发布时间：2023-03-02 15:03:48
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的合同法律论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：劳动者权利；合同制度；争议制度
一、新法对加强了对劳动者权利的保障
劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：
1.及时获得劳动报酬的权利
及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。
2.同工同酬的权利
所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。
3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利
为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
4.要求依法支付经济补偿的权利
经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。
在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。
二、新法完善了《劳动法》合同制度
第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。
第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。
第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。
三、《劳动合同法》四大争议制度解析
1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定
因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。
2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行
该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。
3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理
该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。
4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的
劳动合同终止包括七种情况，只有两种明确规定是需要用人单位支付经济补偿金的，即劳动合同到期终止和用人单位灭失。因此《劳动合同法》并没有在经济补偿金问题上给用人单位增加更多的负担。
关键词：电子合同；基本范畴；法律分析
电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONICCOMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”
在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。
电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”
电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。
电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。
二、电子合同本质和特征的法律分析
虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。
因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”
合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。
依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：
第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。
第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。
第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。
第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。
在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。
电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。
通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。
同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。
参考文献：
1.吴伟光：《电子商务法》[M].北京：清华大学出版社2004年版。
2.秦成德主编：《电子商务法》[M].重庆：重庆大学出版社2004年版。
3.张楚著：《电子商务法》[M].北京：中国人民大学出版社2001年版。
4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[M].北京：清华大学出版社2000年版。
（一）建设工程合同体系不完备我国目前的建设工程施工合同示范文本的体系是以下四个合同文本为核心的示范合同体系，即《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）、《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《工程总承包合同》（GF-2011-0216）。这四个合同文本的内容仅涵盖了施工、承包、招标及设计四个方面，远远不能满足各种工程类型的需要，不适应建设工程的多样性。
（二）建筑施工企业合同管理人员业务水平低一方面，许多企业的法定代表人或主要负责人仍然习惯“一言堂”，对建筑施工领域的相关法律法规如《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》没有深入了解，没有使合同管理成为经营管理的必备因素，容易导致在企业经济往来中产生一些不必要的合同纠纷，为此耗费企业大量的人力物力和财力。又不重视对合同管理人才和团队的培养，使企业缺乏专业的合同管理人才。另一方面，注重合同静态管理，忽视动态管理，合同履行监控不足。?企业在签订合同后容易将其束之高阁，容易导致合同在中期和后期履行阶段出现较多问题。一般来说，施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视，但对合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企业合同管理的措施
（一）加强建设领域的立法和执法建设工程有多方主体参与，利益关系相对复杂，只有完善的法律体系和规范的市场监管才能保证工程项目按合同约定顺利实施，促进市场经济的健康运行。一方面，国家要完善我国建设工程领域的立法，建立健全规范的法律体系。市场经济就是法治经济，国家应主要通过制定相对完善的法律法规来引导建筑合同的管理，明确立法、执法与政府管理之间的关系，制定详细的实施细则和实施办法抑制建筑市场中的无序竞争。第二，加强对建筑市场执法和监管，规范建筑行业各方主体的行为。我国法治建设起步晚，基础薄弱，执法机制还不够健全，仍然习惯过去计划经济时代的行政命令手段干预市场行为，契约意识和法治观念仍有待进一步加强。同时，减少不恰当的行政干预行为对正常的经济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为给我国建筑合同制度的实施带来很大困难，与国际市场不接轨，不利于企业参与国际竞争。
（二）建立和完善建设工程合同体系随着改革开放的深入发展，越来越多的企业走向国际市场。例如被誉为“高铁第一推销员”的总理极力向国外推荐我们国家的高铁技术和设备，这让我们国家的建筑施工企业尤其是中铁集团这类专业铁路建设企业走向了更广阔的国际舞台，因此国家应当采取措施促使企业与国际市场更好地无缝衔接。建设工程合同管理应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同示范文本。由于合同缔约方的不同，应当逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系，除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体，如总承包商与分包商、承包商与供应商等合同示范文本。合同承包方式还应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计－采购－施工模式（EPC）、项目管理（PM）、阶段分包方式（CM）、建造－运营－移交模式（BOT）等多种承发包模式，而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有类似尝试，例如北京奥运会多个场馆即采用了的BOT模式。i因此，我国建筑行业迫切需要吸收引进国外先进的承包、发包方式，以适应不断变化的国际建筑市场的发展需求。
（三）培育现代化的合同管理机构现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这些人由于长期与合同打交道，他们的合同管理业务水平的高低决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐下的措施，培育现代化的合同管理机构。在我国民法上，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。?所以企业法定代表人在实施经营管理过程中应当提高法律素养，增强风险防范意识，加强合同管理工作，懂得运用法律手段来维护企业的合法权益。作为建筑施工企业的负责人，则首先应当加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及相关法律法规的学习和运用。其次应当重视对合同管理人才和团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请专业法律顾问或组建专门的法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理。企业法律顾问或法务部门要全面参与企业合同管理的工作，从谈判协商到最终履行均需参与进去，并及时了解企业合同执行的相关情况。一旦有违约情形，法律顾问或法务部门要视具体情形，以维护企业合法权益、降低经济损失为出发点，及时采用协商和解、仲裁或诉讼等不同方式解决纠纷。基于建筑施工企业施工分散施工的特点，目前大多企业实行项目经理负责制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物，对企业决策的执行效果起着重要的作用，影响着企业的可持续发展。因此对项目经理的选拔和任用应当尤为慎重。除了对相关合同管理人员法律知识需要加强培训和学习外，还应当加强对项目经理的“充电”，使其能够适应市场变化，创造更大的经济效益。
三、结语
【关键词】校车服务；服务合同；法律问题
一、校车运输合同的含义、特点
根据《合同法》第二百八十八条规定，运输合同是指承运人将乘客或者货物从起运点运输到约定的地点，乘客、托运人或者发货人支付票款或者运输费用的合同。因而，校车运输合同即：承运人和乘客之间达成的，由承运人以校车为运载工具将乘客送到目的地，乘客支付运费的合同。作为运输合同的一种，校车运输合同具有运输合同的一般共性，其主要表现在，它是双务、有偿、诺成合同。在校车运输合同中，承运人以承运乘客为条件收取运费。而乘客在享有司机提供运输服务的这一权利的同时，负有履行支付相应运费和有关费用的义务。一般来讲，运输合同的成立并不需要客乘双方订立书面合同，只要双方达成运输的合意（主要表现为购买车票），合同即告成立。
二、校车客运合同的内容
由于平时乘坐校车只需要买票或者充值就可以乘坐，并没有直接的书面形式合同需要再签订。我认为在这里并不是不存在合同，只是这个合同的内容我们基本默认了，只需要有车票或者电子消费凭证这样一个证权文书就行，这一点应该跟机票在某种意义上是一样的。因此要确定合同的内容就只能根据我们平时的交易习惯和当事人有关约定来确定合同的内容。事实上，这类合同的内容具有相当的确定性，鉴于校车的重复经营，当事人双方对于合同的内容都已有相当的了解，并不需要每次对合同内容进行重申。可以认为，校车的客运合同是只有几项内容空缺的格式合同。这份格式合同由承运人提供，除乘客一栏空缺外，其他条款都已经确定，是典型的格式合同。我们可以看到在实践中，经常有承运人和乘客就车辆状况、行程时间、发车时间等相互之间其他的权利义务关系发生争议，因此，明确双方的有关权利义务就是必须的，法律也明确要求公开性，此类合同同样需要将所有信息于公共范围内进行公布。根据我国运输合同的一般惯例，我们认为，该类合同中两者的权利义务关系应默示地包含以下内容：
（一）乘客的权利和义务
对于乘客来说，其主要的权利是要求承运人将自己安全、及时地送到目的地。至于其义务，根据合同法的规定和行业惯例，乘客的主要义务应包括支付乘车费用和相关费用的义务、危险品声明与告知义务和不干涉驾驶义务，这个义务就校车来说没有特殊性，每个乘客都需要遵守，这不仅是为了维持乘车秩序，更是为了保障所有乘车人员的安全所应尽的义务。
（二）承运人的权利和主要义务
承运人的主要权利是收取运费。其义务则相对复杂，我国合同法对于客运合同的营运人的义务规定并不明确，结合具体实践来说，我们认为，校车运输合同应该包括以下内容：
1. 谨慎驾驶义务：关于此义务校车的客运合同与一般客运合同有的谨慎驾驶义务没有特殊性。鉴于校车运营是有专业团队，因此应该建立起对司机投诉的长效机制，对于开“斗气车”、服务态度差的司机应给予罚款等经济处罚。
2. 按照约定路线运行义务：合同法规定，承运人应当按照约定的或者通常的运输路线，将乘客、货物运送到约定地。在校车运输过程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情况以外承运人必须遵照日常生活水平习惯或地理上或者双方约定的路线，以最方便和快捷的方式将乘客送到目的地。至于有些时候校车不按既定运输路线行使而造成时间损耗的情况如何处理，关于这一点合同法暂时没有相关明确的规定。
3. 提供适载适量车辆义务：关于适载即承运人的车辆必须处于良好状态，适合于进行运送乘客的客运经营业务。当车辆出现以下任一问题时，即应该被视为车辆不适载：如发动机有故障、车辆的刹车失灵、方向盘不灵活、车门难以正常闭合、玻璃晃动有可能脱落、车内卫生状况不佳等。当出现这些问题时，即使双方已达成客运合同的合意，乘客亦可以单方解除合同即拒绝继续乘车，并且，不论车辆是否启动和行驶，都可以无须支付运费或其他费用。这里就出现一个比较常见的现象，因为校车的封闭状况，加之有的同学把食品带上车使用，导致车内空气状况极端恶化，从而使其他同学坐校车成为一种煎熬。因此司机应要求乘客不能带散发气味的食品上车，为乘客提供一个良好的车内环境，是司机应履行的义务。
关于提供适量的车辆的义务，鉴于校车运营不同于完全市场化运输的特殊性，其应备足足够的车辆和司机，以保障同学和老师对于校车出行的需求。校车运营时间还应符合学生及老师的生活习惯，既要满足老师早晨上课和出行，也要满足学生外出交流和活动。但现实中，因为承运方和乘客之间的运输合同是典型的格式合同，他的大部分内容都是有承运方单方面决定。作为乘客的学生，因为校车在学校里几乎是一种垄断地位，很多情况下都“被校车”。校车运营的时间和数量应根据实际情况有一个更加合适的安排，比如可以就搭乘人数、频率统计，尽量制定出合理的班车时间和发车频率，在进行统计、取得老师和学生意见的基础上，更好地服务于大学师生。
条款有着联系和区别，两者都是保护租船人的条款，然而在计算方式，计算依据以及风险方面有着较大的差别，应注意两者的
区分。
关键词：剩货条款 油轮 航次租船合同 检验报告
剩货条款（Oil Retention Clause）是油轮航次租船合同中的特有条款。如果排除客观因素，主管因素上也不排除贸易商或者油轮船东利用国际上“合理损耗”的原则进行商业欺诈。因此，租船人为了让自己在商业利益上不受损失，通常会在油轮航次租船合同加入类似于“Cargo Retention Clause”的剩货条款。笔者尝试对其涉及的法律问题进行一一阐述。
剩货条款概述
1、剩货条款的介绍
不同的油轮航次租船合同格式下剩货条款有不同的表述，但大致意思是约定当货油在油轮上未卸干净时，承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额。一般习惯约定扣除的货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算（此方面各合同约定差别不大。一般为CFR或CIF价格，Amoco条款、BPVoy 4第33条规定的是货物的CFR价，Shellvoy 6规定的为CIF价），并约定由一个或多个独立的检验人来检测/证明船上剩余货物（ROB）。
2、剩货条款的类型
值得注意的是，如果合同中没有剩货条款的明文规定，那么承租人是不准许自行扣减运费的。这个规则在“Aries”一案中以得到加强。总体来说，剩货条款通常具有两种类型：
第一种是通过一位或者两位独立检验人的检查结论得出船上剩余货物数量，并允许从运费中扣减货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算，合同双方保留相互追偿的权利，如“阿莫科剩余货物条款”。
第二种与第一种类似，但却在结尾加上了独立检验人的结论为“最终决定性”和其后不能再对此问题提出仲裁或诉讼，如“BPVOY4剩余货物条款”。
3、船东的风险
从船东的角度来说，上述两种类型的剩货条款都较为不利。船东都希望能够将其避免。就拿第一种情况来说，剩货条款允许承租人根据R.O.B报告扣减运费，而不管船东是否有过错或者责任，租船人可以自行扣减运费。虽然船东可以提出异议并追偿被扣减的运费，但是在扣减的运费数额较小的情况下，船东提起仲裁或者诉讼的举动从经济角度上来说显然不划算。第二种类型的条款对船东的不利影响则更加明显。因为检验人的检验报告也可能出错。由于该检验报告为最终决定性，船东在举证程序上亦陷入了被动地位。此外，船东还需要面对提单持有人索赔货差损失的风险。由此看出，剩货条款是一条专门保护租船人的条款。
剩货条款运用的前提和依据
1、“阿莫科剩货条款”的缺陷
“阿莫科剩货条款”虽然是一条专门保护租船人的条款，但也不意味着租船人可以随意运用该条款。该条款还有这诸多的不足。例如，什么是“独立检验人”？独立检验人的检验结论是否是承租人扣除运费的决定性因素？该条款并没有指出检验人由谁任命，费用由谁指出，独立检验报告是否具有“最终决定性”等等。其次，“卸货完毕时如有任何的货物残留”中的“任何货物残留”指的是什么？油轮卸货后空舱的剩油形态可分为：液态、非液态、油泥或者沉渣。哪一种形态的构成条款中的“任何货物残留”？条款对此也并无说明。最后，“可泵输”指的是理论上的还是实际中油轮的泵输能力？还是指残留货物的性质？“可泵输”是否等于“可自由流动”？这些都给司法实践带来了诸多的疑惑。
2、“独立检验人”的标准
检验人应由谁派出？船东？租船人？还是收货人？费用应由谁承担？这应基于合同中的明文规定。不同的格式合同普遍约定检验人由承租人任命。Shellvoy 6规定：检验人的费用双方均摊，检验师由承租人委任；BPVoy 4第33条规定：检验人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此规定由租船人指定检验人，也是从其利益角度出发。但是从船东的角度，当然是希望检验人共同任命，费用共同分担。当合同中明文规定检验人应由双方任命，那么争议应该不大。关键是在没有明文规定由谁任命检验人的情况下，租船人派出的检验人是否仍构成“独立检验人”？
在纽约的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余货物条款”。船东认为由于检验人是由承租人派出，因此不能构成“独立”。仲裁庭一致否认这个观点，并认为检验人在该条款下从各种意义上来说都构成“独立检验人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官认为劳合社检验人员虽只由租船人任命，仍应算独立。
在后来的“Protank Orinoco”，法官认为，由于合同在“阿莫科剩余货物条款”的基础上加上了检验人的结论为最终决定性的规定，因此在船东、租船人和收货人各自指定了检验人并出具了三份检验报告的情况下，由于缺乏一个决定性的结论，法院判定船东有权利追偿租船人扣减的运费。法院同时指出，如果双方确实指定了一个检验人且做出了相关的检验结论，那么船东则不能追偿被扣的运费，因为合同中的剩货条款指出检验报告应是“最终决定性”的。也就是说，如果剩货条款中在指出检验报告应是“最终决定性”且合同没有规定应由谁任命检验人的情况下，英美法默认检验人的应是双方共同任命。如果剩货条款中没有指出检验报告应是“最终决定性”，租船人任命的检验人也算构成“独立”。只不过此时船东还可提出反证来索赔被扣掉的运费。
3、检验报告必须满足怎样的条件
原油由于其自然属性在运输的过程中难免会有一部分合理的损耗。在卸货的过程中，一些原油的沉淀物质为非液态形式，根本不可能泵出；加上油轮各种庞杂的机械系统，剩油也不一定能够泵输或在泵输时可被泵输到。从法的公平公正的角度，应该允许出租人对这一部分客观因素的货油进行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船东有权利收回被租船人扣掉的运费的另一个理由则是，检验人的报告中并没有关于货油是否是液态，是否可泵输和/或到达船舶指定的泵井的结论。由此可以看出，单单凭R.O.B.检验报告，并不能激活租船合同中的剩货条款。检验报告还需满足一定的条件。
只有液态的剩油才能作为剩货条款下扣减运费的货油。在实务检测中，多采用检油铜棒对流动性较好的货油进行后侧空舱检验；而对于已接近非流动态的货油则使用检油尺。对于拥有者丰富实务经验的检验人来说，判断空舱剩油的形态并不困难，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少为液态形式的货油，多少为非液态形式的货油。通常的R.O.B.报告中检验人也会有对此进行说明。
但是，我们经常看到在R.O.B.报告中仅对剩油是否为液态进行了区分，而未注明这些货油是否为“可泵输”。在报告中，对货油的形态描述后面有是否可泵输的标注，但是在报告的格式条款中又特别说明了是由“通常由行业人士认为”。事实上，要让检验人当场做出该液态剩油是否可泵输，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭却对要求报告中的液态剩油要注明为“可泵输”或“在泵输时可被泵输到”。在一项伦敦的仲裁案件中， R.O.B报告中并没有对液态剩油进行注明是否为可泵输，对能否在泵输时可被泵输到也只字不提。仲裁庭认为，单凭对剩油的形态描述并不足以激活剩货条款。检验人即使没有足够资格来够判定剩余货油是否为可泵输，也需要以一种不足资格的方式给出是否为可泵输的结论。另外，关于剩余货油是否能够在泵输时可被泵输到也需要做出证明。
因此，用R.O.B报告上的剩油量激活油轮租船合同剩货条款的前提条件必须是由独立检验人做出的检验报告，该报告中必须标明剩油为液态形式，关于剩油是否为可泵输或者可被泵输到，在检验报告上也应一并注明；且必须由独立检验人在卸货完毕时当场判定。
剩余货物条款中运费扣减的法律问题
1、运费扣减的性质
在英美法下，支付运费的行为是被认为“神圣”的。租船人无论出于什么理由都不能去扣减运费或者对冲的，如果有争议也必须独立处理。从这个角度来说，剩货条款是违背普通法关于运费的法律地位的。如果要让剩货条款改变这种法律地位，那么在合同中的条款就必须足够清楚和明确，毕竟在英美法下合同遵循的是“契约自由”的精神。
关于运费扣减的性质，有些人认为既然船东还能追偿被扣减的运费，那么运费扣减应属于货差索赔的担保，即船东仍可以通过诉讼或者仲裁的方式收回该担保。笔者认为，运费扣减纯粹是基于对于合同条款的严格解释，而非属于货差担保。首先，租船人扣减运费，其并不需要通过提出货差索赔诉讼程序，这是与普通货差索赔的最大的区别。其次，租船人扣减运费是从到付运费中直接扣减，而不是船东提交的某笔款项。事实上，由于油轮在卸货港上面临着迅速离港的压力，船上的剩油在大部分情况下都不可能完全卸完，剩货条款是油轮在商业实践中的一个变通条款。因此，该运费扣减是一个永久性的扣减，而非货差担保，就好比船东在合同上对租船人运费上的一个有条件的优惠。一旦满足条件（即合同明确规定和满足合同中关于上述独立检验人报告的各项条件），承运人可以自行扣除运费。
2、船东规避第三人责任的方法
在大部分情况下，租船人并非提单持有人。船东就可能面临着来自提单持有人的货差赔偿的风险。那么，在租船人扣减掉运费后，如果提单持有人还继续向船东索赔货物短量的损失。那么不是意味着船东要面临着双重损失？基于此，船东为了保护自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追偿的权利。
剩货条款与运输短量条款的联系和区别
1、两者的联系
运输短量条款通常见于散货租船合同，大致意思是指航次租船合同中约定一个合理损失的量（通常为0.5%），如果在卸港和装港的货物短量超过这个数额，租船人有权在运费中扣除损失的货物的FOB价格加上运费。运输短量条款同样是保护租船人性质的条款。在油轮航次租船合同中，运输短量条款通常被包含于剩货条款里，但随着原油和成品油价值的上升，该条款也越来越受业内人士重视，而成为单独的附加条款。运输短量条款与剩货条款有些类似，都给予了租船人扣除相应的货物价格加运费的权利；而且两者通常都给予了出租人一定的免赔额；两者都是商业方式的变通，免除了小额货物短量损失的索赔程序；等等。
2、两者的区别
买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。但是，在不采纳物权行为理论的国家，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。我国在立法上采用非物权行为理论模式，因此在我国目前的立法体系构架之下，解决这一问题的最简单办法是不规定权利瑕疵担保制度。但目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。
「关键词 瑕疵；权利的担保；物权行为；非物权行为
「正文
瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。在买卖法中有广义和狭义两种含义。[1]狭义的瑕疵单指物的瑕疵，意思是所买卖之物价值灭失、减少，或不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能；广义的瑕疵除物的瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。
出卖人担保作为买卖的标的物的权利无瑕疵，即第三人就买卖合同的标的物对于买受人不得主张权利，否则应承担相应的责任。权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。[2]罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。
一、权利瑕疵担保责任基本理论
权利瑕疵担保责任，是指出卖人不能将标的物的所有权完整地无负担地转移于买受人时应承担的责任。权利瑕疵担保责任是罗马法上“任何人不得以大于自己的权利予人”原则的具体体现。[3]
我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”第三人对出售的标的物主张权利的，即构成标的物的权利瑕疵。权利瑕疵主要是指以下几种情形：①标的物的所有权属于或者部分属于他人。出卖人必须保证对其出卖的标的物享有安全的所有权，即标的物不能为他人之物或者与他人共有之物。出卖人虽然不是所有人，但依法或依约定有权处分标的物的，不为权利瑕疵。②标的物的所有权受到限制。如果标的物上设定有其他物权，如用益物权或担保物权，则所有权人不能完全自主地行使所有权，甚至标的物有被强制执行的可能。因此，出卖人必须担保标的物上不存在第三人的他物权。 ③标的物为侵犯他人知识产权的产品，如侵犯他人的专利权、商标权、著作权。出卖人必须保证任何第三人均不能根据其知识产权对标的物提出任何权利或要求，若标的物上包含有他人的知识产权，则必须保证为有权使用。
笔者参阅过大量资料，调查研究表明，在学术界对于权利的瑕疵担保责任的理解争议很大。因此，笔者试在此谈谈自己的观点。
（一）权利瑕疵的分类
权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵；另一种是权利本身根本不存在瑕疵。前一种瑕疵有以下几种情况：第一，全部权利属于第三人；第二，权利一部分属于第三人，如共有物或共有权利的买卖；第三，权利受第三人权利的限制，即买卖标的之权利属于出卖人，但其上附有第三人权利的限制，如负有担保物权的标的物的买卖；第四，在出卖人的货物上有他人享有的工业产权（商标权、专利权）或其他知识产权。后一种瑕疵有两种情况；第一，债权及其他权利不存在，这限于买卖债权或其他权利的合同；第二，买卖有价证券的，有价证券经公示催告而无效。
权利瑕疵两种类型的区别在于：权利不完整或欠缺之瑕疵中，权利是存在的，只是要么不为出卖人所有而为第三人所有，要么虽为出卖人所有，但第三人于其上附有一定的权利；权利不存在之瑕疵中买卖的权利根本不存在，不论其对于出卖人而言，或对第三人而言均不存在。前一种权利瑕疵的担保既用于物的买卖，也适用于权利的买卖；而后一种权利瑕疵担保仅适用于权利的买卖。
（二）权利瑕疵担保责任的特征
权利瑕疵担保责任的特征表现为：
1、权利瑕疵担保责任是法定责任。权利瑕疵担保责任出于法律的规定，并非当事人意思表示之结果。不过民法关于瑕疵担保责任的规定，并非强行性规定，当事人得以特约免除、限制或加重。
2、权利瑕疵担保责任是就权利之瑕疵应付的责任。权利担保责任是仅就买卖标的之权利，应负的责任，属于一种无过失责任，只要买卖标的之权利有瑕疵，即须负责，出卖人有无过失，在所不问。
3、瑕疵担保责任是出卖人的责任。瑕疵担保责任是出卖人的责任，因买卖为有偿契约，买受人之取得权利，系支付对价而来，故不论出卖人有无过失，总应使买受人所取得之权利无瑕疵始可，否则有失公平。
（三）权利瑕疵担保责任的构成要件
权利瑕疵担保责任的构成要件是：
1、权利瑕疵在买卖合同成立时即存在。有人主张瑕疵于买卖合同成立时存在，出卖人对该瑕疵负担责任。但若买卖合同成立后出现权利瑕疵，可能导致违约，出卖人承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。这种观点的不当之处有两点：首先，认为瑕疵担保责任只能是法定责任而不是约定责任的理由是不充分的，因为出卖人的瑕疵担保责任是必须以买卖合同有效成立为前提条件，并且当事人的特约可以排除瑕疵担保责任的适用。[4]第二，合同成立后即便标的物存在权利瑕疵，但在出卖标的物之前除去权利瑕疵，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。因此，认为瑕疵担保责任产生于合同成立之后至少是不准确的。我国《合同法》第150条并未明确规定权利瑕疵须于买卖合同成立之时存在，而是明确规定出卖人“就其交付的标的物”须承担权利瑕疵担保责任。
2、买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第160条规定的义务。”《德国民法典》第439条和我国台湾地区“民法典”的第351条亦有此规定。出卖人对标的物的权利瑕疵担保责任以买受人不知为条件。买受人在订立时明知或者应当知道第三人对标的物享有所有权或者部分所有权，明知或者应当知道出卖人对标的物无权处分，明知或者应当知道第三人对标的物享有担保物权或者用益物权，明知或者应当知道标的物上存在侵犯他人知识产权的情形，则买受人自己承担不利后果。
（四）权利瑕疵担保责任的内容
权利瑕疵担保责任的内容：在买卖的标的物上存在权利瑕疵时，则出卖人未依正当方法履行其义务，买受人可依据法律规定和合同的约定向出卖人行使其权利。买受人可以请求出卖人除去权利瑕疵，或者依《合同法》第152条之规定中止支付相应的价款。如果标的物上权利瑕疵致使买受人无法取得标的物所有权或者致使买受人无法实现合同目的，买受人可解除合同并要求损害赔偿。
在买卖的标的物上是否存在权利瑕疵，当事人之间有争执时，其举证责任应由买受人负担。因此，在遇到第三人就标的物主张权利时，买受人应将此情况及时通知出卖人。在法院就第三人与买受人之间的争议做出有利于第三人的判决时，该判决的效力及于出卖人的权利瑕疵担保责任，即买卖标的物存在权利瑕疵的事实应该得以确认。[5]
（五）权利瑕疵担保责任的效力
关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿、解除契约、除去瑕疵、拒付价款、已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿；构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。
二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度
在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为）。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件；而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。
权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。
权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种：
（一）权利全部属于第三人（出卖他人之物）
（二）权利部分属于第三人（未经其他共有人同意而出卖共有物）
（三）权利受第三人限制（出卖租赁物、出卖抵押物）
（四）以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在。
（五）有价证券因公示催告而无效
这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。
所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为。这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么？无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系？
依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人订立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务， 包括权利无瑕疵的担保义务。若未履行，应承担权利瑕疵担保责任。[6]德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。
三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度
在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念。所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国《合同法》第51条规定：“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条规定：“ 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”
由于我国立法上采用非物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，若权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求。因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条与第150条权利瑕疵条款的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题。但是，若无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效。既然无效合同， 则无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。[7]那么，有人说，适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物。但是第三人的这一行为没有法律上的原因。但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，仅在《合同法》中规定，解决无权处分情况下，合同有效还是无效的判断问题。
从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未解决权利瑕疵担保责任的适用问题。[8]在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权；如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不能取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权。无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题。既然合同无效，就没有义务，也不会有责任。而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保责任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。
在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物、出卖与他人共有之物及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外（我国合同法只涉及前两种），还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。
出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。[9]出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁。买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人。因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，在物权行为理论的立法模式下，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先购买权的承租人。但是买受人可以向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但在非物权行为理论的立法模式下，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。
出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力。为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让。物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易。因此在物权行为立法模式下，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。[10]合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法上采用非物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物。但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如《担保法》第49条规定，抵押期间内，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物也失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。
四、权利瑕疵担保责任的立法定位
目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为：一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无效不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务。若不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物、抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人。依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。
但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。[11]理由有二：一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物、出卖与他人共有之物、准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的。无效合同当然没有给付义务，也就没有担保责任。二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突。未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先购买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任？体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成最低化，是评判法律价值的基本标准之一。
然而，要想使我国目前起草的民法典在世界产生一定影响，成为21世纪具有代表性的民法典，那么在权利瑕疵担保制度上应与国际接轨，向世界性的公约及法律靠拢。笔者赞同依我国的国情不采物权行为理论为好。但是在不采物权行为理论的情况下，简单删掉权利瑕疵担保制度，不如向《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》靠拢为好。靠拢的办法是保留权利瑕疵担保这一历史悠久的制度。因为买受人订立买卖合同的目的就是想取得原所有人一样的所有权，这是权利瑕疵担保制度的基本内涵，是其价值所在。要保留这一制度，就要修改、协调与此制度相冲突的条款内容，要象《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》那样，将无权处分视为有效合同。出现权利瑕疵，将作为债务不履行处理。支持合同，包括支持合同成立与合同有效，代表了合同法律实践的最新发展趋势，这种趋势突出地体现在《国际商事合同通则》中。[12]
总之，在非物权行为理论立法模式之下，我们既要承袭传统大陆法系买卖合同的经典内容：权利瑕疵担保制度。又要借鉴吸收国际公约、规则的最新立法成果，使我国民法典更趋于规范化、体系化、科学化。
「注释
[1]谢怀拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版
[2]R.J.Pothier，Traite du contrat de went
[3]梁慧星《论出卖人的瑕疵担保责任》，法律论文资料库，1991年3月
[4]王泽鉴《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版
[5]梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社，1999年版
[6]孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11
[7]梁慧星《如何理解合同法第51条》，《民法论丛》第15卷
[8]孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11
[9]胡江峰《出卖人的权利瑕疵担保制度研究》，2004-9-6
[10]胡江峰《出卖人的权利瑕疵担保制度研究》，2004-9-6
[11]王利明、崔建远《合同法新论》，中国政法大学出版社，1998年版
