发布时间：2023-03-06 15:58:55
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关键词：募集设立的股份有限公司；发起人出资；分期缴纳
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-02
2005年《公司法》进行修订后，明确规定了注册资本的分期缴纳制。该制度适用于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，这是毋庸置疑的，其明确的法律依据为公司法第26条和81条。但该制度是否适用于募集设立的股份有限公司，《公司法》对此语焉不详，由此导致人们对这个问题的理解产生较大分歧。由于募集设立的股份有限公司涉及广大公众投资者的切身利益，理应受到更严格的法律监管。因此有必要对法定资本制下的分期缴纳制其适用范围进行重新考量，以明确募集设立的股份有限公司中发起人出资是否适用分期缴纳制。
一、我国公司法对募集设立的公司中发起人出资能否分期缴纳语焉不详
我国1993年《公司法》实行的是典型的法定资本制下的实缴制，2005年《公司法》全面改采分期缴纳制，在明确注册资本为认缴资本而非实缴资本、允许分期缴纳的基础上，也规定了相应的限制。《公司法》第26条第1款规定了有限责任公司注册资本的分期缴纳制，第81条第1款规定了发起设立的股份有限公司注册资本的分期缴纳制，第2款规定了募集设立公司的注册资本制度。仔细分析可以发现，法条第26条和81条第1款在规定有限责任公司及发起设立的股份有限公司注册资本分期缴纳制时，均明确使用了“首次出资额”、“其余部分”等字眼，因此这两类公司的发起人出资允许适用分期缴纳制是明白无误的。而81条第2款仅对募集设立的股份有限公司其注册资本的含义进行了界定，但对注册资本如何缴纳、能否也以分期的方式进行缴纳则规定不明，其中又以“发起人出资可否分期缴纳”的问题争议最大。
募集设立的股份有限公司其注册资本由发起人的出资和发起人以外的其他投资者的出资共同构成。对于发起人以外的其他投资者而言，其出资应为一次到位，不可分期缴纳。因为在公司设立阶段，注册资本的分期缴纳制实际上就是对发起人出资期限的规定，而《公司法》上对发起人的概念是有着严格定义的。通常而言，只有参加订立发起人协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人才能成为发起人①，募集设立的股份有限公司中发起人以外的其他投资者不属于发起人的范围，因此其出资不能分期缴纳而应当是一次性地实缴。但对于发起人而言，一方面由于公司法对其出资能否分期缴纳并未明确规定，另一方面有限责任公司和发起设立的股份有限公司的发起人出资可以适用分期缴纳制，那么同为发起人出资，募集设立的股份有限公司发起人出资似乎也应该同等对待。在公司法对此未予明确规定的前提下，如此理解似乎并无不可。但从公司法的立法精神及法条系统性解释等多个角度加以审视的话，这样的理解又明显缺乏科学性和合理性，其法理依据也是不足的。
二、学界对募集设立的公司中发起人出资能否分期缴纳理解上的分歧
持否定意见者认为，“股份有限公司以募集方式设立的，由于不可能分次分批募集，故应是按严格的法定资本制办理”②“股份有限公司以发起方式设立的，当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本；而采取募集方式设立的，则不存在资本的分期缴付的问题，仍然由发起人首先认购35%的股份，其余部分向不超过特定的投资者募集（即私募）或向社会公开募集，到公司成立时其资本应当全部募集到位，这是适当的理解。”③“以募集方式设立的……公开募集不可能分期分批进行，故以募集方式设立公司的，只有全部注册资本募集到位，此条件才视为满足，否则公司不可能成立。”④“由全体发起人以书面形式认购公司章程确定的股本总额的35%以上，并得全额实际缴付。”⑤
持肯定意见者⑥认为，“第一，公司法的基本理念是公司本位与公司自治。在私法领域法无禁止即为允许，因此如果法律没有明文禁止，以募集方式设立的股份有限公司其发起人可以分期缴纳出资。第二，根据《公司法》第85条⑦的规定可知，以募集方式设立的股份有限公司，其发起人也是认购股份的，而不是强制要求一次缴纳全部股款的。第三，根据《公司法》第94条第1款⑧的规定，如果以募集式设立的股份有限公司其发起人必须一次缴足出资，那么就不存在公司成立后发起人未按公司章程的规定缴足出资这种情况了。第四，以募集方式设立的股份有限公司，在募集活动完成之前，无法确定募集部分的股份是否可以完全出售，因此公司的注册资本是无法确定的。《公司法》第81条第2款的规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。此处的实收股本总额是指发起人认购的已经确定的股本总额加上实际募集到的投资人的股本总额。”⑨
正是因为公司法对此问题未作出明确规定，持否定意见者更多地是从法条的逻辑关联性角度得出结论，持肯定意见者则主要从法无禁止即为允许的角度作出判断。
三、募集设立的股份有限公司发起人出资不应分期缴纳的法律分析
（一）从新旧《公司法》对比的角度来理解
我国1993年《公司法》实行的是法定资本制下的实缴制，不仅要求股份的一次认足，而且必须一次缴纳。体现在法条中即23条第1款对有限责任公司的规定和78条第1款对股份有限公司的规定⑩。2005年公司法修改的一个重大转变就是允许注册资本的分期缴纳。体现在法条中即26条第1款对有限责任公司的规定和81条第1、2款对股份有限公司的规定。两个法条在规定有限责任公司及发起设立的股份有限公司注册资本的分期缴纳制时，均明确使用了“首次出资额”、“其余部分”等字眼，而在提到两类三种公司的注册资本时，表述并不完全一致：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
93年法实行的是法定资本制下的实缴制，无论是有限责任公司还是股份有限公司的注册资本，均不允许分期缴纳，此时法条中对股份有限公司注册资本的表述是“实收股本总额”。05年法改为法定资本制下的分期缴纳制后，这种修改在有限责任公司和发起设立的股份有限公司中均体现为法条措辞发生了明显变化，有限责任公司由原来的“实缴的出资额”改为“认缴的出资额”，发起设立的股份有限公司由原来的“实收股本总额”改为“认购的股本总额”，唯独募集设立的股份有限公司依然保持了原有的“实收股本总额”的表述。这说明立法者认为该类公司仍应采用原来的实缴资本制，不许分期缴纳。笔者认为，根据公司法修改前后法条措辞的对比变化来理解立法者对分期缴纳制适用范围的立法态度，是比较科学的，这种推测以明文规定的公司法法条作为分析的立足点，所得出的结论具有较强的说服力。
（二）从法条的整体性角度来理解
首先，81条第1款明确规定发起设立的股份有限公司发起人“首次出资不得低于20%”，“其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足”；但第2款在规定募集设立的股份有限公司注册资本出资期限的时候，并没有象第1款一样提到“首次出资”和“其余部分出资”。笔者认为，用同一个法条来规定两类股份有限公司的出资，并且法条用语有明显的区别，这不是立法者的有意疏漏，而是意在强调两类公司特点不同应适用不同的出资缴纳制度。因此，募集设立的股份有限公司发起人出资应为实缴而非分期缴纳。
其次，再从两类股份有限公司设立程序的角度来进行法条对比。84条是对发起设立的股份有限公司设立程序的规定，“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。”其中也强调了“一次缴纳”和“分期缴纳”分别对应的出资数额。公司法85条是对募集设立的股份有限公司设立程序的规定，“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”其中只强调了发起人认购股份的下限比例，但并没有“一次缴纳”和“分期缴纳”的字眼。
据此，要准确理解募集设立的股份有限公司发起人出资能否分期缴纳的问题，必须将个别法条纳入到整部公司法的大背景下进行整体性考虑。立法者在对股份有限公司的设立和出资进行规定时，总是有意识地、非常明确地将发起设立和募集设立的规定区别开来，此举意在明示两类股份有限公司使用不同的出资缴纳制度。如果两类公司应适用同一种出资缴纳制度的话，这些区分立法的举措纯属多余。
（三）对法条94条的分析及对公司法立法精神的理解
有观点认为，“根据《公司法》第94条第1款的规定，如果以募集式设立的股份有限公司其发起人必须一次缴足出资，那么就不存在公司成立后发起人未按公司章程的规定缴足出资这种情况了。”这种看法不正确，对这个问题的澄清涉及到对如何理解《公司法》第94条的内容。《公司法》第94条第1款规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”首先，整个94条规定的是股份有限公司成立后股东的出资违约责任和资本充实责任，因此该条款中的“股份有限公司”既包括发起设立的股份有限公司，也包括募集设立的股份有限公司。其次，目前《公司法》仅明确规定了发起设立的股份有限公司其出资可以分期缴纳，只有该类股份有限公司才可能出现“发起人未按照公司章程的规定缴足出资”的情形。而募集设立的股份有限公司其发起人出资能否分期缴纳目前尚无定论，“发起人未按照公司章程的规定缴足出资”的情形并不必然存在。也即在股份有限公司的两个分类中，“发起人未按照公司章程的规定缴足出资”的情形只能和发起设立的股份有限公司相对应，不可能由“发起人未按照公司章程的规定缴足出资”反推出募集设立的股份有限公司发起人出资可以分期缴纳的结论，否则逻辑上就会出现严重错误。
从公司法的立法精神来看，募集设立的股份有限公司是资合性最强的一类公司，由于其股份募集对象包括广大的社会公众，因此该类公司的设立较有限责任公司和发起设立的股份有限公司而言应受到更为严格的监管，目的在于加重发起人的责任以确保社会公众的利益不受侵犯。这种严格责任既体现在对发起人认购股份的比例限制上，也体现在对发起人国籍、居住地等方面的要求。但仅规定发起人认购比例，而忽略对其出资期限加以规定，显然有悖于严格责任的要求，并且这一立法上的疏漏也给法律适用造成极大的混乱。
从加重发起人的责任并使募集设立的股份有限公司受到较发起设立的股份有限公司更为严格的监管这一角度来考察，募集设立的股份有限公司不适用分期缴纳制显然与其自身的公众性质相符。未来，以募集的方式设立股份有限公司必将要肩负起其本应承担的完善股份公司设立制度建设的重任。
注释：
①赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年5月第2版，第296页。
②甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年5月第5版，第252页。
③甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年5月第5版，第253页。
④甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年5月第5版，第320页。
⑤甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年5月第5版，第325页。
⑥2010年国家司法考试卷三第73题：关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合《公司法》规定？
A.股份有限公司的发起人最多为200人
B.发起人之间的关系性质属于合伙关系
C.采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资
D.发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》
司法部给出的标准答案为ABD，说明命题人对募集设立的股份有限公司发起人出资能否分期缴纳持肯定意见。
⑦《公司法》第85条 以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
⑧《公司法》第94条第1款 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。
⑨法律考试中心组编、张能宝主编：《2011年版司法考试历年试题及考点归类精解商法经济法》，法律出版社，2010年11月第1版，第28页。
⑩第23条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”，78条第1款规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”
论文关键词 公司设立 人格要素 合法性 实体要件 程序要件
一、公司本质及人格构成要素
公司作为广泛存在于世界范围内的企业组织形态，自18世纪末在英国确立典型的法人制度后，已成立现代企业制度的核心。其独有的魅力吸引着经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域的学者，聚焦公司的本质，不同研究视角自然结论不一。仅从法学研究者中看到的公司本质也有法人拟制说、法人实在说、法人否定说、公司契约论等。但因各种单一学说无法在学理上完全自圆其说，进而有学者提出双重本质说。投资人孕育了公司，从公司与股东关系这一原始起点看，努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求。
公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者说具备民商事主体资源的基本构成要素。 作为法律上拟制的人，投资人放弃对其出资的直接支配权，换取以其出资为限的有限责任。在公司人格构成要素上，学界认识并不一致，提出的核心要素有：公司财产独立、公司责任独立、股东有限责任、公司名称专有、公司意思独立。在此五要素中，笔者认为股东有限责任和公司名称专有不构成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿态呈现于世，用其全部法人财产独立承担责任，股东以出资为限承担的有限责任已间隐于后，转化为股东对公司的责任，故股东有限责任并非公司法律人格要素。公司名称是公司注册登记时需要明确的，营业执照的签发是对公司名称的确认，其总体说来是法律的一种控制手段，从本质上讲，并不影响其法律人格的内在属性。而无论任何一种形态的公司，拥有独立的财产、独立进行意思表达对外进行交往，并承担由此带来的独立责任，公司以独立财产、独立意思和独立责任姿态傲立于世。故，笔者赞同以上述“三独”要素作为公司法律人格的本质要素。
二、传统公司制度在我国的分野流变
公司的萌芽早在中世纪意大利地中海沿岸城市就已经出现了。根据经济史学者的研究甚至追溯到更远的年代。据文献记载，在罗马帝国时期，就存在过公司或类似公司的组织。“在以法国、德国、日本为代表的大陆法系国家，公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。以美国和英国为代表的英美法国家，则将公司分为分公司和私公司，或称开放式公司和封闭式公司。当然在英美法国家，并非只有这两种公司存在，比如在英国，也有无限公司的规定，但就总体而言，公公司和私公司无疑是公司的两种基本形态。”
公司制度与公司立法起源于西方国家，我国公司法的发展主要体现为现代公司制度在我国具体国情下的移植。现代公司制度在清末运动中被引入我国，但发展极其缓慢，改革开放以后，特别是我国《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国社会主义市场经济最重要的主体。以来，从中外合资有限公司起步，到全国性的专业公司和各种联合公司，再到股份有限公司与有限责任公司，1994年《公司法》开始施行，标志着我国对公司的法律调整进入了全面规范的时代，其后历经1999年、2004年、2005年3次修订，我国公司制度得到了极大的发展。《公司法》第2条明确规定：有限责任公司和股份有限公司，是我国公司的两种形态。一人公司因财产难以界定而产生的人格混同，长期不被我国法律承认，而随着个人企业公司化的倾向和股东退出等情形的广泛出现，积累的实践诉求终于在2005年《公司法》第3次修正时得以立法采纳。独资企业、合伙企业、国有企业、集体企业、外商投资企业等企业形态则另有规定。
三、公司的设立条件
公司设立的“本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律形态的转变”。 公司设立制度的研究早已不是新话题。英美法系因公司设立简易便利，设立灵活，故设立条件及设立瑕疵方面研究相对较少，其更侧重于具体法律关系中根据法官的价值取向以及当时社会需求对个案债权人予以保护。大陆法系国家则多实行法定资本制，对公司的设立条件与设立瑕疵进行了众多探讨。反映在立法上这些国家多有完备的关于公司设立条件、设立登记及设立瑕疵救济制度。
根据我国《公司法》第六条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合规定的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。从设立的合法性考察主要归结为实体条件和程序条件。
（一）实体条件
1.资本。根据《公司法》第27条的规定，股东可以出资的形式包括：货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。在立法上排除了将劳务作为出资的方式。与修订后公司法同一天施行的国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第8条更是明确：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。信用、自然人姓名、商誉等均存在价值难以估量，无法有效转移的共性，但在在部分大陆法系国家对无限公司股东和合伙人以信用准入持肯定态度。
2.发起人。公司设立源于发起人的行为，何谓“发起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解释（三），第一条明确界定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人人数我国《公司法》规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立；股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。因为我国公司的设立时要进行行政审批，故实践中设立时人数不符的情况要么不被登记为公司予以注册，要么已矫正人数上的缺陷。至于公司成立后，因为股权继承等原因导致股东人数的变化以不影响已设立公司的效力为宜。
3.公司章程。公司章程是关于公司组织与活动的基本规则，作为公司的“宪法”，在公司内部具有最高法律效力。国家对于章程的管制可以体现为两个方面，一方面是公司章程必须进行在公司登记机关登记或者备案；另一方面是对章程条款的管制。 公司章程记载的事项，基本都由法律加以规定。章程内容根据其地位和效力学理上将其分为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。绝对必要事项缺少任何一项将导致章程无效；发起人自由选择记载于章程的相对必要事项，如记载，则发生章程内容的效力，如果不记载，不影响章程效力；任意记载事项则在不违背法律和社会公共道德的前提下，由当事人自行确定。
我国《公司法》第25条、82条，分别对有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项进行了规定。其中，有限责任公司和股份有限公司章程均要求记载的有5项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）股东（发起人）的姓名或者名称；（四）公司法定代表人；（五）股东（大）会会议认为需要规定的其他事项。有限责任公司章程还应当载明：（一）公司注册资本；（二）股东的出资方式、出资额和出资时间；（三）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。并且作为股东，应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司章程还应当载明：（一）公司设立方式；（二）公司股份总数、每股金额和注册资本；（三）发起人认购的股份数、出资方式和出资时间；（四）董事会的组成、职权和议事规则；（五）监事会的组成、职权和议事规则；（六）公司利润分配办法；（七）公司的解散事由与清算办法；（八）公司的通知和公告办法；工商行政管理机关作为公司登记管理机关，有限责任公司和股份有限公司应当向其提交公司章程，并接受审查。2005年《公司登记管理条例》第23条明确规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”上市公司因牵涉的股东及资本的数量巨大，为进一步规范和指引，证监会《关于印发〈上市公司章程指引（2006年修订）〉的通知》指出，《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容，在不违反法律、法规的前提下，上市公司可以根据具体情况，在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改《章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。
（二）程序条件
公司设立作为一种法律行为，还需依据一定的程序方能成立。公司情形千差万别，公司登记机关对申请材料的真实性难以鉴别，《公司登记管理条例》第2条明确规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”不难体察出工商管理部门急于撇清审查责任的心态。对企业登记申请的审查制度从各国看可以分为：形式审查制、实质审查制和折衷审查制。形式审查制中登记机关只对申请文件进行形式上的审查，对文件的真实性，不作实质上的调查与核实。实质审查制中登记机关除形式审查外，还要对登记事项的真实性进行实质上的审查。折衷审查制是登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。 鉴于公司数量众多，设立情形纷繁复杂，公司登记机关实难调整与核实，故，很多国家不采实质审查方式。我国也由渐由实质审查转为折衷审查，虽然在转型过程中对审查的标准意见不一。
关键词：外商投资企业 股权转让 一致同意
一、外商投资企业股权对外转让规则的适用对象
（一）外商投资企业的组织形式
外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业三种基本类型。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合资经营企业的形式为有限责任公司；根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合作经营企业包括取得法人资格的有限责任公司和不具有法人资格的合作企业两种组织形式；又根据《外资企业法实施细则》的规定，外商独资企业的组织形式为有限责任公司及经批准的其他责任形式，“不具备法人资格的企业可以采取合伙企业、独资企业等多种形式”。此外，国务院外经贸部于1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》亦对以股份有限公司存在的外商投资企业形式予以充分肯定。由此可知，外商投资企业的组织形式既包括有限责任公司，也包括股份有限公司和合伙企业等非法人经济组织。
（二）该规则对合伙企业、股份有限公司的适用
外商投资企业股权对外转让须经其他股东一致同意的规则适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业当无疑异，但其能否适用于以合伙企业和股份有限公司形式存在的外商投资企业需进一步分析。
1、外商投资设立的合伙企业
虽然我国目前并没有制定专门的规范性文件以适用于以合伙形式存在的外商投资企业，但外商投资企业的一切活动均应遵守中华人民共和国法律、法规的规定已为不争的事实，因此外资合伙企业理应适用我国《合伙企业法》的相关规定。通观《合伙企业法》，其中并未出现股权转让的字眼，而唯一与股权转让具有类似意义的便是财产份额转让这一术语，但二者却存在本质的区别：前者的适用以合伙协议没有另外约定为前提，亦即若合伙协议对合伙人对外转让财产份额做出了或宽松或严格的其他约定，则首先适用合伙协议的约定；而后者系股权对外转让的直接适用规则，并无其他前提性限制条件。由此，上述股权对外转让规则并不能适用于外商投资设立的合伙企业。
2、外商投资设立的股份有限公司
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中并未对股份有限公司的股份转让问题作出专门性的规定，而是以准用性规则的方式明确：按《公司法》的规定处理。由此可知，外商投资设立的股份有限公司的股份转让应通过上市交易或者国务院规定的其他方式进行，而不适用经其他股东一致同意的规则。综之，关于外商投资企业纠纷案件的司法解释第11条仅适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业，对其他组织形式的外商投资企业并不适用。
二、公司章程的个性化规定与该规则不一致的处理
（一）现存观点
上海市第一中级人民法院毛海波法官认为，只要股权转让行为不影响外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动，章程与《实施条例》不一致的个性化规定就应该具有优先适用的效力。
（二）问题的处理
前述观点虽然认识到了外商投资企业基于资本组成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但从法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，对于中外合资经营企业而言，《中外合资经营企业法实施条例》第20条在对股东对外转让股权作出限制性规定后，并未像《公司法》第72条第4款那样作出规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，反而于其第4款明确“违反上述规定的，其转让无效”。虽然《实施条例》第13条要求公司章程对股权转让事宜作出规定，但立法者的本意是公司章程可对除第20条规定以外的有关股权转让的事宜作出规定，而不允许公司章程对第20条规定的事项另作任何规定。由此可知，中外合资经营企业股东对外转让股权必须经其他股东一致同意，应以司法解释第11条的规定为准，公司章程就此所做的任何规定都将归于无效。
其次，对于中外合作经营企业而言，其情形与前述中外合资经营企业相同，虽然在《中外合作经营企业法》及其《实施细则》中并未作出如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款一样的规定，但也未授权允许公司章程对既定的股权转让规范作出另行规定。
再次，关于以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业，在《外资企业法》及其《实施细则》中均未见股东对外转让股权的相关规定，而根据《公司法》第218条，应适用《公司法》关于股权转让的规定。《公司法》第72条要求股东对外转让股权经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另行规定，“公司章程如果规定了比公司法有关规定更为宽松的股权转让条件， 比如股权对外转让时有三分之一的其他股东同意即可，该规定有效。如果公司章程规定的条件比公司法的规定严格， 如股权对外转让需三分之二以上股东同意， 也应认定有效。”此时究竟应适用司法解释第11条的规定还是依公司章程的规定，究其根源，系应适用《公司法》还是司法解释的问题，而该问题将在下文进行详细探讨。
三、司法解释第11条与现行其他法律规定的矛盾
依前所述，司法解释第11条确立的股权对外转让一致同意规则虽然仅适用于外商投资设立的有限责任公司，但将其适用到以有限责任公司形式存在的合作经营企业和外商独资企业时，矛盾依然存在。
（一）中外合作经营企业
《中外合作经营企业法》及其《实施细则》虽然在股权对外转让问题上也采取了与司法解释第11条相同的一致同意规则，但其《实施细则》中却对同意的方式作出了详细的规定，即需采取书面同意的方式。
同意的方式有很多种，如书面、口头以及默示同意等等，若依《中外合作经营企业法》的规定，则在对外转让股权时，股东之间可采取多种方式表示同意，但若股东之间对同意方式无事先约定，则在股东的同意表决环节极易产生纠纷；《实施细则》是对《中外合作经营企业法》的进一步具体化规定，因而笔者认为，司法解释第11条的规定虽然未对同意表决的具体方式进行限定，但不应认为其是对《实施细则》中书面同意方式的否定，而仅仅是对立法中已确立的中外合资经营企业和中外合作经营企业股权对外转让一致同意规则的重申以及对《外资企业法》关于股权对外转让立法空白的补充。因此，司法解释第11条的规定亦应遵从《实施细则》的规定，采取书面同意的方式。
（二）外商独资经营企业
《外资企业法》及其《实施细则》均未对以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业股权对外转让事宜作出相关规定，因而司法解释第11条恰能补充其立法空白，问题似乎迎刃而解，但《公司法》第218条的规定却使问题复杂化。依据《公司法》第218条，对于外商投资的有限责任公司，若有关外商投资的法律没有另外规定，则适用《公司法》的规定，而《公司法》对股东股权对外转让行为设置的门槛较低，除仅要求其他股东过半数同意外，还允许公司章程作出另外规定，因而其便与司法解释第11条的规定产生了冲突，此时，问题的根源就在于法律的适用。
根据后法优于前法的原则并不能解决该问题，因为适用该原则的前提是两部有冲突的法律属于同一位阶；而上位法优于下位法和特别法优于一般法的原则在此适用还需具体分析司法解释第11条与《外资企业法》的关系。笔者以为，如果司法解释第11条是对《外资企业法》的具体化，则应适用司法解释的规定；而若司法解释第11条是对《外资企业法》的补充规定，则不能再认为其是《外资企业法》精神的体现，从而不能将其作为《公司法》的特别法对待，而应根据上位法优于下位法的原则，准用《公司法》的规定。由于《外资企业法》及其《实施细则》均未对股东股权对外转让问题作出规定，因而司法解释第11条便是对其的补充规定，那么对有限责任公司形式的外商独资企业股东对外转让股权的问题就应依据《公司法》的规定，即须经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另外规定。
于此，前述第二部分关于有限责任公司形式的外商独资经营企业公司章程的个性化规定与司法解释第11条的规定不一致时，应适用何者的问题便也迎刃而解。
四、结束语
综上所述，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台，确实在一定程度上解决了我国法院审理外商投资纠纷案件适用法律困难的问题，但其在股权对外转让方面的规定欠缺尚存，笔者在此提出自己的质疑和观点，望今后相关规范性文件的出台能矫正已有规定的不足之处，以求得法律规定之间的统一及其对法律操作的明确指引性，从而为外商投资提供一个良好的法制环境，以此促进我国经济的发展。
参考文献：
[1]杨森.《企业法学》，中国政法大学出版社2008年版，第272、292页
董事长议案范文一
关于提名 为XXXXXXXX股份有限公司董事长的议案
各位董事：
我代表XXXXXXXX股份有限公司(以下简称股份公司)董事推荐 先生为股份公司董事长候选人。
现就其个人简历介绍如下：
董事长候选人 先生：
请各位董事审议。
股份公司全体董事
年 月 日
董事长议案范文二
各位董事：
为规范***公司董事会议事及决策规则、程序，依照《中华人民共和国公司法》、我国相关法律法规以及《****公司章程》的规定，将制定本公司《董事会议事规则》。现将*****公司《董事会议事规则》提请公司董事会审议。
**公司
**年**月**日
董事长议案范文三
各位董事：
____________ 股份有限公司是原____________有限公司整体变更设立的股份公司。经原____________各股东协商，一致同意发起设立股份公司，于 ______年____月____日召开了____________股份第一次股东大会，并选举产生了第一届董事会。
根据《公司法》和《公司章程》的规定，公司董事会设董事长一名。公司提名____________作为董事长候选人。
拟董事长人选的简历说明：____________
请各位董事审议。
______年____月____日
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会议时间：
年
月
日
会议地点：
出席会议股东：
公司（以下简称“本公司”）股东会第 次会议于 年 月 日在
召开。出席本次会议的股东共计 人，代表本公司
%的表决权，出席股东做出的各项决议符合《中华人民共和国公司法》及本公司章程的规定和要求，对本公司具有法律效力，决议内容具体如下：
（联保体综合授信适用）
同意本公司作为
（身份证号：
）的指定授信提用人在中国民生银行股份有限公司 分行办理联保体综合授信业务，与
共同使用其在联保体综合授信业务项下的成员额度，共同承担还款责任，并对联保体其他成员及其指定企业在该联保项下的授信承担连带责任保证。联保体综合授信业务的各项内容，本公司使用授信、承担共同还款责任及连带保证责任的具体约定以本公司和中国民生银行股份有限公司 分行签订的《联保体授信合同》为准。
（综合授信下共同受信模式适用）
同意本公司作为
（身份证号：
）的共同受信人在中国民生银行股份有限公司 分行办理综合授信业务，并与
共同使用上述授信额度，承担共同还款责任。综合授信业务的各项内容，本公司使用授信、承担共同还款责任的具体内容以本公司和中国民生银行股份有限公司分行签订的《综合授信合同》为准。
本次股东会的召开、决议事项及程序等均为股东会根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定作出，该决议真实、合法、有效。
股东（签名）：
时间： 年 月 日
范本二：珠海市___________有限公司股东会决议
（股权转让范本，仅供参考）
本次会议已于十五日前通知全体股东，会议召开程序符合《公司法》《珠海市经济特区商事登记条例》《珠海经济特区商事登记条例实施办法》有关规定。
时间：
地点：
原股东成员：
、
、
出席会议股东：
、
、
共代表 %表决权，缺席会议股东：
新股东成员：
、
、
出席会议股东： 、
、 共代表 %表决权，缺席会议股东：
会议议题：股权转让有关事宜
经公司股东会议商定，一致通过如下决议：
一、公司原股东 愿意出让其持有本公司 万元的资本额，即占本公司注册资本 万元的 %股权出让给新股东 ，获股东会接纳。转让的具体内容由 、 双方当事人签订股权转让协议执行。
二、其他股东 、 同意放弃优先购买原股东
在本公司的股权。
三、股权转让后，公司新股东会由 、 、 组成。确认新的股东出资情况如下：
股东姓名（或名称） 身份证号码（或注册号） 出资数额（万元） 出资方式 出资比例
1、XXX
……
……
……
……
2、XXX
……
……
……
……
3、XXX
…… ……
四、股东会决定免去
在本公司的执行董事及法定代表人职务，免去
经理职务，免去
在公司的监事职务。任命
为公司执行董事及法定代表人，任命
为经理，任命
为公司监事；经审查以上人员均不属《公司法》第147条所指人员。
五、免去
在本公司的秘书职务，任命
为公司秘书。以上人员不属《珠海经济特区商事登记条例实施办法》第59条所指人员。（上述人员任免情况按章程规定，比如章程规定秘书由董事会产生，则删除本条，企业另外出具董事会决议）
六、公司的资产、债权、债务、未分配利润已安排专人清查核算清楚，转让前后的债权债务依《公司法》的规定，均由公司以全部资产承担。转让后，原股东 在公司中的权利、义务终止，新股东
继承原股东在公司中相应的权利和义务。
……（公司根据实际情况在决议中增加其他需变更事项，如变更名称、住所等）
七、修改公司章程中的相关条款。
全体旧股东签字（或盖章）：
第一单元
1、什么是公司？公司的主要特征有哪些？
答：在我国，公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。
公司的特征：（一）公司是以营利为目的的企业组织
（二）公司是以股东投资为基础组成的社团法人
（三）公司具有独立法人地位
（四）公司是依法定条件和程序成立的企业法人
2、试述公司的作用？
答：我国的公司实践和国有企业股份制试点的经验证明，公司制度都具有重要的积极作用。
（一）广泛筹集资金
第一，股份融资成本低
第二，股份融资手段灵活
第三，股份融资规模大，速度快
（二）转换经营机制
第一，国有企业实行公司化改革，有利于界定产权
第二，国有企业实行公司化改造，有利于股份与所有权的分离，有利于政企分开。
第三，国有企业实行公司化改造，有利于改善企业管理。
总之，公司具有较全面的经济能力，组织功能与社会功能，但就我国推行公司制度和国有企业实行公司化改组的目的而言，借用公司形式转换企业的经营机制是最重要的。
3、简述公司法的概念与调整对象。
答：公司法是调整公司在设立、变更、运营、解散的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
公司法的调整对象主要是：
（一）公司的全部组织关系
公司法所调整的公司组织关系表现在以下四个方面：
（1）发起人相互间或股东相互间的关系
（2）股东与公司相互间的关系
（3）公司组织机构及其相互间的关系
（4）公司与国家经济行政机关之间所发生的社会关系
（二）公司的部分经营关系
4、简述公司法的性质与特征
答：公司法的性质是指公司法的主要属性，即其在法律分类体系中的基本类别属性。在法律性质的界定上，公司法应属私法、商事法和商事主体法。
（1）公司法属于私法
（2）公司法属于司法中的商事法
（3）公司法属于商事法中的商事主体法
公司法在内容，体例诸方面，都有着与其他法律不同的特点，这些特点主要表现在以下四个方面：
（1）从公司法的内容上看，公司法是一种组织法与行为法相结合的法律
（2）从公司法的体例上看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律
（3）从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律
（4）从公司法所确认的各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法
6、简述国有独资公司的特征及其组织机构的特点。
答：国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人们政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
国有独资公司作为特殊的类型具有以下特征：
第一，投资主体的单一性和特定性；
第二，适用对象的特殊性；
第三，运作规则的特殊性；
国有独资公司不设股东会，但必须设立董事会和监事会。
7、简述上市公司的条件与程序。
答：股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：
（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；
（2）公司股本总额不低于人民币3000万元；
（3）公开发行的股份达到公司股份总额的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行的股份的比例为10%以上；
（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
公司上市的基本程序可概括如下：
第一，提出保荐人；
第二，提出上市交易申请；
第三，证券交易所上市委员会审核；
第四，签订上市协议书；
第五，公告
第六，股票上市交易。
第二单元
1.试论有限责任公司的设立条件和程序。
答：有限责任公司设立的条件：
（1）股东符合法定人数：有限责任公司由50个以下股东出资设立；
（2）股东出资达到法定资本最低限额：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；
（3）股东共同制定公司章程；
（4）有公司名称、住所、建立符合有限责任公司要求的组织机构。
设立有限责任公司，一般应经过下列程序：
（1）发起人签订设立公司的协议；
（2）订立公司章程；
（3）申请公司名称预先核准；
（4）设立审批；
（5）缴纳出资并验资；
（6）确立公司组织机构；
（7）申请设立登记；
（8）核准登记发照。
2、设立股份有限公司应具备哪些条件？
答：（1）发起人的条件
我国公司法对公司发起人的资格作了严格的规定，这些限制性规定主要表现为：
〈1〉自然人作为发起人应具有完全行为能力，无行为能力人和限制行为能力人不得成为发起人；
〈2〉法人作为发起人，应是不受限制的法人；
〈3〉发起人应符合最低法定人数。我国公司法规定，股份有限公司应有2个以上200个以下的发起人。
〈4〉对发起人国际和住所的限制。我国公司法规定，股份有限公司的发起人，必须过半数在中国境内由住所。
共2页,当前第1页1
（2）资本条件
股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。
（3）章程条件
公司章程是设立公司的必备条件。因为股份有限公司的设立行为是由发起人来完成的，在公司成立之前，公司其他股东不能也无法参与公司的筹办事项，所以公司章程只能由发起人制定。发起人制订的公司章程须经出席公司创立大会认股人所持表决权的半数以上通过，即形成对全体股东有约束力的章程，此时，公司章程的制订才告完成。
（4）有公司名称、住所、建立符合股份有限公司要求的组织机构
（5）行为条件
3、确定公司的名称有哪些限制？
答：根据我国《企业名称登记管理实施办法》第9条规定：“企业名称应由行政区划，字号、
行业组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。”有限责任公司的名称应包括以下四个部分：
（1）行政区划，即公司登记地的行政区划名称；
（2）字号，也称为商号，是公司名称中最为核心的部分，是公司名称区别于其他公司名称的最根本的标志；
（3）行业，即公司所从事的事业所处的行业；
（4）组织形式，即在公司名称中标明“有限责任公司”。
5、试述确立公司治理结构的原则。
答：自英国设立东印度公司以来，公司已有4XX年的历史，纵观各国公司法的相关规定和富有成效的公司实践，在确立公司治理结构的具体模式时，均确认并奉行以下原则，这些原则时我们理解和评判公司治理结构的基本线索。
（一）资本支配与资本平等
资本支配与资本平等时确定公司治理结构的基石。资本支配体现为出资者主权，意味着股东享有公司的最高权利（主权），这种权利时其他权利的源泉，相对于其他权利具有至上性。股东是公司的真正主人，公司的主要目的也是给股东的投资以回报。因此，各国公司法均把决定公司重要的人事任免、股利分配、公司组织形式变动和制定、修改公司章程等最重要的权利留给股东会，以保证股东对公司的基本控制，防止公司行为的异化。
资本支配在股东内部的分配上则要奉行资本平等原则，公司股东在资本面前人人平等，按投入公司的资本额分享权利。这是资本支配的具体化和实现方式。这一原则并不否定股权内容可以存在差别，要求所有的股东享有同等的权利、承担一样的义务。它的基本要求是同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股份取得等额权利。
（二）权力分立与权力制衡
权力分立与权力制衡决定了公司治理结构的形式架构。权力分立是公司所有与经营相分离的具体体现。决策权、执行权、监督权“三权”分立，股东会、董事会、监事会“三会”并存，是现代公司治理结构的基本架构。其中，由全体股东组成的股东会是公司的最高权力机关，行使重要的决策权；由股东民主选任产生的董事会是公司的业务执行机关，行使经营管理权；由股东或职工选任产生的监事会是公司的内部监督机构，代表股东对董事及经历的业务执行活动进行监督。
（三）效率居先与兼顾公平
效率居先与兼顾公平是公司治理结构的价值取向。效率居先与兼顾公平是解决这些矛盾和冲突、科学合理配置公司权利的准则，当权利的配置发生矛盾和冲突时，要按照效率居先与兼顾公平的原则处理。
在肯定公司治理结构奉行效率居先价值取向的同时，也不能忽视兼顾公平的要求。
在公司治理结构中强调兼顾公平意味着，首先要保证资本平等，其次要保证公司对内、
对外利益之均衡，最后要对小股东的利益予以特别的保护。
6、简述股东表决权行使的原则及特别规定。
答：表决权是股东基于股东资格而享有的，在股东会会议上就会议提请表决的议案是否通过实施法定影响的意思表示，行使表决权是股东权实现的基本方式。
（一）股东表决权行使的一般原则
股东行使表决权的一般原则可以概括为：“一股一票”和“多数资本决”。
我国《公司法》规定，股份有限公司股东出席股东大会，所持每一股份由一表决权，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。
（二）股东表决权行使的特别规定
第一，对表决权数量上的限制
第二，对表决权的限制
第三，表决权行使的回避
第四，类别表决
7、简述股东表决权的行使。
仍属于法定资本制范畴
1993年的《公司法》关于公司资本的规定，主要体现在第23条、第25条、第78条,这些规定强调资本总额一次发行，一次性全部缴纳，不允许分期缴纳，实行的是严格的法定资本制。2005年对上述规定进行了较大修改，修改后的《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人白公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”由此可见，设立有限公司和发起设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、但允许分期缴纳；设立一人有限公司和募集设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、不允许分期缴纳。对这些新规定，学者认为我国公司资本制度的属性发生了根本性变化。一种观点认为新《公司法》实行的是折中授权资本制；另一种观点认为新公司法是折中资本制和法定资本制并行。笔者认为上述对我国公司资本制度属性定位的两种观点是不正确的或者说是不完全正确的。因为，法定资本制的特点是强调一次发行与一次认购，在缴纳时可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但不授权董事会发行。而折中资本制的特点则是资本的发行与认购是分次进行的，也就是说允许第一次只发行注册资本的一部分，设立人只需认购部分资本，其他部分发行与认购可在公司成立以后进行，可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但授权董事会发行，对董事会发行有限制要求。法定资本制与折中授权资本制的主要区别体现在两个方面：一是看资本的发行或认购是一次还是分次，二是看是否授权董事会发行。至于是一次缴纳，还是分期缴纳，不是两者的主要区别。从2005年新《公司法》规定的资本制度来看，比较符合法定资本制的特点。因而，从整体而言，2005年新《公司法》规定的资本制度不是折中资本制，仍为法定资本制，是分期缴纳与全额缴纳相结合的法定资本制，比1993年《公司法》规定的严格的法定资本制在缴纳出资方面有所放松。
与外商投资企业法的资本制度在一定程度上达到了统一
《中外合资企业法实施条例》第18条、《中外合作经营企业法实施细则》第16条、《外资企业法实施细则》第21条、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条对合营企业、合作企业，外资企业的资本做了明确规定，规定注册资本是认缴资本,企业设立不以资本实缴为前提的，而且股东认缴的出资额可以在企业成立后一期或分期缴付，不要求在企业成立时一次到位。对这些规定，有些学者认为外商投资企业的资本制度是折中资本制，也有些学者认为是法定资本制。笔者同意是法定资本制的理解，应该说外商投资企业的资本制度更符合分期缴纳的宽松的法定资本制的特点。
我国1993年制定的《公司法》有关注册资本的规定与外商投资企业有关资本制度规定不统一，于是形成了依照公司法成立的公司实行比较严格的法定资本制，依照外商投资企业法成立的外商投资企业实行比较宽松的法定资本制，体现了对内对外有别的资本制度。2005年修改后的《公司法》将1993年公司法规定的实缴资本改为认缴资本和实缴资本相结合。修改后的《公司法》规定有限责任公司和采取发起设立方式设立的股份有限公司，其注册资本都是在公司登记时已经发行并被认缴了的出资。新《公司法》的这一规定使公司资本制度与外商投资企业的资本制度做到了完全的统一，都实行认缴资本。但是，对募集设立的股份有限公司仍实行实缴资本制。2005年修改后的《公司法》将1993年《公司法》不允许分期缴纳的规定，修改为根据不同的公司采取不同的缴纳方式，作了区别对待。依据新《公司法》第26条、第59条、第81条、第84条的规定，可以总结出新《公司法》允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司采取分期缴纳，实行分期缴纳的法定资本制，不允许一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司采取分期缴纳，仍实行一次缴纳的法定资本制。即分期缴纳只适用于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，不适用于一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司。这说明新《公司法》对有限责任公司和发起设立的股份有限公司在出资缴纳方面的规定做到了与外商投资企业的统一，（尽管分期的具体期限不完全一致）；对一人有限责任公司和募集发起设立的股份有限公司规定在出资缴纳方面的规定与外商投资企业未完全统一。因此，在有关出资缴纳方面，新《公司法》与外商投资企业法的规定还存在一定的区别，未达到完全统一。新《公司法》允许认缴和分期缴纳的规定不但与我国的外商投资企业达到统一，而且也符合时展的潮流。因为，目前世界上许多国家和地区的公司法规定，公司章程载明的注册资本允许分期分次到位。
关键词：有限公司 股份公司 整合 封闭性
一、《公司法》对有限和股份两公司规定的共通性分析
《中华人民共和国公司法》第二章和第三章对有限责任公司作出规定，第四章和第五章对股份有限公司作出规定，第一章、第六章至十章、第十二章均是对公司的共同规定。比较有限责任公司和股份有限公司的个性规定，却并没有看到个性条款。第二章规定有限责任公司的设立和组织机构，第三章规定有限责任公司的股权转让。第四章是股份有限公司的设立和组织机构，第五章是对股份有限公司的股份发行和转让的规定。有限责任公司的设立方式为发起设立，股份有限公司的设立为发起设立和募集设立，其中发起设立的具体方式和程序两类公司基本相同，组织机构上也大同小异。
从形式上分析，有限责任公司的设立包括设立条件和登记形式、股东规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任等。股份有限责任公司的发起设立包括设立条件和方式、发起人规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任。在组织机构设置方面，有限责任公司（包括一人有限责任公司、国有独资公司）机构设置包括股东会、董事会、监事会或监事，其中只有一人公司和国有独资公司的“三会”设置及标准有所不同。股份有限公司设置股东大会、董事会和监事会。有限责任公司可以设置经理层，有董事会决定聘任或解聘，根据经理提名聘任或解聘副经理，财务负责人；执行董事可以兼任公司经理。股份有限公司设置经理，由董事会决定聘任或解聘，董事会成员可兼任经理。
从内容上分析，有限责任公司与股份有限公司是一个包含与被包含的关系，有限责任公司相当于一个设立上放宽和组织机构上简化的股份有限公司。设立上的放宽包括股东人数上的限制以及注册资本上的限额宽容。组织机构上也仅仅表现为股东会、董事会和监事会人数要求上的差异和设置上的略微简化。
二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法条分析
1.日本公司法修改整合公司的具体规定
2005年最新修改的日本《会社法》第一编第一章第2条规定“本法下列各项用语的含义，依该各项的规定：（一）公司，指股份有限公司、无限公司、两合公司或合作公司。……”日本公司法将有限责任公司整合入股份有限公司中，取消了有限责任公司这一说法。第二编对股份有限公司的规定，从对股份有限公司的设立，到对公司股份的具体规定、新股预约权、机关、财务会计等的规定，再到章程的修改，事业转让、公司的解散和清算，都隐约可以看到原本股份有限公司和有限责任公司规定的条条框框。统一后的股份公司运用有限公司的简单规定，大幅度地允许适用灵活的章程自治。新公司法将非公开公司作为基础，将上市公司等作为例外进行构建。例如，“募集股份的发行等”中，规定募集事项为股东大会的特别决议事项，公开公司中由董事会进行决议，在其特别规则中加以规定。非公开公司原则上不发行股票，如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。
2.日本公司法整合公司类型后的施行规定
日本公司法为了实现公司法制现代化，不仅对于公司法制相关的各种制度进行修改，而且在现行商法第2编，对有限公司法、关于股份公司的监察等各项予以重新编纂，成为一部法典。日本在制定修改一部法律的同时，对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整備法”。整备法是在废除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同时，对商法、民法等326部法律所需要的规定进行完善等。虽然日本有限公司法被废止，但是现存的有限公司不必在新公司法施行后履行特别的程序，可根据公司法的规定作为股份公司继续存在。这种原有的有限公司没有董事会任期的限制，也没有决算公告义务，仍然维持着现行公司法特有的规律。即使商号仍然规定采用“有限公司”的文字，对于特例有限公司，适用整备法第1章第2节规定的特别规则除去整备法第1章第2节规定的特别规则，特例有限公司也可以作为股份公司适用于公司法（设立程序的相关部分除外），其结果是，也存在适用于与现行的有限公司法规定不同的规则的部分。
三、有限公司与股份公司种类整合的价值评析
1.理论价值
有限责任公司的产生并非遵循经济的发展而自然出现，而是德国学者通过抽象的理论研究，在书桌上创造出来的。有限责任公司的另一种称呼就是小型的、简易的股份有限公司。其原则上转让自己所持份额是要通过共同出资人的另外一部分意见的，它并不是自由的。由此可见，有限责任公司和发起设立的股份有限公司在公司设立和组织机构方面并没有很大差别，两者均具有封闭性特征，发起设立的股份有限公司完全可以适用有限责任公司的规定。股份有限公司和有限责任公司最大的不同是募集设立的股份有限公司，但仅因为募集设立的股份有限公司异于有限责任公司而将两公司区分开来，这种区分并没有满足分类学的基本要求。将有限责任公司与发起设立的股份有限公司予以整合，统一规定，符合分类学的基本要求，更具有理论价值。
2.公司发展的促进价值
中国现行对有限责任公司和股份有限公司的划分标准使公司之间的共通性被人们忽视，导致公众认为有限责任公司即时小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在实践中，很多有限责任公司的规模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限责任公司在实践中被分得过于清楚，作为完全不同的公司类型来对待，导致了在实际运用中过多地强调两种公司的区别，忽略了两者的共通性，造成运用中的复杂化，不利于企业更好地良性发展。通过有限责任公司与发起设立的股份有限公司的整合规定，将有限和股份两公司一致对待，并且加强公司的自治程度，无疑可以更好地促进公司的发展，发挥市场经济自身的调控作用。
3.公共资源的节约价值
现行的这种分类方式还造成了公司设立时的资源浪费。基于有限责任公司和发起设立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以对两者做出相同的规范，然而现实中发起设立的股份有限公司在设立和组织机构的设置上严于有限责任公司，两种原本一样的公司却适用不同的规则，无疑会造成社会资源的无故浪费，行政资源的浪费，甚至是司法资源的浪费。有限责任公司和发起设立的股份有限公司进行整合作为一种公司形式，用同样的规则予以规范，而募集设立的股份有限公司则另归为一种公司形式，单独予以规范，这种分类规范形式是基于公司的封闭性特点，节约了公司设立的具体程序和方式，节约了设立成本。
四、有限公司与股份公司种类整合的具体实施建议
从对我国有限公司和发起设立的股份公司的比较分析，再纵观日本公司法对两种类型公司的整合的基本思路和具体操作，根据封闭性特点将有限责任公司和发起设立的股份有限公司予以整合为有限责任公司，统一规范与管理，具有理论基础，更利于实际操作。具体如何整合，整合后如何规范操作，以及现存公司如何衔接规范，这些均是整合需要考虑的问题，对此提出以下建议：
1.法条措辞的修改和内容局部的调整
科学地整合封闭性公司制度资源，实现有限责任公司与发起设立股份有限公司制度的一体化。结合实践中人们认知公司的习惯，将发起设立股份有限公司制度并入有限责任公司制度当中，更大地发挥公司的自治功能，允许公司最大程度的章程自治。消灭现在封闭公司资源多元、分散之局面。在封闭性公司一体化的同时，以上市公司为基础，建立公开公司制度。由此以公司的封闭性和公开性作为划分，针对封闭性公司的特点，主要以有限责任公司的具体规则为主，建立封闭性公司的具体规则制度。另外基于公开性的公司的特点，主要以募集设立的股份有限公司的规则为主，建立公开性公司的具体规则制度。现行公司法已经对有限责任公司和股份有限公司作了详细并且较为健全的规定，在公司整合之后，由于大部分规则仍旧适用，只有小部分名称和规则进行合并或修改，因此对现行公司法的运用和公司在具体运行中的行为并不会造成很大的影响。
2.公司名称上的保留与现存公司的保留
实现上述改革后，公司法仍保留有限责任公司和股份有限公司两种，但内涵发生很多变化。有限公司即封闭公司，包括现有的有限公司和发起设立的股份公司，适用现有的有限公司的规定。股份公司，即公开公司，也就是募集设立的股份公司。此种考虑主要是处于现实中人们对有限责任公司和股份有限公司的说法根深蒂固，若不顾习惯将说法改变，可能会造成人们在理解上的偏差和混乱，因此仅在法律中对两者做出分类，名称并不改变，那么在具体操作过程中，申请者自然知晓两者的区别，在公司设立和运营过程中也会自行去区别，并不会对企业造成大的影响。为避免对现存公司造成运行上的阻挠，现存的有限公司和股份公司仍旧遵循原有的法律规范，在运行过程中出现的衔接问题，通过条例或司法解释等途径予以解决，在最大程度上保持市场经济的稳定。
3.公司分立制度改变的方式评析
在现行的法律基础上对公司分立制度予以改变，主要有以下两种方式。第一种即在法律修改之前，通过公司法的司法解释使现行公司法中灵活而有效率的有限公司法律规则扩大适用到发起设立的股份有限责任公司。第二种是在修改公司法时，重新确定有限公司和股份公司的内涵，调整适用规范的范围，建立起封闭公司和公开公司制度。这两种方式并没有冲突和矛盾，均具有现实可行性，仅仅是不同时期的不同做法，均能够达到预期的效果。
参考文献：
[1]目永铭和.论日本新公司法问题.来自2005年目永铭和教授在华东政法大学的演讲
[2]吴建斌，刘惠明，李涛合译.《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年第1版
[3]王保树.《最新日本公司法》.法律出版社，2006年第1版
[4]顾功耘主编.《商法教程》.上海人民出版社，2006年第1版
[5]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔著，张建伟，罗培新译.《公司法的经济结构》.北京大学出版社，2005年第1版
