发布时间：2023-03-01 16:27:42
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关键词：按揭贷款担保抵押贷款
一、按揭的词源
按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]
对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]
依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。
二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据
按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。
1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。
建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。
*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。
*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。
*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。
然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。
三、我国按揭的种类
自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城
市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。
（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。
（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。
四、我国商品房按揭法律关系分析
通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。
（一）商品房按揭法律关系的主体
在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。
按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。
保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。
商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，
而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。
（二）商品房按揭法律关系的客体
商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。
笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。
在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
1.期待权的基本理论
人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]
期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]
根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。
所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”
第二，期待权是一种受法律保护的地位。
期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。
综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。
关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。
2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立
在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?
购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。
曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。
（三）商品房按揭法律关系的内容
商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。
1.按揭权人的权利
（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。
（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。
（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。
（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。
2.按揭人的权利
（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。
（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。
（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。
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物业规约（以下简称“规约”）,又名“业主公约”、“物业管理公约”、“住户规约”、“管理协议”、“区分所有规约”和“管理组织规约”。但规约的概念究竟如何界定,在学术界聚讼纷纭。有人认为,“规约乃规范区分所有建筑物之管理、使用以及所有关系的自治规则”。[1]有人认为,“所谓规约,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用及所有关系,以书面形式所为之自治规则”。[2]有人认为“,规约系全体区分所有人就其建筑物与基地之管理及使用方法,以书面为一致决之合意”。[3]有人认为,“所谓规约者,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、营运的根本原则”。[4]有人则认为,“规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意”。[5]
以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式。笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人,还及于区分所有建筑物的继受人；鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。笔者认为,规约有实质意义与形式意义之别。实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章；形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件。
以其发生作用的期间为准,规约可分为临时规约和正式规约。前者指建设单位在销售物业阶段制定的、对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章。后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章。临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约。临时规约由于陆续获得了全体业主的签字,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约。
我国《物权法》先后五次提到了“规约”,并在第83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约。《物权法》颁布后,国务院于2007年8月26日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定。鉴于《物权法》使用了“规约”的概念,修订后的《物业管理条例》将“业主公约”易名为“规约”,将“业主临时公约”易名为“临时规约”。
二、规约的法律性质
（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系
在独门独院的单独所有建筑物上,物权和利益关系较为简单,不存在区分所有的法律关系,也无需规约。但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下,建筑物区分所有关系日渐复杂,规约的登场水到渠成。没有建筑物区分所有关系,也就没有规约。新《物业管理条例》第17条第1款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系。
（二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固
建筑物区分所有权是规约的效力之源。为充分保护小区业主的财产权利，《物权法》第6章专门规定了业主的建筑物区分所有权。规约的核心价值在于,在法律和行政法规的制度框架内,进一步确认和维护广大业主的建筑物区分所有权。建筑物区分所有权有广狭二义。狭义的区分所有权仅指专有权而言,即业主对建筑物内专有部分享有单独或单一的所有权。至于该单独所有权由一人所有或数人（如夫妻或家庭成员）共有,并不影响该单独所有权的性质。专有权是业主享有的核心权利。广义的建筑物区分所有权则指专有权、共有权、共用权、管理权（又称“治理权”、“成员权”）四位一体的权利。《物权法》第70条也从广义上界定了业主的建筑物区分所有权:“对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。只不过这种立法表述没有囊括“共同使用权”而已。[6]专有权的行使以各业主取得的专有部分的面积为边界,共有权、共用权、管理权的行使原则上也以各业主专有部分的面积比例为计算依据,但全体业主协议或规约另有约定的除外。为了从根本上维护全体业主的切身利益,广大业主必须通过规约的弹性化条款详细规定谋求业主利益共享、多赢的法律机制,并明确禁止任何害及特定业主和不特定业主的行为。例如，《物权法》第77条禁止业主违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。可见,虽然立法者不禁止业主将住宅改变为经营性用房,但规约有权禁止业主将住宅改变为经营性用房。因此,规约派生于建筑物区分所有权,且为巩固与落实（而非否定）建筑物区分所有权而存在。
（三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别
意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。规约是广大业主意思自治的产物。制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式。规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等,因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。
有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约[7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约。笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物,但并非严格意义上的合同或契约。严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由。而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴。具体说来,二者有三大主要区别:
（1）体现的当事人意志不同。在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下,合同要体现各方缔约当事人的意思表示。而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可。因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志,而非必然体现每位业主的意志。当然,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求。
（2）相对性的表现形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束缔约各方,不得为第三人设定义务,只能为第三人设定利益；而依《物业管理条例》第17条第3款,即便没有参加规约制定和表决的业主,也要接受规约的拘束,履行规约规定的义务。实际上,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束,物业服务企业也受其拘束。此为规约与普通的债权契约又一本质区别。
（3）变更程序不同。依合同法一般原理,除经缔约各方合意,合同不得更改；而依新《物权法》第76条第2款和《物业管理条例》第12条第3款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力。可见,将“规约”称之为“合同”或“契约”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用。但问题在于,这种松散的概括在法律上有欠严谨。
（四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更
作为意思自治的法律文件,规约有必要、也有可能对区分所有建筑物立法作出补充和变更的相关规定。具体说来,可以区分三种情况:（1）在立法者仅作出原则规定的情况下,规约可以在技术操作层面就细节问题作出详细规定。（2）在立法者未作任何规定的情况下,规约可以根据立法者的授权作出补阙规定。这是“法无禁止皆可为”的私法自治理念的重要体现。（3）在立法者作出任意性规定的情况下,规约可根据小区业主的意思自治变更任意性立法规定,改采更适合本小区特殊情况、更符合广大业主切身利益和内心真意的小区自治规则。正因为如此,在法院或仲裁机构适用规约裁判案件时,应当重视规约作为物业纠纷裁判准则的重要作用。
三、规约对人的律拘束力
（一）规约对全体业主具有约束力
《物权法》第83条第1款和《物业管理条例》第7条第1项均从正面规定了业主遵守规约的义务。《物权法》第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力；《物业管理条例》第17条第3款更明文规定:“规约对全体业主具有约束力”。即使某业主在制定和修改规约时发表了反对意见,也要受该规约的约束。该法第77条还规定业主不得违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。当然,如果规约违反了法律和行政法规,任何业主均有权寻求司法救济。由于业主委员会委员当然具备业主的身份和资格,规约对业主委员会委员当然具有拘束力。
（二）规约对房屋受让人具有约束力
规约对于直接从开发商手中购买一手房的业主以及从其他业主继受取得二手房的新业主都具有拘束力。规约约束规约缔结时的业主,其法理依据在于业主人头多数决与面积多数决的双重物权民主机制。规约也约束并未参与管理公约缔结的新业主。其法理依据在于,新业主从前手继受取得二手房时不仅取得了对二手房的物权,而且概括继受了前手作为业主的法律地位或资格。既然前手的业主地位和资格中包含遵守规约的义务,后手当然应当履行该义务。该观点可概括为业主地位移转说。在公司法框架下,股权受让人虽非公司章程的制定和修改者,但由于受让了前手的股东资格,当然继受前手遵守章程的义务。由此可类推,受让人在受让房屋之初已默示承诺接受前手参与制定和修改的规约。
值得注意的是,我国台湾地区《民法典》物权编条文修正草案第799条第6款也确认了规约对区分所有建筑物受让人的拘束力:“区分所有建筑物之所有人间依法令、规约或约定所生之权利义务,继受人应受拘束。但特定继受人对于规约或约定之内容,以明知或可得而知者为限。”[8]由此可见,规约对继受人生效的前提是规约已经获得登记的公示,或虽未获得登记的公示、但继受人对规约内容明知或应知。
（三）规约对物业服务企业具有约束力
《物权法》和《物业管理条例》虽然明确规定规约对全体业主具有约束力,但规约对物业服务企业是否具有约束力,则语焉不详。例如，《物业管理条例》第36条第1款虽然要求物业服务企业按照物业服务合同的约定提供相应的服务,但也未触及规约对物业服务企业的拘束力问题。
物业服务企业既然与全体业主立于物业服务合同关系之中,则受《合同法》总则的调整,似乎不必遵守业主群体的意思自治文件。但问题在于,物业服务企业在为多数业主提供物业服务时,物业服务企业与业主之间会存在利益冲突。倘若物业服务企业在提供物业服务时漠视规约的内容及其背后的主流价值观,就无法为广大业主提供满意的物业服务。因此,从物业服务企业接受委托的法律事实本身可推定其作出了遵守规约的默示承诺。
无论从圆满履行物业服务合同的角度看,还是从缓解当前物业服务企业与业主尖锐对抗的矛盾的角度出发,物业服务企业都必须遵守和落实规约。毕竟,接受委托而提供物业服务是一种诚信密集型、风险密集型的商事活动。物业服务企业本应在接受委托之前对规约作出必要的审慎调查,而取得并知悉规约内容则是其中的重要一环。当然,倘若物业服务企业不愿接受规约的拘束,也可放弃提供物业服务的商业机会。对此可采取举轻明重的解释方法。例如，《物业管理条例》第23条要求建设单位在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。既然分散的买房者尚应对业已存在的临时规约作出遵守承诺,那些直接面对广大业主提供职业化、专业化物业服务的企业更应作出遵守承诺。
有人可能担心业主恶意滥用制定规约的话语权损害物业服务企业的权益。此种担心是不必要的。首先,规约的内容必须合乎法律和行政法规所保护的法意和主流价值观（包括诚实信用原则与公序良俗原则）,与强制性法律规范相抵触的规约条款无效。《物业管理条例》第17条第2款也明文要求规约尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益。其次,对于内容存在法律瑕疵的规约条款,任何人（包括物业服务企业）均可向人民法院提起规约条款无效确认之诉,且不受除斥期间的限制。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》并未规定人民法院对瑕疵规约的司法审查机制,亦未明确规定物业服务企业的请求权。建议立法者修改《物权法》和《物业管理条例》时补阙这一立法漏洞,以充分维护物业服务企业的合法权益。
（四）规约原则上不能当然拘束承租人
规约固然可以拘束业主,但在业主出租房屋的情况下,规约是否对承租人具有约束力,需要具体情况具体分析。具体说来,规约原则上不能当然拘束承租人,但规约设定的可让渡义务可籍由租赁协议转移给承租人,至于规约设定的、与使用人身份紧密相连的义务则可直接拘束承租人。既不能认为规约对承租人丝毫不产生拘束力,也不能认为规约中的全部内容绝对都拘束承租人。首先,规约原则上不能当然拘束承租人。这是由于规约的制定和修改主体是全体业主,而非承租人。承租人要参与规约的制定和修改过程,只能从出租人寻求权的授予。承租人仅凭其承租人的法律资格,缺乏制定和修改规约的主体资格。恰恰由于规约的制定和修改过程无法充分反映和体现承租人的利益与意志,规约只能是业主的自治自律规章,而非承租人的自治自律规章。相比之下,在房屋转让的情况下,由于业主的法律身份直接让渡给受让人,因此规约可以直接约束房屋的受让人；而在房屋出租的情况下,出租人的身份依然保留,出租人作为业主享有的完整物权以及由此派生出来的诸多业利并未当然移转给承租人,因此规约原则上不能直接约束房屋的受让人。
其次,规约设定的可让渡义务虽然不能直接拘束承租人,但可以籍由租赁协议的转化程序,将规约设定的业主义务转移给承租人。换言之,租赁协议可以把规约为业主设定的某些具有可让渡性的义务转化为承租人的约定义务。在这种情况下,直接拘束承租人的法律文件不是规约、而是租赁协议。基于这一法律思维，《物业管理条例》第48条也规定“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和规约的有关规定。物业使用人违反本条例和规约的规定,有关业主应当承担连带责任”。因此,承租人可以通过租赁协议把规约设定的部分义务转嫁给承租人,但无权把自己基于规约承受的义务全部转嫁给承租人。例如,从表面上看,承租人向物业管理公司缴纳物业费的行为似乎源于规约设定的义务,实则源于租赁双方之间的房屋租赁协议。业主向物业服务企业交纳物业服务费用是规约和物业服务合同为业主（而非承租人）设定的义务。因此,倘若承租人拒绝或怠于向物业服务企业交纳物业服务费用,物业服务企业也只能向出租人追偿,而不能向承租人主张债权。当然,物业服务企业、出租人与承租人可以签订三方协议,直接约定由承租人直接向物业服务企业缴纳物业费、进而免除出租人的缴费义务。但此时承租人直接向物业服务企业缴纳物业费的义务产生于承租人的意思自治,而非源于无法体现承租人意思自治的规约强制。此外,倘若三方协议并未明确约定免除出租人的缴费义务,在承租人拒绝或怠于向物业服务企业缴费的情况下,物业服务企业依然有权向出租人追偿。
其三,规约规定的与使用人身份紧密相连的、尊重其他业主物权的义务可直接拘束承租人。此类义务虽然拘束业主,但在业主身份与承租人身份互相分离的情况下,此类义务直接拘束承租人。此种义务与其说是规约设定的义务不如说是《物权法》设定的义务。不动产物权包括其他业主对专有部位、共有部位与公用部位的物权也应受到包括承租人在内的其他人的尊重。例如,作为房屋使用人,承租人必须遵守本物业区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生维护等方面的规章制度；必须按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则妥善处理相邻关系；必须按有关规定合理使用水、电、气、暖等设施设备,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重结构、主体结构、改变房屋外观,应当对其他业主承担相应的民事责任（包括恢复原状、赔偿损失等）。对于业主的同居者承担的此类义务也应做如此解释。至于规约中载明的与使用物业并不直接相关的义务（如按规定交存、管理和使用专项维修资金的义务、参加业主大会并予以表决）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。
此外,鉴于开发建设单位是小区物业的原始业主,该业主的身份贯穿于物业销售的全过程,甚至在物业销售完毕之后开发建设单位依然拥有对小区部分建筑物的物权,因此开发建设单位也应接受规约的拘束。限于篇幅,兹不赘述。四、规约的生效时间
（一）成立生效主义
规约的生效时间是指规约开始对相关当事人产生法律约束力的时间。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》均未规定规约的生效时间。根据私法自治原则的要求,民事法律行为原则上自成立之时起生效,但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。《合同法》第44条亦有类似规定。因此,规约原则上应当自其被业主大会通过之日起开始生效。至于业主大会的通过要件,根据《物权法》第76条第2款之规定,制定和修改规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。为稳妥起见,业主大会通过和修改规约应当作出书面决议,并由参会业主或其人在决议上签字。
值得注意的是,一些地方推出的业主规约范本将行政机关的审批与入住业主的签字比例共同作为规约的生效条件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《业主公约》第4条第1项规定“,本公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报物业管理主管部门审核批准,在办理住用手续时由业主签字,并经百分之十五的已住用业主签字后生效”。行政机关批准的好处在于:有利于运用行政保护手段提升规约内容的合法性水准；但其缺点在于:不利于充分弘扬业主自治的精神,也不利于充分发挥司法审查的积极作用。
笔者认为,我国《物权法》和《物业管理条例》均未将行政批准或行政登记作为规约的生效前提,不能解释为立法者的无心之失,而应当解释为立法者鼓励业主自治和物业民主的良苦用心。当然,为提高规约的公示力和公信力,方便潜在的购房者前往查询规约内容,立法者应当要求规约在行政主管机关办理备案或登记手续。
成立生效主义原则允许买卖双方依意思自治原则,通过附条件或附期限的方式控制规约的生效时间。[9]例如,规约可约定该规约在某一时点届至时开始发生效力,也可约定在某一条件成就时开始发生效力,还可约定自其办理公证之日起生效,但所附条件不得违反强制性规定和逻辑常理。倘若规约本身并未约定规约生效的时间或条件,规约应当理解为自其被业主大会通过之日起生效。
（二）临时规约的生效时间
临时规约与正式规约的生效时间并不相同。《物业管理条例》第23条规定,建设单位应当在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。笔者认为,建设单位在物业销售前起草临时规约的行为可以理解为要约行为,物业买受人的书面承诺行为可以理解为承诺行为。因此就买受人而言,临时规约自其被买受人书面承诺之时起生效。由于在一个物业管理区域内存在众多业主,业主买受物业的时间和书面承诺时间又有先后之别,认定临时规约的效力只能采取因人而异的态度。具体说来,临时规约并不像正式规约那样对全体业主具有一体适用的统一生效时间。对于不同的业主而言,由于承诺的时间存在先后差异,临时规约的生效时间也会存在先后之别。
但在实践中,仍存在一些认识偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第42条规定:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。此外,建设部在2004年9月的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。”此种表述的逻辑并不严谨。既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。建议将该条修改为:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。
鉴于实践中的首次业主大会召开难度相当之大,致使大部分业主入住小区与首次业主大会召开之间的时间旷日持久,为便利业主及时根据入住以后物业管理的新情况和新问题在法治框架内灵活调整区分所有建筑物的权利义务关系,笔者认为已经签署承诺遵守临时规约的业主有权根据《物权法》第76条之规定修改临时规约。换言之,在临时规约经由业主大会转化为正式规约之前仍然具有可修改的性质。主要法理依据在于，《物权法》第76条提到的制定和修改规约的事项“由业主共同决定”。此处的“规约”包括“临时规约”；“业主共同决定”既包括业主大会的决策机制,也包括业主大会之外的决策机制。因此,倘若专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意修改临时规约,则临时规约的修改行为原则有效。
五、规约的可诉性
（一）规约具有可诉性
规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律；基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。
可喜的是，《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提讼。这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的业主委员会以及作为个体权利人的业主均可依据规约主张相应的民事权利。但无论是共益诉讼制度,还是自益诉讼制度都有待进一步完善。
在实践中,规约的可诉性也受到了应有重视。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第28条就规定:“业主、物业使用人、开发建设单位、物业服务企业违反本规约约定的,受侵害当事人可以申请仲裁,也可以向人民法院提讼”。这一方向无疑是正确的。问题是,在商事仲裁的框架下,仲裁和诉讼并非兼容。该条款应当进一步规定可供业主选择的争讼解决模式究竟是仲裁还是诉讼。建议规约范本进一步作出明确约定。
（二）共益诉讼
就业主委员会而言,新《物业管理条例》第15条第4项规定,业主委员会负责监督规约的实施。作为规约实施的监管主体,业主委员会既有权利、也有义务以自己的名义、为了全体业主的利益而对违反规约、损害广大业主利益的违法违规行为提起民事诉讼。当然,业主委员会并非独立的法人,亦非直接的物业权利主体,因此业主委员会的诉讼主体地位有待深入探讨。
在司法实践中,人民法院往往确认业主委员会的诉讼地位。例如，《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）第1条就规定:“业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼,以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人:物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；业主大会决定提前解除物业服务合同,物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时,物业管理企业拒绝将物业管理用房和规定的资料移交给业主委员会的；其它损害全体业主公共权益的情形。没有成立业主委员会的,由全体业主行使提讼的权利”。
笔者主张,业主委员会可以作为民事诉讼中的原告,其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主委员会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主委员会代表的全体业主。倘若由于业主委员会委员违反诚实守信、勤勉尽责的诚信义务,导致业主委员会败诉、业主共同体遭受不应有败诉后果的,业主共同体可以追究业主委员会相关人员的民事责任,并将其依法解聘。
（三）自益诉讼
作为个体的业主也有权以规约为依据主张自己的民事权利。倘若某业主在装修时违反《规约》的规定擅自打孔,把楼上业主的楼板打穿,楼上业主就有权请求楼下的装修邻居承担相应的民事责任。业主委员会提讼的目的是维护多数业主的财产利益,而业主个体提起民事诉讼的目的是维护自身的财产利益。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼虽有区别,亦有联系。归根结底,业主委员会维护的多数业主利益要落实到每一个业主身上。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼必然会存在交叉。
笔者认为,为避免共益诉讼与自益诉讼之间的不必要交叉以及由此导致的重复诉讼现象,应当确立自益诉讼即业主个体诉讼优位的理念。换言之,只要业主个体诉讼可以救济的业利,原则上应当由业主提起个体诉讼主张权利救济。倘若受害业主数量较多,或单独业主提起民事诉讼存在难以逾越的法律障碍或事实障碍（如受害业主普遍存在着搭便车的理性冷漠现象）,则应鼓励业主委员会代表广大业主对不法行为人提起民事诉讼。例如,倘若物业服务企业擅自在电梯间和小区门口与广告公司合作放置和播出商业广告、赚取利润,业主委员会就有权代表广大业主要求物业服务企业把广告费收入按照业主的不同建筑面积转交广大业主。从长远看,修改《民事诉讼法》,引入集团诉讼制度,与业主委员会诉讼制度相比具有异曲同工之妙。
正是由于规约可以作为业主争讼的裁判依据,为预防、化解和减少不必要的物业纠纷,构建和谐的物业环境,规约的条款应当尽量详细、周密。实际上,规约只有具备可操作性,才能避免不必要的争讼。倘若规约原则性较强,可操作性较弱,只能滋生更多的争讼。
六、瑕疵规约的法律救济
（一）瑕疵规约救济的必要性
《物业管理条例》第17条第2款规定:“规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益”。依反对解释,破坏社会公德,违反法律、法规或损害社会公共利益的规约无效。《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款均规定:“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》仅提及业主委员会的司法审查机制,而未提及规约的司法审查机制,更未在严格区分规约瑕疵的不同类型的基础上对瑕疵规约规定不同的救济机制。
鉴于规约是调整区分所有建筑物法律关系的总章程,关系到广大业主的切身利益,为构建业主之间、业主与物业服务企业之间、业主与开发商之间和谐相处的法治环境,必须建立健全瑕疵规约的法律救济机制。笔者建议,根据规约瑕疵轻重之不同,增设规约无效确认之诉和规约撤销之诉的制度。
（二）规约无效确认之诉
为确保规约的稳定性与公信力,规约的无效确认应当以诉讼为之。规约无效确认之诉针对实体内容违公德、违反法律、法规或损害社会公共利益的规约条款而言。倘若某规约规定每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构,就属于违反保护他人合法财产权利的侵权法的行为,应当认定为无效。倘若规约中仅有部分条款无效,并不影响其他有效条款的效力。
法律规范包含任意性规范和强行性规范,前者允许当事人按照意思自治原则,变更或排斥此种规范之适用；后者则不容当事人予以变更或排斥。而强行性规范又有命令规定与效力规定之别,违反前者的行为虽应承受一定的法律责任（即公法上的责任）,但行为本身并不因此而失效；违反后者的行为,不但要承受法律责任,而且行为本身当然无效。因此,对于《物业管理条例》第17条第2款规定提及的“法律、法规”应运用限缩解释方法将其解释为强制性规定中的效力规定的情形。倘若规约条款违反了强行性法律规范中命令规定的情形,由于瑕疵较轻,笔者认为可以将其视为撤销原因。
（三）规约撤销之诉
规约不但应当符合内容合法的要求,而且应当符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指通过规约的业主大会的召集程序、表决方式不仅应当遵守法律、行政法规中的程序规则,而且应当遵守业主大会议事规则中的程序规则。倘若某规约违反了这些程序规则,业主就有权请求法院予以撤销。例如,根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定,决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主,或在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数,或其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数,该规约就存在程序瑕疵,任何业主均有权请求法院予以撤销。
注释:
[1]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.150
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴东雄.论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）[J].法学丛刊,1984,（3）.
[4]陈俊樵.论区分所有建筑物之管理组织[J].中兴法学,1987,（1）.
[5]何明桢.建筑物区分所有之研究,我国台湾地区政治大学法律研究所硕士论文,第66页.
[6]在我国,由于实行城市国有土地所有权制度,业主对小区道路的共同权利不是共有权,而是共用权,即共同使用的权利。
[7]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.151
关键词：夫妻日常家事权；夫妻日常家事制度；共同财产
我国民事交往日益增多，夫妻一方因为家庭日常生活需要而与第三人为民事法律行为，处分夫妻共同财产或配偶他方个人财产。现实生活中，夫妻日常家事权的确定既能够有效地保护婚姻当事人自身的合法权益，也可以保护民事行为中第三人的合法利益。因而完善我国的夫妻日常家事制度是必要的。
一、夫妻日常家事权的概述
夫妻日常家事权是指夫妻一方在日常家庭事务中与第三人交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，另一方承担连带责任。即包括了夫对妻的家事权和妻对夫的家事权。
1.夫妻日常家事权的特征
（1）产生原因具有法定性。根据法律规定产生夫妻日常家事权。
（2）内容富有特殊性。即仅限于夫妻日常的家庭事务。一般是由法律规定，而夫妻的特别约定是补充。并且侧重于夫妻日常生活之必需。
（3）主体身份具备特殊性。夫妻日常家事权的主体是具有合法婚姻关系的夫妻。
2.夫妻日常家事制度立法的必要性
（1）现代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求应具备夫妻日常家事权。这种平等体现在夫妻身份和财产关系的双重平等。
(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事权，夫妻日常家事权为日常生活顺利进行提供必要保障。并且可以弥补因为本人不足不能亲自进行的一些事宜又必须实现自己的利益时而通过人的行为实现本人利益的情况。
(3)夫妻双方的真实意愿和共同利益可以从夫妻日常家事权的设立中体现。夫妻双方在正常的夫妻关系中有共同的利益，一方实施的日常生活行为通常与另一方的意志、利益相符合。
二、我国夫妻日常家事制度的不足
我国现行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方处分他方个人财产将产生何种法律后果法律对此未作规定。第二，法律赋予夫妻因日常生活需要有权单独处分夫妻共同财产，但是没有规定夫妻对该法律行为应负何种责任。第三，法律没有规定夫妻对共同财产的处分权的限制。第四，法律对夫妻日常家事权限的界定不太明确。
三、完善夫妻日常家事制度的对策
（一）立法层面上完善夫妻日常家事制度的对策
目前我国现实生活中经常发生夫妻日常家事纠纷，但由于立法层面法律规定的缺乏，司法实践中会出现相同案例不同判决结果的现象。为此，笔者认为,我国在未来立法中应明确规定夫妻日常家事制度。
1.夫妻日常家事制度的适用范围应明确规定
（1）一般性规定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娱乐需要；第三，家庭和夫妻各自的发展需要。
（2）排除性规定。明确不适用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行为；第二，以分期付款的形式购买不动产或大额动产的行为；第三，用家庭财产从事生产经营活动的行为；第四，处理与婚姻当事人一方的人身有密切关联的事务。
（3）限制性规定。我国可借鉴大陆法系的立法例，在法律条文中明确规定夫妻日常家事权限制的事由、内容、范围和方式。
2．夫妻日常家事权的行使原则及其责任形式应明确规定
夫妻日常家事行为的责任形式主要为连带责任，而辅助以过错责任。我国民事立法应增设夫妻日常家事连带责任的规定，当夫妻日常家事权人滥用权、超越权而又不能对抗第三人时，被人就必须承担连带责任。
（二）司法实践层面上完善夫妻日常家事制度的对策
1．法官的自由裁量权需要规范和限制
首先，法官作出任何裁判必须尊重规则并接受约束。其次，法官的裁判必须考虑量的正当性与合理性。再次，裁判文书的说理性与服众性必须加强。其四，实行登记报告制度规范监督自由裁量权的行使。最后，法官的职业素质必须加强和提高。
2.“夫妻”身份需要严格按照现行法律规定界定
现实生活中以“夫妻”相称未登记的现象非常多，但立法层面已经不再承认“事实婚姻”，因而法官在处理涉及夫妻日常家事权的法律纠纷时，就不应该也不能按照当地的习俗来认定夫妻关系，必须依照现行法律的规定严格界定夫妻关系。
夫妻日常家事制度在婚姻法中有着重要的价值功能，我国婚姻法中需要尽快植入夫妻日常家事制度，通过完善婚姻法及相关司法解释。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理论界和实践中对于夫妻日常家事制度的讨论和研究仍然具有十分重大的意义。
参考文献：
[1]杨大文．婚姻家庭法学．复旦大学出版社．2002年版．
[2]王泽鉴．民法总则．中国政法大学出版社．2001年版．
[3]陈棋炎，等．民法亲属新论．三民书局．1987年版．
[4]Pollock．PrincipleofContract．(Edwinfield,13thed)．
近年来，随着我国国民快速增长和居民收入的不断增加，公民隐私观念和安全防范意识逐步提高。于之相适应，银行适时推出了旨在为客户提供安全可靠存放贵重物品、重要文件、有价单证等财物的保管箱服务，客户认为有价值的物品，包括有价证券、契约、合同、古玩、祖传遗物、名贵字画、金银珠宝、重要文件等任何许可范围内的贵重物品，均可保存在银行专门提供的相当坚固的保管箱体内。随着我国《商业银行法》对银行提供保管箱服务的肯定，特别是实行个人储蓄存款账户实名制后，银行保管箱业务越来越多地受到众人的青睐，同时，保管箱业务也使银行获得了较高的中间业务收益，然而，在各商业银行都加大投入参与到保管箱业务竞争的同时，却很少有人关注这项衍生业务中存在的有关法律及潜在风险。因为保管箱业务的实际操作中会涉及一系列的法律问题，比如押租、保管箱合同是否拥有置留权、保管箱失窃、逾期以及法院是否能对保管箱采取强制措施等都没有相关的法律界定。因此，针对商业银行保管箱业务中存在的一系列法律问题，建议修改相应的法律条文和保管箱合同，并对银行新业务进行立法管理，以促进保管箱业务的健康。
关键词：
保管箱业务； 法律关系； 合法权益
保管箱业务是银行为了满足人们对贵重物品的保护需求而推出的一项业务。银行为客户提供保管箱服务，为客户承担风险、保密义务，客户为此支付一定的费用，收费不考虑存放物品的价值，只以所租保管箱的大小，因该项业务安全、方便、收费低廉，并能保证客户隐私等特点，使得该项业务在一部分大中城市出现了“保管箱热”现象，随着保管箱业务的发展，其作为一项重要的中间业务已成为各商业银行新的利润增长点。但客户在享受保管箱提供服务的同时，如何规避和防范保管箱业务所涉及的法律问题，了解和掌握这些问题就显得尤为重要。
一、保管箱业务的相关法律规定
依我国现行法律，保管箱中的法律关系主要有《合同法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》三部法律来调整。
（一）、《合同法》的相关规定
保管箱合同作为一种租赁合同，理应要受《合同法》的相关规定约束。根据该法第十三章规定，作为出租人的银行有如下义务：按照约定将保管箱提交承租人（客户）使用，并承担保管箱的维修、养护责任，相应地作为承租人的客户有支付租金的义务。一般来讲，保管箱合同是银行单方面预先拟订的格式化合同，因此，它要受《合同法》有关格式条款规定即第39条、40条、41条的约束。根据《合同法》第39条的规定，银行作为提供格式合同的一方当事人，应当遵循公平的原则确定双方的权利义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款对对方当事人，即客户。银行还应当采取合理的方式，提请客户注意免除或限制其责任的条款，并按照客户提出的要求，对该类条款予以说明。根据第40条的规定，如果保管箱合同有关银行因故意或重大过失造成客户损失的免责条款，或者有银行免除其责任，加重客户责任，排除客户主要权利的条款，则该条款无效。根据第41条的规定，对保管箱合同的理解发生争议，应按照可能订立该合同的一般人的解释；有两种以上解释的，应当作出不利于银行的解释。并且，对于银行与客户在保管箱合同外另行商定的非格式化条款与原合同中的相关不相符合，则应采用该条款。
（二）、《商业银行法》的相关规定
根据《商业银行法》第1条规定，商业银行法的立法目的就是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为等。根据第3条的规定，商业银行可以提供保管箱服务，可见，保管箱业务的客户理应受《商业银行法》的保护。然而，《商业银行法》并没有关于这方面的具体规定。参照《商业银行法》第三章“对存款人的保护”第29条、第30条的规定，根据诚实信用原则，银行应具有如下义务：1、为保管箱业务的客户承担保密义务。因为客户在保管箱中存放物品，主要是出于保密与安全的考虑，银行设置保管箱的目的也正是为了满足客户对保密与安全的需要。如果银行随意泄露客户秘密，保管箱的功能就无从体现。《商业银行法》在规定银行为存款人承担保密义务的同时，理所当然地应规定银行为保管箱业务的客户承担保密义务。2、尊重客户意愿的义务。《商业银行法》第29条规定，银行应当遵循存款自愿取款自由的原则。同样，银行在办理保管箱业务时，也应尊重客户的意志，不得将自己的意志强加给客户。
（三）《消费者权益保护法》的相关规定
银行为客户提供保管箱服务，客户为此支付一定的服务费，银行与客户的这种关系显然应当受到《消费者权益保护法》的调整。从保管箱业务的实际运作来看，客户享有的主要权利有如下四项：1知悉真情权。客户享有知悉银行所提供服务的真实情况的权利，如银行的保管箱设备及人员配置情况等；2、自主选择权。即客户有权自主选择提供服务的银行，有权对服务进行比较、鉴别和选择，有权自主决定是否接受银行的服务；3、公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易，应在平等基础上达到公正的结果；4、获得赔偿权。如果银行未尽管理人的义务，客户可以要求赔偿。
《消费者权益保护法》在规定了消费者权利的同时，也专门规定了经营者的义务。根据保管箱业务的特点，银行主要有如下义务：1、全面履行法定义务及保管箱合同约定的义务；2、提供真实信息的义务，银行应当向客户提供有关保管箱服务的真实信息，不得作引人误解的宣传。对消费者关于服务质量、保管费用等问题的询问，银行应作出明确、符合实际的答复；3、保证质量的义务。银行应保证提供服务的实际质量与其以广告或保管箱合同等方式表明的服务质量一致；4、不得单方作出对客户不利规定的义务。《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
二、保管箱业务中存在的法律问题
（一）、保管箱逾期引发的法律问题
保管箱的租赁期满，客户应当办理退租或续租手续，如果客户逾期没有办理退租或续租手续，那么，也会引发一系列法律问题。
1、银行清箱问题。商业银行是法人，开办保管箱业务也是以盈利为目的的。客户逾期不办理保管箱的退租或续租手续，银行如果不清箱，则让保管箱长期无偿被客户占用，造成设备设施资源的闲置和浪费，银行的经济效益，银行如何清箱，是否违反保密义务，该如何清法？需要哪些程序？
2、银行对保管箱物品的处置问题。客户租赁期满，既不交租也不退租，银行能否将保管箱内的物品拿出来进行处置，用处置存物的价款来充抵客户所欠的租金呢？这类似于法律上规定的留置权。然而，依照我国《担保法》和《合同法》的规定，留置是因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该财产，以该财产的价款优先受偿。但租赁合同不在其中，也就是说，在保管箱合同中，银行不享有我国法定的留置权。
（二）、保管箱失窃引发的法律问题
近几年，我国发生了多起盗窃、抢劫银行的典型案例，一般都是针对现金作案，而很少针对保管箱。不过，如果保管箱真的失窃或被劫，那么，必将引发一系列的法律问题，如客户的求偿权问题、银行的责任认定问题等。从保管箱业务特点看，解决这些问题并不是很容易，下面对这些问题的难点加以论述。
1、银行的防护义务标准问题。确定银行在保管箱失窃上的过错，首先就要确定银行应承担的防护义务，从银行的实际运作来看，其保管自己贵重物品所提供的安全防护及设备远远超出其保管箱业务的标准。其次，即使银行达到了防护义务标准，如果因防护设备失灵或保卫人员被打死打伤等原因而导致保管箱被抢劫或被盗，银行是否承担赔偿责任。
2、举证责任问题。依据传统民法及民事诉讼法理论，客户对自己请求赔偿的主张负有举证责任。也就是说，对于物品何时被窃及失窃的种类与价值，应由客户负举证责任。然而，保管箱是在银行的实际管理与控制之下被窃，客户根本没有条件了解被窃的经过。因此，由客户负担举证责任，似乎对客户不公平。但是，因银行和客户之间并未登记、验收被保管物品，由银行承担举证责任则更不公平。
3、损失财物估价问题。这个问题的难点表现在两方面：一方面，保管箱存放物品多为难以估价的物品，大多具有非财产上的价值，其价值难以评估；另一方面，银行与客户之间一般没有办理保管物品的验收手续，一旦事故发生后，任由客户申报失窃物品及价值，银行无法接受。
（三）、人民法院对保管箱采取强制措施引发的法律问题
在司法实践中，有的银行认为，我国法律只规定了人民法院有权查询、冻结、扣划个人、单位银行存款，法律没有规定人民法院可以对银行保管箱采取强制措施，因而常常拒绝协助人民法院采取强制措施执行被执行人财产和获取有关证据材料。我国立法虽然没有明确肯定人民法院可以针对银行保管箱采取强制措施，但我国《民事诉讼法》第227条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查”。最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定》第30条和31条也规定：“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照《民事诉讼法》第22条规定进行搜查。”“人民法院依法搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启”。因此，人民法院是可以对银行保管箱采取措施的，银行也有协助的义务。这样一来，同样也会引发一些法律问题。
1、破箱损失的。人民法院对银行保管箱采取的强制措施，是搜查，是一般执行措施的辅助措施，其目的是为了找被执行人的财产，然后再适用查封、扣押措施，而查询、冻结、扣划银行存款是一般执行措施。由于银行保管箱业务的性质是租赁合同，银行并不占有保管箱物品和知晓保管箱物品，而个人、单位在银行的存款，银行是知悉的，银行对帐户是有控制权的。因此，人民法院不能强令银行提供被执行人的保管箱的物品内容，也不能要求银行直接主动交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，势必会破坏保管箱设施，由此给银行带来了损失。对于破箱损失由谁承担，现在有不同的看法。一种看法认为，搜查措施是人民法院的公务行为，由于法院行为导致善意第三人银行财产损害的，应按照《国家赔偿法》由法院承担赔偿责任。另一种看法认为，人民法院对银行保管箱进行破箱搜查是案件执行的辅助措施，是对被执行人采取的强制措施，由此带来的法律后果应由被执行人承担。然而，让银行去找被执行人要求赔偿损失，如果被执行人不承担损失或无财产可供执行，则显然不利于维护银行的合法权益。
2、与案件无关的物品的保管问题。人民法院对在保管箱中搜查发现的财产或有关证据材料，执行人员可以立即采取查封、扣押措施，但对保管箱中搜查出与案件无关的物品，由于保管箱已采取强制开启措施，保管箱不能再使用，银行与客户即被执行人(被搜查人)的租赁保管箱合同解除。这些物品究竟由人民法院还是由银行保管？若由银行保管，租金由谁支付？
三、针对保管箱业务所涉及的法律问题，应当从以下几方面加以解决并完善相关的法律条款。
（一）、防护设置、标准
银行有关保管箱业务的设备及人员配置，应与自己金库的保护设备及人员相当。细而言之，银行应按保护自己金库的保护设备及人员要求，作为保管箱业务的安全保护标准。即使银行保管箱的保护设备和人员达到了标准，除地震、水灾等不可抗力外，银行均应承担赔偿责任。否则，应明白无误的告知客户，以尊重客户的知情权与选择权。
（二）、举证责任的确立
银行与客户应为保管箱的被窃负共同举证责任。银行负责对被窃经过、向公安部门报案及公安部门的现场勘查笔录等事项举证，客户负责对保管物品的来源、品名、数量、价值举证。
（三）、实行保险制度
实行以银行为投保人、以客户为被保险人及受益人的保险制度。由于客户在保管箱内存放的物品价值难以评估和证明，从而造成客户的权益难以保障，为了改变这种状况，有必要实行保险制度。具体做法是：银行为投保人，客户为被保险人及受益人，由客户提出保险金额并承担保费。遭遇保管箱失窃时，客户应登记申报物品及估价，保险公司则按保险金额给付理赔。上述客户登记的物品应向公安部门办理报案手续，所有权仍属于客户，不因保险理赔而丧失所有权。如果失窃物品被追回，保险人可就其理赔给付向受领人追偿相当数额。这样做，一方面，银行对保管箱被盗被劫承担了赔偿责任，客户的损失得到了补偿，另一方面，被盗被劫的风险转嫁给了保险公司，假如没有发生被盗被劫事故，保险公司则获得保费收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中约定客户缴纳一定数额的保证金，租用人退租时可凭保证金收据取回保证金。如租赁逾期租户未续交租费，银行有权停止开箱，并从其保证金项下扣缴租费。这种保证金额又称押租。出租人取得押租，在租赁关系终了时，如承租人有租金或其他债务不履行，出租人可以扣去相应金额，只就其差额部分返还给承租人。押租的目的在于担保承租人租赁债务上履行。就保管箱而言，主要是迟延租金以及银行在租用人逾期经催告仍不退租或续租时凿箱等费用的支出。另一方面，约定客户租赁到期后一段合理时间(如3个月、6个月等)里如未能办理退租或续租手续的，银行有权邀请公证部门办理凿箱，若欠交租金的，银行有权留置保管物，并以该保管物折价或者拍卖、变价的价款优先受偿，多余部分应当返还客户或者提存。依照传统民法应当允许在法无明定时双方当事人自行创设彼此间的权利与义务，这正是契约自由的体现。因为此时银行所设立的权利是符合法理的，所以并不违背公平原则，也不构成格式合同中对弱方当事人权益的损害。因此是受到法律保护的。
（五）、法院执行造成破箱的损失
与人民法院协商，破箱损失从执行费中支付。根据我国法律规定，申请执行者在向人民法院申请强制执行时，应预交申请执行费，在执行过程中发生的费用由申请执行人先行承担，否则，强行执行程序无法启动。因此，人民法院为执行案件而采取搜查银行保管箱带来的损失应先由申请执行人承担，以便银行及时修复保管箱。最后，由申请执行人向被执行人追索。
（六）、与案件无关物品的保管
与案件无关物品应由被执行人自行处理，也可以再与银行另行签定租赁保管箱合同重租保管箱存放；被执行人不到场无法联系的，可由银行暂保管或提存，费用由被执行人承担。
（七）、建立风险准备金制度
商业银行可根据保管箱业务收入额的一定比例，计提风险准备金，实行专款专用，专项管理，增强抵御风险的能力。
（八）、加快和完善立法建设
保管箱业务已是全国商业银行开办了数年的业务，由于立法滞后，对于押租、保管箱合同是否拥有置留权、一定范围的司法与行政机关是否享有对保管箱的查询、查封、扣押等权利以及由此所造成的泄密和损失怎么承担等问题都没有作出界定，建议修改相应法律和对银行新业务进行立法规范管理，以保障银行、客户、监管部门、人民法院和有关司法机关、行政机关有法可依，促进银行新业务的健康。
综上所述，保管箱业务因其具有高度的安全性和尊重个人隐私的特点正越来越受到广大居民的青睐，银行也因此扩大了客户群并取得了较好的效益，但在实际操作中所涉及的一系列法律问题，必须有相应的法律、法规，并在实务工作中认真，积极探索，才能创造出一套完整、规范、的制度来指导、规范实践操作，保障该项业务的健康、持续发展。
：
1、朱大旗 《金融法》 人民大学出版社 2000年3月
2、韩良 《银行法前言问题案例研究》 中国经济出版社 2001年1月
3、《全国律考必读法律法规汇编》 中国政法大学出版社
司法部律师资格委员会编审
2001年4月
4、《商业银行法》2003年12月27修正
关键词：法学；实践教学；教学模式
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0215-02
一、法学实践教学存在的问题分析
(一)法学教学目标定位模糊
我国法学人才培养目标较为模糊，通常采用“社会主义法制事业接班人”、“高素质、高层次”之类的模糊概念描述我国法学人才培养的目标。学术界在法学专业人才培养目标方面往往争论不休，有的主张“素质教育”、有的主张“通识教育”、有的主张“职业教育”、有的主张“精英教育”等等众说纷纭。长期以来，我国传统的法学教学模式在法律职业与法学教育之间存在断层，切断了理论与实践之间的必然联系，使法律职业与法学教育长期处于分离的状态。一方面法学院校越来越自给自足，自我办学、自我完善和自成一体，中国法学教育学院化成为主流，法学教材上理论性的探讨越来深入。另一方面中国的法律职业难以形成专门分工，法律从业人员难以走上职业化发展道路，也难于适用市场对法学专业人才的需求，社会的发展不仅需要有一大批受过高等法学教育的法官、检察官、律师以及从事立法、行政执法的职业法律人，更需要大批在一线企事业单位从事与法律相关工作的法律人才，诸如法律顾问，法律秘书，从事内部规范管理、知识产权管理、合同管理、账务管理、劳动管理工作的人员等。法学专业目标定位不适应新时期法律职业对法律人才提出的基本要求，应加以改革。
（二）专业实践性课程教学形式化
法学实践性课程教学活动趋于形式化，如模拟法庭和毕业实习等实践课程问题较为突出，模拟法庭的实训过程,老师导演，学生被动参与,模拟过程就是在背台词,缺乏角色意识，你说你的，我说我的，训练过程没有有机地结合案情本身的需要进行设计。学生很难体会作为法官、检察官或律师审理案件的感受,也不能运用其掌握的知识灵活地处理问题。毕业实习更是有名无实,由于实习往往安排在大四下半学期,而此时多数学生迫于就业压力开始考研的准备、找工作,实习管理不到位,实习对于许多学生来讲只是“找个单位盖章”的代名词。教学安排与实际情况完全分离，导致教学安排形同虚设。
（三）专业教师实践教学能力有待提高
担任实践性法学课程的教师除了要具备一般法学教师必备的法律专业知识外,还应该具备实践能力，有办案的实际经验，而不能只是纸上谈兵。除传授专业知识外,还要讲授执业技巧、职业道德、关注学生实践操作能力的培养。目前在我国的法学院校中，兼职从事法律职业的教师比例虽然不低，但实践能力强并能将实务操作能力应用于实践教学的教师却很少。教师虽然具有一定的学术造诣，但是教师本人更多注重理论研究，缺乏实践经验，有些甚至缺乏相应的从业资格，难以满足实践教学的需要。
二、国外法学实践教学
（一）美国法学实践教学
美国的法学教育属于职业教育,学生入学后主要进行职业训练，注重法律案例分析,以教授分析问题的技能、口头辩护以及语言表达的技能为主要形式。因为学生将来的培养方向为执业律师，所以美国法学专业对法律实践教学尤为重视。开设诊所课程培如：家庭法、移民法、行政法等培养学生实际办案的能力；开设民事法案例课堂实践训练、争议解决的选择方式、多方协商训练等课程培养学生分析、辩论解决问题能力；开设法律职业规范和伦理课程培养学生未来的执业意识。
（二）德国法学实践教学
德国的法律教育分为两个阶段。第一阶段是进行基础教育，学制四年，学习法学基础知识和理论，学生通过各州进行的考试成绩达标以上者即通过第一次国家考试的资格，结束第一阶段的专业学习。这一阶段通过设置专题讨论课程、练习课程培养学生对法学理论的理解能力。2003年法学教育改革后将谈判理论、辩论、调解纠纷和听证等实践课程加入法学教育中，作为法律专业学生附加的技能。第二阶段是见习期，为期二年，在法院、检察院和政府机构等部门进行，每个学生可以在不同部门实习，通过学习使学生熟悉法律实务工作，培养学生具备法官、检察官等的职业能力。
（三）日本法学实践教学
日本的法学教育侧重理论训练，是一种通才式教育即普及式教育而非职业教育。因为法律专业学生毕业后不仅仅想成为职业律师，还想成为国家公务员、记者和公司经理人等。同时法律考试通过率极低仅为2%~3%，教师教导学生时是站在法官的角度看待法律。但在上世纪90年代，法学实践教学的理念渗入法学教育中，日本各公立和私立大学均将公司法、会计法等课程纳入课表之中，通过其起到职业培训的作用。
三、我国法学实践教学的设计与选择
（一）专业认知式的实践教学
1.专业认知实习
通过专业认知实习使学生初步了解国家立法、司法机关、法律服务机构等相关机构的性质、设置、任务、职责等，明确法律职业（律师、法官、检察官、公证员、企业法律顾问等）的特点、种类、任职资格、工作范围、内容等。使学生在今后的学习中有的放矢、明确目标，为自己未来职业发展方向进行规划奠定基础。
2.课堂案例教学实训
课堂案例教学是老师根据教学进度和需要精选案例。也可以聘请优秀的法官、检察官或律师为客座教师，定期为学生开设案例课，他们丰富的实践经验和生动的案例分析，有利于培养学生的法律思维、法律推理、分析技能和法律实践能力。
（二）理论应用式的实践教学
1.模拟法庭实训
模拟法庭教学是对学生所学基础知识、专业知识灵活运用的实地检验与训练，推行模拟法庭教学，实现学生之间模拟角色的轮换互动。模拟法庭是一种系统的全过程的专业技能的训练。教学目的是通过审判实务的模拟，培养学生的法律职业技能，是将法学通识教育与法律职业教育相结合的有效手段。
2.法律辩论实训
法律论辩实训是指法学专业学生运用专业理论知识、职业语言和思维，根据案件事实进行论证、辩驳以说服对方及裁决者的技能，是其语言表达、逻辑思辨等能力在法律业务中的具体运用。掌握严谨的说理技术、雄辩的口才对律师等法律职业者来说无疑是一项相当重要的技能。
3.诊所式法律实训
诊所式法律实训强调职业教育，主要是教授学生如何去做律师工作，树立律师的职业责任心，为社会提供法律服务。主要是把学生所学的专业基础理论与实践的结合，培养学生理论和实践结合的能力，也是对学生所掌握的基础理论的检测，是学生走向社会的前期工作准备。
4.企业法律事务实训
企业法律事务实训是使学生初步了解企业法律顾问事务实体与程序的基本问题、难点问题及操作实务中的有关问题。了解企业基本法律实务的特点、种类和基本内容。了解企业法律事务机构的设立、职责业务范围、工作程序。培养学生处理企业法律事务的实践动手能力。
5.毕业实习
法学专业学生毕业实习是法学专业本科生培养与教育中的一个主要教学环节，是法学专业教学计划的重要组成部分，是培养法学专业学生综合运用本专业所学的基础理论、基本技能和专业技能解决实际问题的重要教学过程，也是法学专业学生走出校门、适应社会、顺利就业的排演和前奏。根据毕业实习的性质目的与任务，结合本次实习实行分散实习与集中实习相结合，实习单位有法院、检察院、政府机关、企业单位、高校事业单位等不同性质单位的特点，学生在实习中存在具体的岗位差别，学院对学生的实习内容只作必须与法律事务和行政事务有关的统一要求，对每个学生的具体实习任务不作统一的具体要求，每一个实习生的实习工作内容由实习指导单位和指导教师具体指派。
（三）理论研究式的实践教学
1.法律问题调查实训
法律问题调查实训的目的在于培养学生观察和认识社会的能力，提高学生对法律理论与实践的理解力，同时也为学生写作毕业论文提供选题思路。它不仅要求学生对所学知识和技能进行综合运用，而且使学生通过关键或焦点问题进行社会调查，圆满完成学习计划，实现教学目标。
2.学年论文实训
学年论文综合实训的基本教学目的是培养学生综合运用所学知识，独立分析和解决问题的能力；培养学生运用法律逻辑思考法律问题的能力；培养学生勇于探索的创新精神,严肃认真的科学态度和严谨求实的工作作风；培养学生从事科学研究和专门技术工作的初步能力，为将来毕业论文的写作奠定坚实的基础。
3.毕业论文实训
对法学专业的毕业生进行毕业论文实训学习的目的在于使学生在专业基本知识、基本理论、基本技能和运用知识能力、文献检索能力、外语能力以及文化素质、思想品德素质、业务素质等方面得到综合训练。通过撰写毕业论文，可以使学生了解科学研究的过程，掌握如何收集、整理和利用材料；懂得如何围绕选题进行调查、对掌握的材料进行科学的分析；掌握如何利用图书馆收藏的资料，如何检索文献资料，如何运用文献资料等方法。毕业论文实训是进行科学研究学习的一个极好的机会，因为它不仅有教师的指导与传授，学生本人还直接参与和亲身体验科学研究工作的全过程及其各环节，是一次系统的、全面的实践机会。撰写毕业论文的过程是训练学生独立进行科学研究的过程，有利于培养学生的科学研究能力，使学生初步掌握进行科学研究的基本程序和方法。法学专业人才既要有较扎实的专业基础知识和专业基本技能，又能发挥无限的创造力，不断解决实际工作中出现的新问题。同时，通过毕业论文综合实训可以有效地检验以往教学质量存在的问题。
参考文献：
[1]崔艳峰.法学实践教学问题研究[J].学理论,2009，（21）.
在我国现今的法治环境下，律师已由“国家的工作者”一变而为“当事人合法权益”的维护者。这一角色的转换，要求我们更多地关注律师在私权领域中的社会功能与社会作用，进而在律师与当事人之间寻找新的价值契合点。而笔者意在指出，诚实信用原则，作为私权利保障中的“帝王规则”，其在调整律师与当事人之间的互动关系、平衡双方的利益需求等诸方面，定能起到基础且持久性的作用。时至今日，将诚信原则由律师执业的一般道德要求提升为律师执业所必须恪守的法律准则，符合社会的客观需要。本文从古今中外的各种民法典中的有关诚实信用原则条款的。讲述了诚实信用原则的涵义和应具有的以及在民法上的具体体现。阐明了诚实信用原则应原有的三项功能和律师的社会功能。指出了诚实信用应是律师职业的基本准则，具体又包括以下三项内容，一是诚实信用是当事人对律师的期待；二是诚实信用是律师职业道德规范的基本要求；三是诚实用是民法规则确立的法定义务。同时又指出根据我国《律师法》和《律师执业道德和执业纪律规范》的关于律业执业的相关条款，其实律师 法包含着诚实信用是律师执业的基本准则这一内容。
[关键词] 律师 诚信 义务
英国法学家亨利·布鲁厄姆①在1820年讲过这样一段话：“辩护士出于对委托人的神圣职责，只要受理该案就只对他一个人负责。他须用一切有利手段去保护委托人，使他免遭伤害，减少损失，尽可能地得到安全。这是他的最高使命”。
笔者认为，在律师的责任与功能定位由国家、集体本位向当事人本位转化的今天，布氏上述言论中所蕴含着的某些积极的成份，是足可以引之为鉴的。我国资深律师们起初所接受的传统执业，突出强调律师是国家的法律工作者，是为维护社会主义民主与法制、维护全体劳动人民的合法权益服务的，律师不应当受当事人意志约束，不能帮助当事人规避法律的制裁，更不能以忠实于当事人为由面迁就当事人利益而损害国家和集体利益。随着客观条件的变化和我国民主与法制建设的日趋深入，律师的社会作用和社会地位日渐突出，在此情况下，进一步研讨律师如何更好地服务于当事人已成为一个切实且正当的课题。
一、诚实信用原则概说
①戴维·M沃克：（M）牛津法律大辞典，北京社会与发展所释，光明日报出版社1989年版，P114页。
所谓诚实信用，是市场活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观的要求。在上，诚实信用这一道德规则，曾长期以商业习惯的形式存在，作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用。到了19世纪末，毫无限制的契约自由和自由放任主义已经造成种种弊端，以致各种社会矛盾空前激化，经济危机更加频繁和深重，社会经济生活动荡不堪。为了协调种种社会矛盾和冲突，立法者开始注重道德规范的调整作用，将诚实信用等道德规范引入法典，成为近民法的重要原则。
诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。法律吸收道德观念，始于罗马法。古罗马的立法者在简单商品经济得到充分发展的前景下，日渐觉察到无论法律条款和合同条款如何严密，如果当事人心存恶意，总有规避之法。于是在罗马法中规定了所谓的诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。这一规定对后世各国民法产生了深远。《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚实信用原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而将诚实信用原则的适用范围扩大到债法领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。”一举将诚实信用原则的运用范围扩张及于整个民法领域。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。
具体到民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。
二、诚实信用原则的功能与律师的社会功能
（一）诚实信用原则的功能
诚实信用原则涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和各当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的目标，是要在这两重利益关系中实现平衡，在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
我国著名法学家梁慧星先生认为，诚实信用原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能。按照我国民法通则第四条的规定，凡一切民事主体，从事民事活动，均应遵循诚实信用原则。即要求当事人在行使权利履行义务时，应兼顾对方当事人利益和社会一般利益，使自己的行为符合于诚实商人的标准，只在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。凡行使权利履行义务违背诚实信用原则，应构成违法。其二，解释、评价和补充法律行为的功能。诚实信用原则适用之结果，可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务，亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权，更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据，或成立一般恶意之抗辩。其三，解释和补充法律的功能。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。此系诚实信用原则在法律解释上的功能。此外，在法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦须以诚实信用原则为最高准则予以补充，其造法始不致发生偏差。
（二）律师的社会功能
功能一词，在现代汉语中的含义为事物或所发挥的有利的作用。律师的社会功能，应当是指一定的法律制度中，律师业对社会所承担的职责。从古雅典的辩护士到古罗马的保护人，从中世纪的僧侣律师到近现代意义上的律师，律师自产生起就在社会生活中担当着法律居间人的角色，保护个体权利受到最大限度的尊重，使其能够与过分膨胀的强大的国家权利机构相抗衡。
律师业的职业特征是律师以其专门知识向社会提供法律服务，因此律师业就是以律师的专门知识为社会提供法律帮助的法律服务业。律师业不具有任何国家机关的属性，律师也不是行使任何国家管理职权的公务人员，律师对社会提供法律帮助是以当事人的聘请和委托为条件并以律师个人名义进行工作的，其目的在于维护当事人的合法权益而不是实现国家的职能，所以他的活动不带有“执行公务”的性质。在律师业务活动中，在同国家的关系上，他只服从法律，不应受任何行政机关意志的束缚，在同司法机关的关系上，他根据事实和法律提出正确的意见和建议，积极促成司法机关实现司法公正的审判。因此律师业是一各独立性和自主性很强的以法律业务为内容的社会服务业。律师业的这种职属性，决定了它以维护社会正义和人民权益为使命，从民间性质的“用法”的角度来促进国家真正走向法治。这就是律师业的社会功能。
三、诚实信用是律师执业的基本准则
（一）诚实信用原则是当事人对律师的期待。
随着社会经济、的发展，国家颁布的法律规章日益增多，内容也日趋广泛，涉及到社会生活的方方面面。法律条文的激增，使当事人普遍认识到仅依靠自己所掌握的知识参加诉讼将是十分艰难的，而依靠律师进行诉讼就要轻松得多，也有利于维护自己的权益。与此同时，委托人又担心诉讼权利被律师所滥用，或因律师怠于履行职责，或履行职责不适格而使其权益受到损害。
被誉为美国当今最好的辩护律师之一，哈佛大学法学院终身教授艾伦·德肖微茨（ALAN M·DERSHOWITZ），在其《最好的辩护》一书中讲到：“选择最好的辩护律师要注意的首要大事是，确切弄清楚该律师是一心一意地为委托人寻求最好的法律后果，而不是寻求其他人或自身的利益（如沽名钓誉，追求知名度，希望树立不偏不倚的名声，或指望借此与检察官达成某种默契）”。②
（二）诚实信用是律师职业道德规范的基本要求
现代意义上的道德，是指社会用以调整人们之间以及个人与社会之间关系的行为规范的总和。人们在复杂的社会关系中生活，必然会产生各种矛盾和，这就需要有一定的规范或规则来约束人们的行为，调整人们之间的关系。道德就是以善和恶，正义和非正义，公正和偏私，诚实和虚伪等概念来评价人们的各种行为和调整人们之间的关系；通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯和传统而发生作用。
职业道德是社会道德的重要组成部分，它作为一种社会规范，具有具体、明确、针对性强的特点。恩格斯说：“每个行业都各有各的道德”。③每个行业之所以会有其特定的职业道德，主要是由于种种职业中同行间的人际关系及其与该行业外他人的关系都具特殊性，因而应当有调整这种特殊关系的特殊道德准则，作为社会道德在特定职业内的补充。职业道德就是一定社会的道德原则和规范在职业行为和职业关系中的特殊表现，是从业人员在职业活动中应该遵循的道德规范以及应当具备的道德观念、道德情操和道德品质。由此可见，律师职业道德就是律师在执行职务、履行职责时应当遵循的道德规范。
②艾伦·德肖微茨：（M）最好的辩护，唐交东绎，法律出版社1994年版，P480页。
③（M）马克思、恩格思选集第3卷，P134页。
律师作为为社会提供法律服务的执业人员，肩负着维护当事人合法权益和维护国家法律的正确实施的社会职责，国家法律赋予律师特有的职务权利。因此，社会对律师的职业道德方面的要求比对其他职业更为严格。同时，从律师职业的本职特点来看，律师进行职业活动具有高度以的自主性，即律师的职业活动与法官、检察官等司法官员不同，他不是履行国家的职权，而是在委托和委托人授权下，依据法律和事实为当事人提供法律上的帮助；律师为当事人提供法律服务是依法执行职务，并不依附于任何机关和个人，甚至也要独立于当事人。律师职业的高度自主性以及律师在维护法律正确实施和保障公民基本人权方面所担负的重要责任，要求律师必须具有高尚的品德，能认真诚实地对待自己的职务，采取与自己的职业地位相称的自律行为。社会的要求和律师的自律要求逐渐演进、不断发展，形成了律师的职业道德，造就了影响律师职业最重要的规则。
我国《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定：“律师应当诚实守信、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助”。该条便是律师为当事人提供法律帮助应恪守诚实信用的道德规范的规定。
诚实信用，要求律师本着公平、真诚与恪守信用的精神为当事人提供法律服务，贯穿于提供服务的全过程。
首先，是律师在接受当事人委托时即应有善意的心理状况，是真诚的承诺将为当事人提供服务。此前，他应对当事人所委托的法律事务有清晰的理解用准确的把握，自己是否有能力胜任该项法律事务；律师还应对该法律事务的工作量作出预计，保证自己有充分的时间和精力去办理该项法律事务。而不能不顾自己的能力和工作安排，对当事人的委托来者不拒，作出自己无法兑现的承诺；更不能恶意地欺骗当事人，骗取当事人的信任而委托其办理法律事务。
其次，是律师在接受当事人委托后自觉履行委托合同，信守诺言，积极主动地完成法律事务的方方面面，维护当事人的合法权益。
此外，诚实信用还要求律师在办理委托法律事务的过程中，不擅自撕毁、中止合同，解除委托， 以免使当事人的利益受到不应有的损害；以及不滥用委托人授予的权利，不超出委托人委托范围从事活动等等。
诚实信用，要求律师勤勉服务。律师应代表委托人的利益处理法律事务，必须采取一切合法的、合乎道德的方法维护其委托人的利益，必须尽最大努力热忱地为委托人的利益工作。律师并应在提供服务的过程不受自身及其他因素的影响，以使每一法律事务都能得到适当处理，当事人的利益得到全维护。
诚实信用，要求律师有效率地工作，不得拖延。委托人的利益常受时间的推移及事态的变化的影响，有时能否迅速、及时地处置往往就是案件胜败的关键。比如，由于律师延误了起诉作用，超出时效的规定，当事人胜诉的可能性就毁于一旦。而即使委托人的利益并没有受到实质性的影响，不适当的拖延也会引起委托人不必要的焦虑和削弱对律师的信心。总之，“迟到的正义为非正义”，当事人的利益应无延误地得到维护。
诚实信用，要求律师恪尽职守，不得敷衍马虎。律师对委托人的法律事务，应是急委托之所急，想委托人之所想，充分体现委托人的保护人的身份角色。对每一法律事务做精心的准备是律师尽其职责的出发点，而不能以自己是该领域的行家老手而疏忽其事，在采取每一行动前都应深入的调查，周详的论证，严密的计划，而后审慎地付诸实施，对各种有利不利因素都采取正确的对策，务使每一法律事务都得到圆满的处理。
律师纵然是法律的专家，但如未能尽其职责，必使当事人的利益得不到满意的维护而遭致诟病，因而律师应恪守诚实信用尽职尽责的职业道德。
（三）诚实信用是民法规则确定的法定义务
在民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用。之所以出现这种局面是因为：“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由个人本位趋向于或团体本位。在这种趋势的下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事”。④律师与当事人之间，基于律师的职责和当事人的委托，形成服务与被服务，与被的关系，这一关系是平等的民事关系。
诚实信用这一民法原则同样适用于律师与当事人之间的关系。
现代民法规则确立人对被人所负有的诚实信用义务，具体表现在以下两个方面：
1、关于权的行使
被人之所以委托特定的人为自己服务，是基于对该人知识、技能、信用的信赖。因此，人必须亲自实施行为，才合于被人的愿望。除非经被人同意或有不得已的事由发生，不得将事务转委托他人处理。
谨慎、勤勉、忠实地行使权
制度为被人的利益而设，被人设立目的，是为了利用被人的知识技能为自己服务，人的活动是为了实施被人的利益。因此，人行使权，应从被人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被人的事务，以增进被人的福利。
人应谨慎、勤勉地行使权，人不履行勤勉义务，疏于处理事务，使被人设定的目的落空并遭受损失的，由人予以赔偿。
④江平：（M）论新合同法的合同自由原则与诚实信用原则，引自（M）江平文集，法制出版社2000年版，P467页。
人应向被人忠实报告处理事务的一切重要情况，以使被人知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在事务处理完毕后，人还应向被人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。人在执行事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被人进行不正当竞争。
人与第三人恶意串通，损害被人利益，被人由此受到损失的，由人和第三人负连带赔偿责任。⑤
2、权行使的限制
诚信原则亦会适时成为行为的制度屏障，概言之，这一原则会对下述行为构成有效阻却：
其一，自己。所谓自己，指人在权限内与自己为民事行为。在这种情况下，人同时为关系中的人和第三人，交易双方的交易行为实际上只有一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免人为自己的利益牺牲被人利益的情况，因此，自己，除非事前得到被人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。
其二，双方。又称同理，指一个人同时双方当事人为民事行为的情况，所谓“一手托两家”。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，因此，对于双方，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。
⑤《民法通则》第66条第三款。
综上，诚实信用虽说是市场活动中自发形成的道德准则，但在其被立法者规定为民法的基本原则之后，已经不再是单纯的道德规则，而是跃升为一项法律规则了，我国律师法虽未明确将诚信原则纳入法律条件，但《律师法》第三条第一款规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”，而《律师执业道德和执业纪和纪律规范》第八条则明文提到了“律师应当诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助”，由此，可以推知，诚实信用作为基本的行为规则，是为律师法的立法主旨所默许了的。律师作为为社会提供法律服务执业人员，肩负着维护社会正义和当事人合法权益的使命，基于与委托人之间的信赖与期待，应当切实地认识到：诚信是律师对当事人的法定义务。
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关键词：企业法务；人才培养；课程设置
企业法务一般是指企业内部设置的管理法律事务，对各种经营行为进行法律审查，预防法律风险，处理法律纠纷的职位以及受雇于该职位的人员和这些人员构成的职业群体。随着我国市场经济的发展和法治社会的推进，依法治企已经逐步成为企业生存和发展的前提。企业依法经营、依法管理的理念日益深化。近些年，法律职业中企业法务这个新兴的岗位悄然诞生，并迅速成长，这需要大批既懂法律又懂管理的法务人才。企业法务人才以企业合规经营为己任，以预防纠纷产生为目的，在知识结构、能力素质、思维方式等都与传统的以解决纠纷为目的的司法法务人才不同。我国高等法律教育应该积极回应市场需求，从企业法务岗位需求出发，探讨企业法务人才培养模式。人才培养模式,是高等学校在一定的教育思想和教育理论指导下,为实现培养目标而设计的知识、能力、素质体系以及为实施这一体系而采取的活动方式。这里包括两部分：一是人才培养方案。人才培养方案是根据专业培养目标和培养规格所制定的实施人才培养活动的具体方案，是对专业人才培养的逻辑起点、培养目标与规格、内容与方法、条件与保障等培养过程和方式的描述和设计；二是为全面落实培养方案而采取的教学手段和方法。
一、设计企业法务人才培养方案的设计要做到以下几点
首先，明确企业法务工作者与法官、检察官等狭义法律人的区别。法官、检察官作为国家公权力的行使者，代表国家依法承担着定分止争、实现社会正义、维护社会秩序和法律尊严的重要职责。社会对他们的职业操守、专业能力等都寄予了很高的期望，一直把他们当作正义的象征、公平的化身和法律的守护神。以法官为例，其职责的本质所在，是其应当公正，即不偏袒某一方，不主动介入事物，不主动行为，而是只对向他提出的案件加以决断。而企业法律工作不同，法律工作者作为企业内部人员，立足于维护企业合法权益，防范企业经营风险。企业法律人首先是企业人，企业法务部门是企业内设部门，是提供法律专业服务的管理部门，而不是国家派出部门。因此，企业法律人员在处理有关问题时不能仅仅追求公平、正义，而是应当以在合法前提下实现企业最大利益为追求，甚至在很多情况下，应实现企业管理层期待的协助企业应对突破经济法规模糊地带的事业经营挑战。因此，我们可以看出，企业法务工作者的特点。第一，信仰法律，但不应只提示风险，更要为企业提出切实可行的解决方案；第二，追求正义，但不应仅追求公平正义，更要切实维护本企业的利益；第三，崇尚秩序，但不应仅遵循现成的法律条文、惯例、先例，而要有能力在法律模糊地带创新性思考，为企业解决经营中的问题。其次，改革培养方案专业课程设计路径和方法。长期以来，我国法学专业的专业课程设置一直是以14门到16门核心课程为中心，即培养方案中的专业课程设置是以部门法为导向，设计核心课程和选修课程。这种以部门法为导向设计的培养方案，根本无法满足企业法务的职业岗位需求。我们可以借鉴加拿大CBE（CompetencyBasedEducation）教学思想，即“在充分研究职业岗位人才需求的基础上，培养学生从事这一职业必须具备的专业知识、基本技能、基本素养为核心的教育思想”。企业法务人才培养方案设计，应该以企业法务职业岗位为出发点，运用DACUM（DevelopingaCurriculum）方法进行工作分析，明确企业法务人才应具备的知识、能力、素质，在此基础上设计课程体系，确定教学内容和教学方法。形成在法律人统一框架下的“企业法务人才培养方案”。再次，调整课程体系，突出企业法务人才培养特色。课程体系是由教学的基本科目按照一定的逻辑程序组成的有机联系的整体。它是教学内容的核心组成部分，决定着学生的知识结构，是培养学生素质和能力的重要手段与媒介，也是实现人才培养目标的重要保证。考虑到企业法务管理的学科属性，在设计课程体系时，要在法律人才培养框架下，注重法学与管理学的渗透与结合，打破学科相互孤立隔绝的状态，进行跨学科组织课程内容。同时，也要考虑学生人格的完整性、知识的综合性、能力的发展性。遵循课程体系设计原则，结合人才培养目标。
二、企业法务人才培养方案的课程体系
企业法务人才培养方案的课程体系可以分为四大模块，即理论知识课程模块、实训课程模块、见习实习模块、社会实践模块。
1.理论知识课程模块
一是通识课程。包括思想道德素养课程（如思想政治理论课类）；文化素养课程（如计算机基础、大学英语、高等数学等）；职业素养课程（如专业导论、职业发展与就业指导类课程）；身心素养课程（如心理与卫生教育、体育、军事与安全教育等课程）。二是专业基础课程。根据企业法务岗位需求确定其跨学科的基础课程（如法理学、宪法、法律方法、法学研究方法与论文写作、法律文书写作、法学名著导读、法律职业道德；民法总论、刑法、商法概论、经济法概论、行政法、证据学；企业管理学、经济学基础、企业法务概论等课程）；三是专业选修课程。此课程模块中应既包括企业公司治理、对外经营和内部管理所涉及的法律法规（如合同法、物权法、环境法、劳动法、广告法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、知识产权法、国际经济法），也包括经济与企业管理课程（如宏观经济基础知识、企业与管理基本知识、企业战略管理、人力资源管理、企业投资管理、财务管理、企业市场营销、会计基础、税法、统计分析等课程）。
2.实训课程模块
实训课程模块应按照企业法务岗位技能设计校内模拟操作课程。包括合同的起草与审核实务、商务谈判理论与实务、企业法律风险管理与实务、企业案件管理与实务、重大项目管理与实务、企业人力资源管控与实务、企业知识产权管理与实务等课程。
3.见习实习模块
见习实习模块是结合理论知识和实践课程的学习，按照教学计划到实际单位进行见习及实习。（1）见习。到企业法务部门、律师事务所、法院参观，获得企业法务职业的感性认识。（2）实习。分为课程实习和毕业实习（综合实习）。课程实习是结合理论知识和实践课程的学习，利用暑期小假期到企业相关部门实习某项内容。例如，学习完劳动法和企业人力资源管控与实务课程，到企业人力资源部门实习，学习完合同法、合同管理和合同起草与审核课程，到企业合同管理部门实习，课程实习是企业法务职业岗位某一项工作实际操作能力的训练。毕业实习是在全部课程学习结束后，学生结合自己就业去向，自己选择或由学校统一安排的一项综合性实习。通常毕业实习与毕业论文的写作相结合。其教学目的是使学生对未来要从事的工作和职业环境有更深入的了解，培养在工作中发现问题和解决问题的能力。毕业实习是学生从学校到工作岗位过渡的一个准备阶段。也可以设置“法律诊所”课程代替毕业实习。我们主张有条件的学校建立企业法务模拟实验室，实训模块的课程即课程实习，可以在学校的模拟实验室完成。
4.实践活动模块
实践活动模块主旨是有计划、有组织、有考评地进行学生社会实践活动，培养学生的社会责任感和公民意识。包括走出去的送法下乡，送法进社区、进厂区，普法宣传及社会调查；也可包括请进来的设置每周一讲的法律实践大讲堂，聘请社会兼职教师，包括企业法律顾问、律师、法官、政府管理人员等，讲授他们的工作经验和人生感悟；还可以充分利用现代教学手段开设法律实务放映厅，每周固定时间、地点，放映与专业有关的影视作品和庭审现场。法律人还应该具备语言表达的能力，除在基础课中设置法律文书写作外，我们还可以在大一的两个学期进行讲演、专题辩论等活动。我们主张将学生的社会实践活动纳入培养方案，使其制度化、规范化，并计入学生所修学分。在教学方法上，应以“案例教学”“问题教学”为主。将学生应知应会的知识点布置学生自学，课堂以分析问题、研讨案例为主，充分运用现代教学手段注重培养学生的自学能力。总之，通过四年的学习和实践，学生应该能够深刻把握社会主义法治理念和企业法务职业伦理原则；在企业管理中，能够运用职业思维和法律原理来观察问题、分析、判断和解决问题；较熟练地运用法律术语；较全面地掌握基本的法律知识与企业管理知识；较熟练地从事企业法律事务(如企业法律咨询、商务谈判、起草合同、审核合同、案件管理等)以及法律事务的组织与管理；有起草企业规范性法律文件的一般初步技能。
作者:马秋 单位:大连大学法学院
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关键词：高职院校；经济合同；法律；风险防范
高职院校是当前随着社会人才需求的变化逐渐发展起来的一所职业教育学校。高职院校为社会上输送了在经济、文化、建筑、机械等产业中的各种高素质人才。在我国的经济发展过程中，为我国电气工程、建筑施工、机械制造等各个方面创造了巨大的收益。高职院校的发展速度很快，针对性的培养社会上所需的各行各业的人才，使得学生在校期间和社会的沟通就很密切。经济合同是联系社会机构和高职院校之间的纽带。这是学校和社会之间的合作更加深入的一种体现。同时为了实现高职院校经济合同管理的规范性，本文就高职院校在经济合同管理方面存在的各种问题进行了分析，就其中存在的问题提出了相应的解决办法，实现了新时期内高校经济合同管理的规范化发展。
一、高职院校经济合同管理目前状况
高职院校在2000年以来实现了快速的扩张和合并，很多的中职院校在规模上逐渐的增加，实现了人数的增长和教学设备的相对完善。在发展的过程中，高职院校在参与市场经济层次的深度不断的加上，并且在办学的规模，办学的条件、科研设备的采购、科研成果研究等各个领域中实现了广泛的应用，并且经济合同的建立是高职院校采购和参与市场经济的重要的形式，这也是防范法律危险，重视经济合同管理的重要的依据。目前，高职院校在经济合同管理方面主要有以下问题：
（一）法律风险防范意识不强
高职院校在发展的过程中，涉及到的大大小小的自身发展的问题逐渐的变大，参与到经济的事务领域范围也逐渐变大。如果在这种情况下，高校的管理者自身的能力不够，或者是法律意识淡薄，对经济事务的认识不到位就会影响到管理者的能力，就会导致管理者的合同形式中的经济问题不能及时发现，对社会机构的经济事务的权利和义务关系不能明确的规定，那么就不能对对方形成约束，防范意识薄弱。这种行为体现在实际的工作过程中，可能就是过分重视对合同的签订，但是对合同的实际的执行情况不重视。或者是对合同的形式很重视，但是实际上合同中的内容并不重视。这些都是很容易产生纠纷的问题，或者是常常发生违约的现象。
（二）经济合同管理职责不明确
随着高职院校在学校内部参与经济事务的能力不断的增加，随之增加的是经济合同增长。但是合同中的各项法律条例如果没有专业的管理机构和人员认识把关的话，是不能实现在合同签订前的防范，做好在合同签订后的制约工作，不能实现合同的有效的监督管理。比如很多的高职院校在开展了经济合同的签订前，都是将合同的签订交给本校的后勤部门管理，同时，科研的各种成果也是由转化成合同的科研部门进行签订管理，这些签订的合同仅仅是从审计和会计的角度出发签订的，其中的手续或者是内容都没有经过核查和审核。这些合同中就会出现很多的个人思想，对一些指责或者是权利并没有明确的说明，导致高职院校的经济合同经常会面临很大的法律风险。
（三）合同主体不适格
高职院校可以视作是独立的法人，在参与经济合同和签订一些合同国内的过程中，都是需要独自承担民事责任的。但是很多高职院校下属的各个职能部门其自身承包的目标责任管理机制没有经过同意或者是允许的情况相爱，就会擅自和校外机构签订协议。如某高职院校后勤处因开学在即急需补充教学桌椅，便以部门名义与某家具生产企业签订桌椅采购合同。在现行司法实践中，对于学校下属单位或部门对外签订的合同，无论是否加盖学校印章，也无论学校是否授权，如果合同已实际履行，则往往被认为事实上已生效。假如前期合同条款不严谨，合同审查不严，产生合同纠纷，学校下属非法人单位或职能部门、各院（系、部）、实行内部承包或实行目标责任制管理的部门，因不具有独立的民事主体资格，合同的权利义务最终要由学校承担。因此，高职院校必须在合同主体上加以规范和重视，避开和减少因合同主体不当造成的损失。
（四）合同条款粗漏简单
合同内容的不严谨、粗陋、条款内容的不清晰也是导致合同难以继续开展的原因、在一些高校的采购过程中，很多高校采购合同中只是注明了采购的设备的型号、价款，以及交货的日期，但是没有说明货物付款的日期，这就导致供货商可以在任意时间内向学校催缴这部分款项。学校经常会面临这种合同的困境。一到那在合同中出现这种违约条款的困境，那么口头的约定都是需要承担相应的法律风险的。合同是在双方具有相同意见的前提喜爱完成的。这是要在体现双方的真实含义后才能签订的。这样才能基本的保证合同条款的信息内容的真实性。同时合同的条款应该具备以下几方面的内容：标的、数量、质量，价款或者酬劳，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的策略等，尤其是在签订合同时，应该重视对合同条款和内容的记载的周密性。所以，在签订合同时，该就高校内部的经济合同的管理人员进行研究合同细则，找到其中内容的欠缺部分，对合同内容是否表达清楚，就合同的实际的内容进行仔细的分析，从源头上对合同进行严谨的防范。
二、防控经济合同管理法律风险的策略
高职院校的经济合同关系着学校各项事务的开展的顺序，必需要重视对高职院校的合同管理，重视经济合同在高职院校的发展过程中所起的作用。就目前来看，必须要控制好对经济合同的管理，避免法律风险对此其可以从以下几个方面着手。
（一）建立和完善经济合同管理制度
对此高校可以健全完善高校的经济合同管理制度，实现制度的规范化。因为高职院校近年来发展速度很快，但是在高校的教师规模、财力、物力等都逐渐提升的情况下，对学生的教学质量却不能有所保证，高职院校在很多的地方需要完善。高校的经济合同管理制度应该进一步的完善，实现高效、规范、科学的制度。高职院校可根据院情和学校发展的需要，结合《合同法》的法律条款建立规范化管理办法，将经济合同的范围、责任追究以制度的形式进行明确，针对不同类别的常用经济合同制定指导性示范合同，规范合同条款，以一系列具有可操作性的制度对经济合同的管理和实际操作过程进行规范，从根本上防范法律风险。
（二）配备专门的经济合同管理机构和专业人员
制度的执行是必须要有相应的执行人员的。这就要求高校应该根据经济合同建设和管理所需要的各种专业人才，构建执行人员的素质提升计划，提高其专业的素质。同时，高校应该根据需要设置相应的经济合同管理部门，并且明确这个部门人员所承担的责任和工作的内容。比如有的高职院校可以建设和开展相应的法律事务所，对监督管理的部门授予其监督的权利。比如财政部门掌管着高职院校的财务支出在行使其自身的经济合同给能管理职能时应该做到承担对合同的草拟、初审、用印、备案和合同履行监督。在高校的人员配备工作上，应该选择具有法律知识背景的人员来专职合同经济管理，参与合同的签订、商谈等工作内容。高校也应该计划性对经济合同的管理人员进行合同的培训、提高其自身的法律意识，提升其自身的业务能力。
（三）构建经济合同法律风险防范体系
一是加强事前防范。做好事前的防范工作应该先调查客户的基本的信息，就客户的信用进行调查研究，同时就客户的基本资金结构和偿还贷款能力进行分析，主要是分析其财务信息，公司成立的时间、股东构成情况等。就这些信息的真实性展开调查。其次就是让专业的合同管理人员对合同展开各项调查，并且拟定合同的内容条款。
二是严格事中制约。在合同签订结束后，合同的管理部门应就签订合同的企业的实际的履行情况进行分析。并且全面的监督和管理。对其履行情况做好记录。合同签订完成后可能会出现合同变更，形成补充的协议或者是修改合同，在修改意见达成一致后可以变更，但是如果没有达成相同的意见就需要按照原来的合同进行。
三是及时事后补救。高职院校在合同的履行过程中，可能会发生违约的情况，面对这种情况，合同的管理部门和管理人员应就问题进行分析和研究，并且采用多种方式来处理这种违约的现象。尽可能的降低学校的经济损失，维护学校合法权益。
三、结束语
随着当前高职院校发展速度的不断提升，在经济合同管理和法律风险控制方面，其逐渐的开始重视起来，但是自身在这方面的保证措施还不够，没有形成有效、合法的维护自身权益的途径，因此，需要强化高校在经济合同法律风险的意识，培养专业的经济合同管理人员，建立相关的合同签订制度，提高自身的法律风险意识，实现合同管理的规范化发展。
参考文献：
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