。
