发布时间：2023-02-28 15:47:31
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的刑法案例论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
作者：崔征 单位：吉林财经大学信息经济学院教师
（一）师生互动模式师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。（二）教师对抗模式教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。教学内容：刑法案例分析教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师教学对象:法学09级本科生案例来源:杭州胡斌飙车案案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。（三）模拟实训模式模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：1．前期准备（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。2．模拟法庭庭审（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
选编刑法教学案例应注意的问题
不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：（一）针对性刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。（二）典型性刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。（三）启发性刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。（四）新颖性刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展，近年来网络上出现的“”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“”的中国首例“”案，学生表现出极大的学习兴趣。笔者对刑法案例教学法在教学实践中的运用和探索，略抒己见，以期抛砖引玉。
从时间维度说，就中国当代司法制度的发展历程来看，通过编纂判例的方式形成或确认用于裁判的规则并指导司法实践也多少具有一定的传统。作为中国当代司法实践发端之一的陕甘宁边区的司法就曾以编纂判例的方式来指导司法实践。根据有关研究的介绍，在边区法律文献及实践中，“判例”主要指处置妥当的典型案例，那时的判例编制主要由具有权威性的机构边区高等法院和具有权威性的人员进行，编制出的判例以典型案例为主要内容，并具有多重的功能，其中以判例对法律疏漏的弥补和指导司法实践为主要定位，具有普遍的适用性。在中国当代司法制度定型与确立之后，通过编制案例的形式以供司法裁判参考的﹙非正式﹚制度实践可以追溯到上世纪80年代审判体制改革的初期，最高人民法院公报曾专栏设置了判决书选登，这种做法“被认为是最高法院公开指导性案例的早期尝试。”根据当时《公报》中的声明，被刊登的案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，“可供各级人民法院借鉴”，当然，由于这些案例并不属于司法解释，也不能被引用，它们对各级法院的司法裁判影响非常有限。由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”
二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然
在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。
三、我国指导性案例编纂的行政程序性质
1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。
2.既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。现代法院司法职能分层设计的基本原理一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性﹙前文已述﹚，这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。
四、结语
1问题提出和调查结果
1.1问题提出
中国在由二元经济社会跨入现代经济社会的过程中，农村人口向城市转移和城市化发展是一个长期的必然的趋势。改革开放20多年来，已有大量农村劳动力流入城市，成为城市中“事实上的迁移人口”，在中国城市中已出现诸如“浙江村”之类的移民自发安置形式[1,2]，无论是数量巨大的流动人口还是采取自发安置的“移民”，都已经给中国社会和城市发展带来严重的影响。进入90年代，农村剩余劳动力的转移已从“离土不离乡”[3]的就地转移进入全分离的异地转移阶段，并主要以流入城市地区和发达地区的城镇为主流[4-8]。目前和今后，在中国城市中将面临严重的移民安置问题。
数量巨大的农村剩余劳动力转移去何处？在城市中如何吸收安置移民并让他们能够融入城市社会？其次还有文化的适应和社会的稳定发展问题。但目前国内的研究集中于劳动力转移的原因机制和影响分析，对城市外来移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外来低收入移民
本文界定研究对象为城市外来低收入移民，主要是指从农村来的、在城市中生活了较长时间、户籍没有迁移的、素质和收入水平较低但存在预期收益的、待迁移和有长期定居意向的“准移民”。“城市外来低收入移民安置”是从“人类安置”的主要含义出发，主要是期望从解决移民最基本的住房问题角度，来达到在城市安置移民的目的。
1.3城市外来低收入移民的调查特征
本文采取观察访谈和问卷调查的方式，通过对广州市和东莞市的一般抽样调查和50个镇村的重点调查，获得合格问卷459份，（占95.8%）。调查发现：近10～20年来，城市外来人口增长速度很快，已接近并超出当地常住人口。在被调查的外来人口当中，男性多于女性，71.1%的人在30岁以下、年龄结构（特别是女性）偏向年轻，70.4%的外来人口接受初中或高中教育，56.8%的外来人口来自农村地区，66.1%的外来人口在城市滞留超过1年以上并且有延长的趋势，主要就业于第三和第二产业的非正式部门，目前仍属城市中收入不稳定的中低收入阶层。
2城市外来人口现状居住特征分析
2.1外来人口现状居住类型
调查表明，目前外来人口在城市中居住类型主要有如下8种（表1），其中住出租屋、住单位集体宿舍、擅自占住和寄（借）住4种主要类型分别占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合计占95.16%。
表1外来人口的现状居住类型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住类型人数（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2废弃房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窝棚1115.49
b6其它68.45
C住旅馆招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3经营用房125.33
d4租临时房屋10.44
d5集体出租屋167.11
d6其它3616.00
E住单位集体宿舍11525.27
F住自己购买房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人没有回答。
A、寄（借）住。外来人口寄（借）住在亲戚、朋友、熟人和主人家，其居住条件相对较好，但易激发寄住家庭的矛盾，居住既不长久也不安稳。
B、擅自占住。外来人口在城市中露宿、占住废弃的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窝棚等。擅自占住实质是对土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一种临时暂时的居住方式。
C住旅馆招待所。在被调查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外来人口在城市中租住单位公房、城镇和农民私房、临时房屋以及集体出租屋，这已成为外来人口的主要居住方式。由于外来人口的急剧增加，在需求刺激下城市中非正式的租赁市场已经形成。住出租屋已经使外来人口的居住条件略有改善，但常常是尽可能多的人挤住在一间房子里，居住条件仍非常艰苦。
E住单位集体宿舍。比例上仅次于住出租屋的方式。一般工厂均为工人提供集体宿舍，特别是在珠江三角洲的三资企业，在一些私人企业则可能是在工场旁边随意搭建一些临时窝棚供工人居住。集体宿舍一般只允许个人居住，当家属随来时只好外出寻找出租屋居住。
F自己购买住房和G自建住房。这两种方式目前所占比例较小。
2.2外来人口现状居住特征
2.2.1居住行为特征
目前外来人口短期安置行为趋向明显。虽居住条件较差，但都表现出极强的忍耐性。实质上多数外来人口在对待住房上只是无可奈何的采取一种暂时的、对付式的办法来解决。
2.2.2居住状况
①74.4%的人采取同住方式以分担租金。②69.7%的外来人口人均实际居住面积低于8m[,2]／人。③多数缺乏基本的设施条件。79.5%的人住房缺乏成套设施，40.4%的人其住房有最基本的独立厨厕，其他为根本没有任何设施的工棚、窝棚和水上船只。
2.2.3居住空间分布与景观特征
外来人口在城市中可分为聚居式和散居式两种类型，具体又可分为“村庄”聚居型、单位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三资和外资企业，单位宿舍的提供只是保证再生产连续进行的一个中间管理环节，居住行为被作为生产行为的一个部分得到集中管理，就象一只只“口袋”将外来人口装了起来；而在外来人口聚居的“都市村庄”，建筑密度一般在70%以上，“接吻楼”、“握手楼”随处可见、布局杂乱；村庄基础设施不完善，通风不畅、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窝棚区，垃圾遍地，污水横流。
外来人口不仅本身居住条件恶化，而且刺激城市非正式的住房租赁市场形成，促使“都市村庄”满目扩建；而暂时性短期安置则使城市出现二元结构、形成社区分割，已给社会和城市发展带来严重的影响。外来人口在城市中的短期安置行为，应源于中国传统户籍管理制度所带来的移民在身份认同上的障碍；安置问题所以产生在于现有住房制度中，面向中低收入阶层的社会住房资源配置不足，或根本没有意识到外来人口巨大的住房需求。
3自下而上的外来移民自助安置
3.1自助安置的内涵与理论应用
自助(Self-help)安置起源于20世纪初，作为一种理论形式则起源于60年代，后由于世界银行的肯定和参与，使其成为一种解决低收入阶层住房问题的世界性计划[9,10]。
自助是一种与其它建设系统不同的建设方式。住在这种自助式住房中的个人和家庭必须通过自财政、自劳动和自管理等等参与住房建设过程，这可能是完全自发的、也可以由机构组织发起的。自助安置理论其核心是期望通过解决城市低收入移民阶层最基本住房问题来达到在城市安置他们的目的[11～19]。在发展中的拉丁美洲等地区城市化过程中，农村人口盲目流向城市，移民首先面对的是最基本的居住问题；其次由于受教育程度低、难于就业而普遍收入低，更进一步加重了移民安置问题。完全自发的城市“擅自占住”因而成为必然，并严重影响城市发展。有组织的自助安置期望通过移民和机构的努力，在解决最基本的住房问题同时，通过提高文化和社会意识，最终在城市安置[10]。
在中国，目前对城市化过程中的农村劳动力转移和流动人口安置，理论上主要有两种解决问题的方式：一是“自上而下”的方式。通过建立国家和地方的宏观调控体系，使流动人口“合理有序”的流动[20,21]。这是一个调控过程没有到达安置的层次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城镇的发展作为农村剩余劳动力的“蓄水池”发挥了重要的“截流”作用[22]，改革开放15年以来小城镇累计吸收了3000多万的劳动力就业[23]。这是宏观层面上自下而上的问题解决方式；McGee的Desakota模式描述了在较发达的核心区域以自下而上为主的城市化过程[24]。由于非农经济的迅速发展，这些区域不仅吸收了本地大量农村剩余劳动力，而且吸引了数以百万计的内地民工[25～28]。这是中观层面上自下而上的问题解决方式；在这里，试图构建一种微观层面上自下而上的方式，主要以外来低收入移民自我依赖为主的安置方式。
3.2交叉分析
对城市外来人口基本特征与现状居住类型作交叉分析，结果表明：
(1)在现状三种主要的居住类型中，住出租屋的和住单位集体宿舍的文化程度略高、滞留时间略长，一般主要从事第三产业但住集体宿舍的有更多从事第二产业；擅自占住者以来自湖南和四川的为多，住出租屋的主要来自湖南、广东、江西和四川，其他来源分散；虽然多数来源于农村地区，但住出租屋和住集体宿舍的有更多来自城镇甚至城市地区。
(2)在外来人口中，文化程度越低的现状主要采取方式B和A，初高中及大专以上主要采取E、F和G；滞留时间越短的（1年以下）主要采取B和A，滞留时间较长的（1～3年）主要采取F，滞留时间更长的主要采取E和G；从事第一产业的主要采取G，从事第二产业的以E比例最高，而从事第三产业的则以F和G比例较高；目前储蓄水平越低的（1万元以下）主要只能A寄（借）住，储蓄水平相对较高的主要采取G、F和E；来自湖南、广西和贵州等省的以B和A比例最高，来自距离较远的四川、湖北、江西和河南等省的则以E、F和G比例最高，而来自距离更近的广东其他地区的主要是F和G、或者可能是依靠近亲采取A寄（借）住。
显然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅馆招待所更接近暂时性短期安置行为，而D住出租屋和E住单位集体宿舍属过渡性安置行为，F自己购买房屋和G自建房屋则表达较长期的迁移安置倾向。
3.3解决移民安置问题的一个基本框架
目前采取D住出租屋、E住单位集体宿舍、F住自己购买的房屋和G住自建房屋等居住类型的外来人口可能导向自助安置，以下是一个解决问题的基本框架：
(1)首先要开展自助安置试验。有两种结果：其一是导向移民永久城市安置，其二可能因为移民收入积累、家庭牵制和城市适应等问题失败返回来源地城镇安置或农村；(2)自助试验主要有个人和机构两种启动方式。由于外来移民收入两极分化，一些可在一定政策条件下购房安置，一些开展个人自助建房安置；机构自助的发动者可以是企业、地方和社会组织，国内的或国外的；机构自助是解决问题的主体。(3)在空间层面上，合适的自助安置试验应从发达地区的城市（镇）和大城市的中间及圈层开始。在试验过程中，无论是储蓄收入、文化素质还是城市适应性，移民通过自身积累都会得到提高，其结果：一部分外来移民融入当地城市（镇），一部分可能由于收入提高以购房安置形式进入大城市，一部分可能由于适应问题回返来源地城镇安置，当然仍有部分返回农村。
适合自助安置的城市外来人口基本特征如下：年龄在19～29岁或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大专以上），目前在该地区已滞留一个较长的时间如1～3年或以上，有一定的储蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3万元以上，来自距离最近的地区和反而来自距离相对较远的省份的外来人口。
3.4住房发展与自助教育
在中国社会经济条件下，如果政府给予政策上的支持，自助住房生产计划将是可行的。但同时要使自助超出单纯的自助住房生产，关键是在自助住房发展计划中开展自助教育。
通过教育和培训，不仅希望为成员提供住房和服务设施，而且在于促进一个民主的自管理的整合的城市社会的形成。一般自助教育和自助住房建设如影相随同时进行（表2）：
表2一般的自助教育－住房发展时间表
附图
a-A介绍自助合作的规则、组织和功能，介绍机构和自助组织法，讨论成员地位和职责；b-B了解住房规划设计、财政和资助、建设和建筑、组织和管理，讨论并参与规划设计；c-C小规模住房建设的方法、设备和工具使用、建筑技术和合作技巧的理论与实践培训；d-D住房扩张、环境和住房维护、住房资源利用的技术培训，参与成员管理会议；e-贷款偿还、会计知识培训，沟通技巧和职业培训，社会责任教育等等。
通过自助和自助教育，首先可以解决最基本的住房问题，其次学习与建筑相关的技术知识，提高资金运用和相关的组织管理能力；表达自己的动机期望，认识个人
权利和社会责任，形成一定的社会意识并激发个人潜能；增加与社会的联系，提高移民对城市生活的适应能力。自助住房建设的过程因此成为自下而上的开发性移民安置过程，自助住房生产模式是自下而上的外来移民安置模式。
4外来移民安置与自下而上的城市化发展
4.1自下而上的城市化内涵
自下而上的城市化，是指发生在农村地域，由基层社区政府发动和农民自主推动的、以农村人口在农村内就地转移，建立小城镇为中心的城市化过程[6]。
如果在自下而上的开发性移民安置模式作用下，另一种形式的自下而上的城市化将会出现，与以上对自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化发生发展的地域在城市而非农村；城市化人口来源非来自农村的就地转移而是异地转移。但理解大致相同的是：城市化发动的主体来自“下”，即城市化发展投资主体主要来自地方社区和农民群体及个人，以自有和自筹资金为主。
4.2外来移民安置对农村和城市发展的影响
4.2.1外来移民安置与城乡经济发展
在开发性移民安置模式作用下，试图建立一种促进农村社会经济持续发展的机制：在国家鼓励自助安置的政策和减少农村土地对外来人口的牵制作用下，通过自助提高外来人口的城市适应能力，实现劳动力的空间异地转化，农村规模经营和规模经济发展。外来人口在城市就业将大大促进城市非正式经济发展。由于开发性移民安置中自助教育的作用，外来移民的文化和社会意识及移民素质等都会得到提高，移民在就业中逐步从就业于非正式经济部门转向就业于正式经济部门的可能性，显然要大于没有实施开发性移民安置模式以前，从这个角度看则长期有利于城市正式经济的发展。
4.2.2外来移民安置与城市空间的有序评价
在开发性移民自助安置中，人口集中和产业集聚是在同一地点同时发生的，这将意味着实质性的城市空间扩张。如果空间位置选择得当、组织合理、整个开发过程在非完全商业化的前提下来进行，将实现城市空间的有序发展。由于在自助过程中鼓励自助组内密切的家庭联系和住房合作建设的开展，通过自助教育提高移民的质素加强移民与社会的联系，等等，将使所形成的安置“空间连接度”[29]提高，如果通过诸如自助教育、自助规划和计划、政府和操作者的作用等组织过程，对内部连接度已较高的住房活动［D=D（资金、土地、设施等）］、产业活动［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活动［S=S（教育文化、社会意识等）等按不同的功能属性和类型结构进行组织，将实现空间的有序发展，形成等级的移民安置空间（图1）。
附图
图1对自助安置模式空间有序发展的认识
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置与城市社会空间整合
由于在开发性移民自助安置中，鼓励团结的自助来进行住房建设和相应的活动，可以预见地缘、血缘、人缘和业缘关系将再次成为移民在自助中的联系纽带，移民文化将在异地得到发展。自助安置必须充分考虑与移民文化相关的问题，另一方面如果引导不当，在自助中发展的移民文化现象将对城市社会发展带来不利的影响。
在自助教育下发展的移民文化与在自发的地缘、血缘、人缘和业缘关系基础上发展的移民文化相比，将可能发生一些质的变化：自助教育使移民无论在与职业、收入相关的经济层面上，还是在观念、城市文化认同和心理的归属感等文化层面上，其城市适应性将得到大大增强。结果将首先使外来移民在“精神”上实现城市化，其次，移民在文化和社会意识上的质的变化，将最终促进移民与城市的整合，由社会隔膜和社会分割所引起的社会冲突和相应的社会问题将大大缓和。
4.3移民安置与城市化发展
在国家相关政策作用下，经过内外力的交互作用，城市外来移民为发动的主体。资金来源于国际援助、国家长期贷款，并以自助机构获得的信用贷款和自财政为主要的资金来源。在自助住房建设中同时必须开展自助教育和培训，从而使自助模式超出一般的住房建设成为一种自下而上的开发性移民安置。三种有利于城市化发展的结果出现（图2）：
附图
图2自下而上的开发性移民安置与自下而上的城市化发展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相应的户籍制度和农村土地使用制度改革配合下，农村剩余劳动力将通过自助住房建设脱离农村、居住城市，在发达地区的村镇、城镇和城市三个层面实现劳动力空间转化；其二，城乡社会经济发展互动反馈。城市非正式经济的发展，一方面在城市地域通过人口集中和产业集聚使城市空间扩张，另一方面城市正式和非正式经济的发展将改变城市的经济结构；其三，在自助教育过程中，移民城市适应性增强、观众转变、文化和社会意识提高，在“精神”上成为城市化的人。城市空间扩张、经济结构转化和移民精神城市化构成自下而上的城市化发展。
收稿日期：2001-04-28；修订日期：2001-05-31
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论文关键词 刑法分则 罪过形式 甄别
一、分则条文罪过形式的分类
（一）分则条文规定为故意的情况
1.条文明确规定为故意
我国刑法分则条文只列罪状，没有单列罪名，有些条文的罪状对具体犯罪及主要构成要件的描述明确了故意及过失两种罪过形式，因此很容易加以区分。如《刑法》第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处……”。这个条文则明确告诉我们，它的罪过形式是故意，这种例子在刑法分则条文有二十余条，兹不赘述。
2.犯罪同类客体的概念阐明为故意
如刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，它的概念是“指故意……的行为。”表明此类犯罪的罪过形式是故意，即行为人明知自己的行为会给国家安全造成严重的危害，并且希望或者放任这一结果的发生。因此，这一章所含条文的罪过形式均为故意，过失则不构成犯罪。此外，刑法分则第五章的侵犯财产罪，第八章的贪污贿赂罪，其个罪条文中犯罪的罪过形式只能是故意，而刑法分则的其它几章所含的罪名，根据同类客体的概念来判断，则既有故意，也有过失，其中故意居多，过失占极少数。
3.刑法分则条文款项中阐明以“共犯”处，明确了故意
根据我国法律规定，共同过失犯罪则不存在这种情况，既使各过失犯罪人对于同一事实具有共同认识，也谈不上相互之间有共同犯罪的意思联系，因为他们对于犯罪后果既然属于疏忽大意或过于自信，在此心理状态下自然就不可能有相互的利用和配合。因此，如果刑法分则中有“……的，以……的共犯论处”条文出现的，其罪过形式则肯定是故意，刑法分则中诸如此类的条款有：《刑法》第382条第3款、第156条、第198条第4款、第349条第3款、第350条第2款等等，不胜枚举。
4.罪数形态理论认为只能是故意
（1）牵连犯。牵连犯从本质上说是一种目的性的犯罪现象，几个犯罪行为牵连在一起，是由于行为人在主观上有犯一罪的目的，即数个犯罪都因为此目的而实施；各个行为共同地具有犯一罪的目的和主观意识，客观上才可能发生直接的不可分离的牵连关系。而过失犯罪根本不可能具有上述特征。即使行为人实施了数个过失行为，或行为者的数个行为过失地引起了数个危害结果的发生，触犯数个罪名，各犯罪行为之间亦不可能存在那种方法行为与结果行为、目的行为与手段行为之间的关系，因为行为人根本不存在一个特定的犯罪目的或意图。所以，过失犯罪不存在牵连犯的情况。因此，如果某个刑法分则条款规定是以牵连犯来处置的，那么，其条文的罪过形式肯定是故意而非过失。刑法分则中有关类似的条款有《刑法》第157条第1款、第171条第3款、第208条第2款、第241条第5款、第253条第2款、第329条第3款等等。
（2）结果加重犯。结果加重犯是指行为人所实施的基本犯罪行为，发生了基本的犯罪结果，同时又造成了法定的重后果，因而刑法对其规定了较重法定刑的犯罪。如《刑法》第257条规定：“以暴力干涉婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。第2款又规定：“犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。我们认为，该条第一款属举动犯，是直接故意，第2款是第一款的结果加重犯，行为也是故意，但对于结果是过失。刑法理论通常认为，对于结果加重犯来说，行为人的基本罪过只能是故意，而对加重结果则可能是过失，从实质上看，结果加重犯仍然是一种故意犯罪，过失犯罪无结果加重犯。我国现行刑法条文中尚无过失犯罪结果加重犯的规定，而且尚无过失犯罪结果加重犯的典型立法案例。因此，如果某个刑法条文（款、项）是一个结果加重犯，毫无疑问，它是一个故意犯罪。
5.犯罪形态的相关理论认为只能是故意
（1）举动犯。所谓举动犯，是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。其特点是只要行为人着手实行犯罪的实行行为，犯罪即告成立，而不管事实上是否造成了危害结果。由于过失犯罪都要求必须发生了危害结果并且是严重的危害结果才能构成，仅有举动，仅实施了刑法分则中所规定的过失犯罪的实行行为，而没有危害结果的，自然不能构成过失犯罪。因此，严格说来，过失犯罪中不可能存在举动犯的形态。因此，如果某个刑法条文规定的是举动犯，无须再作其他分析，罪过形式肯定是故意。如《刑法》第120条第一款规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑”。又如《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅、或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，其罪过形式只能是故意。类似的分则条文还有刑法第120条组织、领导参加恐怖组织罪、《刑法》第121条劫持航空器罪、《刑法》第123条暴力危及飞行安全罪、第400条第一款的私放在押人员罪等等。
（2）危险犯。所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。如《刑法》第116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”，又如《刑法》第141条规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……”这些都是刑法理论上的危险犯。在分则条文中类似的还有《刑法》第114条、115条第2款以危险方法危害公共安全罪、《刑法》第117条破坏交通工具罪、《刑法》第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等等。
（二）分则条文规定是过失的情况
刑法分则中条文中过失犯罪的比较少，大体可以分为以下几类：
1.条文明确规定为过失
刑法分则条文中有专门规定为过失犯罪的，分别是《刑法》第233条的过失致人死亡罪和第235条规定的过失致人重伤罪。
2.刑法条文在前款规定的是故意犯罪，但在该条文后面款项中规定为过失
它们的主要特征都是“过失犯前款罪的，处……”。如《刑法》第124条规定“破坏广播电视设施，公用电信设施，危害公共安全的，处……。”该条第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。这个条文表明其前款是故意犯罪，而后款是过失犯罪。
二、分则条文罪过形式甄别方法
在刑法理论中，罪过形式的辨别目前主要有行为标准说和结果标准说两种。行为标准说则以危害行为本身作为故意的内容，而不管其对危害结果认识与否，也无论其对危害结果的意志如何，即以犯罪行为人对犯罪行为本身的心理态度来认定；结果标准说则以行为人对危害结果的认识与意志作为认定罪过形式的标准，即以犯罪行为人对犯罪结果是过失还是故意的心理态度来认定。我们认为，划分故意与过失的根本目的就在于对不同罪过形式的犯罪使其承担相应的刑事责任。因此，在将罪过划分为故意与过失两大类时，以行为还是以结果为标准，就看以那种方式作为标准能够更好地解决行为人的刑事责任问题。
一、民法案例课程的定位
(一)从民法教学所面临的限制谈起
民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律，内容丰富，概念抽象，体系严密且具有很强的实践性。我国传统民法教学的基本定位是理论教学，侧重点在使学生系统掌握民法有关概念、原理、制度和体系。在这种模式下，学生虽具备一定的理论知识，但解决问题的实践能力和职业能力相对不足。近些年来，为解决学院式法学教学与实践型人才培养矛盾日益突出，许多高校进行教学改革，将案例教学方法引人法学基础课程教育中。案例教学法①，是指在法学教学中，通过引导学生讨论、分析、研究现有的案例，使学生掌握有关法律知识和提高学生分析问题、解决问题能力的互动式教学方法。民法教学中引人案例教学法，注重将各种现实生活元素融人到抽象枯燥的理论教学中，通过设置一个个具体、典型的案例，引导学生在具体的情境中掌握知识、运用知识，改“一言堂”为“多言堂”，很大程度上活跃了课堂气氛，提高了学生认识问题、分析问题、解决问题的综合能力。
案例教学法在民法教学中的提倡和改革，一定程度上弥补了传统教学的不足，然而在我们这样的成文法国度里，其作用仍局限于一定的范围内，表现在，在我国许多高校的民法教学中，案例教学只是辅助手段，从属于传统理论教学。因此，讲义式的传统教学方式仍占主导地位，案例的引人和分析多数是为了解释和说明课本的某一理论和法条。案例的选择上，案例过于简单，人为加工痕迹明显，影响学生深人分析。而且，囿于民法教学内容、教学进度影响，教师很难给学生提供一个广阔的空间去讨论、分析案例，而学生囿于学习的阶段性及知识结构的不完善性，其综合运用分析能力及特有的法律思维能力不能在民法课程中得到有效的训练和培。专业实习实践环节，学生虽然能接触一些民商纠纷的法律实务，但实习场所有限，时间较短，从内容和效果来看，学生也很难全面地参与案件讨论和分析。而模拟法庭教学，往往注重程序性的模拟，几个人在表演，多数人在旁听，所选案例的非争议性，缺乏深人的辩论和真实感。近几年引人的法律诊所教学，使学生能够接触到真实的当事人、处理真实的案件，但因运作经费案源及时间的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大学本科教育中有效培养学生在民法领域的思维能力，提高学生观察现象、分析判断问题、解决问题的综合能力，成为民法教学所要研究的重要课题，同样，其他领域如刑法、行政法等也存在着类似的问题。
(二)改革之路经
对于上述问题的思考，可在以下方面尝试改进。其一，增加民法教学的学分和教学学时，使任课教师有较多的时间引人案例、分析案例从而提高学生的理论水平和实践能力。
其二，保持原有的理论教学安排不变，加大实践教学环节教学力度，使学生在系统掌握理论知识后进行实践能力的训练。对于前者，基于民法体系强、内容丰富的特点及新生知识阶段性、知识结构不完善等实际情况，教学中仍不宜引人骄傲为复杂的、有讨论价值的争议案件。另外，即使教师有相对较多的时间去组织、讨论案例，但这样的穿插案例不利于学生对整个民法知识的系统掌握。对于后者，符合学生心理需求和认知规律，在了解有关法律理论之后，学生普遍希望去接触一些具有综合性、典型性、疑难性的真实案例来检验自己的学习成果。在这种改革路径下，加强实践教学环节无疑是较好的选择。在专业实习、模拟法庭、法律诊所外，我们是否有更好的实践教学安排来优化我们的教学体系?鉴于以上实践教学自身的局限性，笔者赞成单独设置相应系列案例课程来优化实践教学体系，具体为，在民法、民事诉讼基本法律知识学完之后，设置民法案例课程，该课程所涉内容以民商事及民事诉讼法律知识为依托，重在培养学生在私法领域的法律思维及分析、解决问题的能力。案例课程与理论课程不同，其定位在于较为系统地培养学生某一特定法律领域的解决问题的实践能力，是相对独立的实践教学，该课程与专业实习等实践环节相结合，能够总体上全面提升学生的法律推理和实践能力。从各高校法学教学的调研来看，在本科教学中设置单独的案例课程的为数不多，华南师范大学所进行的案例课程与观摩审判、实验教学、法律实习、法律进社区服务等相结合的五位一体实践体系在培养学生思维能力、创新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也证明了在本科教学实践环节中设置案例课程的可行性与有效性。
二、民法案例课程的特点
民法案例课程虽为民法案例教学法的延伸，但其作为一门独立的实践教学课程，有其独特性。具体表现在:
其一，教学目的在于系统提高学生观察、分析、解决民事纠纷的实践能力和创新能力。
在民法教学中，案例教学的目的主要在于对有关民法概念、制度的理解与掌握，而设置专门的案例课程，对学生进行系统的案例分析训练，侧重于学生综合运用知识、分析、判断、推理、创新能力的全面培养，突破了传统教学的束缚，获得了独立的发展空间。联合国科教文组织根据对各国专家意见的调查，获得了对案例研究、研讨会、课堂授课、模拟练习、电影、指导师式自学、角色扮演、敏感性训练、电视录像等9种教学法教学功能的评价结果，案例研究在这9种教学方法中，对分析能力的培养居第一位，在知识的传授、知识的接受程度和知识的保留的持久性方面占据第二位，在态度转变和人际关系能力的培养上占第四位。lzl如能有效开展案例教学，对创新人才的培养是大有裨益的。
其二，学生是教学活动的主体。
在整个课程的进程中，始终以学生为主导。学生基于特定的真实案例，查找、收集资料，对案件事实进行梳理和认定，提出不同的处理方案，而教师仅仅对课堂进行组织和指导。在的处理过程中，学生的动手能力、思辨能力、协作能力、表达能力等达到较为充分的锻炼。
其三，教学手段多样性。
相对独立的案例课程，获得了自由的发展空间，可以采用多种形式组织教学。
(l)讨论式。将学生分成若干小组，各小组分别就案件事实、争议焦点、所涉问题、所适用的法律等进行讨论，提出最佳解决方案。通过自己对案件的讨论和处理，提高了学生学习主动性及协作能力，同时培养了学生客观、公正、妥当解决纠纷的能力，这是将来从事法官职业所不可少缺少的素养。
(2)抗辩式。任何民事案件纠纷都会涉及原告和被告，将个小组分成对立的双反，从维护自己利益的出发来对案件事实进行认定、对法律适用问题进行辩论，培养其作为职业律师的思辨能力。
(3)观摩式。在课程进行当中，适时让学生对实际的审判过程进行观摩，分析、评论案件庭审过程，了解司法实践工作运行过程。
(4)角色模拟式。这是更具有综合性的教学方式。教师把不同案情交给个小组后，由各小组自行进行角色分工(法官、律师、当事人、证人等，各司其职而又相互合作)，撰写法律文书，利用模拟法庭模拟审判过程。每个小组组织一次，每次其他小组进行观摩和点评。就此种模式的运行而言，可以考虑与原有的模拟法律训练课程进行适当的整合。
其四，考评方式的动态性与静态性。本课程的教学目的与教学手段的多样性决定了其考评不能采用传统的考试或者论文报告模式。案例课重在培养学生分析、表达、协作、创新等能力，应当加重动态过程的表现在整个成绩中所占的比例，采取动、静结合，以动态考察为主的评价模式。
三、民法案例课程的组织及应注意的问题
案例课的教学方法，相对灵活，但不论是讨论式、抗辩式还是观摩式、角色分工式，大致都要经过三个阶段，即案例的选择与准备、学生的分析与处理，教师的点评与总结。下面结合最常用的讨论式来作一交流。
1.案例的选择与准备
案例课程中，案例的选择至关重要，直接关系到课堂讨论的质量和学生的参与积极性。笔者结合教学经验认为，好的案例应具备以下要求。
第一，真实性、典型性。根据心理学的“临近效应”和“权威效应”的解释，人们对心理上越是临近的事物越是容易接受，越是权威越是崇拜和信服。t3]根据这种心理状态，最好选择与学生生活贴近的真实的典型案例，这样更能引起学生的共鸣，激发学生的学习兴趣，增进学生的成就感。比如，在进行侵权方面的案例分析时，可以引人汽车、热水器等产品侵权损害赔偿案件、交通事故民事赔偿等真实而又贴近生活的典型案例。
第二，具有分析价值。选择的案例一定要具有分析价值，依笔者见解，具有复杂性或者具有争议性的疑难案件可以作为选择的考虑范围。复杂性是指案件事实较为复杂且涉及到多种法律关系，如在一起电梯伤人的案件中，既涉及当事人之间的合同关系、侵权关系，又涉及到电梯所有人、使用人及维修公司等多方关系，案情较为复杂，案件的处理需要学生综合运用民法知识逐一、深人分析所涉人员之间的法律关系及法律适用，能够较好锻炼学生的法律思维能力。而有些案例，案情并不复杂，但在举证、法律适用方面有争议，这种案例通常对培养学生的思辨能力、创新能力具有较高的价值，能够增进学生对民法精神、原则、有关制度及法律适用方法的深人理解，有利于培养具有较高素养和创新精神的法律人才。
遵循以上要求来选择、准备案例，不仅需要花费教师大量的时间和心思，更需要任课教师有换位思考问题的的能力，从学生的角度考虑他们对案例会如何理解、思考、分析，可能会遇到什么问题，根据一般的认知特点适当地设计出一系列“阶梯性”的问题或者焦点问题，以便于课堂的引导和调控。
2.案例的分析与讨论
准备好的案例提前布置案例，让学生有足够的时间去查阅相关资料，深人讨论。课堂讨论时首先以小组为单位进行意见的发表，其他小组的学生可以进行评论和提出问题，不同意见的小组可以进行辩论。为使讨论的问题集中，达到一定深度，教师必须进行适当的引导，既鼓励学生从不同角度发表自己的见解，又要注意纠偏，把讨论逐步引向深人。
3.案例，汽评
[论文摘要]在当今社会，用人单位拖欠劳动者工资报酬、侵害劳动者合法权益的现象频频出现。为了保护劳动者的合法权益，我国法律制订了一系列相关规定。文章对劳动报酬作出了准确界定，并分析了用人单位拒不支付劳动报酬的现状，在此基础上提出一些对策建议来有效遏制这一现象的发生。
[论文关键词]拖欠工资；定义界定；现状分析；对策建议
我国是一个人口大国，更是一个劳动力资源极其丰富的国家，虽然市场经济在快速发展，但是相关的法律条例并没有跟上经济发展的步伐，劳动力市场存在的一些问题也日益显露出来。在一些私营企业、建筑行业经常出现拖欠劳动者工资的现象，这不仅仅是企业管理人员故意侵害劳动者合法权益的问题，还是我国法律存在不足的问题。劳动者得不到应有的薪酬，企业故意拖欠薪酬不发放这样的案例越来越多，成了热点社会问题，也引起了中央国务院的高度关注，政府为整顿劳动力市场，保护劳动者合法权益的工作全面展开。
在社会各界的响应下，政府各部门出台了相关政策来做出回应，但是在实施过程中的效果却不是很明显。在众多人大代表的多次提案、社会各界的呼声中，《刑法修正案（八）》正式出台。在该修正案中，以立法的形式表明严重损害劳动者合法权益的违法行为属于犯罪。这一法律规定得到了社会各界人士的好评与肯定，体现出了法律的强制性和法律为人民服务的性质。
一、关于劳动报酬的定义界定
在很多人看来劳动报酬就是简单的工资，但其实不然。关于劳动报酬的准确定义，我国的学术界与实际岗位单位有着不同的看法。学术界认为劳动报酬有广义和狭义两种含义：广义的劳动报酬是指因为劳动者进入企业就业付出劳动，用人单位以直接或间接的方式以现金为基本支付手段，向劳动者支付基本工资或最低工资，以及奖金、津贴、补贴、加班费等等工资；狭义的劳动薪酬仅仅指工资。在我国法律条例中，劳动报酬就是工资这一含义。但是在我国的一些法律中，劳动报酬又有具体的含义：是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。从这项法律条例中我们可以看出我国法律所使用的关于劳动报酬的概念还是使用的狭义的劳动报酬。而用人单位所拖欠劳动者的工资薪酬的含义范围又比工资这一概念广泛很多。
因此，拒不支付劳动报酬罪的犯罪对象就是用人单位按法律规定和与劳动者签订的劳动合同所约定的支付劳动者的劳动报酬。这就意味着，用人单位在支付劳动者基本的工资薪酬后，如果存在拖欠劳动者相关的奖金、补贴、加班费等等方面的工资薪酬的现象，用人单位的这种行为也有可能属于犯罪，受到法律的制裁。在广义的劳动报酬这一概念中，在持续合法的劳动过程中，劳动者只要履行劳动合同向用人单位提供了相应的劳动服务，用人单位就应该按照规定向劳动者支付相关的物质报酬，包括基本货币工资、实物补贴、五险一金等等。与狭义的劳动报酬不同的是，广义的劳动报酬范围更加广阔，加入了实物补贴和五险一金等内容。
二、拒不支付劳动报酬罪的相关现状分析
（一）现行的法律规定存在不足
我国在劳动报酬方面出台的法律条例已经有很多，例如《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等等。在这些法律条例中，对拖欠劳动者工资、拒不支付劳动报酬这个问题也制定了一系列的规定。例如在《劳动合同法》中，如果用人单位不按时支付劳动者工资薪酬或者不将劳动报酬全部支付到位、在劳动者加班后不支付加班费又或者发放的工资低于当地最低工资标准的时候，劳动者可以向劳动行政部门汇报情况，劳动行政部门可以向用人单位施压，责令其在规定时间内向劳动者支付应得的劳动报酬、加班费等等。如果用人单位支付的工资薪酬低于当地最低工资标准，用人单位应该及时将差额发放给劳动者。如果用人单位在劳动行政部门规定的时间内还没有将拖欠的工资发放到位，劳动行政部门有权责令用人单位以劳动薪酬的半倍以上一倍以下的金额补贴来支付给劳动者。在《劳动监察保障条例》中也作出了相关规定，用人单位如果存在拖欠劳动者劳动薪酬、扣押劳动薪酬的现象，劳动行政部门有权要求用人单位及时支付劳动薪酬，补齐与当地最低工资标准之间的差额。对于用人单位接到通知拒不履行的，用人单位要做出应发工资薪酬的半倍以上一倍以下的金额来对劳动者做出补偿。
从以上这两个法律条例的规定，我们可以看出，对于用人单位拖欠劳动者工资、拒不支付劳动报酬的行为，法律作出的惩罚措施仅仅是对用人单位进行经济处罚。这种处罚方法虽然能够对一些用人单位有警示作用，但是对于一些流动性大的行业来说，并没有发挥很大的作用。尤其是建筑行业中的农民工，由于建筑行业的施工时间较长，发放工资的周期较长，不少农民工又没有很好的维权意识，这就导致拖欠农民工工资的现象屡禁不止。因为有些用人单位发现与法律规定的经济处罚相比，自己拒不支付劳动报酬所得到的利益更高，这就使很多不法单位存在侥幸心理，钻法律的空子，一些私人企业的老板甚至形成了拒不支付劳动薪酬可以获利更多的错误心理。
（二）现行的解决途径存在盲点
目前解决拒不支付劳动报酬、拖欠劳动薪酬这类问题的措施主要有以下四种：1.劳动者与用人单位进行协商解决；2.劳动者通过向工会反映情况，由工会与用人单位进行调节解决；3.劳动者向劳动委员会进行申请仲裁的方式进行解决；4.劳动者向劳动监察部门反映情况，由劳动监察部门作出解决方案。如果通过以上四种途径还没有解决好问题，劳动者就可以运用法律武器来保护自己的合法权益，向法院提起诉讼，由法院作出行政行为强制用人单位执行。从理论的层面看，这四种解决途径设置合理，可以有效地维护劳动者的合法权益。但是在实际操作过程中，还存在着一些问题。由于法律明文规定的缺失，这些解决途径在实际中往往受到限制。有时候，由于劳动者在申请仲裁到判决决定的过程中发现耗费时间过多、程序手续繁杂、申诉花费过高，他们就会放弃这一解决途径。因此我们常常会发现一些被拖欠劳动薪酬的劳动者做出一些上访事件或者更加极端的维权事件，给社会造成一定的负面影响。
正是由于这些法律规定的不人性化、不完善，法律惩罚的金额低，就导致了用人单位拖欠工资现象屡见不鲜，一些劳动者的合法权益得不到保障。最为困难的是农民工，如果法律不制订相关的刑法惩罚措施，劳动者的合法权益更加得不到有效保障，这就会更加地影响和谐社会的建设。为了解决这一方面的欠缺，刑法修正案对恶意欠薪、拒不支付劳动薪酬的行为作出了相关规定，界定这一行为属于刑事犯罪，并制定了一系列的刑事处罚措施。这一修正案处罚措施较为严厉，给用人单位敲响了警钟，用人单位须及时按时足额支付劳动者应得的劳动报酬。这一规定对用人单位有着警示和预防的重要作用，能够充分保障劳动者的合法权益。
三、有效解决拒不支付劳动报酬的对策建议
虽然刑法修正案对拒不支付劳动报酬的用人单位做出了严厉的惩罚，但是还是不能够弥补遭受损失的劳动者的心理伤害，也不能够完全预防或减少此类事件的再次发生。要想保障劳动者的合法权益，确保劳动者获得应有的劳动报酬，这就需要采取一些措施防患于未然。上述的拒不支付劳动报酬的行为在经法院判决后可以弥补劳动者损失，对用人单位有一种警示作用，虽然具有可操作性，但是不能有效避免此类事件的再次发生。为了有效地避免拒付劳动薪酬、拖欠工资这类事件的发生，笔者提出以下解决对策建议。
（一）简化程序
目前劳动者追讨劳动薪酬需要经办的程序繁多，例如劳动者必须先向劳动保障所提起仲裁，然后要经过人民法院的一审、二审才能做出判决决定，之后还需由执行庭向用人单位提出索要。这些程序至少要消耗半年甚至一年的时间，其中劳动者需要花费的资金也较多。在这么长的等待时间里，用人单位可能存在转移资产的行为。这就导致执行庭执行工作受到阻扰。因此，对于这些确实存在劳动薪酬纠纷的案件，法院可以简化办理程序，由民事部门直接做成决定，由执行庭执行。这样可以减少执行程序的等待时间，让受害者减少损失。法院在受理案件的时候，要第一时间做出反应，查封用人单位的资金，避免其钻空子推卸责任。这些方法都可以直接帮助劳动者获得应有的劳动报酬。
（二）到正规公司就业
劳动者在选择工作的时候，要通过正规的中介机构选择那些手续齐全、信用良好的合法正规企业。在求职过程中，要向中介机构或者公司企业提出提供相关资质证明的书面文件。切忌盲目听信招聘人员的宣传信息，一定要索要相关的资质证明文件。劳动者在就业前一定要对企业用人单位进行一个全面的信息考察，要看其是否是依法设立的、是否有营业执照，要摸清具体的工作内容、工作性质，要了解具体的薪酬发放时间，还要能够对公司的信誉进行考察。在弄清楚这些相关信息后，劳动者可以选择是否去该用人单位就业。
（三）加强监管
政府劳动行政部门要能够对自己管理范围内的用人单位进行定期监督管理。对用人单位的财务情况、工作管理运营情况、发放劳动薪酬等等情况进行监管。工商部门、财务部门要能够对那些财务存在问题、员工流动性大的用人单位进行摸底调查，一旦发现拒不支付劳动薪酬的现象要做出相应的惩罚警告，给用人单位敲响警钟，保障劳动者的合法权益。
昆山杀人案最终以构成正当防卫为由撤案, 结果让人称快。于欢二审被认定为防卫过当判处五年有期徒刑, 至今仍存在争议。而昆山砍人案的正确认定并不代表我国正当防卫认定制度的完善, 相反是让人正视我国现行的正当防卫认定制度的不足, 也让这些热点案件所反映的正当防卫认定制度中的问题浮出水面。
一、问题展现
近年来关于正当防卫的热点案件主要有昆山砍人案、于欢案和邓玉娇案, 这三起案件中只有昆山砍人案件当事人被认定为正当防卫, 其余两起均以伤害罪定罪并将防卫过当作为从宽量刑情节处理。司法机关判定于欢不构成正当防卫的主要原因有二:一是不法侵害人的目的是为了讨要欠债, 行为相对克制且没有使用工具, 没有暴力殴打于欢母子;二是当时警察已经到达现场, 不法侵害已经得到有效控制。因此, 于欢的行为属于明显超过必要限度且造成重大损害。同样, 法院在邓玉娇案件中认为, 被告人在“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下, 实施的反击行为具有防卫性质, 但造成侵害人死亡已经超过了必要限度, 属于防卫过当。正当防卫本质是“正义对抗不正”, 这三起案件当事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自卫措施, 从大众视角看其行为应当符合正当防卫。但是从法院的判决来看, 显然法院还要求防卫人即使在面对急迫的不正义行为时, 也依旧要非常理性判断自己行为时不法侵害是否结束, 准确衡量自卫行为与侵害行为之间的伤害值比重大小。如此高的要求致使这三个热点案件中正当防卫认定率只占三分之一。这较之司法实践中的比率已经算很高了, 在普通案件中, 正当防卫认定率约为千分之一。在无讼案例收录的433万份刑事裁判文书中, 采取正当防卫辩护策略的有12 346篇。最终, 法院认定正当防卫的有16例, 正当防卫辩护的成功率仅为0.13%。
“重定罪, 轻量刑”一直是阻碍我国刑事司法公正运行的原因之一, 司法机关在对正当防卫进行认定的过程中也一直受这种思想的影响。司法人员在认定正当防卫案件过程中, 不认真严谨地探究当事人的防卫行为是否符合正当防卫的要求, 而是采取和稀泥的态度, 对被告人定罪用以宽慰被害人家属, 再以防卫过当为由对被告人从宽量刑用以宽慰被告人家属或者社会舆论压力。如此这般, 让正当防卫的认定不再是严谨的法律认定过程, 而变成了一个调解各方诉求的程序。实践中比较多的“和稀泥”主要有两种:一种是将防卫行为直接认定为互殴, 按故意伤害等罪名定罪处罚, 并以被害人过错等量刑情节对被告人从宽量刑;第二种是直接将防卫行为认定为故意伤害等罪名, 再以防卫过当为由对被告人从宽量刑。正是由于这种“重定罪, 轻量刑”的操作手法存在, 司法实践中正当防卫的认定成功可能性一直很低。被害人过错、防卫过当这些量刑情节成为审判人员“和稀泥”时常用的工具。
二、原因探究
(一) 司法机关机械适用法律
刑法第20条对正当防卫作出明文规定, 具体到司法实践中的运用, 司法人员还需要结合法学理论和司法操作技术。根据刑法规定和刑法理论, 认定正当防卫主要考虑以下几点条件:一是起因条件, 即要有不法侵害行为发生。所谓的不法侵害行为一般指侵犯公民人身、财产, 破坏社会秩序等法益的犯罪行为。二是对象条件, 即正当防卫必须针对不法侵害行为的实施者。三是主观条件, 行为人的防卫目的必须是为了保护自己遭受侵害的合法权利。四是时间条件, 必须是对正在进行的不法侵害进行防卫。针对防卫时间, 张明楷提出过“一体化的防卫行为”观点, 是指不法侵害已经结束后实施的防卫行为, 与结束前的防卫行为具有一体化, 如果没有超过必要限度则成立正当防卫。这一观点目前已经为我国刑法学界和司法实务界所接受。五是限度条件, 即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正是这些构成要件已经较为完备具体, 所以司法机关在对正当防卫进行认定时有了具体的标尺。司法人员只需将案件情况与以上五点进行一一核对, 便得出是否构成正当防卫的结果。长此以往, 导致对法律的机械化解读, 忽视了正当防卫应具有的法律精神。
例如, 对于防卫时间的认定, 构成要件的观点是“正在进行的不法侵害”, 实践中多将此理解为侵害行为的正在进行。如果防卫人防卫时侵害人没有实行侵害动作, 则认定为不在防卫时间内, 故而不认定为正当防卫。于欢案中法院认定防卫过当的原因之一就是:没有使用工具, 案发时没有暴力行为, 所以不在防卫时间内。笔者认为, 此认定过于简单, 法院并没有考虑到于欢母子被拘禁状态的存续以及拘禁人员依旧暴力推搡等情况。对不法侵害是否存在应当更加审慎地判断, 不法侵害并不等于不法行为。再如, 对于有无超过必要限度, 司法实践的衡量方式也是简单地将防卫行为造成的损害与侵害人造成的实际损害进行对比衡量。但是按照常理来看, 一个正常人在面临不法侵害时, 若要保全自己必然会在侵害人的侵害行为落于己身之前制止侵害人才可能实现正当防卫。也就是侵害行为损害没有发生之前, 就要造成防卫后果, 这样必然导致防卫行为的损害大于侵害行为的损害。按照司法认定的思维, 这样的情况都属于超过了必要限度。正是这样的机械化思维, 导致在司法实践之中正当防卫的认定率非常低, 正当防卫条款存之似无。
(二) 办案人员压力大
对正当防卫案件的判定, 一般有两种结果:一是以正胜邪, 防卫人面对不法侵害 (不正义) 时采取防卫措施 (正义) 保全自己的利益, 制止不法侵害的发生, 以正义战胜邪恶。二是“仗势欺人”, 即防卫人虽然从正当防卫的正义点出发, 却造成了正当防卫应有行为之外的侵害行为。这两种结果, 侵害人一方多赞同第二种, 认为侵害人虽有过错但罪不至死或罪不至伤等。特别是在侵害人死亡的案件中, 办案人员在面对侵害人一方时不得不承受“死者为大”“人命大过天”等思想导致的种种心理压力。而防卫人一方多赞同第一种, 主张防卫人无辜受害奋起反抗何错之有。司法机关若是认定防卫人有罪, 岂不是向社会表示, 日后即使遇见了危险也不得反抗。加之我国的社会一直保留着传统的仁义公道、因果报应等思想, 公众对于此类案件关注度相对较高, 导致正当防卫案件自带舆论压力。一起案件的判决结果代表着我国法律对正当防卫制度的态度, 直接影响着公民对法律的认同和信仰程度。正是在这种复杂的压力环境下, 司法人员在办案过程中不得不优先考虑如何应对各方意见, 如何认定才能得出各方都可接受的结果, 进而导致了前文所说的“和稀泥”现象。
(三) 证据链条形成难
正当防卫案件大多属侵犯人身权利的案件, 案件侦办过程中能收集到的直接证据就是言词证据。言论各方都有自己主张的事实, 公说公有理, 婆说婆有理。认定正当防卫所需要证明的防卫时间是否合法、不法侵害是否正在进行、防卫是否超过必要限度等关键问题的证据, 难以通过言词证据形成完整有效的证据链条。于欢案件中, 法院认定案发时不法侵害已经得到有效控制, 这一点只有相关人员证词可以认定。对于案发现场, 侵害人具体如何推搡于欢、非法拘禁的期间虽没有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性质等都没有其他证据加以证明。反观昆山砍人案, 案件发生的全过程都被公安系统的天网拍摄下来, 多角度的监控视频能清晰反映出骑车人于某某受到不法侵害的危险情形、于某某捡刀反杀宝马车司机的时间等情况, 加上证人证言等基本可以形成完整的证据链条, 所以不久便被撤案处理。假设本案只有言词证据而没有监控视频, 那么在宝马车司机挥刀时用的是刀背还是刀刃, 距离远还是距离近, 刀掉落时不法侵害是否结束等问题上便存在不少的转圜余地。这将影响宝马车司机的不法侵害是意在威胁恐吓还是行凶伤人, 骑车人于某某挥刀反杀时不法侵害是否真的结束等问题的认定, 最终影响正当防卫认定的结果。案件证据的缺乏, 司法人员无法获得准确的案件事实认定, 也就很难准确认定正当防卫是否成立。
三、期待可能性适用的必要性
(一) 刑法基本理论的要求
期待可能性是刑法的基本理论, 所谓法律不强人所难, 期待可能性是指根据行为人当时所处的具体环境情况, 期待其实行合法的行为的可能性。如果行为人能够实施合法行为, 行为人违反此期待实施的是违法行为, 则行为人的行为构成违法, 应负法律责任。若当时情况下行为人无法实施合法行为只能违法时, 则不具备期待可能性, 这便成了行为人的违法阻却事由, 行为人对自己实施的违法行为不负刑事责任。期待可能性理论, 起源于德国的“癖马案”, 目前为德国和日本刑法规范所认同并适用于案件审判中。我国刑法虽然对期待可能性这一理论没有作出直接的规定, 司法判决也不会直接援引这一理论, 但在案件的具体认定中却不缺少这一理论的存在。例如在对被告人主观上是否为故意进行认定时, 会结合案件情况判断被告人是否有预见危害后果的可能性, 如果有预见的可能性, 则能期待被告人不为违法行为, 被告人为之则构成故意犯罪。相反没有预见可能性则不可期待被告人不为违法行为, 则可不认定为故意犯罪。同样, 在不作为犯罪中, 期待可能性也一直作为判断犯罪成立与否的关键。对正当防卫的认定, 也是一个犯罪行为的认定过程:构成正当防卫则不是犯罪, 不构成正当防卫则构成犯罪。所以, 在对正当防卫行为进行认定的过程中, 也应当引入期待可能性的考量。防卫人的行为, 要结合案件当时的具体情况, 判断能否期待防卫人作出其他合理合法的行为。若能, 则行为人构成故意犯罪或者防卫过当, 若不能则应认定为正当防卫而不负刑事责任。
(二) 正当防卫的本质属性
《刑法》第20条规定的正当防卫是为了对于公民的正当防卫权利给与有效的司法保护, 也有助于鼓励公民积极地行使正当防卫权利。(P2406)所以, 法律规定正当防卫旨在支持公民在面对不法侵害又无有效的公力救济时, 可以采取私力救济手段。正当防卫作为违法阻却事由存在, 是法律进行利益衡量的结果。与不法侵害相比, 正当防卫具有本质的优越性, 优越利益保护就是正当防卫的原理。面对不法侵害, 防卫人没有义务必须首先选择逃跑进行保全。既然防卫人有权采取积极措施进行防卫, 就不能期待防卫人不去伤害侵害人, 更不得以防卫过当为由命令防卫人放弃自己的自卫权利。第20条中规定, 正当防卫不得超过必要限度。对于防卫行为是否超过必要限度的判断, 不能简单地对已经做出的侵害行为造成的损害和防卫行为造成损害进行量化比较。而应当根据防卫人当时所处具体情况, 防卫人当时对侵害情况和危险状况的判断, 考量期待防卫人做出何等防卫行为的可能性大小。案件分析者、司法审判者大多处在一个安全环境和上帝视角, 并从绝对理性人出发, 去考虑案发当时防卫人应当如何做, 忽视防卫人在案发时所处的具体情况, 不考虑期待防卫人做出更加理性行为的可能性大小, 则会更加偏向认为防卫人不应该行使防卫权。这样的判断有违正当防卫的主旨。
(三) 缓解情与法冲突的必要
正当防卫案件中的情与法冲突, 本质上就是自然法正义与法律正义之间的冲突。从自然法正义的角度判断, 邪不压正才是正义。防卫者无辜遭受不法侵害后进行自卫完全符合正义的要求, 若防卫者因此受罚则是对正义的否定。但是从法律正义的角度判断, 正当防卫是一个法益衡量的过程, 防卫行为必须严格符合法律规定的构成要件, 才可以成立正当防卫。现行的法律构成要件判断过程中缺乏期待可能性考量, 从绝对理性人的角度去要求防卫人, 从而导致大量的正当防卫案件不被认定。因此导致情与法之间的冲突。笔者认为, 现代社会是一个文明社会, 普通人不会刻意去锻炼在遇到危险时控制防卫限度的能力, 也没有训练判断合法防卫时机等的能力。如果法律一味从绝对理性人出发要求普通公民, 完全忽略期待可能性问题, 必会导致大量的防卫过当的判定结果。导致一个没有主动违法的公民, 因为他人造成的不法侵害, 无端陷入了忍受侵害或者因防卫过当被判定犯罪的两难抉择境地。
综上, 笔者认为, 在认定正当防卫是否成立的过程中, 应当加入对期待可能性的判断作为认定条件。如果根据现行的认定条件, 防卫人已构成正当防卫, 则无必要对是否具有期待可能性进行判断。若根据现行的认定条件, 防卫人可能不构成正当防卫或者构成防卫过当, 也就是防卫人所实施的防卫行为可能是违法或犯罪行为时, 需要对期待可能性的有无进行判断。即若案发当时, 能够期待防卫人不做出该防卫行为, 防卫人却做出该行为, 则防卫人构成防卫过当或者认定不构成正当防卫。若案发当时, 不能够期待防卫人不做出该防卫行为, 那就不得将其防卫行为认定为违法或犯罪, 则行为人应当构成正当防卫。
四、期待可能性的具体适用
期待可能性在正当防卫认定中的适用, 就是在判断正当防卫的过程中, 要考虑案发当时能否期待防卫人不做出防卫行为或能否期待防卫人做出更加符合防卫限度的防卫行为。对于期待可能性在刑法中适用的标准, 理论界主要有以下三种观点:一是行为人标准, 即要考虑具体行为人行为时的主客观条件, 对期待可能性进行判断。二是平均人标准, 是指按照社会普通人的标准进行判断, 若社会一普通人在案况下都会做出违法或犯罪的行为, 那么则不具备期待可能性。三为国家标准即行为人是否会在法秩序下做出合法行为。笔者认为, 国家标准具有非常明显的国家主义立场, 忽略行为人和案件具体环境, 不利于期待可能性的判断。行为人标准有益于对防卫人权利的保护, 但是易忽略防卫人在案件中可能存在的过错, 扩大不期待可能性理论的适用情况。平均人标准考虑到了案件的主客观条件, 是目前很多学者支持的观点, 在司法实践中也多采用这一观点。但是从近年来涉及正当防卫认定的司法案件来看, 司法认定中易把这里强调的“平均人”理解为“绝对理性人”, 最终导致司法机关站在上帝视角去判断期待可能性的有无并对是否构成正当防卫进行认定, 也最终导致了以上笔者所论述的相关问题。笔者认为, 平均人标准有其可取之处, 但是适用到正当防卫认定的过程中还须考虑以下因素, 作为适用期待可能性的标准。
(一) 案发现场环境
影响不法侵害严重程度的主要因素:一是侵害人采取何种手段, 是否使用工具等侵害人因素, 二是侵害发生的现场环境。不法侵害的程度直接决定了防卫限度, 所以以上两点因素也是决定防卫限度大小的因素。而现行司法实践中, 司法人员对防卫限度的判断大多基于第一因素, 即只依据侵害人采用的手段对可采取的防卫限度进行判断, 忽视案发现场环境对防卫限度的影响。对此, 高铭暄认为:判断正当防卫的必要限度, 不可能脱离每一个案件的具体情况, 要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。[6]如发生在空间相对独立的包厢之中的性骚扰案件, 与发生在广场街头的性骚扰案件相比较, 包厢之中的性骚扰则具备更强的不法侵害性且防卫手段的可选择性较少。广场上的受侵害者可以采取呼唤广场其他人救助, 也可以跑向广场周边的警务亭等寻求帮助。但是包厢内的受侵害人如果在呼救无门的情况下可选择的防卫手段很少, 并且包厢内受侵害人面临更高的性骚扰转的风险。所以无法期待包厢内受侵害人也能够采取广场受侵害人逃跑呼喊等温和的防卫手段, 两种情况对应的必要防卫限度也不一样。邓玉娇案件中, 法院认为防卫人不应当采取用刀挥舞砍伤侵害人的手段进行防卫, 所以认定为防卫过当。但笔者认为, 案件当中的防卫人当时所处的正是第一种情况, 案发现场为相对封闭的包厢, 防卫人呼喊后无旁人进行救助, 一个女子凭赤手空拳难以避难。综合当时现场环境, 防卫人唯一能采取的防卫手段就是拿起手边唯一的工具进行防卫。司法认定中的合理防卫限度所要求的不得用刀伤人已不具有期待可能性。
(二) 防卫人心理及认知状况
防卫人作出防卫行为是出于对不法侵害的认知及认知后的恐惧、避难心理, 要考量正当防卫中的期待可能性大小也必须对防卫人的心理及认知状况进行评价。在昆山砍人案被定性撤案之前, 网络上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐吓一下对方, 并没有故意伤害或杀人的意图。所以案件中的宝马车司机可能只是想吓一吓于某某, 因此于某某不应当采取拿刀反杀这种防卫手段。笔者认为这种推测对防卫人的要求实在是过高。案发当时于某某面对的是挥刀过来的陌生男子, 心理上无比恐惧, 加之作为一个普通公民如何判断对方挥刀过来是要杀人还是只想用刀背恐吓, 又如何期待防卫人在这种情况下作出其他防卫行为?再说于欢案件, 法院认为警察已经到场, 所以不法侵害已经得到控制, 言下之意就是没有再发生不法侵害的可能性。但对于于欢母子而言, 他们对案件的认知是否这样?综合整体案情可知, 在警察到来之前, 于欢母子已经被拘禁多时, 遭受多次骚扰、殴打、侮辱, 于欢母子四次拨打110和市长热线无果, 警察到来后没有解除于欢母子被拘禁状态反而是转身离去。虽然事后确定警察离去是在屋外了解案情, 但是对于当时的于欢而言, 是再一次失去了获得公力救助的机会。警察会不会将母子二人置之不管?追债人会不会继续殴打、侮辱母子二人?不管是谁在当时都很难作出认知判断。法院所认定的不法侵害已经被制止, 不乏事后诸葛的判断心理。同时, 因为母亲被辱, 于欢出于伦理孝道的本性心理, 很难期待于欢不奋起反抗, 采取私力救济。因此, 在考量期待可能性时也必须考量案发当时防卫人心理和对不法侵害的认知状况。
(三) 防卫人控制防卫限度的能力
学术界所有关于反倾销活动的实证研究几乎都集中在1980年之后这段时期里。本文通过研究半个世纪以来发生的反倾销案的决定因素，分析了美国近期进行反倾销的历史背景。即使绝大多数讼案结果尚未涉及到关税课征的问题，但那种认为1980年以前几乎不存在反倾销的传统观点也绝非正确。近十年来，数量骤增的反倾销案件主要表现为针对多个来源国提起的申诉。实际上，讼案所涉及的进口商品数额自20世纪80年代中期以来已有所下降，而每年发生反倾销案件的数量也会受到失业率、汇率、进口渗透（与平均关税的下降息息相关）以及20世纪80年代初反倾销法的修改实施等因素的影响。
一、
反倾销政策（原为美国贸易法的一部份）至今已有80年多的历史，但仅在过去20年间方才显现出其重要性。反倾销法是美国贸易政策中极其晦涩的一部分，以至在1982年芬格（Finger）、霍尔（Hall）和纳尔森（Nelson）发表相关论文之前，有关反倾销的经济研究实际上仍是一片空白。至此以后，对反倾销政策的研究就几乎全集中在1980年之后这段时期内。因此，我们对于1980年之前反倾销法的用途以及什么情况下反倾销救济措施才被更广泛地应用等情况所知甚微。
本文目的就在于将美国最近的反倾销活动融于历史背景当中，尤其聚焦在第二次世界大战以来这段特殊的时期内。而这一历史背景使我们能回答许多问题，例如1980年以前真的极少提起反倾销申诉吗？若果真如此的话，既然反倾销现在已被进口竞争公司当作获取保护的一条“捷径”，那又如何解释反倾销活动水平如此之低呢？以及究竟是何种经济或政治因素能够解释反倾销救济措施使用日益频繁的这种变化呢？
分析美国反倾销政策的历史，可揭示出如下几点：
Ø20世纪30年代后期、50年代后期及60年代早期的反倾销调查数量惊人，足以和20世纪80年代后期的水平相比。
Ø20世纪70年代以前，大多数反倾销调查因缺乏“低于公平价格（LessThanFairValue,LTFV）销售”证据而被美国财政部放弃；而现在所有申诉实际上都已进行到该过程的侵害裁定阶段；
Ø自20世纪80年代早期以来反倾销讼案的骤增与多重申诉的数量上升密切相关——也就是说，那些申诉引证了多个国家在美国市场上倾销相同产品；事实上，讼案所涉及的进口商品数额自20世纪80年代中期以后已有所下降；
Ø每年的反倾销讼案数量主要会受到失业率、汇率、进口渗透，以及1984年反倾销法为鼓励提起多重申诉所进行的修改等因素的影响。
本文首先研究分析了自反倾销政策制定以来在立法、行政等方面发生的一些变化，紧接着简单地搜集和整理了历年来的反倾销调查数量；最后给出了一个简明的计量经济模式来检验决定历年反倾销调查数量的各种因素的重要性。
二、美国反倾销法的发展演进
美国反倾销立法的雏形是在19世纪末的反托拉斯运动中，以及人们对不公平竞争在垄断形成中的作用的一片质疑声中出现的。1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》宣称“任何垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断某个特定市场的行为，都是违法的。”1914年的《克莱顿法案》也规定了如果因价格歧视减少了竞争或旨在形成对商业的垄断，那么该价格歧视就是非法的。
立法颁布不久后，这些法规就被广泛应用到了国际贸易领域。1894的《威尔逊关税法》规定外国生产者企图联合或者共谋垄断美国市场的行为是非法的。与之类似，1916年《反倾销法案》(属于《1916年税收法》中的一部份)中规定“以远低于出口商品生产国的实际市场价格销售进口产品，并且有摧毁或损害美国工业或阻碍美国工业的建立、或限制或垄断在美国该产品的任何领域的贸易与商业的意图均为非法”。违反1916年《反倾销法案》视为触犯刑法并给予以刑事处罚。惩罚性的救济措施不是课征以更高的进口关税，而是处以三倍的损害赔偿金甚至可能是坐牢。该项条款很少被采用，原因是要求必须证明出口商存在限制或者垄断的“掠夺性意图”，而这对于申诉方来说十分困难。虽然该条款依然存在，但最近已被裁定为不符合WTO规定。
众所周知，美国反倾销法源于《1921年紧急关税法案》中的《反倾销法案》。根据该项法规，“一旦发现由于外国进口商品以低于该商品的公平价值在美国或可能在美国销售，并且美国国内工业正在或可能受到损害，或阻碍该工业的建立，财政部可公布其裁决……如果购买价格或出口商销售价格低于外国市场价值（如无这一价值时，则低于生产成本），要征收特别倾销税，幅度为两者之差。”
1921年的《反倾销法案》涵盖了目前被认为构成反倾销的全部要素：如果出口商的销售价格低于国外市场价，则可以征收倾销税；若在国外市场价格无法确定的情形下则可能需要重新核算外国生产成本；倾销须要与本国工业所受侵害有所关联；课征更高的进口关税作为适当的救济措施等等。
1921年的法规与1916年的立法差别迥异：在1916年立法中关注的是出口商意图，而1921年立法则依据价格歧视与损害程度做出裁决。1916年立法根据法院制度在诉讼过程中实施；但1921年立法则由行政机构来执行。在1916年立法中，倾销与一些关于“掠夺性定价”的概念混淆不清，但在1921年立法中，只要外国公司被指控在美国市场上以低于母国市场的价格销售商品，无论该掠夺行为将导致何种结果，都将被视作“倾销”。1916年立法中的救济措施主要是罚款或监禁等，而在1921年立法中的救济措施则是靠征收更高的进口关税（如果发现国内厂商受到侵害）来实现。
因此，1921年立法在某种意义上为提起反倾销申诉创造了条件，而这一点恰是1916年立法所无法比拟的。正如图中（1993年）所述：“在更灵活的解释与举证标准下，行政管理比严酷的法令更能快速地转化为政治压力以寻得保护。”就这样，作为寻求进口竞争利益保护的主要手段，1921年立法为反倾销的最终出现铺平了道路。
尽管如此，在20世纪20-30年代以及二战刚结束后的这段时期内，反倾销法却未被视作美国贸易政策中一个重要的组成部分。在20世纪20年代及30年代早期，美国的进口关税非常高，而进口渗透率（以进口额占GDP的比率来衡量）却很低。虽然由于在《1934年互惠贸易协议法案》框架下达成的协定的部分原因，关税税率自20世纪30年代中期起有所下降，但本国生产者仍可以援引各种贸易法规来规避来自国外的竞争，以获得保护。虽然这些反倾销讼案已正式提交，但正如下节中统计数据所示，其中仅有极少数是以课征关税而告终的。
然而，政策制定者并未遗忘反倾销法规，其实美国正是《1947年关税贸易总协定》第VI款中反倾销诉讼程序的主要倡导者。实际上，第VI条是在1921年立法的文本基础上形成的。但是在多边谈判进程中，美国国会对于任何削弱美国反倾销政策的事情都很敏感。例如，在20世纪60年代的“肯尼迪回合”谈判中达成了《反倾销守则》，该守则对于“实质性损害”的定义比美国法律更为严格。然而，美国国会议员们对守则中所制定的更高标准持反对意见，并通过了一项法律，规定只有当《反倾销守则》未与现行美国法规相抵触时，美国才遵从该守则的规定。
20世纪70、80年代,由于对反倾销措施的需求日益增加，美国国会通过一项立法，对反倾销法进行了多处修改，并促使进口税更可能成为反倾销的结果。《1974年贸易法》延伸了倾销的定义，即规定“以低于平均生产成本的价格在国内销售产品也是一种倾销行为”。《1979年美国贸易协定法》废除了《1921年反倾销法》，并将修正后的反倾销法作为《1930年关税法案》新的第七章正式实施。该法案缩短了反倾销的调查裁决期限，并且允许在外国公司未提供所要求信息时采用所谓“最佳资料原则”。《1984年贸易和关税法案》要求当国际贸易委员会作侵害裁定时，必须通过反倾销调查来累积所有国家的进口产品来考虑对美国国内工业造成的影响，这将有助于国内公司针对多个不同国家倾销相同产品提起申诉。
除了上述法规的修改外，美国国会分别于1954年和1979年对反倾销程序的实施做了两次重要的行政管理归属权修改（详见表1）。起初，当外国商品以低于公平价格（LTFV）进口时，调查国内工业是否因此遭受侵害的裁定权完全归属于美国财政部。后来美国国会决定将“侵害调查权”由财政部移交给了美国关税委员会（即目前国际贸易委员会的前身），并于1954年10月1日起正式生效。由于美国关税委员会经常在实施其他贸易法的过程中进行此类调查，这一移交似乎主要是行政管理专业化的结果。美国财政部的官员们很支持这一变化,并解释说侵害裁决是“完全属于本部门日常活动管辖范围之外”的事。
自1980年1月1日起，卡特政府将倾销的裁定权由财政部转交给了美国商务部。这种权力移交是在征得国会首肯后进行的，其部分原因是由于觉察到了财政部对申诉公司困境竟然表现得漠不关心。正如1979年美国众议院财政收入筹集委员会的一份报告中所述：“本委员会长久以来都对财政部在反倾销与反补贴税法规上的管理感到不满……鉴于财政部在过去10年中的表现，很多人都在质疑有关倾销与补贴的调查及政策行使职能是否还应保留在财政部”。1979年内务委员会在其报告中指出（未具体指明是财政部）“过去对这些法规的行使不善”归因于“优先级过低与人员配置水平不高”。该委员会这样解释这次变动：“在一个专以贸易为使命的部门里，这些职责将被赋予更高的优先权。过去部门对这些法令的盲目管理已与国会的初衷背道而驰了。”
因此进行反倾销法立法规定及管理实施方面的改变，是为了使提交申诉变得更容易，并使课征关税成为最终结果的可能性提高。
三、经久不衰的反倾销活动
正如引言部分所述，关于美国反倾销政策的绝大多数经济研究并未对1980年以前的美国反倾销活动进行分析。缺乏1980年以前反倾销措施的相关研究可以归因于缺乏可参考的历史数据，以及人们认为当时反倾销并不是很重要。因此，经济学家们对1980年之前的美国反倾销运动总趋势所知甚少。
为使人们对1980年以前的反倾销状况有所认识，图1中呈现了自1922年以来每年提出申诉的反倾销讼案数量（所用数据源自附录）。这些数据揭示出在1980年之前反倾销讼案绝不是不存在的。事实上，20世纪30年代后期反倾销申诉案的数量已经很大，甚至能与在80年代初期及90年代初期的讼案量相比。除此之外，自20世纪50年代中期至60年代中期也曾涌现过一阵平稳且相当大的“讼案潮”。
尽的可用案例。该图呈现出了反倾销案件的总数以及与特殊进口产品相关的案件数量。每项反倾销申诉都针对源自单一国家的进口。在20世纪80年代早期以前，大多数国内工业都只针对特定国家的特殊进口品提起单一申诉。但从那时起，多重申诉的数量也有显著增加。例如，在1991财年提起的65桩讼案中，6起申诉与碳钢标准管有关，7起是关于钢丝绳交易的，9起与涂布磨木浆纸相关，14起涉及滚珠轴承……等等。虽然当年有65项独立调查，但调查的对象只有26种不同的进口商品。事实上，1992-1994年及1998-2001年期间，反倾销活动的巨潮汹涌与钢铁行业提出的多重申诉直接相关。
多重申诉的增加反映出了几点：首先,战后供应美国特定产品的国家数目有所增加。为避免可能发生的贸易转移，倘若反倾销税仅仅影响了某一个进口源，则会刺激国内申诉者提出多重申诉。此外，如前所述，根据1984年修改后的立法要求，国际贸易委员会在做出侵害裁定时对所有申诉所涉及的进口商品进行累积。这更加刺激了提起申诉的公司要提出多重申诉来增加侵害裁定胜算的可能性。
如图2所示,按其所涵盖商品相同与否将反倾销申诉总数进行调整后，可以发现在1980年之后的反倾销申诉所涉及商品数量似乎并没比前十年有显著上升。从涉及商品数量的角度来观察，反倾销活动似乎自1985年左右达到顶峰而后又有所下跌。因而图2中所传达的信息恰恰与传统观点相左——即1980年之后的反倾销活动也许并不比1980年之前更重要。
当然，比起过去来说，如今每一次反倾销行动都可能给贸易带来更多的负面影响。正如布隆尼根(2003)著作中所提到的,反倾销幅度自20世纪80年代后已明显上升,因此反倾销税对贸易的影响更为显著。此外，多重申诉的增加意味着征收关税会将更多的进口产品阻隔在市场之外。由于进口国加征关税后，那些未被加征关税的国家显著地增加了出口，单一申诉引发了大量的贸易转移，但在多重申诉做到位的情况下，发生这样的转移几乎不太可能。
