发布时间：2023-03-02 15:02:11
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的司法拘留申请书样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
陈文艳的死磕之路是从发现遵化当地体育中考作弊开始的。“那是2010年，考场就在我们学校。”当时她眼睁睁看着一些外班和外校的学生只跑了一圈就站在原地等着，等到别的学生跑得差不多时再跟着冲刺。如此明显的作弊行为，考官偏偏给打了满分，教育部门的督考团队也视而不见。除此之外，在农村独生子女加分和少数民族加分等环节，陈文艳也发现了作弊行为。这些“公开的秘密”让陈文艳忍无可忍。“中国最不能、最不该腐败的就是教育和司法！”她一掌拍在椅子扶手上，“有时候可能半分，就把学生一生的命运都决定了。”
在陈文艳曾经的学生倪伟博的印象里，陈老师眼睛里揉不得沙子。当时学校给学生订盗版辅导书，做不完也得花钱订，很多书最后都白白扔掉，陈老师就向上反映，“为着我们的事，她没少去跟学校和教育局打架。”倪伟博说。
陈文艳不断地举报中考体育成绩作弊、教育乱收费、教师职称评定作假等问题，遵化市局和教育局的大门已经被她“踏平了”。“之所以一直去，就是问题总不解决，这样的话，还谈什么教育公平？”得不到回应，她就到唐山市、石家庄和北京继续举报。直到被遵化警方以扰乱社会秩序为名行政拘留，她才被迫终止举报。
被判处有期徒刑一年后，她决定上诉。“我没有罪。”唐山市中院发回重审。重审当天，陈文艳很多学生从外地赶来参加旁听，之后，师生共同合了一张影。“有这群孩子惦记，我觉得什么都值。”2015年9月4日上午，陈文艳去法院领判决书，听到审判长宣读到“被告人陈文艳无罪”时，她流泪了。
取保候审,是指在刑事诉讼过程中,公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金后,将犯罪嫌疑人、被告人附条件释放在外的一种强制措施。通俗的将就是在看守所的羁押机关外等候审判。
取保候审的决定机关:
公安机关、人民检察院、人民法院都有权决定取保候审。也就是说在刑事诉讼的三个程序中,侦查、审查、审判接到都可以申请取保候审。在前一个阶段申请取保候审的,后一个阶段仍然可以申请,此时由受案机关重新作出取保候审的决定。
取保候审的启动:
取保候审可以由案件的承办机关主动决定适用,也可以在家属或者律师申请取保候审后决定适用。
取保候审的适用对象:
根据《刑事诉讼法》和公安部、最高人民法院、最高人民检察院对《刑事诉讼法》的相关解释的规定,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情况时,可以被取保候审:
1、可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。
2、可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审不致于发生社会危险性的。
3、应当逮捕,但患有严重疾病的。
4、应当逮捕,但正在怀孕、哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女。
5、对被拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕的条件的。
6、提请逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的。
7、移送后,检察机关决定不,需要复议复核的。
8、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押期限内、审查期限内、一审和二审期限内办结的。
9、持有有效护照和有效出入境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的。
注:“患有严重疾病”,司法实践中需要有省级人民政府指定的医院开具的患病证明。
不适用取保候审的情况:
1、公安机关对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,危害国家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重的犯罪嫌疑人,不予取保候审。
2、检察机关对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不予取保候审。
取保候审是一种强制性较轻的措施,犯罪嫌疑人可以处于相对自由的状态,因此,对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人来说,获得取保候审对自身是非常有利的。那么如何才能成功地获得取保候审呢?
最关键的还是把握好前文提到的适用取保候审的条件。但是,取保候审的适用条件并不是都很好把握,有些容易把握,如条件1、4比较客观的,但有些条件是具有弹性的,不好把握,如条件2中的“不致于有社会危害性”,条件3中的“严重疾病”等,因此,对比较容易把握的条件,犯罪嫌疑人本人或其法定人、近亲属申请取保候审问题不大。但对具有弹性的条件,由犯罪嫌疑人本人或其近亲属、法定人申请取保候审,则成功的几率较小。因为由不具备法律知识的人来论证诸如什么是“不致于发生社会危害性”是比较困难的,因此笔者建议,应聘请律师代为申请取保候审。
申请取保候审时,还应当具体情况具体分析,根据不同的案件情况,采取软硬不同的策略或者软硬兼施。
软策略主要适用于符合前述取保候审条件1—4的情况。侦查机关在决定取保候审时,通常考虑犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性质、可能判处的刑罚、个人背景、侦查机关已掌握的证据情况、悔罪态度等因素来判断其是否具备有社会危害性,是否会妨害刑事诉讼的顺利进行,从而决定是否给予取保候审。因此,这就需要律师在取保候审申请书中详细论证犯罪嫌疑(文秘站:)人符合取保候审的条件,并且能够与侦查机关进行有效的沟通。另外,亲属联名写一封信给侦查机关,保证自己作为亲属会配合侦查机关工作,协助监督被取保候审人认真遵守法律规定,也有助于打消侦查机关的顾虑。
硬策略主要是适用于取保候审条件5—9的情况。出现条件5—9的情况,公检法机关要么放人,要么拘留或逮捕变更为取保候审或者监视居住,不存在第三种选择。如既不放人也不变更强制措施,则公检法机关的继续羁押就是非法的。在这种情况下,犯罪嫌疑人或亲属、聘请的律师,应向公检法机关指出这一点。并且指出:如果继续非法羁押,一旦犯罪嫌疑人被证明没有犯罪嫌疑或被宣告无罪,则公检法机关要承担相应的国家赔偿责任;如果变更为取保候审,则不存在国家赔偿的问题。
在案件的不同阶段,我们可以根据不同情况,可以不止一次的提出取保候审的申请,因为法律并未限制申请的次数。
特别提醒:
一、司法赔偿案件举证责任规定的现状
根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第十二条（二）项规定，赔偿申请书应当载明“具体的要求、事实根据和理由”，除此以外，国家赔偿法条文中没有其它有关证据的规定。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》（下称赔偿案件程序规定）第九条规定：赔偿委员会根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料或者到人民法院接受调查。第十条规定：赔偿委员会调查材料应当分别进行。除上述规定外，法律及司法解释没有其它有关赔偿案件举证责任的规定。
显然，国家赔偿法第十二条（二）项是对赔偿申请书内容的要求，不是对赔偿请求人举证责任的规定。而根据赔偿案件程序规定第九条，赔偿委员会让哪一方提供证据，提供什么证据，自己应当调查收集哪些证据，如果赔偿请求人或者赔偿义务机关不提供或者不能提供证据应当承担什么责任，如何处理，均无章可循。
2002年，最高人民法院要求各级人民法院赔偿委员会引入听证程序审理国家赔偿案件，山东省法院也于当年制定了《山东省高级人民法院关于司法赔偿案件听证程序的规定（试行）》（下简称听证程序规定），要求全省法院赔偿委员会遵照执行。该规定第十四条规定：听证参加人享有就司法赔偿有关问题进行陈述、申辩、举证、质证的权利；第十五条又规定，听证参加人应当履行“如实陈述，依法举证、质证”的义务。2004年7月，《山东省高级人民法院关于审理国家赔偿案件实行释明制度的暂行规定》第八条规定：要求赔偿，除法律和司法解释规定不需要提供证据证明的情况外，应当提供证明司法侵权损害事实与结果的证据，以及赔偿范围、方式和赔偿的法律依据等，不能提供相应证据或者提供的证据不能证明有关事实的，可能面临不利的法律后果。此规定较听证程序规定有较大发展，明确了赔偿请求人举证的行为责任，但规定的结果责任是“可能面临不利的法律后果”，而不是确定的不利后果。
人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件需要听证，又缺乏必要的举证责任规范，这是司法实践的难题。笔者认为，可以借鉴诉讼案件举证责任的规定采取法律移植手段弥补司法实践的不足。从行政赔偿制度来看，有的国家适用行政诉讼程序解决行政赔偿争议，有的国家适用民事诉讼程序解决行政赔偿争议。这可以作为司法赔偿案件移植和借鉴民事、行政证据规定举证责任的注脚。
二、行政证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
（一）关于被告举证
行政案件的举证责任要符合行政诉讼的特点。正如最高人民法院李国光副院长在公布行政证据规定新闻会上的讲话指出的，行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，合法性审查很重要的内容是审查被告作出具体行政行为时认定事实和它所依据的证据，行政诉讼证据具有很强的案卷主义色彩，应当由被告负举证责任。故而行政证据规定第一条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”如此规定是因为，“行政机关作出具体行政行为应当基于已经调查的证据，先调查，后决定——是依法行政的重要程序规则” ，“行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审。行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的‘案卷’‘移送’给法院。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。”
在刑事赔偿程序中，依照国家赔偿法有关规定，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关要求赔偿，赔偿义务机关自收到赔偿申请之日起两个月内作出决定，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以向其上一级机关申请复议，复议机关自收到申请之日起两个月内作出决定，赔偿请求人不服复议决定或者复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但赔偿义务机关是人民法院的，则不需经复议程序，赔偿请求人可直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。所以一般来说，人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件有两种情况：一种是赔偿义务机关作出决定的，案件需先经过赔偿义务机关的决定程序，有的还经过了复议程序，这类案件类似于行政诉讼案件，具有“复审性”；另外一种是赔偿义务机关逾期未作决定的案件，不具有“复审性”。
对于具有“复审性”的司法赔偿案件，赔偿请求人在赔偿义务机关决定程序中已经提供了证据，按照检察机关、公安机关、司法行政机关办理司法赔偿案件的规定，赔偿义务机关应当在赔偿决定程序中查明事实，作出决定。赔偿义务机关在决定程序中已经收集了证据，形成“案卷”，赔偿委员会审理这类案件与行政诉讼案件一样具有复审性，因此这类案件的行为意义上的举证责任，应当由赔偿义务机关提供，经复议的，复议机关亦应提供，而且应当提供其在决定、复议程序中的全部证据。
在行政诉讼中，作为行政机关的被告要对其行政行为负举证责任，如果不能证明其行为合法，将承担败诉的后果。司法赔偿案件中的赔偿义务机关是否也承担这种举证结果责任呢？我们来分析具体情形。司法赔偿案件无非赔偿义务机关不予赔偿和对赔偿义务机关的赔偿决定不服两种情形：
—— 对于赔偿义务机关不予赔偿的案件。此种案件，赔偿义务机关应当提供证据证明其决定正确，能够证明其决定正确的，可以得到人民法院赔偿委员会支持，赔偿义务机关胜诉，不能证明其决定正确，出现真伪不明情况，按照举证责任原理，由负责举证的赔偿义务机关承担败诉后果，其决定被人民法院赔偿委员会撤销。对赔偿请求人来讲，既然真伪不明，其主张赔偿的请求也得不到支持，与维持赔偿义务机关的决定是等价的结果。因此，这种情形的案件没有一方胜诉，为双方败诉。
——对于赔偿义务机关的赔偿决定不服的案件。如果由赔偿义务机关对赔偿决定的正确性负举证责任，举证成功决定被维持，举证不能决定将被撤销。对于超出决定的赔偿请求，让赔偿义务机关举证没有根据，举证不能由对方承担法律后果不符合举证责任设置的目的。
所以，人民法院赔偿委员会审理带有“复审”性质的案件，与行政诉讼案件是不同的，移植行政证据规定让赔偿义务机关承担举证责任不妥。其内在原因还是案件属性决定的，人民法院赔偿委员会可以变更赔偿义务机关的赔偿决定，行政审判不能变更行政机关的具体行政行为。
（二）关于原告举证
行政证据规定第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”行政赔偿是国家赔偿的一部分，因此这条规定对确定司法赔偿案件的举证责任有移植、借鉴价值。行政赔偿诉讼，是因为被告的违法行政行为给相对人造成损害，相对人（原告）提起的赔偿诉讼。在行政赔偿诉讼中，违法的行政行为或者事实行为经过确认是前置程序。既使在同一诉讼中提起的，行政赔偿诉讼与对具体行政行为的诉讼仍然是两个案件，必须对具体行政行为是否违法予以确认，该确认可以在行政诉讼程序中解决，适用行政诉讼的举证责任规则，确认之后再审理赔偿案件。行政赔偿诉讼之所以由原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，行政证据规定的起草人认为，“区分复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼仍然是划分原告是否需负举证责任的基本界限。在非复审性行政诉讼中，被告就不能对全部事实负举证责任。非复审性行政诉讼，无从谈起以‘案卷’为基础的复审。当然，此时即使要求被告负举证责任，也是出于‘案卷复审’以外的原因，如可能考虑被告有举证的优势等。” “在行政程序中，原告处于弱势一方，特别是在收集证据上更是处于弱势地位，为保护其合法权益不受违法行政行为的侵犯，诉讼程序中的举证、质证及认证方面必须充分考虑这种因素，使原告在诉讼中与被告处于实质上的平等地位。” 由于行政赔偿诉讼不具备“复审性”的属性，所以在行政赔偿诉讼中不能采用行政诉讼中的被告负举证责任的原则，现行行政诉讼法及司法解释也是这样规定的，在理论和司法实务界的认识也一致。赔偿委员会审理的司法赔偿中“逾期未作赔偿决定的案件”也不具有“复审性”的属性，因此亦不应采用行政诉讼中的被告负举证责任规则。是否应当由原告对行政赔偿诉讼承担全部举证责任呢？最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条（三）项规定，原告要“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实”。按照字面解释，原告须对被诉行政行为与损害事实的因果关系负举证责任。“考虑到证明因果关的难度较大，行政证据规定第五条免除了原告在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责任，只要求其对受到损害的事实举证。” 这里“原告证明具体行政行为与因果关系难度较大”应该是指的被告有客观上的举证优势，即占有较多信息的优势，在行政程序中处于优势地位，而原告占有较少信息、处于弱势地位，“加之原告对被告一方内部组织、加害公务员情况及损害行为依据等很难完全了解。” 显然，行政证据规定确定行政赔偿诉讼中由原告对被诉具体行政行为造成的损害事实承担举证责任，完全符行政赔偿诉讼的案件特点。至于“因果关系”，由于该司法解释没有明确规定“因果关系”的证明责任由哪一方负担，容易造成司法实践中的混乱。由于司法行为较行政行为具有更强的强制性，司法机关的优势地位更明显，赔偿请求人的地位更弱，司法机关占有更多的信息，赔偿请求人占有更少的信息等特点，因此司法赔偿案件应当免除赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负举证责任，理由更为充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身伤害的因果关系，嫌疑人的人身完全被公安机关控制，对于伤害其身体的工具等证据无法提取，免除其对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任，符合司法赔偿案件的属性。是否应当由司法赔偿义务机关负担对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任呢？本人认为，由司法机关对违法司法行为造成损害事实的因果关系负担举证责任也是不妥当的，因为这个因果关系既不是其主张，又对其不利，如果让其承担举证责任，就象刑事诉讼中让被告人自证有罪一样，是不恰当的。较为合理的方案应当是：赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负有初步举证责任或者称为释明责任，也可以叫做合理的说明责任。这个说明责任要求赔偿请求人说明损害结果是因为违法司法行为造成或可以造成即可，这个说明可以用证据证明，也可以分析说理，只要令人信服地达到违法司法行为可以造成所指的损害结果即可，而不必达到违法司法行为造成损害的确定结果。
赔偿请求人对因果关系的合理说明责任，主要是基于对司法赔偿案件的特点考虑，如司法机关的优势，赔偿请求人的弱势，司法行为的过程由司法机关控制，赔偿请求人被动服从，司法行为具有国家强制力保障，司法机关掌握控制信息量大的优势等。如在刑事拘留中刑讯致伤的事实，如果让赔偿请求人提供证据证明因果关系，赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外，如刑讯工具、证人证言等是没有可能提供的，但是让其进行合理说明完全能够做到。因果关系是构成司法赔偿的必要条件，仅由赔偿请求人合理说明，就认定存在因果关系，有可能造成一些案件的法律事实与客观事实距离较远甚至相反。为了实现法律事实与客观事实的尽量接近，考虑到赔偿义务机关在人力、技术、资金、职能上的资源等优势地位，控制、占有较大量的信息、是责任主体的代表和侵权主体等特点，调动其在赔偿程序中的积极、主动性，应当确定赔偿义务机关对证明“因果关系”承担一定的举证责任。赔偿义务机关应当提供证据证明其违法司法行为与赔偿请求人提出的损害结果没有因果关系，如果不能提供证据证明或者所提供证据不能充分证明违法行为与损害结果没有因果关系，则赔偿请求人的合理说明成立，认定违法行为与损害事实存在因果关系，这就明确了赔偿义务机关负有排除“因果关系”的责任。如司法机关查封、扣押等侵犯财产的违法行为，被查封、扣押的财产或者是司法机关保管，或者是委托他人保管，或者责令赔偿请求人自己保管，司法机关仍然具有控制被查封、扣押财产的优势，决定如何处理、何时处置等，仍然比赔偿请求人占有更多的信息优势，即便是责令赔偿请求人保管，司法机关也具有监管义务，如果出现被查封的财产损害（如腐烂等）是违法查封造成的，如超标的查封等，让赔偿义务机关对“因果关系”负排除责任，也完全合情、合理。
三、民事证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
民事证据规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这种 “谁主张、谁举证”原则基于民事诉讼当事人地位平等的特点，赋予当事人均等的举证责任。由于司法赔偿案件的赔偿请求人和赔偿义务机关地位不平等，不能照搬这一规则。但由于司法赔偿案件中赔偿请求人的人身和财产损害与民事案件的人身和财产损害相类似的特点所决定，赔偿请求人应当对其主张的损害事实承担举证责任。
民事证据规定第四条规定的八种侵权诉讼的举证责任，有的对司法赔偿案件具有移植、借鉴价值。第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。第二，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。第三，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述三类民事侵权的举证责任都是在“谁主张、谁举证”一般规则基础上采取的举证责任倒置。如原告都应对主张的损害事实、损害结果等负举证责任，由被告对免责事由、损害行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任（举证责任倒置）。举证责任倒置的原因，主要是考虑被告的举证优势即占有控制证据，相比原告具有技术、资金、知识优势，损害事实的产生在被告的控制之下等特点。民事诉讼证据规定的几种举证责任倒置情形，完成是与这些案件自身的特点属性相适应的结果。司法赔偿案件的特点，与上述几类民事侵权案件具有类似特点，如司法赔偿义务机关控制司法活动的进程，赔偿请求人在司法活动中处于被动的弱势地位，司法赔偿义务机关占有、控制大量信息证据，具有强大的资金、人力、物力、技术资源，熟练掌握法律专业知识等等，这些特点决定了在司法赔偿案件中应当由赔偿义务机关对其违法司法行为与赔偿请求人的损害事实之间不存在因果关系和免责事由承担举证责任，只有这样才能体现实质意义上的公平，也只有这样才能真正做到保护弱者，实现国家赔偿法的立法宗旨，兑现宪法的尊重和保障人权的庄严承诺。
四、简短的结论
综上所述，司法赔偿案件可以移植和借鉴民事、行政证据规定关于举证责任的有关规定，以弥补司法实践法律适用的不足。进行举证责任法律移植和借鉴的要旨可以概括如下：
（一）赔偿请求人的举证责任：1、赔偿请求人应当对违法司法行为造成的损害事实、损害结果提供证据。2、合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系。
一、违反行政程序法的表现形态
现代行政程序法的产生是行政法治理论成熟的重要标志，它使人们认识到了程序的独立价值，程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，“公正的行政程序规则不仅是实体权利义务充实发展的手段，同时反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心。 ”（注：季卫东：《程序比较论》， 载《比较法研究》1993年第1期。）因而程序规则与实体规则一样必须得到严格的遵守。由于行政法的特殊性，行政实体法大多都是赋予行政主体一定的自由裁量权的法律规范，因此，要保障行政权合法运作，并充分保障行政相对人的合法权益，单靠实体规则很难实现，必须建立起一套法定的、科学的程序规则。正是从这一意义上讲，依法行政的实现在很大程度上决定于依程序法行政，也正是从这一意义上有人说，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1988年10月版，第3页。 ）这是现代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
行政程序法是规范行政程序法律关系主体行为规则的法，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享有法定权利，还是在履行法定义务时都必须遵守法定程序，否则都会产生否定性的法律后果。近年来人们存有一种误解，认为行政程序法的规则只是针对行政主体的，因而对相对人的程序规则未给予应有的重视。实际上，程序要素不仅在行政主体的行为中体现出价值，而且同样在行政相对方的有关行为中表现出其法律价值。当然，在行政主体与行政相对方这对矛盾中，行政主体无论如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律价值在行政主体方的行为中更为突出地表现出来。
无论是行政主体，还是相对方，其程序违法的表现形态主要有以下几种。（1）步骤违法，步骤是程序的重要要素， 任何行为都必须按照法定的步骤来进行，否则就可能造成程序违法，例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚方没有异议的，可以由公安人员当场处罚。对违反治安管理的人的其他处罚适用下列程序：（一）传唤……（二）讯问……（三）取证……（四）裁决。”相对人的行为同样要遵守法定步骤，例如申请许可证，必须先递交申请，经有关机关审检合格后方可获取。如1999年3月26 日国务院的《娱乐场所管理条例》规定：“设立娱乐场所经营单位，应当经其所在地县级以上地方人民政府文化行政部门、公安机关和卫生行政部门在各自的职责范围内依照本条例的规定进行审核，经审核合格的，方可向工商行政管理局申请注册登记，领取营业执照。”（2）方式违法， 作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式等，若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法。如《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，未出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第39条规定：“行政机关依照本法第38条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项……”。相对人的行为同样要符合法定的方式，例如《行政复议条例》第32条规定：“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”国外行政法中早有这样的规定，如美国《行政程序法》第556 条规定：“对诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存有个人偏见或其它不合格的情况，机关应将其作为本案的记录和决定的一部分而予以裁定。”可见，相对人申请相关人回避必须采用宣誓书的方式陈述理由并及时提出，否则视为放弃回避申请权。总之，凡属要式行为的，其行为均需按一定形式作出。（3）顺序违法。无论是行政主体， 还是行政相对方，其行为的作出必须按一定顺序来进行，这是行政程序法的又一规则。就行政主体来说，在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，还要告知当事人有关权利。如果违反了这一顺序，将会导致程序违法。就相对人来说，在进行有关行为时，也必须注意按法定顺序进行，否则会导致对己不利的否定性法律后果。例如我国《集会游行示威法》第7 条规定“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”可见，举行集会、游行、示威的顺序是申请获得许可举行。如果违反了这一顺序擅自举行集会、游行、示威的，按照该法规定。“公安机关可以对其直接负责人和直接责任人员处以警告或十五日以下的拘留。”（4）超过时效违法。遵守法定时效， 是行政程序法对行政程序法律关系主体的基本要求，也是程序规则普遍的表现形式。从法治的高度讲，有行为就有相应时效，而且这种时效是具体的、法定的。违反了法定时效，同样会导致程序违法。例如：《集会游行示威法》第10条规定，“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人，不许可的，应当说明理由，逾期不通知的视为许可。”《行政复议条例》第34条规定：“复议机关应当自收到复议申请书之日起10日内，对复议申请分别作出以下处理……”。这是对行政机关的时限规定。《行政复议条例》第29条规定：“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出，法律、法规另有规定的除外。”这是对相对人的时限规定。又如《行政处罚法》第42条规定：“当事人要求听证，应当在行政机关告之后3日内提出； 行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”这里， 对相对人的时效和行政机关的时限分别作出了规定。国外行政法中都有关于时效的规定，如意大利《行政程序法（草案）》规定，相对人提出有关申请时，若申请书未贴或少贴印花时，只有当申请人在20日内补正的，才可能发生受理的法律效果。不管是行政主体还是行政相对人，违反了法定时限均产生相应的对己不利的法律后果。
二、违反行政程序法的法律责任之比较
“程序违法也属违法”以及违反法定程序应承担法律责任，从理论上来讲似乎无须争辩，既然程序与实体一样具有自身的独立价值，那么违反程序自然承担与违反实体同样的法律责任。但是，由于程序规定与实体规定相比，有它的抽象性等与实体规定之间存在的客观差异，以及程序终究要为实体服务，乃至离开实体也就无所谓程序，使得实践中程序违法之后果，并不像实体违法责任那样简单。对此，各国行政程序法或行政诉讼法以及行政诉讼判例也多有差别。
（一）有关国家和地区程序违法责任比较
一般认为：行政行为明显违法并导致损害行政相对人权益，包括程序违法已导致对行政相对人不公正的待遇，应撤销该行政行为，并认定该行政行为自始无效。但对程序方面违法，也不能采取一刀切的简单化态度。许多国家和地区行政程序法中都有一些“适当宽松”的规定，即对有某些“瑕疵”的行政行为予以补正。
在德国，行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分；有“外部程序”与“内部程序”之分；有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。行政程序的类型不同，其法律效果也有所不同。根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”，因此如构成程序违法，以撤销该行为为原则，确认其无效为例外。德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为；另外，在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情况包括：1.事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）；2.事后提出所需的说明理由；3.事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；4.其他行政机关补作其应作的共同参与等。
德国《联邦行政程序法》规定，对法律未特别规定适用某种程序时就适用“非正式程序”。该法第10条规定：“行政程序不受一特定形式约束，对形式有特别的法律规定时依该规定。行政程序的进行应力求简单和符合目的”。所谓“非正式程序”即指程序之时间、方式、内容等都没有明确规定的程序，由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内行使（尽管行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动也须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界线。）其承担法律责任的形式、要求与“正式程序”应有区别。德国《联邦行政程序法》规定的“正式程序”包括：程序开始、调查事实、听取当事人陈述以及作出行政决定等。
在德国，行政机关在行政程序开始或进行过程中，针对程序而非最终实体问题所作出的行为，其目的在于最终达成实体决定，这样的行为与程序缺乏独立性，是形成最终决定之一环，因此，在德国不能对之单独提起撤销请求，换言之，行政相对人只有等这类程序完成，行政主体作出最后行政决定之后，才能将此类程序行为连同行政决定，经由法律途径解决“程序违法”问题。但学者对此有不同意见，认为“纯粹程序行为”不可对之单独提出救济，但若此程序行为在实体上影响当事人权利，则应允许当事人单独对此提起救济。
德国法典第47条还对行政行为的转换作出规定，即“具瑕疵的行政行为与另一行政行为目的相同，作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具备作出要件的，可将前者转换为后者。”此外，德国程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。
在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”两种形式。所谓“形式上的缺陷”是指“行政行为欠缺必要的形式或者程序，或者不符合规定的形式和程序”。“程序滥用”是指“行政机关利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。”（注：参见董＠①舆主编：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学1988年8月版，第88页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法词典》， 中国政法大学出版社1992年版，第686页。 ）但是无论是“形式上的缺陷”还是“程序滥用”，一般可以成为行政法院在越权之诉中撤销行政决定的理由，但是否被撤销还要视具体情况而论。这样做的理由在于，法律规定行政行为的程序是出于不同的目的，有时为了保障相对人的合法权益，有时是为行政机关作出行政决定的必要准备，有时是为了协调各不同部门的活动，基于其不同的目的，行政行为的效力与违法后果也不完全相同。法国还根据是否影响行政决定内容，以及其目的能否补正等，将法定程序区分为是否是主要程序形式，是不是保护相对人合法权益，是否在紧急情况下实施的，事后是否可以补正的等具体情况。
西班牙1992年的《公共行政机关及共同的行政程序法》，在程序合法性问题上既坚持了原则性，又体现了灵活性。该法第五编第四章“无效及可撤销性”条款规定，公共行政机关的行政行为，“完全偏离该法建立的程序为完全无效”。（第62条第一款第5项），但同时又规定，“包括引起权力偏差的任何违反法律程序的行政机关的行为均可予以撤销”，“但是，形式上的瑕疵只有在行为缺少实现其宗旨所必须的正式手续或引起利害关系人无自卫能力时才能确定其可予撤销。”（第63条）
在行政法中，无效的行政行为被认为自始至终不产生法律效力，而撤销的行政行为一般被认为自撤销之日起失去法律效力。因而两者的法律后果不一样，从西班牙行政程序法的规定中可见，引起行政行为无效的程序违法和引起行政行为撤销的程序违法，其情形的严重程度是不一样的，也就是说程序违法的严重性不同，其法律后果也不一样。
对相对人的有关程序及其后果作出明确规定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。该法第六编第二章“程序安排”条款规定，“应由利害关系人履行的手续，必须在作出有关行为通知之日起的10天内完成，除非有关规定确定了其期限”，“无论何时，行政机关如认为利害关系人的某个行为不具备必要的手续，应告知其作者，并给予其10天予以完成。”“对于不履行上述两条规定的利害关系人可宣告他们失去履行有关手续的权利。”（第76条）
英国是一个非常重视程序的国家，它要求行政机关的行政行为必须遵守程序公正原则，尤其是当相对人的合法权益受到行政行为的损害或行政行为将产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，……在没有听到他要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”（注：（英）丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年8月版，第82页。 ）违反公正原则的后果也不是一概而论的，法院一般根据具体情况而论，如果违反了公正原则对当事人影响不大，法院可作撤销决定。
在英国，成文法规定的程序很多，诸如调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交审查程序、批准程序、组织程序、委托程序等。其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的越权行为。程序上越权行为其后果不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。区分强制性程序与任意性程序的标准是，是否对公共利益造成重大影响。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第158—161页。）
在英国，违反“自然正义”原则的行政行为是无效（void）还是撤销（voidable）素有争议，多数认为违反听证程序的决定为无效，因为“如果违反正义本质的事项，则根本没有法定意义的决定可言”。但也有少数意见认为，应给予听证而未给予听证的，只能决定撤销，个案也可补正。
在实务上，英国极少规定程序违法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院决定。英国早期划分“强制（mandator）程序”与“任意（directory）程序”。 只有违反“强制程序”的才可决定无效。
现在英国为确定程序违法的严重性， 规定了“重要性标准”（importance test），此种“重要性标准”在应用上有弹性， 相关案例中可以归纳出若干原则：
（1）行政机关课人民以财务负担或者其他限制时， 应严格遵守程序要件；
（2）作出决定时， 未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查，其决定也可能无效；
（3）公告或者通知之方式应妥当， 使利害关系人或者公众得为有意义之参与，否则，公告或者通知则无效。
（4）未教示当事人救济途径者，原决定无效。
同样奉行“法律程序至上”原则的美国，视“正当法律程序”为法律生命之所在，“正当法律程序”原则赋予当事人许多重要的权利：得到有关通知的权利、提出证据和论证的权利、辩论和质证的权利、要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、查阅卷宗的权利等。如果行政行为侵犯当事人以上程序权利，则可能造成其无效的后果。美国《联邦行政程序法》第706 条规定在六种情况下负责司法审查的法院可以判定行政机关的行为、决定和结论非法并予以撤销，其中第四种情况就是行政机关的行为没有遵循法定程序。例如根据行政程序法规定，行政机关在法规制定前应将通告刊于《联邦登记》上，这是一种法定方式，行政机关不得违反，否则法院可以采取强制措施或者宣布所制定的法规无效。但也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时，“除非有特别法律规定，制定规章基本上是行政机关自己的事，除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第148页。）在作出有关行政裁决时， 法律不仅要求行政机关要严格遵守法定的羁束程序，如法律要求行政机关以听证笔录作为裁决依据，而行政机关不举行听证，则该行为无效，而且还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量程序，否则行政机关会因滥用裁量程序而受到法院的责难。
日本1993年通过的《行政程序法》对“申请所为之处分”提供审查基准和标准处理期间。该法第5 条规定：“行政机关对许认可等之申请应依法令之规定订定判断所必要之基准。”该法第6 条又规定：“行政机关应尽力订定自申请到达其办公处所时起至对该申请为除非时止，通常应需之标准期间。”无论是审查基准还是标准处理期间，都规定以适当方法公告之。问题是行政机关没有遵守自己订立的标准期间，是否可以以行政机关“不作为”向法院提起诉讼。日本学者对此有不同意见，有的学者认为，行政机关订立的标准期间，仅是行政机关自律的努力目标，不构成不作为之违法，否则行政机关可能为避免不作为违法的诉讼，而设定很长的标准处理期间，这对行政相对人的利益会造成更不利的后果。另外一些学者则对此有不同看法，认为此标准处理期间是行政机关的承诺，所以行政机关不遵守自订之期间，应可作为认定行政机关不作为违法的“重要参考”。
日本《行政程序法》第8 条规定：“行政机关驳回许认可等请求之处分时，应同时对申请人明示该处分之理由。但依法令所定许认可等之要件或公告之审查集中基准已明确规定有数量指标或其它客观之指标时，由申请书之记载或附属书状即知其不符合者，得于申请人请求时，始予明示理由即可。前项本文所规定之处分以书面为之时，其理由应以书面示之。”日本最高法院认为，明示理由有具体的要求，仅附记行政处分所依据的法律条文仍不是以表示已“明示理由”，也就是说必须说明具体理由。
日本《行政程序法》第35条对行政指导规定了“以书面形式为目标，但非要件”的精神，即“为行政指导者，应明确告知其相对人该行政指导之趣旨、内容及承办人。行政指导以言词为之者，如相对人请求交付记载前项规定事项之书面时，为该行政指导者，除行政上有特别困难外，应交付之。”日本最高法院认为，本条既赋予行政相对人以请求书面交付之权，行政机关如果不以书面形式交付，行政相对人当然可以以诉讼请求之。
我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与得撤销两种处理方式，对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准，而未经核准者，可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定，而听证笔录所示证据不以支持其决定者，订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或一部。命令经废弃者，自废弃之日起，失其效力。
在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向，即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因，轻微的程序违法则不影响决定的结果，不构成撤销的原因。
1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有关于“最低限度之程序”的规定：“行政机关订定命令，除关于军事或外交事项者外，应依本节规定之程序为之。但法律另有更严格之规定者，从其规定。”
台湾地区1998年10月由“立法院委员会联席会议”通过的台湾行政程序法草案第105 条有关“行政处分”无效的涉及程序违法的有“不能由书面处分中得知处分机关者”，“应以证书方式作成而未给予证书者”等几种情况，在这种情况下“无效之行政处分自始不生效力”。但该草案又在第108条中作了补充：“违反程序或方式规定之行政处分， 除依105条规定而无效者外，因下列情形而补正：一、 须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者。二、必须证明之理由已于事后证明者。三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。四、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。五、应参与行政处分作成之行政机关已于事后作成者。前项第2款至第5款之补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。”这一规定，既给予行政机关某些程序瑕疵以补正的机会，又给予时限的必要限制。
值得注意的是，台湾地区1998年10月2 日经“立法院”会议修正通过的《行政诉讼法》中未有关于程序违法审查的明确规定。因此，早在修正草案讨论时期，就有学者批评道：“缺少司法审查支持，行政程序法有如无牙的老虎”。看来这种批评并未见效。
从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是，对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化，国外的经验还应全面介绍、深入研究。我们认为：中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于“宽松”的法律责任，作为成熟的《行政程序法》的制定，则宜作一些具体情况与类型的区分，以便“未雨绸缪”，对各种可能发生的情况加以规范。在这方面，应对案例进行分析，总结经验。
关键词：诉讼权利；保障机制
维护被监管人合法诉讼权益问题是监所检察工作重要内容之一。笔者试就监所检察在保障被监管人合法诉讼权益方式与途径方面加以探析，以期有得于检察实践。
一、高度重视， 将维护被监管人合法诉讼权益放在人权保护的高度上来
在押人员身处“大墙”之内，监管场所的封闭性以及监管人员与被监管人的特殊关系，客观上使在押人员具有弱势群体的特殊属性，容易发生漠视甚至侵犯在押人员合法权益的问题。2004年3月，“国家尊重和保障人权”写入宪法，成为一项重要的宪法原则和治国理政原则。在这一时代背景下，监管场所被监管人的人权保障工作也受到了前所未有的重视，国家通过完善立法、加强司法、强化监督等措施，切实保证被监管人的合法权益不受侵犯。被监管人的人尊严和权利应当得到法律的保护。检察监督要从维护被监管人的合法权益入手，积极履行自己的法定职责。监所检察工作人员把维护在押人员合法权益作为监所检察工作的一个重要价值追求，加大维护被监管人合法权益的力度。
二、广泛宣传 让被监管者明确自己诉讼权益范围
实行在押人员权利告知制度，增强在押人员的维权意识。一是制作《在押人员告知卡》并发放到在押人员手中。该卡载明了驻所检察室的职责、驻所检察官的基本情况及联系方式，在押人员的羁押、诉讼期限和应享有的权利义务等。二是在看守所、拘留所大门口设置监所检察检务公开栏，全面公开驻所检察室的法律职能、任务、业务范围等内容，同时公布咨询和举报联系电话。三是在看守所大门外设置驻所检察官信箱，受理在押人员的家属的举报、投诉、意见和建议。四是在看守所设立驻所检察官接待室，定期接待来访群众和在押人员家属的咨询与反映问题。会见日进行检察官接待及每周开展一次检察官接待日活动。在各监管场所的家属会见大厅注明检察官接待日的具体时间、地点，方便有疑问的群众前来咨询。在检察官接待日活动中，驻所、驻监检察人员派发检察宣传资料，并就家属所关注的会见程序、罪名的量刑幅度、未成年人权益的相关法律规定等问题，予以耐心、详尽的讲解。开展检察官接待日活动有利于排除在押人员家属的疑虑，稳定在押人员家属的情绪，同时是监所检察人员掌握监管场所狱情动态的有效渠道。
驻所检察官利用巡监时间，进行法制宣传，解答犯罪构成、刑事责任诉讼法方面的疑问，提高了宣传效率。
严打监区内违法犯罪行为。会同看守所管教对在押人员进行全面排摸，针对性地采取谈话教育、调监、严管及戒具保护等多种措施，严防越狱脱逃、寻衅滋事、打架斗殴等危害监管场所安全行为的发生。发生违反监管规定的事情，要求看守所及时解决。对于打架斗殴，及时介入固定证据，视情节严重程度不同，依法进行处理。有效打击和遏制“牢头狱霸”现象。
三、在押人员与检察官联系渠道畅通
深化检察官约见制度，保障在押人员合法权益。一是规范在押人员约见驻所检察官的程序。在押人员合法权益受到侵犯时，可通过填写《在押人员约见检察官申请表》约见驻所检察官；驻所检察人员在24小时内与提出约见要求的在押人员谈话，每次谈话均有书面记录，对发现的问题及时处理。二是确保在押人员约见驻所检察官制度执行到位。将该制度在所有监室予以公开张贴，对入所的每个在押人员都发放一份约见驻所检察官申请表，使在押人员与检察官联系渠道畅通。三是拓宽接待约见范围，积极推行约见检察官制度。积极实行检察官接待日制度。该院确定每周二为驻所检察官接待日。必要时随时约见。
在日常工作中，在押人员要约见检察官的，检察官2个工作日内必须约见。对在押人员遇到的困难、问题，约见检察官将区别对待作出处理：属于法律咨询类的，给予即时解答，消除顾虑；属于案件类的，检察官限时办结回复。
驻所检察工作中，把在押人员的合法诉求作为维权的重点，在监室设置检察官信箱、检务公开栏，并且构建快速约见约谈机制，通过对在押人员进行依法维权知识宣传，调动他们反映情况、告知诉求的积极性；对已经记录在册的诉求，及时进行研究分析，并根据诉求类别明确专人办理。
三、严防超期羁押
2010年，我国检察机关进一步加强刑事羁押期限监督，推进纠正和防止超期羁押工作。随着监所检察工作的日益深入和规范，当前，明显的超期羁押已不多见，但案件久押不决问题仍然为数不少，有一部分属于变相超期，监督难度较大。监所检察部门注意加强与有关部门的沟通协调，得到了重视和支持，形成了工作合力，促进了有关案件的解决。还积极建立久押不决案件报告制度、分级督办制度、受理在押人员及其家属、人申诉制度等长效机制。在有效监督超期羁押的同时，还继续完善监督工作机制，畅通在押人员权利救济渠道，从制度上保障在押人员人权不受侵犯。
四、建立考评机制 试行在押人员未决羁押表现评鉴制度
通过试行在押人员未决羁押表现评鉴制度，对在押人员作出建议酌定从轻处罚或酌定从重处罚的量刑建议。 在押人员未决羁押表现评鉴制度是检察院为改善看守所监管秩序，协调公安局和法院建立的一项社会管理创新机制。公、检、法三机关把宽严相济刑事司法政策运用到对看守所在押人员的教育管理上，通过建立一系列相互配合、相互制约的工作机制，将在押人员未决羁押期间的表现通过量化考核、评定后，纳入量刑酌定情节。
该制度的基本操作程序为：看守所对在押人员羁押期间的表现进行量化评鉴，并将评鉴相关材料固定为在押人员羁押表现的证据提交检察院公诉部门。检察院公诉部门进行严格的证据审查并确定属实后，在公诉过程中向法院提出酌定从重或酌定从轻的量刑建议。法院在庭审中通过示证、质证对量刑建议予以采信的，将从重或从轻处罚的理由、情节写入刑事判决书事实和理由部分。检察院监所检察部门对该制度实施的各环节进行严格监督，确保公平公正。
五、建立羁押必要性审查机制
刑事诉讼法第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。 基层法院对被告人判处缓刑、拘役、单处罚金等轻缓刑罚的比例较高。但同时存在构罪即押、构罪即捕，长期以来是许多办案人员的一贯思维。捕后羁押必要性审查最大限度维护当事人权益 ，有效破解犯罪嫌疑人、被告人羁押率高、轻缓判决率高之间的矛盾。修改后刑事诉讼法规定，羁押必要性审查成了检察机关一项法定职责。检察机关对在押人员进行羁押必要性审查，为有效减少羁押创造了条件。这项制度还有利于促进被监管人员遵守监管秩序，促进在押人员真诚悔罪。对符合变更条件的及时予以释放，也是监所检察人员对被监管人员进行思想教育中经常提及的内容。按照检察机关现有职权配置，侦监、公诉、监所部门都可以对捕后羁押必要性产生影响，履职主体是分阶段由不同部门负责，还是由一个部门负责存在争议。羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、、审判阶段的诉讼活动全过程。
侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门均可办理羁押必要性审查，也可以监所与侦查监督部门、公诉部门配合办理。启动程序：犯罪嫌疑人的家人、辩护律师申请、侦查监督部门案件承办人、公诉阶段案件承办人审查发现、监所检察部门在监所检察工作中发现等途径。审前羁押必要性启动方式分为驻所检察室“自行启动”、在押人员（亲属及律师）“申请启动”、公诉部门“移送启动”、批捕备案“审查启动”、看守所申请启动等方式。捕后继续羁押必要性审查程序，由申请受理、程序启动、调查论证、审查决定四个环节构成。检察院向公安机关提出检察建议。
应当进行羁押必要性审查的情形：犯罪嫌疑人的亲属主动与被害方达成民事协议书，并已经履行到位；轻刑犯罪嫌疑人，上级法院以证据不足、事实不清，做出发回重审裁定的；伤情鉴定发生变化，由重伤改变为轻伤的；犯罪嫌疑人有悔罪表现、犯罪事实清楚轻刑案件；具有不适宜关押的疾病；其他应当进行羁押必要性审查的情形等。羁押必要性审查可参照逮捕条件与标准进行。
在审查刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性时，承办人应收集涉案当事人双方达成的赔偿协议书、被害人出具的谅解书、被羁押人亲属（监护人）出具的保证书以及被羁押人的悔过书，还有被羁押人所在单位 （社区）出具的平时表现鉴定意见等等。依启动方式的不同，还可以包括律师或犯罪嫌疑人家人有申请书、公诉阶段的证据材料、病历资料等。结合全案证据和上述材料，发现被羁押人没有必要继续羁押的，依法建议变更强制措施。 也可以在全面调查取证的基础上，通过召开论证会的方式，对犯罪嫌疑人认罪态度、社会危险性、案件进展和羁押表现等多个继续羁押必要性因素进行综合评鉴。
六、查办监所内犯罪案件，维护被监管人合法权益
为了更好地维护刑罚执行公正和保障在押人员的合法权益，我国检察机关对刑罚执行和监管活动的法律监督工作坚持派驻检察与巡回检察相结合，以派驻检察为主的监督方式，在看守所设立派驻检察室。检察机关积极推进派驻检察室与监管场所信息联网和监控联网，积极推进刑罚变更执行同步监督工作，及时掌握刑罚执行和监管动态，强化对刑罚执行和监管情况的同步监督、动态监督和实时监督。
2010年，检察机关的派驻检察室建立健全了日常巡视检察制度、监管事故检察制度、重大监管事件报告制度、与监管场所联席会议制度、检察官信箱制度、在押人员约见派驻检察官制度、派驻检察官与在押人员谈话制度和检务公开制度等工作制度，规范了派驻检察人员日常检察的内容和方式。派驻检察人员坚持深入监管场所劳动、学习、生活三大现场和禁闭室、会见室，加强日常巡视检察，及时发现和纠正违法问题和安全隐患。对于发生的监管事故，依法履行法律监督职责，深入事故现场调查取证，及时查清事实，明确责任，妥善处理。对于在押人员及其近亲属、法定人的控告、举报和申诉，及时受理，并根据情况作出妥善处理。不仅监督纠正不当减刑、假释，而且注意监督纠正符合法定条件没有得到减刑、假释的问题。对一些老病残犯，符合变更执行条件的，积极建议有关部门依法办理保外就医和假释。
七、科技强检 利用信息化平台保障人权
随着信息化社会的发展，监所检察在诉讼监督中的协作功能日益显现，监所检察部门积极为其他诉讼监督部门提供业务支持并实行监督，提升法律监督质量和效果。
一是建立信息库，搭建诉讼监督信息共享平台。监所检察部门应通过建立在押人员、监外执行人员、在逃人员信息库，集中掌握三类人员的基本信息，特别注明刑事拘留、监外执行、在逃等涉案关键时间点，并将信息库内的有关信息及时通报侦监、公诉等部门，搭建诉讼监督信息共享平台。侦监、公诉等部门通过信息数据比对，可以准确了解犯罪嫌疑人有无犯罪前科、是否累犯和在逃人员等情况，有利于追诉被告人及在公诉时提出准确的量刑建议，有效防止漏捕、漏诉、漏罪情况的发生。
第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。
第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
人民法院设行政审判庭，审理行政案件。
第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
第六条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第二章受案范围
第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的；
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。
第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（一）国防、外交等国家行为；
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第三章管辖
第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件。
第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提讼的，由最先收到状的人民法院管辖。
第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。
下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。
第四章诉讼参加人
第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。
有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。
第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第二十六条当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。
第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
第二十八条没有诉讼行为能力的公民，由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第二十九条当事人、法定人，可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。
第三十条诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
经人民法院许可，当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
第五章证据
第三十一条证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
第六章和受理
第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定。
第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。
第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
第四十一条提讼应当符合下列条件：
（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第四十二条人民法院接到状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第七章审理和判决
第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。
第四十五条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。
第四十六条人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。
第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。
第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；
（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；
（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；
（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。
罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。
第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。
第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
第五十七条人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第五十九条人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。
第六十条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。
第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
第八章执行
第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；
（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；
（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第九章侵权赔偿责任
第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼。
赔偿诉讼可以适用调解。
第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。
行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
第六十九条赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。
第十章涉外行政诉讼
第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。
第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。
外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。
第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。
第七十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。
关键词：当事人进行主义；职权进行主义；执行标的；直接执行；间接执行
中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.11
执行是为了实现生效的法律文书所进行的法定程序，设计良好的执行程序对于生效法律文书的及时完整实现有着重要的意义。执行程序的设计需要遵循一定的模式，类似于诉讼程序的模式分类，相对应的执行程序的模式也可以从学理上分为所谓当事人进行主义以及法院职权主义的划分。 执行程序的这种模式应该直接类比诉讼程序以主导者不同而进行当事人进行主义和职权进行主义的划分，而不应该类比诉讼程序中针对实体事项进行辩论主义和职权探知主义的划分，因为在执行程序中实体性事项已经通过生效的法律文书所确定，除了少数的执行异议之诉引发的实体性争议之外，大部分的规定都是执行程序推进的规定，因而在执行程序不存在所谓的辩论主义和职权探知主义的分类方式。然而我国关于执行程序的模式定位出现了一定的脱离实际的偏差，这是造成“执行难”的重要原因之一。因此执行模式的恰当定位能够对于解决“执行难”问题起着不可忽视的作用。然而通过针对执行程序模式的定位不应该仅仅根据比较法的视野来确定，更恰当的方式是根据执行程序本身内容进行分析，具体对不同种类的执行标的进行划分来探讨我国执行程序模式的定位。我们应通过对执行标的分析讨论，来确定是直接执行还是间接执行，进而来确定不同执行程序的内容构成，以此来探讨我国的执行程序模式定位。当然我们同样需要比较法的视野来为我国执行程序模式的定位进行合理论证以借鉴，本文就是基于这个逻辑思路展开。一、民事执行程序模式概述执行程序是实现生效法律文书的重要程序，根据由执行法院职权主导还是由当事人参与主导执行程序进行，执行程序可以分为职权进行主义的执行程序模式以及当事人进行主义执行程序模式。这种执行程序进行模式的划分类似于诉讼程序的模式划分，但是又不完全同于诉讼程序，其主要针对具体执行程序中各种执行措施而言，而诉讼程序模式的划分针对的是诉讼进行中除了实体性事项之外重要的诉讼子程序进行而言的。具体来讲，执行程序模式主要是针对在执行程序中具体执行程序启动、各种具体执行措施启动以及各种执行措施的后果归属来总体性研究进行的概括归纳。
执行程序的启动一般以当事人申请启动为原则，以法院主动将生效裁判移交执行为例外，后者又是我们所称的主动执行。主动执行只有在法律明文规定的情况下才可以进行。具体来讲包括一些涉及到社会公益性的赡养或者抚养的民事判决或者其他类的法律文书。这个要素并不是决定执行程序模式的主要内容，但是总体上来讲对于执行程序模式有一定的影响，体现在主动执行的范围上。扩大主动执行的范围，就是职权进行主义的扩张的体现。执行程序模式的划分标准的主要影响是落实在具体执行措施的启动与结果的归属之上。具体执行措施一般包括直接执行措施、间接执行措施以及替代执行措施[1]。直接执行措施是直接执行的体现，具体来讲就是法院根据不同执行标的直接采取不同的强制执行措施来实现生效法律文书所确定的给付。大部分执行标的都能够通过直接执行措施来实现。间接执行措施又称为间接强制执行，也即法院不直接针对执行标的采取执行措施，而是针对债务人的人身或者其他方面采取各种“不利益”的措施给予债务人心理上或者精神上的压力，迫使其主动履行生效文书所确定的给付。这种执行措施在不同执行程序模式之下具体的地位不一样，下文针对此问题详细论述。 间接执行措施通包括一些针对人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剥夺的强制措施，这同妨碍执行的执行保障措施有一定的重合的部分，但是这两者的使用条件、规定的目的都不一样，一般来讲执行保障措施的适用具有严格的限定性，也即当事人只有恶意侵犯了执行秩序的情况下，法院才会依职权采取这种强制措施。然而间接执行在不同的执行程序模式之下地位不同，采用的条件、方式以及后果都是不同的，即使是在职权进行主义的模式之下同保障措施的适用条件也是不一样的，具体的实施程度也不一样，应该注意，加以区分。最后一种具体的执行措施便是替代执行，具体指基于人道主义要求或者直接执行不具有现实的特殊行为给付，在不具有直接执行可能性的情况下通过替代性履行方式来实现生效法律文书。广义上的替代履行还包括由于不能直接执行执行标的，间接执行措施也不能够实现债权的情况下，通过一定的金钱给付的损害赔偿的方式确保法律文书的实现。这种损害赔偿方式类同于间接执行中一些所谓的“执行罚”，但是不能够混同。因为这种替代履行措施的直接目的是实现法律文书，而不是强迫当事人自动履行给付义务。这三种不同的执行措施各自的地位是不一样的，下文在探讨到比较法规定的时候会详细论述。最后一个执行程序模式分类的重要影响因素是具体执行措施的结果归属。一般来讲，以替代履行和直接执行的执行措施得到的执行结果都直接归属于执行债权人，因为这是生效法律文书的本身实现，其执行措施结果的归属没有任何争议。然而在不同的执行程序模式下所不同的是间接执行措施的结果归属，特别是针对一些金钱性的间接执行措施的结果归属上产生巨大的差异。
西南政法大学学报林洋：我国执行程序模式选择及完善——以执行标的为视角展开通过上述关于执行程序模式下的主要决定性要素探讨我们可以知道，两种执行程序模式的不同点主要体现在所谓的间接执行措施的整体定位以及间接执行措施的结果归属之上。因此，我们可以得出这样的结论，间接强制执行在不同国家执行程序的不同规定方式决定着这个国家的执行程序模式的归类，即归属于当事人进行主义模式还是法院职权进行主义模式。然而针对间接强制执行的探讨，在我国2007年《民事诉讼法》进行部分修改之后才开始引起了学界和实务界的重视，关于间接强制执行的探讨主要体现在比较法的简要介绍和我国关于间接强制执行措施的简要分析，并没有进行深入的理论探讨。 相关的文章主要包括了廖中洪教授的《民事间接强制执行适用原则研究》、马登科教授的《民事间接强制执行比较研究》以及他们所带的几个博士生写的几篇关于德国、法国、日本和英美等国家关于间接强制执行的介绍。界定间接强制执行的地位和结果归属不应该仅仅局限在比较法分析的角度，更应该考虑的是从不同的执行标的角度的出发，具体考虑间接强制执行的定位，进而结合我国的司法现状来确立符合我国情况的间接强制执行措施进而确立恰当执行程序模式，切实为解决“执行难”确立法规基础。因此下文主要从执行标的的种类出发，探讨不同的执行标的可以实际应用的具体执行措施，进而从整个执行标的视角看间接强制执行的适用情况和条件。
二、从执行标的的角度探讨间接执行的定位执行标的一般从法理角度来讲是民事强制执行行为作用对象[2]。执行标的这一概念主要为一个学理探讨上应用的法学概念，又有学者称之为执行客体或执行对象。还有学者将这三者完全等同，然而有学者却将这三者区分对待[3]。这三个概念无论在学理上如何进行界定，必须要考虑以下三种重要的因素。首先是法学概念的连续性，也就是根据法律用语的语境出发，具体要求我们在使用一个法学术语界定一个法律上的概念时候应该符合通常人们对于语言的理解。因此我们在界定执行标的时应该也将其界定为执行客体，这与诉讼标的等同于诉讼客体的道理是相同的。其次在使用诉讼法的概念的时候也应该考虑实体法律术语的含义。具体体现在界定所谓执行标的时候还应该考虑实体法律中关于债的标的这一术语，即执行标的在范围上应该是和债的标的相一致，具体包括所有债的客体种类，也就是包括一般财物、金钱、可转移权利（主要指的是知识产权）、行为、行为结果和不作为。这就意味着我们的执行标的在界定的过程中必须是执行行为直接作用的对象，即要求那些不能够通过强制执行行为直接作用的债的标的要排除在执行标的范围之外，具体包括所谓的行为、行为结果和不作为这三类债的标的。至于此三种债的标的如何通过强制执行程序实现，下文再详细讨论。这里需要明确的是执行标的在界定的时候应该是强制执行行为的直接作用对象，但由于人身及其相应的人身附属性利益历来不能够成为直接执行行为的作用对象关于人身能不能成为执行标的争论在学界历来就比较激烈，其牵涉的内容比较复杂，人身不仅仅指的是人身健康以及人身自由等成分，同时还应该包括人格利益方面的成分。因此在考虑人身作为执行标的时候在本文中所采纳的执行标的概念下，人身是绝对不能够成为直接强制执行行为的作用对象，因为民事争议绝对不可能引起针对人身安全和自由的限制与剥夺，这也是基本的人权的要求。但是基于上述的分析人身方面的其他利益的限制或者剥夺不涉及到基本的人权的话，可以在法律明文规定的情况下成为执行对象，这并不违反基本人权保护的需要，同样还能够更好地保护债权利益的实现。，因此执行标的在界定时候采用的强制执行行为是直接执行措施所采取的行为。最后一个要考虑的因素是全盘地考虑强制执行行为的种类，因此执行标的这一概念在不足以完全涵盖所有执行行为对象的时候，应该以执行对象这一概念来涵盖替代执行行为和间接强制执行行为的作用对象，即执行对象是比执行标的涵义更为广泛的概念，除了包含本文对于执行标的界定之外，还包括所谓的涉及到人身利益的一些执行行为的作用对象。本文所采取的执行标的界定方式以执行对象为大概念，其指所有强制执行行为作用的对象，下位概念包括执行标的，也即是执行客体。执行客体是指直接执行措施的执行行为所作用的对象。
由于生效法律文书所确定的给付内容本身即为一种债，因此我们主要从债的客体角度探讨不同债的客体的具体强制执行措施，也即从不同的执行对象的角度分别探讨每种不同执行对象各自可以适用的执行措施。根据债法的一般原理，债作为一种法律关系，其法律关系的客体主要包括了物（这里的物包括了所有的物，既包含物权法所规定的一般物，也包括特种流通物，如货币等）、行为（包括作为和不作为）、智力成果、人格利益。因此债的客体通过给付行为来实现的给付行为形态主要包括了交付财物、支付金钱、转移权利（权利的种类在现在生活实际状况包括知识产权转移、债权转移、股权转移、名称权等能够进行转移权利的转移），同时还包括提供劳务或者服务、提交工作成果和不作为等种类。
首先，关于支付金钱的强制执行措施从理论上讲直接执行措施和间接执行措施都可使用。直接执行措施通常包括法院采取强制划拨等手段直接将债务人的财产转移给债权人，也即是金钱债权的强制性实现。我国《民事诉讼法》针对金钱债权的执行规定了详尽的直接执行措施，包括了对于存款的冻结划拨以及执行人收入的执行等措施。然而我们需要注意的是关于金钱债权的执行并不是特定标的物交付，因此任何具有一定金钱价值的物品都可以用拍卖或变卖等措施来实现已确立金钱之债权[2]617。然而针对金钱债权的执行同样可以采取所谓间接执行措施，迫使债务人自动履行债务。这里的间接执行措施可以包括所谓的民事拘留或者民事执行罚金等各种强制性手段，给予债务人一定的心理压力迫使其自动履行生效法律文书所确定的债务。我国《民事诉讼法》中规定的迟延履行金就是间接强制执行措施的一种。然而针对在直接执行措施在实施的过程当中债务人进行的消极性的抵抗行为引起法院的执行保障措施的实施，而对当事人罚款或者拘留应该同间接强制执行措施相区别。当然在间接强制执行措施实施的过程之中一般不会存在相同性质的执行保障措施，例如在民事拘留过程之中不会再产生所谓的当事人的消极抵抗而引发的新的执行保障措施中的拘留情形。但是针对一般人身附属的利益所采取的间接强制执行措施在实施的过程之中同样可以引起不同性质的执行保障措施。例如在媒体曝光中的不当干扰的情况下采取的拘留情况。具体的执行措施我们就不再探讨，然而针对特定动产假若具有人身专属性的情况下，基于基本人权的保护不宜采取直接强制执行措施，而应该以间接强制执行措施为主要的执行[4]。但是如果当事人针对这种特定的人格专属性的物品进行的直接处分所引起的强制执行的话，则应该可以采取直接执行措施。
其次，针对物的交付的执行措施。一般来讲物包括特定物和种类物，可区分为动产和不动产。针对动产的交付来讲，一般针对特定或者非特定动产的交付既可以采取直接执行措施也可以采取间接执行措施。针对不动产的交付通常由于各国采取的不动产物权转移的方式不同而采取不同的执行措施。通常物权交付采取意思主义的物权变动模式的情况下，强制执行措施达到不动产直接交付即可。然而若是采取物权形式主义的变动模式下，不仅仅需要完成物权变动的占有的直接转移，同时还需要通过行政机关的物权登记之要求，也即不同的物权变动模式下强制执行措施采取的方式也不大相同，我国一般需要完成直接占有的移转以及向不动产登记机关的登记变动。然而针对不动产的执行除了直接完成所谓的不动产的交付和登记转移之外，通常还包括在不转移所有权的情况下直接移交房屋的直接占有，也即强制搬迁出房屋的执行情况。这种执行行为的执行标的通常来讲并不是不动产本身，本来生效法律文书的给付行为种类基于使用权或者其他非所有权的权利转移产生的强制性迁出房屋这种行为结果，因此此处应该用执行对象来界定执行行为的对象，具体的执行对象就是行为给付，而不是直接将房屋作为执行对象。然而针对物品的交付同样可以在一定的情况下采取间接强制执行措施来实现物品交付的自动履行。针对物品交付可以适用的强制执行措施的种类同样适用于可以转移性的权利的转移，这种转移主要包括民法上的债权的转移（将债券本身作为给付行为的种类，此时给付的客体就是可转移性的债权）、知识产权的转移、以及名称权和股权的转移。关于权利转移的强制执行的前提性条件主要为两个方面，第一个方面主要是这种权利具有转移的可能性。强制执行转移的权利非具有人身专属性，非法律明文规定不能够直接转移的权利。例如在债权之中一些基本生活保障费用的请求权、人身损害赔偿请求权、知识产权中的人身性权利等法律明文规定具有严格人身专属性的权利是不能够转移的。当然确立这种债权转移的生效法律文书本身的正当适法性也是值得怀疑的。第二个方面是特定权利在强制执行的时候必须符合特定权利转移的法定形式要件的要求，例如知识产权股权需要登记、债权的转移需要告知相应债务人等形式要求。最后，需要注意的是不管是针对物品交付或者权利转移的强制执行措施，必须是建立在物品或者相应的权利现实存在的基础之上，假若相应需要交付的物品或者转移的权利已经消失，不具有交付或者转移的现实可能性的话，这时候采取任何直接强制执行或者间接强制执行的措施都是徒劳的，此时惟一的处理方式就是采取替代性的履行方式，通过一定损害赔偿或者其他形式的金钱给付等替代履行的方式实现法律文书所确定的给付。另外，在特殊的情况下，基于法律的明文规定的情况下，特殊的人身也可以作为特定的执行标的完成一定的交付行为，例如儿童抚养的强制执行，这需要以法律明文规定特定的人身作为一种物来完成交付，也是人身可以作为执行标的例外体现。
最后，针对行为类的债的标的执行措施需要分情况探讨。行为类的给付根据行为的外在表现形式可以分为作为型给付和不作为型给付。首先我们需要讨论的作为型给付的强制执行。行为型给付作为债的标的的一种，其所代表的给付的形态种类与上文中所描述的提供一定的劳动、劳务或者一定的行为结果是一样的，也有人称之为一定的行为请求权的给付类型[5]。不论其名称如何，其都是以约定或者法定的行为作为债的给付的客体。但是人身自由不宜作为直接执行措施的执行标的，也即是当事人假若不履行约定的作为义务，法院不能够直接强制债务人来实施行为请求权的内容。首先这种直接强制执行违反了基本的人权保障观念，也即是人的意志自由不能够被强制。其次采取直接强制执行措施不具有现实可行性。因此一般来讲人身不能作为执行标的，但是可以作为一种执行对象，即通过一定的外在强制措施，给予债务人一定的心理压力迫使其自动履行合同约定作为义务，当然这中执行方式的前提条件是当事人具有现实的履行能力，假若当事人没有现实的履行能力就应该直接采取下文中即将提到的替代性的履行方式。通常来讲学界针对替代性履行方式只是从可替代的作为义务的履行情况下通过不相关第三人替代当事人履行，其所指出的必要的费用由相关的债务人承担，立法也采取了这种狭义的界定方式。但是笔者认为应该从广义上理解所谓的替代履行，也即是所谓的执行对象都不能够直接的实现的情况下，法院通过损害赔偿或者其他性的金钱型给付来完成债的履行都应该称之为所谓的替代性履行。通常来讲行为给付根据能不能够通过第三人代替履行为标准分为所谓的可替代给付和不可替代给付。可替代给付具体的替代履行的方式在理论上有两种，一种是第三人替代债务人履行作为的义务，产生的相关费用由债务人承担。其次是行为给付请求权人可以选择不要求债务人履行相关作为义务，而是通过金钱给付的方式替代作为义务的履行。至于债权人有没有这个权利以及这个权利的行使条件在不同的执行程序模式之下是不一样的。职权进行主义下债权人没有这个选择权，而当事人进行主义的模式之下，当事人是享有这种选择权的。而针对不可以通过第三人替代履行作为义务的行为给付的强制执行只能够通过金钱给付这一种替代履行方式来实现生效法律文书确定的义务。最后需要讨论的是不作为义务的强制执行。不作为义务一般都是不能够通过间接强制执行措施或者所谓的替代履行措施来实现，通常都是法院依职权直接采取直接强制执行措施来实现。
经过上述分析我们可以知道，不同的执行对象在不同执行程序模式之下可以采取的具体的执行措施是不同的。首先是金钱给付的强制执行一般只有直接执行措施和间接执行措施可以供立法者选择，而针对一般物的给付的强制执行则有三种模式，一般直接执行措施和间接执行措施的适用较之于替代履行执行措施具优先性，替代履行只是在通过债务人直接履行财物交付无现实可能性的情况下才有适用可能性。其次针对行为给付中的作为给付的强制执行则只能通过间接强制执行措施来实现，间接强制执行在还不能够奏效的情况下或者直接由当事人选择替代履行的执行方式，且根据作为能不能由第三人代替履行作为给付各自的替代履行方式也是不相同的。而针对不作为的给付类型强制执行只能够通过直接强制执行措施来实现。但是仅仅进行简单的理论分析还不足以决定具体执行程序的模式选择，还需要结合比较法的视野和国内现状的分析具体确定我国执行程序模式的选择，下文就从比较法视野出发探讨不同国家执行程序模式的选择。
三、各国执行程序模式的比较根据上文论述我们可以知道，执行程序模式的决定性要素是间接执行的地位、相应结果和替代履行的方式选择，具体体现为三个方面。第一个方面是各种不同的执行措施如何定位，是以直接执行为主要方式，间接执行为辅助执行方式，替代履行处于特殊情况，还是所谓间接执行与直接执行相并列，由当事人选择，而替代履行处于辅助地位，抑或其他的第三种不同执行模式的安排。第二个方面主要是间接执行适用范围以及适用结果的归属。具体是将间接执行只适用于作为给付的债的标的还是用于所有的债的标的种类的执行，同时还包括以金钱为执行对象的间接执行结果归属是归属于法院还是当事人。最后一个是间接执行对象的具体种类的不同。第三个方面主要是替代履行的地位以及替代履行方式的选择问题。下面就各国执行程序模式进行分析。这三个方面的分开只是为了比较法论述方便，并无严格区分，两方面具有一定的重合性。
（一）德国执行程序模式界定
德国执行程序的规定较为复杂，总体上来讲属于职权进行主义模式，具体来讲就是法官主导整个执行程序的进行，具体体现在以下几点。第一个体现在德国强制执行立法的内部构造分析之上。“从德国的执行立法内部构造看民事诉讼法以债权人欲实现的实体权利为主线索，将执行债务分为交付债务与行为不行为债务，并在该种分类的基础上，遵循一个执行请求权一种执行方法的原则，为每一种类型的执行债权都规定了与其特点相适应的基本执行方法，即对于金钱债权的执行和物之交付请求权的执行采用直接强制执行方法（德国《民事诉讼法》 803条至883条、第885条） 而对于其他债务则仅于不得利用代替执行的情形下始适用间接强制执行。”[6]也即是针对一种债的标的，法律明文规定唯一的执行措施，并且在设计的时候遵循所谓直接执行优于间接执行，并且两者都优于替代履行的执行方式。在这之中当事人没有任何执行措施的选择权，也不需要提交任何申请，只要当事人申请启动执行程序，法院就有将执行程序进行完毕的职责。职权进行主义第二个重要的体现便是德国法中关于间接执行的适用情况及适用程度都是由法律明文规定，具体规定为德国执行制度中间接执行措施主要有适用于不可替代行为请求权执行的强制拘禁和强制罚款 （德国《民事诉讼法》第888条） 以及主要适用于不作为与容忍行为请求权执行的秩序罚款和秩序拘禁。也即是间接执行措施不能够像上文论述的那样广泛应用于所有的债的标的执行，只适用于所谓的作为给付的执行。这也是由于德国将间接执行的执行对象为人身自由和金钱，种类稀少，并且针对间接执行在适用前必须进行严格的庭审程序保障以及事后救济程序的保障，即如德国《民事诉讼法》第891条的规定。间接执行措施同时在使用时候定位在执行对象的严格法律限定，也正如廖教授称之为间接执行有限原则[7]，即德国法明确禁止某些情况下的强制执行禁止适用间接执行措施，且间接执行的限度由法律明文规定，有利于实现法院依职权采取的间接强制执行措施侵害权益的最小化。还有一个方面的体现即是在间接强制执行定位为一种惩罚，这种惩罚所产生的后果，特别是执行对象为金钱的情况下，相关的金钱给付的结果归属国库，当事人不能够对此有异议。至于上文中提到的不同的替代履行方式的当事人选择权，德国法之中直接无规定。
（二）法国执行程序模式界定
法国执行程序的规定较之于德国之规定简单些，其总体上可以认定为当事人进行主义模式，当事人对于执行程序的进行起着主导作用。主要体现为以下几个重要方面，第一个方面就是各种执行措施在定位上是完全相同的，没有先后、主次之分。当事人对此具有选择权，也即是廖中洪教授所称的执行措施申请原则和间接执行与直接执行并存原则[7]63，即直接执行措施和间接执行措施并没有先、后主次之分，当事人适用具有选择权，并且这种选择权体现在程序上表现为当事人需要针对每个不同的债的标的能够选择的执行措施进行申请，此后法院才能够对于各种执行措施具体实施。这里针对执行措施的申请并不是要求当事人针对每一个细小的执行措施都需要申请，而是从三种不同种类的执行方式的层面来讲进行的申请以便实现当事人的选择权。针对选择权之后，法院都有职责完成每种不同执行措施。第二个体现便是间接执行的具体执行对象以及间接执行的适用程度上规定的体现。法国《民事诉讼法》规定间接强制执行的执行对象只有金钱给付一种类型，并且范围极其广泛。适用的过程中并没有德国法中明文规定的各种限定，且间接执行适用的直接结果归属于当事人，即将这种间接执行非定位一种惩罚，而定位于对当事人的补偿。“这种逾期罚款归属于债权人且具有独立于损害赔偿的法律性质，逾期罚款虽为施加压力的手段，但在没有产生效果的情况下，也只能结清罚款后，仍然打开本义上的强制执行途径实施直接强制措施。”[6]110也即是说这种执行的逾期补偿并不具有消灭生效法律文书所确立的给付内容。另外针对替代履行方式的选择上，法国法并无明文规定。总体上来讲法国是典型的当事人进行主义的代表。由于法国的间接执行措施执行对象的单一化，马登科教授称之谓单一模式的间接执行[8]。
（三）其他大陆法系国家或地区的执行程序模式界定
基于篇幅的原因，笔者只简要介绍日本与我国台湾地区的执行程序模式的界定情况。首先是日本的执行程序模式界定，日本最初的民事执行立法采取的是严格德国式的规定，也即所谓职权进行主义模式，但是到了2004年的日本《民事执行法》的立法修改之后将间接执行的措施扩展至物的交付可替代作为给付等债的标的执行之上，并且沿袭了法国法做法，即赋予当事人一定的执行措施选择权，但是这种间接执行措施的执行对象要广于法国法的规定，因此有学者也称之为复杂模式的间接执行规定[8]147。因此日本的执行程序立法总体上属于当事人进行主义模式。其次是我国台湾地区的强制执行程序立法基本上沿袭了德国强制执行法律的立法规定，因此其执行程序模式也基本与德国相近，采用了职权进行主义模式。
（四）英美法系执行程序模式界定
首先是美国的执行程序模式界定问题，但是由于美国没有专门的成文执行法律规定供我们研究探讨，大部分的立法都是通过对各州的立法的综合性分析以及案例分析来总结。但是总体上美国的执行程序采取的一种当事人申请和法官职权参与相结合主义，强制执行的启动由当事人申请予以启动，法院不会依职权主动启动。但执行程序一旦启动，每个执行方法都要求某些形式的法院介入[9]，也即是美国执行程序模式可以界定为一种当事人进行主义模式。之所以如此界定主要因为美国的间接执行措施的地位与法国规定相类似，且当事人在执行程序的地位还要比法国执行程序中的地位重要，当事人的主导性更强。美国原有的执行程序立法中当事人的主导地位更加突出，但是同美国审判程序的当事人进行主义一样，当事人滥用诉讼程序的情况频繁，致使当事人进行主义的诉讼效率下降，因此法院职权在程序进程中主导性加强，执行程序也是类似。（参见：林轲亮. 美国民事间接强制执行制度的立法原因及基本理论思想研究[J].学术论坛，2011，（6）：106.）英国的执行程序立法与美国相类似，并且间接执行的适用范围要比美国还要广泛[10]。因此英国的执行程序模式也是当事人进行主义。
通过以上分析，我们可以知道德国执行程序立法采取的是严格职权进行主义模式，并且严格限定间接强制执行的适用。而法国以及英美法系国家都采取一种当事人进行主义模式，但是法国采用的单一的间接执行措施而英美法系的间接执行措施则为复杂类型，这都与各国立法传统相关。
四、我国执行程序立法模式的选择我国现行《民事诉讼法》关于强制执行程序立法规定较为简陋，且仿造德国之大陆法系传统立法模式，非执行单独立法模式。并且针对间接执行规定虽然种类繁多，对于“执行难”现象起到了一定缓解作用，但是由于间接执行措施的规定没有系统性，没有严格遵照大陆法系中的德国式的职权进行主义或者法国式的当事人进行主义模式，而是应该归结为一种较为混乱的混合模式，各种间接执行措施的规定虽然体系庞杂，但是并没有相互衔接，而是具有其各自的适用条件，且在这种规定之中，部分间接执行措施的适用具有较为宽泛的范围，当事人具有选择权利并能够通过相关申请予以实现，因此可以说这部分关于间接执行的立法规定体现了执行程序中的当事人进行主义的特点，但是有一部分规定则是体现了所谓的职权进行主义特点，因此我国执行程序立法界定为所谓的混合主义模式较为恰当。但是这种混合模式由于其自身规定的原因并不能真正为解决“执行难”问题提供良好的立法基础，因此我国关于执行程序的立法还有很大的完善空间。
关于我国未来强制执行程序法不管是采取单独立法模式还是采取与审判程序同时规定在一个法典之中的模式，其执行程序模式应该采取以当事人主导执行程序进行的当事人进行主义的执行程序模式。具体到强制执行立法，主要体现为以下几个方面的要求。首先，在执行立法体系上主要采取以不同的债的标的规定不同的执行措施，通过不同的执行措施具体由当事人选择进而向法院提交执行措施申请书，法院应该给予当事人申请具体采取相应的执行措施。当然这里替代履行措施在同直接执行或者间接执行措施相比较时候，应该给予其本意具有一定替补性质，即是只有在执行对象在直接实现不具有现实可能性的情况下才能够适用所谓的替代履行措施，并且损害赔偿类型的替代履行措施在适用的过程应该遵循基本金钱支付的规则。第二个要求就是在间接执行措施的实施过程一定要注意基本人权的保护。一般来讲除了执行对象是金钱给付之外，大部分的间接执行措施执行对象是针对人身自由或者其他相关资格的限制。如果在间接执行过程之中不注意执行措施实施的正当性，极易造成当事人人权的侵犯，因此我们可以适当地在立法方面加强对法院执行行为的监督，以便保障执行措施实施的正当性。最后一个要求便是间接执行措施的形成应该具有一定的开放性并且方式应该多样化。也就是间接执行措施体系应该采取一种开放的态度，一般来讲除非涉及到了当事人的人身自由限制方面需要有人大制定法律来规制之外，司法解释可以根据司法实践总结规定多种多样的间接执行措施，以便为“执行难”提供切实可靠的立法规定之基础。但是为什么要采取这种执行程序模式？根据作者粗浅理解主要有以下两个主要原因。第一个是当事人主导执行程序进行符合我国司法改革中当事人主义的大方向。司法改革的浪潮一波接一波，当事人在审判程序之中不再作为程序客体，而作为一种程序主体，这种潮流在执行程序中也应该有所体现，这便是所谓执行程序模式之中的所谓当事人进行主义模式。当事人的权利得到切实保障，程序的正当性便有了源泉，因为当事人参与性是程序正当性的主要体现。第二个原因便是间接执行措施的多样性立法趋势，这种立法趋势符合现代潮流。间接执行措施将除了当事人人身自由之外的其他一些行动自由作为执行对象，通过各种方式的“施压”迫使当事人自动履行债务，这种方式不仅成本较低，且不会造成严重的侵犯人身利益情况发生。当然可能还有其他的重要原因可以论证支持作者的这一论点，但笔者掌握资料以及学识有限，仅能在此基本阶段论证，并期望本文能起到抛砖引玉的作用。JS
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