发布时间：2023-02-28 15:48:24
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论文摘要:我国反不正当竞争法由于是硕布于市场经济体制建立之初，其自身的缺点和不完善性随着市场经济的进一步发展而逐步显现出来，在这种情况下，必须尽快完善这一法律，以使其能更好地服务于社会主义市场经济的健康有序发展。本文将从对不正当竞争行为的理解、界定以及《反不正当竞争法》与其他相关法律的区别和联系的角度出发，以相关的案例加以解释，从而详尽地说明为何要完善我国的《反不正当竞争法》以及其实现的具体途径。
一、完善《反不正当竞争法》的原因
我国的《反不正当竞争法》制定颁布于市场经济体制建立之初，那时市场体系尚不完善，不正竞争行为也没有充分显现。而随着市场经济的进一步发展，现实生活中出现许多“不良”行为。如:专门制造、销售他人知名商品的包装装演;用自己的商标贴在他人的知名商品上，以树立自己的品牌;使用他人具有独创性的但未申请专利的商品外形等行为。这些行为显然违背了诚实信用原则和良好的商业道德，是不正当的竞争行为，但《反不正当竟争法》中没有规定，却又必须加以调整，所以完善《反不正当竞争法》势在必行。
二、如何理解我国法律中不正当竞争行为的含义
我国现行法律所称不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义揭示了不正当竞争行为所具有的特征，即不正当竞争行为具有违法性和危害性。要判别一个行为是否是不正当竞争行为，要围绕述两方面，缺一不可。但由于我国《反不正当竞争法》在许多条文中措辞不是十分明确，这就造成司法实践中对相关条文的理解和把握出现分歧。如上海某区一中外合资经营企业生产的某种品牌的果汁饮料，在上海市场很畅销，包装瓶获外观设计专利。该企业近期发现市场上有一家企业生产的洗发水从颜色到瓶装均与自己的果汁饮料极为相似，遂向上海市某区工商局投诉，要求工商局查处这一严重不正当竞争行为。工商局认为，依照现行法律，认定被投诉人有不正当竞争行为于法无据，遂决定不予受理。申诉人不服，又投诉到上海市工商局，后者又请示国家工商局，国家工商局某处答复，可以适用《反不正当竞争法》第5条第2项之规定，认定某洗发水生产企业的仿冒行为，属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第5条第2项之规定:‘“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，造成和他人的商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品”，先不论某合资企业的产品是否属于知名产品，仅从案情来看，生产洗发水的企业的确使用了与他人产品相同或相似的包装，且有记者的调查材料证实，的确有些消费者从外观和颜色上误将洗发水当作果汁饮料，似乎被申诉人的行为具备了不正当竞争行为的基本特征。但是，我们不能仅仅从行为的表面来判断其是否属于不正当竞争行为，还需要结合我国反不正当竞争法的立法目的加以考虑。
我国《反不正当竞争法》第1条指出:“为保障社会主义市场经济健康发展。鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”它揭示了该法的立法目的，可以分为三个层次:第一，从直接目的来看，该法是为了制止不正当竞争行为;第二，从根本目的来看，该法是为了鼓励和保护公平竞争;第三，从该法与其他法律的共同目的来看，则都是为了保障社会主义市场经济的健康发展。竞争具有以下基本特征:竞争必须发生在两个或两个以上的市场主体之间;竞争必须发生在同一行业的主体生产经营活动中;竞争必须发生在同一特定的商品市场或劳务市场上。而不正当竞争，一般认为是违反公平合理、诚实信用、善良风俗原则，违背公认的商业道德和市场竞争规则的行为。在市场竞争中，这种行为不仅会损害公共利益，而且直接损害竞争对手的利益，并在一定程度上侵害了消费者利益。一般说来，不正当竞争行为发生在相互有竞争关系的经营者之间。
就前述案情来看，虽然洗发水生产企业使用的包装与他人果汁饮料相同，但是这两个企业并不属于同一个行业，也不面对同一个商品或劳务市场，因此，二者之间根本就不存在《反不正当竞争法》所要规范的竞争关系。就此而言，笔者赞成上海市某区工商管理机关对此案的处理决定。理由如下:
1.被申诉人虽有包装混淆的行为，但由于洗发水与饮料不属于同类或类似的产品故不足以造成消费者或用户的误认误购，并非法挤占合资企业饮料产品的市场份额。由于饮料的外包装已获专利保护，并且保护范围扩大到洗发用品，则被申诉人的行为直接构成专利侵权行为，而不是不正当竞争行为。因此，《反不正当竞争法》与《专利法》和《商标法》所保护的侧重点是不同的，不能认为《反不正当竞争法》中有关假冒专利、冒用注册商标的规定是专利侵权行为和商标侵权行为的简单重复。只有对竞争对手的市场份额构成违法挤占的，才属于不正当竞争行为。
2.我国《反不正当竟争法》对不正当竞争行为这一概念的表述采用的是列举方式，因此，有权机关在对某些违反现代市场经济道德规范的竞争行为解释、定性时，不宜作扩大的解释。这一方面是因为法律解释不能脱离立法本意，不能擅自对法律作补充性的解释;另一方面，我国市场经济尚处在初期，不规范的竞争行为表现方式很多，其危害性也各不相同，应当分不同情况，由不同的法律去调整，不能将其统统归在不正当竞争行为中。
3.对于《反不正当竞争法》相关条文的理解和解释，应当结合该法的立法目的，把握“重在神似”的原则，而不能简单地对照条文，给某种行为定性。
三、对不正当竞争行为的界定
首先，不正当竞争行为和竞争行为相对应。所谓正当竞争和竞争，基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用、禁止滥用等，不正当竞争就是违背这些基本原则，采用不正当的手段、方式争取交易机会的行为，是违法行为。
其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定:
“本法所称的经营者，是指商品经营者或从事营利的法人，其他经济组织和个人。”
第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的，具有故意的主观心理状态。当然，有时候不正当竞争行为也可以是过失造成的。
第四，从不正当竞争行为侵犯的客体看，不正当竞争行为损害的是“利益”还是“秩序”?我认为不正当竞争行为损害的首先是市场经济秩序，同时也损害了其他经营者的利益，而且还损害了消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害“秩序”又损害“利益”，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。
第五，从客观方面看，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争的行为，才违反《反不正当竞争法》，才要承担法律责任。
综上所述，不正当竞争行为可以表述为:“经营者违背诚实信用原则，进行的损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会主义市场经济秩序的行为，是不正当竞争行为”。这一条款，可以采用德国立法模式，规定在《反不正当竞争法》的总则中。也可以采用台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定，表述为:“除本法另行规定外，经营者不得违背诚实信用原则，进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益.扰乱社会主义市场经济秩序的行为”。
四、怎样完善《反不正当竞争法》
作为市场经济法律体系中具有重要地位和作用的《反不正当竞争法》，应当随着我国法制的不断完善和市场竞争行为的多样化，进行必要的修改和补充，切实做到依法规范市场经济体制的建立和运行。
(一)正确处理《反不正当竞争法》与反垄断法的关系
直到目前为止，我国尚未制定反垄断法，因此，在制定《反不正当竞争法》时，考虑对竞争关系的保护，不仅对不公平的竞争行为加以禁止，而且对排斥竞争的垄断行为(行政垄断和自然垄断)，也适当地予以规制。如我国《反不正当竞争法》第7条的规定。但随着我国经济生活中垄断行为愈来愈多，形式也越来越多样化，对市场经济的负面影响也将越来越明显。因此，制定反垄断法的呼声越来越高，反垄断呼之欲出。在此情况下，一方面应将《反不正当竞争法》中有关垄断行为的规定并人将来的反垄断法，以使我国的立法体系更加完善;另一方面，不能将不正当竞争行为和垄断行为作一体处罚，因为这充分考虑到二者对竞争的危害性不同这一因素。虽然说反不正当竞争法和反垄断法都对竞争起保护作用，但各有侧重，反不正当竞争法保护的是公平竞争，反垄断法保护的是自由竞争，而排斥竞争的垄断行为的危害性显然大于妨碍公平竞争的不正当竞争行为的危害性。
(二)立法中应明确区分不正当竞争行为和其他违法行为
《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的表现方式多种多样，其中有些行为不仅触犯了《反不正当竞争法》，而且还触犯了其他法律，如《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等等。这种法规竞合给检查监督机关和人民法院的执法和司法带来一定的难度。一般情况下，处理法规竞合应遵守“择一从重”的原则。但笔者认为，这种不分行为性质，一律从重的做法并不符合现代法治的精神，我们应当从违法行为的构成要件来认定某一行为的性质，从而由有权机关正确适用相关法律，追究相关的法律责任。
(三)强调解释的及时性，不断完善《反不正当竞争法》
我国的反不正当竞争法是适应改革开放,建立社会主义市场经济而颁布的。该法施行以来,在鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为保护经营者和消费者的合法权益等方面发挥了积极作用。但是，随着市场经济的进一步发展，我国竞争法中存在的问题日益暴露出来,主要表现在以下几个方面：
(一)法律规定过于原则,立法技术上缺乏严密性
首先，法律名词概念不明确,导致在执法过程中没有统一的标准。如该法第五条第二款规定的“知名商品”一词就难以界定。“知名”的范围到底有多大,只是地方知名,还是全国乃至全球享誉,并没有界定清楚。这将可能导致本不应该规制的行为纳入了法律调整的范围,或者是遗漏了应当规制的不正当竞争行为。由于法律概念不清,势必会增加法律适用过程的执法难度。1其它如虚假表示,串通投标行为等也没有具体规定。
其次，对于法律未规定而新出现的不正当竞争行为无法有效规制。随着我国经济的发展、经济关系日益复杂，出现了很多新的不正当竞争行为。例如利用媒体，制造不实宣传（由经营者出资，拉拢不负责任的媒体出面，对竞争对手的产品或者服务的所谓危害长期做不实的“追踪报道”）。以合作为名谋取商业机密，制造所谓的权威专家以访谈、咨询等方式作鼓动宣传，制造有利于自己的检查、评比活动等等方式。总之，新的不正当竞争形式越来越复杂化、技术化，实施者有的通过长期的预谋，有严密的计划，有组织有分工，有阶段性目标和最终目标。针对这些新情况，由于《反不正当竞争法》缺乏明确的规定，传统的管理手段和打击手段可能会无的放矢，使不正当竞争游离于相关部门的视线之外而得不到遏制将严重破坏竞争秩序、损害公共利益、对经济发展产生很大危害。
（二）关于监督检查方面的规定不完善，导致可操作性差
1.执法主体多元化，降低执法效率。我国《反不正当竞争法》中没有规定专门的执法机构，按照第16 条结合第3 条规定，县级以上工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的主要机构，但其作为政府的职能部门没有权力审查政府的行政性垄断。在现实的执法过程中、工商局、质量技术监督部门、专利管理部门等等共同实行监督检查的权力。造成工商局的执法权力被严重肢解、削弱，降低了监督检查的效率和可操作性。
2.行政执法手段难以适应实际需要。虽然第三章规定了执法主体的职责、执法手段等，但这些规定远远不够，而且限制过多。最明显的不足是缺乏强有力的行政强制措施和调查取证手段，例如没有规定查封、扣押和冻结等行之有效的强制措施。2
（三）法律责任规定方面的缺陷
1.法律责任的缺失。现行法律对低于成本价销售、搭售和商业诋毁行为没有规定行政责任，这给违法者以可乘之机。
2.民事责任的规定不够完善。主要表现在：（1）只规定了违法者承担财产性责任,却没有规定非财产性责任。事实上,非财产性责任如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、停止侵害对警示不法经营者,扩大惩治不当竞争行为的影响范围,全面切实地保护受害者或有受害之虞的经营者是不可或缺的。（2）缺乏对消费者合法权益的保护。
3.行政处罚的方式单一、处罚数额力度不够。对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10 万或20万元的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。
二、对我国《反不正当竞争法》的完善
为了更进一步促进社会主义市场的发展和完善,我国应当进一步完善市场竞争法律体系。既要注重借鉴国外立法经验,又要考虑到我国国情,认真比较和研究各国竞争立法的优势,吸取其中的精华。具体而言,应从以下几个方面入手:
（一）采取“一般条款”加“具体列举”的立法体例
针对竞争执法领域常会遇到许多新情况、新问题,加上我国《反不正当竞争法》有些条文规定的太原则、不易操作、不完善,与经济生活的需求有着很大的差距。为适应市场经济发展的需要,在《反不正当竞争法》中设定一个一般条款是必要的。设定一般条款是克服法律的不周延性和滞后性的需要。并且,与其他法律相比,《反不正当竞争法》具有更大的不确定性,为适合反不正当竞争的需要,尤其需要一个一般条款。再者,经过多年的执法,以及通过加强队伍建设,行政执法机关和司法机关的队伍素质和执法水平有了明显的提高,执法机关已完全具有执行一般条款的能力。
（二）在具体内容方面，应提高立法技术
首先，准确定义某些法律概念的内涵和外延，避免不确定性。尽量使用具体、明晰某些而法律概念，避免笼统化和一言蔽之。这有利于统一执法标准，增强实践的操作性。
其次，增加规定新的不正当竞争行为，拓宽执法范围。经济领域的各种法律关系日益复杂多变，再加上我国现行的反不正当竞争法太过原则和笼统不易操作，与现实经济活动有着较大的差距。因此，应当根据当前经济发展的需要，增加一些对新形式的不正当竞争行为的规制，扩宽执法的范围。这需要立法者全面把握现行经济形势、从实际出发来进行立法。
（三）建立具有高度权威的专门执法机构
首先，建立一个有高度权威的专门执法机构，让其必须拥有调查处理权、审核批准权、行政处罚权权力,是一个统一的、独立的、不受干扰的、具有准司法权的执法机构。唯有这样，才能保证反不正当竞争法竞争的效力和效率。
其次，强化行政执法手段。包括行使查封、扣押、冻结等行政强制措施的行政执法权力，以使反不正当竞争执法落到实处。
参考文献：
[1] 孔祥俊.反不正当竞争法的适用于完善[M].北京：法律出版社,2000.23
北京工商大学法学院副院长、博士生导师
腾讯诉360公司不正当竞争案直接起因于360安全卫士宣布隐私保护器，专门曝光窥私软件，称腾讯QQ涉嫌窥探用户隐私。随着腾讯公司宣布将装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，使得网民不得不在两个常用软件中做出二选一的选择。该案被社会普遍关注，后工业和信息产业化部介入此事，认定两公司在互联网业务发展中采取不正当竞争行为，对两公司通报批评，责令其向社会公开道歉，妥善做好用户善后处理事宜，两公司分别发出向社会和网民的道歉信而暂告平息。但当事双方的纠纷并没有彻底解决，2010年12月14日，腾讯诉360公司不正当竞争案在北京市朝阳区人民法院开庭审理，目前尚未作出裁决。
此案的发生涉及反不正当竞争领域的两个方面的问题:一是360公司隐私保护器是否构成对腾讯公司的商业诋毁，以及这个问题的反面QQ是否侵犯用户隐私；二是腾讯公司在与360公司产生纠纷的过程中，迫使用户作出二选一选择的行为，在反不正当竞争法中能否予以规制以及通过何种方式规制。
前者属于现行反不正当竞争法规定所规定的经营者之间不正当竞争纠纷的一种，无论结果如何，都属个案，需要通过具体事实以及技术判断来确定，在此不作讨论。笔者关注的是后者，即经营者的行为危及到消费者利益的时候，是否可以认定为不正当竞争行为，通过反不正当竞争法予以调整；如果可以，反不正当竞争法如何对消费者权益加以救济？这个问题涉及我国反不正当竞争法的修改。
反不正当竞争法不仅应保护经营者权益，同时应保护消费者利益
现代反不正当竞争法不仅仅保护经营者的利益，而且把保护消费者和其他相关方的利益作为目的之一。德国《反不正当竞争法》、欧盟《不公平商业行为指令》、我国台湾地区《不公平交易法》，都把保护消费者利益作为立法目的之一。我国《反不正当竞争法》第1条规定了其立法目的：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”各国法律之所以这样规定，是因为发展市场经济离不开经营者，也少不了消费者，经营者是从事商品经营或营利的市场主体，而消费者则是经营者提供商品或服务的接受对象。市场竞争中的不正当行为，不仅妨碍公平竞争，直接损害经营者的合法权益，同时也在产品或服务质量、价格等方面直接损害消费者的合法权益，甚至危及消费者的人身安全。反不正当竞争法保护公平竞争既是为了保护经营者的创造性和合法权益，也是为了消费者的权益避免不正当竞争行为的侵害。反不正当竞争法保护消费者利益与消费者权益保护法保护消费者利益各有不同的功能，前者主要是从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护，而后者主要在于从具体的交易行为上对具体消费者利益的保护。
现行反不正当竞争法相关规定对消费者利益的保护存在一定障碍，应予修改
现代反不正当竞争法对不正当竞争行为的构成突破了以竞争为目的或存在竞争关系的限制。把损害经营者利益或损害消费者利益都纳入构成不正当竞争行为的范畴，这是各国反不正当竞争法的趋势。例如德国2008年版《反不正当竞争法》的一般条款规定：“（1）足以明显地损害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的不正当经营行为违法的。（2）针对消费者的经营行为，若不符合经营者的专业审慎要求，由此足以明显地损害消费者的信息抉择能力，使其做出可能有违本意的经营决定，则是违法的。”世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范法》第一条规定：“（1）除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；(2)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得规定条款的救济。”这意味着, 示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形，表明消费者也受该法保护。
我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定对不正当竞争行为进行了界定，该条规定是：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照这一规定，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。在腾讯与360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争。因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。
反不正当竞争法保护消费者利益，应采取行政保护与司法保护相结合的模式
反不正当竞争法保护消费者利益的模式，是通过反不正当竞争法对消费者利益保护的基本途径。反不正当竞争法律制度（或竞争法律制度）规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，分为两种模式：一是司法控制模式，是指以司法机关为主导, 以民事责任和刑事责任的追究为限度, 排除行政责任和行政机关的参与。二是行政控制与司法控制相结合的模式，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。我国实行的是行政控制与司法控制相结合的模式。行政控制主要表现在工商行政管理部门及其他有关政府机构，依职权主动或依举报对不正当竞争行为进行监督检查，并依法定职权行使行政决定和（或）处罚权。司法控制主要是通过受害人向法院提起民事诉讼追究行为人的民事责任和法院对于构成犯罪的不正当竞争行为追究刑事责任加以实现。两种模式各有优劣。选用哪种模式，取决于一个国家的社会现实。从我国的情形看，目前市场发育还不够成熟，不正当竞争行为对社会经济秩序的危害还比较大，损害消费者普遍利益的行为还时有发生，假冒或“山寨”行为在许多领域还比较严重，司法资源又普遍不足，反不正当竞争法保护消费者利益的模式，也应当和保护经营者利益一样，采取行政控制与司法控制相结合的模式。腾讯与360纠纷中正是由于行政控制的作用，才使损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。
适用反不正当竞争法对消费者权益进行司法救济时，请求权主体应当以消费者团体为限
【关键词】知识产权法；反不正当竞争法
一、知识产权法与反不正当竞争法概述
随着改革开放的不断深入，我国的综合实力有了极大的提升，为了保障我国在全球化趋势的过程之中实现自身的稳定发展，我国提出了法治国家这一重要的发展战略，但是与其他国家相比，我国在法律建设的过程之中存在许多的不足，比如反不正当竞争法以及知识产权法在我国起步较晚。作为两大不同的法律部门，在民法实践的过程之中，知识产权法是最为重要的组成部分，结合相关的理论分析以及实践研究可以看出，不正当竞争法起源于民法中的侵权法，因此两者存在许多紧密的联系。其次，随着现代化社会的不断发展，不正当竞争法以及侵权法都实现了自身的稳定运作，不管是内容还是形式都越来越多元。在19世纪80年代，许多国家将知识产权法与反不正当竞争法相结合，国际公约以及条约也受到一定的影响，开始积极地将不正当竞争法纳入现有的知识产权法之中。
学术界也受到了这一立法趋势的影响，在实践研究的过程之中站在不同的角度，对知识产权法的内容以及含义进行界定。从目前来看，知识产权法主要包括反不正当竞争法，反不正当竞争法能够促进知识产权法的完善，但是结合本文的实践理论分析可以看出，如果直接将这两者相联系会产生许多的不利影响，难以区分反不正当竞争法与知识产权法之间的本质区别，同时也无法在法律建设的过程之中发挥应有的作用，对此必须要了解两者之间的相关性以及区别。通过对世界立法趋势的分析可以看出，大部分的国家在完善内部法律法规的过程之中直接将反不正当竞争法作为知识产权法制中的重要组成部分，以此来完善自身的功能以及条约，在这样的社会背景之下，法律界也形成了一种影响较为广的观点，大部分学术界都认为，知识产權法包括反不正当竞争法，尽管这一理论存在一定的合理性，但是在实践的过程之中却直接混淆了两者之间的法律联系，无法更好地实现法律制度的明确性及合理性。
二、知识产权法与反不正当竞争法的关系
首先，知识产权法与反不正当竞争法存在狭义及广义上的区别，对于不正当竞争行为来说，广义上的定义包括狭义上的定义，同时还存在许多的竞争行为。狭义上的不正当行为主要立足于该行为的本身，尽管该行为存在许多的不正当性，但是仍然涉及许多不同的环节，尽管限制竞争行为与知识产权法之间不存在一定的直接联系，但是对于狭义上的竞争行为来说涉及许多的知识产权法，这两者之间的区别直接揭示了反不正当法与知识产权法之间的联系。
（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系
通过对两者立法的目的性分析可以看出两者比较相似，反不正当竞争法主要以稳定现有的竞争秩序为立足点和核心，真正维护社会的稳定运作，为消费者以及竞争者的合法利益提供相应的法律依据。相比之下，知识产权法则更加侧重于对个人以及企业治理成果的保护，另外还涉及许多与商业标记以及其它财产以及人身利益，通过这种形式来维护市场的稳定运作，因此在立法目的上，反不正当竞争法与知识产权法都以市场的公平竞争秩序维护为基础。
其次是指导原则的相通性，公平竞争秩序主要以外力的干预为立足点和核心，因此受到了市场信用的影响，在市场信用形成的过程之中，市民之间必须要以自律以及相应的社会原则为基础。我国在建立相关的反不正当竞争法之中明确强调，在整个市场交易运作的过程之中，我国必须要以诚实信用评等公正以及质量为立足点和核心，在商业道德领导之下保护各自的合法权益不受影响，真正地实现互利共赢。相比之下，反不正当竞争法之中所涉及的国家权力相对较多，其中公民自律也发挥着关键的作用，但是，与其相关的各类基本原则仍然存在较为明显的民法特征，由此可以看出反不正当竞争法与知识产权法之间还存在许多的相通之处。
（二）不正当竞争法与知识产权法的差异
对于不正当竞争法以及知识产权法来说，两者最大的差异主要存在于权利保护方式上。首先，知识产权法既可以直接将相应的权利授予给行为主体，同时还可以结合行为主体的具体行为要求允许其实施相应的权利，另外其可以申请国家权力来禁止各类不当的行为。相比之下，对于不正当竞争法来说，权利人所拥有的权力在行使的过程之中还存在诸多的不足，通过对反不正当竞争法以及知识产权法在法律命令上的差异可以看出，两者在立法目的以及法律地位上的差异，同时两者在立法目的及精神上亦存在许多的相反之处，只有在产生不正当竞争行为之后，反不正当竞争法才能够发挥应有的作用和价值，同时当事人才可以获得一定的权利，启动该法律的实施，避免各种不正当行为的产生。除此之外，对于反不正当竞争法来说，在实践的过程之中必须要以不正当竞争行为的产生为立足点和核心，只有当该行为产生之后才能够保障反不正当竞争法拥有一定的法律实施空间以及价值。
三、结语
在推动国家法治建设的过程之中，我国除了需要建立完善的法律制度之外，还需要明确不同法律要求之间的联系以及差距。尽管知识产权法以及反不正当竞争法在我国的起步时间较晚，同时，学术界以及理论界还没有对这两者进行准确的界定，但是在实践的过程之中，我国可以结合国家的基本国情理清知识产权法与反不正当竞争法之间的关系以及不同之处，更好地发挥两大法律的作用和价值，实现社会的稳定发展，为市场经济的顺利运作营造良好的法律环境。
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《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，至今已有13年。它的出台和实施对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。不仅对商业贿赂、垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击，而且一些行政垄断的行为也得到了一定程度的抑制。《反不正当竞争法》已成为治理不正当竞争行为、维护市场经济秩序的重要武器。
然而，由于该法的出台，正值我国经济体制转轨时期，社会主义市场经济体制初具雏形，市场经济的许多问题还没有出现，导致现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性跟不上经济发展的步伐，不能完全适应保障公平竞争秩序的需要。十几年来，我国市场经济飞速发展，加入了WTO、融入了全球经济一体化，新的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》存在的问题也逐渐突出，如行为主体范围过窄，对新型不正当行为难以规制，法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为等。因此，完善《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。
二、我国《反不正当竞争法》存在的一些问题
随着市场经济体制改革的日益深入，竞争不断引入，新的经济现象层出不穷，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在实践中存在着许多不足和漏洞，主要表现在：
1.规定的行为主体范围过窄
《反不正当竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，“经营者是指从事商品经营或者营利的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于:(1)所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门;(2)不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。
2.对新型不正当竞争行为难以规制
《反不正当竞争法》列举了11类不正当竞争行为，没有规定一般性条款，使新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，很大程度上限制了该法维护市场竞争秩序的能力。比如，对于擅自使用他人的企业的标志、图形、文字代号，造成对商品来源的误解；利用不正当手段阻碍他人之间的交易；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突等问题缺乏调控力。
3.执法主体多元且相互冲突
《反不正当竞争法》规定的行政主体为“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。而《反不正当竞争法》与其他相关法律竟合的现象较为严重，造成执法主体不清、职责不明。比如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查等。执法主体分别执法，尺度不一，权责不清，严重影响了法律的实效。 转贴于
4.法律责任制度不完善
虽然《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作出了禁止性规定，却没有设定相应的罚则，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。对拒绝履行法律规定义务，不提供资料或情况的行为人、利害关系人及证明人，也没有设定应当承担的行政责任。另外，行政处罚的计罚标准不科学。《反不正当竞争法》规定的计罚标准有两种:(1)以违法所得为计算基数，(2)规定了上下限定额处罚。从当前情况来看，计算违法所得存在很多技术上的困难，对没有或违法所得难以查实的行为，处罚难度大。罚款基数以违法所得计算也起不到罚款的惩戒作用，原因是没收违法所得并非处罚，是否存在违法所得也不是违法的必要条件。
5.行政干预过多影响实施
行政干预主要包括:(1)一些地方政府为了自身利益，采取地方保护主义的做法，限制了商品的正常流通，阻碍了《反不正当竞争法》的正常实施;(2)公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难;(3)工商部门监管市场的手段陈旧，人员专业素质不到位，查处复杂案件难度较大。
三、完善《反不正当竞争法》的策略
1.增加新的不正当竞争行为，明确一般性条款
我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为采取列举的方式，但这种方式不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，能够及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为，便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为，增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力。
2.明确执法主体，统一执法机构
《反垄断法》已出台并实施，设立一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放势在必行。因此，我们应以此为契机，设立公平竞争执法机构，并赋予这些执法机构较为宽泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症——地方保护主义。
关键词：反不正当竞争；赔偿；立法模式；价值取向；诚实信用
中图分类号：DF419.9文献标志码：A文章编号：1673－291X（2009）10－0100－02
一、竞争法法律责任的国际比较
制定和实施不同的竞争法规，借以鼓励和保护公平竞争秩序，保护市场经济系统稳定而高效的运行是实行市场经济制度的国家均采用的手段，法律责任的规定无疑为市场经济的有序进行提供了良好的手段。例如，德国和日本的竞争法法律责任制度有效地遏制了不正当竞争行为，保障了公平竞争的社会秩序。中国的竞争法制建设起步较晚，与日德两国相比，无论是在立法，还是在执法方面,都缺乏足够的经验。
（一）与日本竞争法律的比较
日本法对不正当竞争行为采取了以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，而中国法对不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主辅以相应民事救济的原则。
在民事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》对所采取的民事法律措施规定比较详尽，除了规定损害赔偿的请求权之外,还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施，并采用过错责任原则。中国《反不正当竞争法》由于在《民法通则》中已对侵权行为应承担的民事法律责任的具体形式和内容作了比较详尽的规定，所以对不正当竞争行为的民事法律措施规定比较扼要，并且只规定了损害赔偿的请求权。
在行政法律措施方面，中国《反不正当竞争法》采取的法律制裁措施主要是行政处罚，对所采取的行政法律措施作了比较详尽的规定，突出了政府对市场竞争活动的主动干预，突出行政法律措施对不正当竞争行为的规制作用。如：责令停止违法行为，行政罚款，没收违法所得，吊销营业执照，裁定中标为无效等，该法还赋予行政机关主动追究的权力。而日本《不正当竞争防止法》作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分，是一部民事特别法，所以该法中没有关于行政法律措施的规定。
在刑事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都作出明确具体的规定。该法第13条规定，（1）以不正当的目的引起误认混同罪，（2）原产地等的虚假表示罪，（3）外国国旗等的商业性使用罪，对于该当三者之一者，将处以三年以下的有期徒刑，或300万日元以下的罚金。同时，在从事与法人或业主的业务有关活动中,其行为该当上述罪名时，除了对行为人处以上刑罚外，还要对其法人或业主处于1亿日元以下的罚金，这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。中国《反不正当竞争法》只是将刑事法律措施作为民事法律措施和行政法律措施的补充，仅规定了行为人在实施不正当竞争行为时，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且都是以中国《刑法》中已有的具体规定作为适用的根据。
（二）与德国竞争法律的比较
德国《反不正当竞争法》总体上对不正当竞争行为设置了双轨制制裁体系,即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。这一以民事制裁为主，辅之以刑事制裁的法律体系，对德国有效制止不正当竞争，保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。特别是针对几种不正当竞争行为，如对假冒行为，商业贿赂行为、商业诽谤行为及侵犯商业秘密行为等，直接规定了其犯罪构成及其刑事责任，可以更有效地制止不正当竞争行为。如第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款规定：“作为商事企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或出于损害该企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系而掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄漏给他人的，处三年以下监禁或罚金。”可见，该条文在明确行为主体的身份及其主观目的的基础上，明确规定了只要有泄密行为,就可追究刑事责任，并不要求必须给拥有商业秘密的权利人造成实际损失。综观德国反不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款，对某些不正当竞争行为，在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求，只要有不正当竞争的行为，就可追究行为人的刑事责任。这有效地遏制了不正当竞争行为，充分发挥了法律的威慑作用；同时，也有力地保护了诚实经营者的合法权益，保障了公平竞争的社会秩序。
中国《反不正当竞争法》采取了不同于德国的法律控制模式，是以行政控制为主，司法控制为辅的控制模式。即行政机关拥有全面的权力，而司法机关在不正当竞争的控制上，只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任的规定相对较少。在中国《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为中，除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外，其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任，关于民事责任的规定，只有一个条文，而对假冒行为和商业贿赂行为则规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据中国刑法的有关规定追究刑事责任。而中国刑法的一个基本原则就是罪刑法定原则，如此规定，既不能加大对不正当竞争行为的惩罚力度，也难以适应维护市场竞争秩序的需要。
中、德、日三国虽然都同时运用民事责任、刑事责任和行政责任共同构筑法律责任制度，但对这三种法律责任形式的具体运用存在很多差异。通过上述分析,从中可以获得许多在立法及法律实践方面有益的启示,为加快完善中国竞争法的建设提供了可借鉴的经验。
二、从法律比较中得出的认识
中国的《反不正当竞争法》属于经济法范畴，不是行政法，其法律责任及承担方式应以民事责任为主。以行政责任体现对违法者的制裁作为主要保护方式，过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，对受害者的保护也只是间接的，势必影响诚实经营者和消费者反不正当的热情。当前，人们的市场经济法律意识较为淡薄、商业道德观念落后。在现行情况下，作为过渡性规定，可一定时期内侧重于行政责任,但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。这并不代表行政责任不好，而是强调完善中国责任制度方向应以民事责任为主。中国现行《反不正当竞争法》以行政为主、辅以民事、刑事责任，随着中国竞争法律的完善，应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。
三、中国竞争法律责任制度的改革――强化和完善民事法律责任制度
目前中国《反不正当竞争法》的实施是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的,对不正当竞争行为采取以行政处罚为主,辅之于相应的民事制裁。随着中国法制的完备,将形成反垄断法与反不正当竞争法两法并列的体例。因而,《反不正当竞争法》首先应变行政处罚为主为民事救济为主。对于政府部门的不正当竞争行为的直接责任人员给予必要的民事处罚,将其行为与个人利益紧密联系起来。同时,除了规定不正当竞争者承担财产性责任,还应当规定非财产性责任,诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等,以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围,切实有效地全面保护受害者。其次,加大对不正当竞争行为者的民事赔偿处罚力度。根据《反不正当竞争法》第20条规定,不正当竞争行为的民事赔偿责任仅以被侵害人的损失或侵权人因侵权而获得的利润及因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用为限。这种民事赔偿同一般民事侵权赔偿没有什么差别,不能充分调动人们反不正当竞争的积极性,也极易引起不正当竞争行为者的投机心理,缺乏足够的威慑力。对不正当竞争行为的重罚是当前世界各国完善该法的普遍趋势,应当规定不论损害大小,行为者一律要受到惩罚性赔偿的处分。再次,明确规定具体不正当竞争行为承担的民事责任。反不正当竞争法是一种禁止性规范,主要通过对与自愿、公平、诚实信用等商业道德和惯例相违背的行为的例举及处罚而确立。如果缺乏正面明确规定不正当竞争行为的民事责任,势必影响该法对市场竞争行为的规范作用。
综上，鉴于各国的立法模式、立法的价值取向都不尽相同，中国的立法既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须实事求是，从中国的国情出发，既不为那些条条框框所束缚，也不为国外不符合本国国情的法律所左右。这样才能真正体现法律的目的和精神，完善竞争法的法律责任制度。
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[关键词] 经营者；概念；营利性
[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0036—05
按照《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。显然，法律将不正当竞争行为的主体限定在营利性经济组织和个人的范围内，排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体，如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织，也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外，法条中经营者概念的突出特性是营利性，然而，社会经济生活中，尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性，也会危害竞争者、消费者的合法权益，有损于市场竞争秩序。
洛克在《政府论》中说过：“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”[1]如果未能弄清经营者概念，那么就无法保护、救济无辜者，同时，“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题”[2]。因此，经营者概念的问题无法回避，需要理论界对此进行充分深入的研究，以在修订的反不正当竞争法中及时完善相关规定。
一、经营者概念的理论及实践问题
理论界关于经营者概念主要有两种学说：主体资格说和主体行为说。主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。
主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为 “虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者， 而不再是经营者的例外”[3]。
主体资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制：首先，企业职工显然不属于经营者的范围，也就不能成为侵犯商业秘密的主体，而国家工商总局1995 年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，已经明确企业职工（个人）可以成为侵犯商业秘密行为的主体，即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言，个人属于“经营者”的范畴，很显然在这里的“经营者”是按照行为性质来界定的。其次，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，后者显然不是经营资格意义上的经营者，此时也就不能成为商业受贿的主体。再者，没有经营资格的主体，尽管从法律角度讲其活动是违法的，但因其无资格而无法受该法的规制。《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90 号）中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。
主体行为说虽然相对于资格说有了很大进步，但是有些主体例如政府及其所属部门仍然难以纳入其中，作为一种新兴的学说，其影响力仍不能抗衡资格说，而且行为说的学者并没有给出充分的理论依据。同时行为说未给出认定经营者主体的具体标准，经营行为的概念内涵模糊不清，很难类型化，例如，出版著作获取稿酬行为很难说清是否属于经营行为[4]。并且，无论如何扩大解释，该行为与经营者之间不外乎是一种客观与主观的关系，用经营行为来界定经营者就难免有循环定义之弊。况且，该观点也是单从保护经营者的角度考虑，对该法的其他保护对象如消费者、竞争秩序等没有顾及到。
在司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定，认定标准混乱不一。
在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性， 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系， 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决{1}。该案表明， 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。
在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中， 北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决{2}。
司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑，诸如此类的案例还有很多，比如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案{3}与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案{4}中对于医院的经营者资格也有相反的认定。明确法律的适用范围，切实保护好相关当事人的权益，维护社会主义市场经济秩序，都要求我们对经营者进行较为明确的界定。在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。如果无法准确地定义经营者的概念，就无法准确地适用法律，同时可能造成法官过大的自由裁量权，给司法不公带来可乘之机。
二、经营者概念的重新认识
界定经营者概念的目的之一应是把《反不正当竞争法》的主体与其他法的主体区别开来，方便法律关系辨识， 廓清适用范围，如果达不到这一功效， 其在适用层面上的价值就要大打折扣。笔者认为有必要变换思考角度，重新审视经营者概念的定位。
（一）从经济法的理论看经营者概念的重新定位
“经营者”概念的科学性既需要得到经济法规范实践证实，也亟待以经济法原理为基础进一步展开理论推演。一个概念必须依赖于某一项制度，法学的发达程度往往取决于基本概念的精确程度，而后再着手构建理论体系、阐释基本法理。 揭示经营者概念的内涵需要从经济法的学科角度进行分析。
首先，从经济法的理论看，《反不正当竞争法》第二条第三款对于经营者概念的规定过于强调营利目的，是从商法的角度来定义经营者的，抹煞了经营者作为经济法主体理应具备的特质。
商事法以规定商事主体和商事行为为己任， 而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为[5]。商法把营利性主体的行为作为自己特定的调整对象。上文提到的中国电器工业协会案、江苏省人民医院案中， 相关法院之所以认定行业协会、医院不是《反不正当竞争法》所规定的经营者， 其主要理由便是这些机构从事的不是营利， 其实质是抛开了经济法而从商法的角度认识与判断经营者。
法律概念是以法律理念为定向的[6]，而我们知道，商法侧重保护商事主体的合法利益， 保证商事主体以合法手段实现其营利目的； 经济法则坚持社会本位，侧重维护社会整体利益， 旨在建立公平的竞争秩序， 为所有市场主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。所以用商法的视角来定义经营者存在视野过窄的问题。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区《公平交易法》的调整主体时指出的：“（其）虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取决于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。”[7]
各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[8]。同一主体，由于受不同法律规制，因而其角色可能会有所不同。对经营者而言，同样如此，经营者可能受到商法、经济法等不同法律的规制，因而具有不同的主体身份和角色内涵[9]。经营者并非经济法所特有的概念，若要使其成为经济法主体，必须遵循经济法的本质和基本原则。而经济法作为调整经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系的法，经营者理应具备经济性、综合性以及公私融合性等本质特征，注重平衡协调的基本原则，遵循社会整体利益的最高准则。
人们必须将人这一法律主体的概念视为一种不是建立和限定在法律经验之上的，而是具有逻辑必然的、普遍适用的法律观察之范畴[10]。作为经济法主体的经营者，在进行经济法律行为以及在受到经济法律调整时，应当体现该部门法的价值追求和基本理念。任何法律概念本身，均折射着其所承载的部门法的利益和理念。经济法以社会整体经济利益的实现为其使命，如果某一主体的活动影响到市场竞争或交易安全， 就要纳入经济法的调整， 这将超越商法的调整；如果并不影响到市场竞争或交易安全， 即可直接依据民商法的规范加以规范。经济法主体的特殊性在于经济法确立其主体制度时有着特殊的视角即着眼于经济运行的实际，与其他法律部门有着明显的区别。
所以，经济法上的经营者概念应当立足于社会本位、实质正义。
（二）《反不正当竞争法》中经营者概念的域外比较
从域外比较看，经营者概念的内涵也不同于我国上述法律规定。
《反不正当竞争法》起源于西方发达国家，已演绎百余年，积累诸多先进立法经验。他山之石，可以攻玉，对经营者概念进行比较分析，不失为明智之举。
世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件，任何主体只要处于工商业领域且实施了违反诚信原则的竞争行为，即受规制。
美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，《谢尔曼法》的适用范围为“any person”。根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“any person”具有极为广泛的含义，除了各州认定的自然人、企业、公司、其它组织、市政机关外， 还包括各种外国法所规定的商业主体。可见，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是否具有相应的主体资格，只要从事了违反《谢尔曼法》的行为，都是该法的适用主体，均可受到规制。
法国《公平交易法》第37条规定：任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。第53条规定：本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动， 公法人之行为亦包括在内。
德国现行《反不正当竞争法》第1条规定：行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。可见，德国法也未明确主体资格类型。
考察上述立法，我们发现，西方国家的反不正当竞争法大多并不限定该法的主体范围，限定的只是不正当竞争行为，即只要施行了该法规定的不法行为，无论是何主体即受规制。
我国台湾地区的《公平交易法》第2条在规定适用主体时指出：本法所称事业包含：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，以符合公平交易法之规范目的及维护市场之竞争机能。 可见， 无论是对于营利性要件的放弃， 还是对主体范围的扩大理解， 均区别于商法的理解。台湾法虽然界定了主体， 但范围极广， 穷尽了进入经济生活领域的所有主体。我们可以认为台湾法与上述其它国家立法例并无本质区别。
三、经营者概念的重新定位
《反不正当竞争法》中提出的不正当竞争行为的行为主体 “经营者”的概念，应该与该法所列举的11 种不正当竞争行为具有相同的内涵和外延。一般而言，行为法如合同法更多是侧重于对行为的规制，主体法如消费者权益保护法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。《反不正当竞争法》通过对不正当竞争行为的规制实现维护市场经济秩序的目的，所以性质上属行为法而非主体法，应该从不正当竞争行为的角度思考该法的适用范围，按照行为的性质来界定经营者概念。
我国《反不正当竞争法》第1条规定：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争， 制止不当竞争行为， 保护经营者和消费者的合法权益， 制定本法。为此，不论行为人属何身份，只要违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序，就应当受到该法规制。联系本文第一部分的例子，甲医院对乙医院进行诋毁，显然损害了经济秩序，不论其是否具有营利的特征，都应该受到《反不正当竞争法》的规制。
有的地方立法对《反不正当竞争法》中“经营者”概念的内涵和外延做了较为细化的规定，已经把不正当竞争行为主体的范围扩展到非营利的组织和个人。吉林省、海南省还单独规定新闻单位及新闻工作者的相关行为也应受到规制，符合从行为性质来界定“经营者”范畴的立法本意，这为全国性法律的修改提供了启示，积累了经验。
由于我国相关的经济立法广泛使用“经营者”这一概念，修订《反不正当竞争法》时完全在行为主体上不使用“经营者”这一概念似乎不现实[11]，因此可以考虑保留行为主体为“经营者”，但对“经营者”的概念重新加以阐释，从词义出发，强调其经营性质， 而非以是否营利作为其特质，以个案中行为功能的经济性作为认定依据，以在市场交易中的某种特定条件下是否获得了某种利益为标准，也即在市场交易中是否获得对价，而这种利益、这种对价的获得是否直接影响了市场资源的配置和公平竞争。笔者认为，第二条第三款可以定义为：经营者是指在存在竞争的商品化市场中，进行交易时获得对价，影响市场资源的配置和公平竞争秩序的社会主体。
竞争机制是市场这一基础性资源配置方式的主要手段，竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置，而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量[12]。《反不正当竞争法》是维护市场竞争秩序的法律，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响的主体都应当纳入经营者的范围。
角色是主体在特定的社会或团体中所占据的一定地位或拥有的身份，每个主体只要在社会上担当了一定的法律角色， 就有一套与其角色相应的权利和义务。担当一定角色的主体， 按照法律为其规定的权利和义务进行的活动，就是角色行为，反之，超越或背离法律规定所从事的与自己身份无关的行为，就是非角色行为[13]。根据角色理论，参与市场竞争的主体在社会上承担了维护市场竞争秩序的角色，就应该遵守《反不正当竞争法》，受其规制。
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关键词反不正当竞争法 平行进口 知识产权
反不正当竞争法与知识产权法有着很密切的关系。有一个比喻生动地说明了这种关系，即有关知识产权的三项传统法律—专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。反不正当竞争法对于知识产权法所没有规定的地方具有补充作用。在知识产权保护方面已经有专利法、商标法、著作权法等特别立法的情况下，为知识产权提供“拾遗补缺般”的保护的任务就落到反不正当竞争法的身上，反不正当竞争法保护传统知识产权法所不能保护的权利。
反不正当竞争法主要由概括性的法律原则来发挥其效用，因为法律条文难以包括现实生活当中的所有不正当竞争行为，法律原则的适用范围大大超过法律规范。就反不正当竞争法的层面而言，在考虑是否允许平行进口时，一个需要我们考察的重要因素就是假如允许了平行进口，平行进口商进口的行为又不加以限制的话，将会产生一些什么样的侵害知识产权权利人的及消费者的利益的不正当竞争现象。笔者以为，平行进口行为中所体现出的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:
一、平行进口商的搭便车行为
搭便车行为，又称为通过不正当的手段利用他人商业宣传和市场营销的行为，或者称为搭他人商业宣传和市场营销的便车行为，是指商业竞争对手或者该产品其他市场经营主体为达到自己的商业促销等目的，利用他人商业宣传和市场营销成就而未付出自己的实质性正当努力的行为。平行进口商的搭便车行为，是指在进口国内，知识产权产品权利人为了保证其知识产权产品在进口国市场的销售而进行了大量的市场营销行为，包括各种促销活动、各种广告宣传、提供优质的售前售后服务和品质担保，已经使该知识产权产品在进口国内获得了良好的市场声誉和信誉，而平行进口商在没有进行任何商业宣传和市场营销的情况下，却坐享知识产权权利人获得的良好的市场声誉和信誉的行为。平行进口商不付出任何代价，而不正当地利用他人已经取得的劳动成果，获得商业利益的行为，就是不正当竞争行为。在实践当中，如果平行进口商利用他人的营销成果从而达到使得自己产品热销的目的，并且自己在产品的推广、宣传等方面没有投入任何费用，那么这种行为就可以认定为搭便车行为。因此如果允许平行进口，应运用反不正当竞争法对之进行限制。我国的知识产权法和反不正当竞争法均未对平行进口商的搭便车行为做出相关规定。
二、平行进口商的不实标识行为
首先，如果平行进口商未尽到相应的标识义务，尤其是在对知识产权产品平行进口时，没有对该产品进行重新标识或重新包装，也没有对该产品的经销商、制造商及其原产地用明显的标签标识出来，使消费者误购了与自己购买意图相违背的商品，损害了消费者的利益。其次，就产品质量的保证方面来说，也会不利于消费者，因为平行进口的知识产权产品的售后服务及品质保证只能由非进口国内即国外厂商来提供，如果平行进口商未尽到相应的标识义务，那么购买平行进口的知识产权产品的消费者可能对此并不了解，出现质量问题可能会直接找到进口国内的厂商，而得不到相应的服务，这对购买平行进口的知识产权产品的消费者和进口国内厂商来说都是不利的。在我国，如果允许平行进口行为，应该在反不正当竞争法中对此类不正当竞争行为加以限制，例如可以规定，对于平行进口商品，应当以显著标识告知消费者经销商、制造商及其原产地等信息。我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律均未对平行进口商的不实标识行为行为做出相关规定。
三、平行进口商品的质量差异
由于平行进口的知识产权产品都是真货，并非假货或冒牌货，一般来说，知识产权产品权利人为了维护自己已经获得的市场声誉和信誉，都会尽量对其产品的质量在世界各地保持一致。但由于世界各国在经济发展水平、技术水平、气候环境、文化传统、消费习惯、劳务人员的素质等等诸多方面会存在巨大的差异，就会使得同一产品在不同的国家和地区，质量会相差很大。例如，同样是“耐克”鞋，在欧州生产的与在越南生产的，无论是在原材料抑或是穿着脚感及舒适度等方面都会有很大的不同。因此，如果平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上具有很大差异，就必定会损害购买该产品的消费者的利益。如何判断这种不正当竞争行为，各个国家所采取的标准和原则有所不同，日本与美国采取的是“实质性差异”原则。根据美国和日本针对平行进口商品的禁止性原则规定，当平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上存在某种实质性差异时，该平行进口的知识产权产品即被认定为冒牌货甚至假货。判断平行进口产品是否构成实质性差异的标准是一个弹性的标准，各国根据具体情况采取的标准宽严不一，如果产品差异是无关紧要的细微的差别，不至于造成消费者的利益收到损害的，一般不构成不正当竞争行为。
另外，如果进口商品存在质量问题，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。因此，如果允许平行进口，就应在反不正当竞争法中对这些行为进行限制。
注释:
刘春田主编.知识产权法(第二版).中国人民大学出版社.2000年版.第343页.
