发布时间：2023-03-07 15:03:59
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论文关键词 网络音乐 著作权 侵权 防范
网络音乐著作权的侵权就其字面意思是指在网络环境下发生的侵犯音乐著作权的行为，基于其所处的特殊环境，再结合传统的侵权定义，可以将网络音乐著作权的侵权行为理解为：在未经音乐著作权人许可且无任何合法依据的情况下，擅自上传，下载或者通过其他不正当的途径传播音乐而损害著作权人利益的侵权行为，当然，合理使用及法定许可的情形除外。网络环境下的发行有着异于传统环境下的特征，它不需要具备有形载体来固定作品这个特征。基于此，网络音乐著作权侵权的情形比较常见。
一、网络音乐著作权侵权的类型
（一）侵犯复制权
复制权是著作财产权的一项内容，随着复制技术的发展，“版”或者“Copy”有了更加新颖的含义，传统的复制即为通过印刷，复印，临摹等方式拷贝制作一份或者多份的行为，而侵犯网络音乐的版权这种复制行为通常是通过将别人未经许可的音乐作品转化为MP3等格式进行数据的转换，对于MP3和PC用户来说，一般要取得网络音乐著作权人的许可或者取得发行制作人的许可才能以正常的途径下载链接，这种途径往往是要支付一定的报酬，目的是为了维护著作权人的合法利益。在网络中对于音乐复制权的滥用经常可见，例如2006年广东环宇音像有限公司诉上海音像公司侵犯其录音制品复制权，原告认为被告未经其授权复制，发行，销售CD的行为侵犯了其合法权利。“版”权法在今天，已经不是“印刷”“出版”法的意思，而是“复制”法的意思，即以保护精神作品创作者的复制权为基点的法律。
（二）侵犯信息网络传播权
在网络这个特殊环境下的音乐，网络传播权是网络音乐著作权人所拥有的著作权中的重要内容，根据国际公约WPPT和WCT的规定，“唱片制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线方式向公众提供唱片，使该唱片可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，而网络中的侵权行为人通过复制的行为将音乐作品转变为MP3诸如此类的音乐形式，公开在网络上供公众免费下载。如我们经常可以在百度网站上看到一些关于MP3的网络链接供网民下载复制网络音乐，其中可能有些涉嫌侵权，这就使得著作权人频频对其提起关于网络音乐版权的诉讼，诸如2005年9月，上海步升音乐文化传播公司诉百度公司侵犯音乐著作权一案，称百度公司未经其许可，通过互联网提供下载服务，向公众公开其录制的歌曲，严重侵犯了其利益。一审法院认为百度提供的服务超出了搜索范围，提供的下载服务侵犯了原告音乐作品的信网络传播权息。当然，侵犯网络信息传播权的方式还有很多种，比如将经过不正当途径获得的某公司音乐制作人的音乐提前公布在网上，以在线试听或者免费下载的方式赚取网站的点击率，都是侵犯了网络音乐著作权人的信息网络传播权。
（三）侵犯署名权
署名权是著作人身权的一项权利，根据《中国著作权法》的第十条第（二）项之规定，署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利。网络音乐流行传播很迅速，几乎没有区域与国别的界限，我们经常发现一些歌手创作的音乐旋律其实是之前其他歌手已经创作并发行的音乐作品，在实践中，歌曲的创作者并非一定拥有署名权，但是在上述行为中，其不仅未经过原创歌手的授权就采用别人的作曲，甚至在署名作曲者一栏中公然写着自己的名字，一方面这对于原创者和原创者的歌迷们带来了一定伤害，另一方面对于侵权者本人的名誉也是一定影响，这种情形在网络中时常能见到，例如2010年某公司艺人在其微博上面发表了关于某首歌曲的试听，但是这首歌的作曲其实是韩国组合东方神起的成员于2009年所作的歌曲《忘れない》，而当时此艺人并未取得原作曲者的授权擅自收录此曲目并在即将的音乐作品作曲一栏写的是自己的名字，侵犯了原作曲者的署名权。虽然原作曲者并未提起诉讼，但是原作曲者的粉丝积极维护网络音乐著作权的利益最终侵权行为人表示了致歉，各音乐网站如QQ音乐等于第二天的新歌也删除了专辑中的该侵权翻唱歌曲。
（四）网络音乐侵权的特殊类型——网络深层链接
网络音乐链接侵权案件在近些年来屡见不鲜，侵权行为人通常是将深层链接植入用户所链接的普通链接中，这样当用户点击该链接时，主页会绕过用户想要进入的网站而直接指入深层链接网页。这样的侵权链接行为直接构成不正当竞争，被链接网站未经权利人许可提供歌曲的下载或试听，构成直接侵权；设链接网站明知该歌曲未获合法授权仍对其进行链接，构成帮助侵权。帮助侵权是网络音乐侵权案件最常见的，帮助侵权最主要的方式之一为，设链网站和被链网站达成协议后，直接链接到侵权歌曲。例如正东唱片公司诉北京市龙乐文化艺术有限责任公司，中国网通集团河北省通信公司保定分公司侵犯录音制作者权案中，原告称：在被告保定分公司所属网站上面港台歌手专栏收录的11首歌曲为正东唱片公司所录制，其从未许可被告通过互联网向公众传播上述歌曲，因此请求法院判令被告立即停止对上述歌曲在网络传播和下载服务的侵权行为并在其经营的网站主页及《法制日报》上向原告公开赔礼道歉。法院认为：保定分公司在未授权的情况下以与被告龙乐公司合作共同建立音乐网站的方式，擅自通过网络向公众传播原告制作的录音制品的行为，共同侵犯了原告对其录音制品享有的复制权，信息网络传播权和获得报酬等权利，应该共同承担停止侵害，赔偿经济损失的法律责任。
在实践中，关于网络音乐著作权侵权的类型远远不止上述几种，究其结果均侵犯了音乐著作权所有人的合法权利，给网络音乐市场的发展带来了混乱，都是要承担相应的法律责任。
二、侵犯网络音乐著作权的法律责任承担
针对网络音乐市场出现的版权侵权行为给权利人所带来的利益上的损害以及对于网络音乐市场所造成的混乱，相关行为人是要承担相应的法律责任，这是罪责相适应原则的体现，当然一些抗辩事由除外。最常见的抗辩事由是权利的限制，主要有合理使用，法定许可使用和强制许可。追究侵犯网络音乐著作权的法律责任时，通常所追究的是非法的向网民提供音乐上传下载等功能的网络服务者，在对于网络服务提供者赔偿责任的确定前，首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人还是间接侵权行为人。
一种情形下如果个人用户是数字音乐的积极传输者，积极上传未经著作权人许可的数字化的音乐作品，这种个人用户属于直接侵权者，根据侵权责任的归责原则，显然对他们的侵权行为应完全适用无过错原则进行责任追究；而另一种情形下，如果个人用户是属于无意识性的被动接受者，处于不知道或者不可能知道接受的是盗版或者其他非法制作的数字音乐作品这种状态下所进行的侵权，对此类个人用户应当根据侵权的个人用户主观是否有侵权的故意，具体分别对其适用无过错责任原则和过错责任原则。
确定了侵权的归责原则之后，对于直接侵权人适用传统的著作权侵权的责任方式，通常的采用的方式为停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等。对于间接侵权者只有在过错的情况下是要承担法律责任的，同时在无过错的情况下也要承担停止侵害的法律责任。
三、针对网络音乐著作权侵权的防范措施
由于数字化信息时代的到来，网络音乐与我们日常生活息息相关，对其的著作权保护也是规范网络音乐市场的重要形式。网络音乐著作权保护应解决两个层面的问题，一是人们对知识产权的法律认知问题，二是对网络音乐规范管理问题。
（一）首先是人们对于知识产权的法律认知
笔者点开一些网站的引擎可以看到很多关于音乐网络著作权侵权的案例，在以往的新闻报道中也听过关于这方面的官司，但是这些都只是冰山一角，很多被侵权的著作权人可能并没有追究侵权行为人的责任，鉴于地理位置和诉讼费用及赔偿额度等诸方面的考虑。同时在网络音乐侵权案件中，各地法院对一首歌的侵权损害赔偿还没有统一的标准。除此之外，很多侵权案件中的起诉主体通常是唱片公司和音乐协会，如果歌手和创作者本人提起维权诉讼的话，那么公众影响力对于著作权保护的认识可能会有所提升，这些都是值得思考的问题。
（二）从规范网络音乐管理方面来讲，具体考虑以下几个方面
1.从网络传播的角度控制恶意侵权行为
网络音乐著作权人授权的唱片公司或者网络运营商在上传了资源之后，可以采用加密的方式给那些付费的下载者进行资源享有，就如同itunes软件上面的付费下载。这样可以不仅使消费者得到了正版的音乐同时也保护了网络音乐著作权人的合法利益。
2.从行政的角度加以规范
国家版权局是开展过多次打击网络侵权盗版的专项活动，包括非法通过网络提供电影，音乐和软件下载的大案。因此是保护网络音乐安全的一个纽带和桥梁，在接到投诉及专项活动时采取行政手段应对于非法获利的网站及个人予以处罚。对于违反多部法律的网站可以责令其整改，情节特别严重的可以责令关闭网站，必要时可以移交司法机关。
3.从司法的角度加以统筹规范
一研究生学位论文著作权归属问题的现状
目前国内没有直接论述学位论文著作权归属的相关法律规定。经过检索,仅在《高等学校知识产权保护管理规定》第13条中对学位论文著作权归属问题进行了界定:“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员,在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果,除另有协议外,应当归高等学校享有或持有”。而对于不同培养和创作模式下产生的研究生学位论文著作权的归属并没有明确的规定。我国关于学位论文著作权归属相关规定的不明确性以及研究生培养模式的复杂性,使得研究生学位论文的著作权归属难以理清。
二对研究生学位论文著作权归属问题的分析
由于研究生学位论文创作模式的复杂性,笔者认为应该针对学位论文不同的创作情况来具体地分析其著作权的归属问题,研究生学位论文著作权的归属可分为以下几种情况。
1研究生独立拥有著作权
如果该研究生在学位论文的定题、撰写过程中得到了导师的指导和相关专家、教授的参考性建议,但是这些建议和指导并没有参与实质性的创作,学位论文在完成的整个研究过程中,作者都是亲力亲为,有用的数据、大量的实验都是作者经过独立的计算和实践得出的。所以,该研究生学位论文的著作权应该属于研究生独立所有,学生只需要在文章中对导师表示感谢即可。
2学校拥有著作权
某些研究生以参加导师的科研项目或者是学校下达的科研任务为论文的选题,在这种情况下,学位论文往往是课题研究的一部分。学生根据此类课题或者任务完成的课题所创作的学位论文的著作权应当由学校拥有。
3学位教育研究生所撰写学位论文的著作权归属
(1)研究生承担了所在单位的课题而形成的学位论文。某些学位教育研究生结合本职工作,选题直接来自于自己工作单位的课题而完成的学位论文,根据X《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。对于已经存在著作权归属约定的课题,学位论文作为课题成果的一部分,其著作权属于协议约定方。而对于没有对著作权归属约定的课题所形成的学位论文,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
(2)研究生以工作实践为基础,通过自我总结、研究而形成的学位论文。有的学位教育研究生的选题往往直接来源于自己的工作实践或者具有明确的工作背景和应用价值,但是没有承担学校或单位的研究课题,而是通过自我总结、研究而形成学位论文。本人认为这类学位论文的著作权应该属于研究生所有。
综上所述,学位论文的著作权主体应该根据不同的创作情况和创作时依靠的物质条件的不同而有所不同,需要对他们的实际情况进行具体分析、界定。
三开发利用研究生学位论文需解决其著作权的归属问题
电子版学位论文的传播方式和版权控制的复杂性极大地限制了它的利用范围,我们应该从以下几个方面考虑以解决著作权归属带来的问题。
1用法律明确规定学位论文著作权归属问题。我国的《高等学校知识产权保护管理规定》虽然有规定,但是依然不明确,建议在《著作权法》中增加关于学位论文归属问题。
关键词：学术期刊；数字化传播；版权保护
中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1002-2589（2016）05-0149-02
根据2014年7月15日中国新闻出版研究院出版的《2013―2014中国数字出版产业年度报告》数据显示，2013年我国数字出版全年收入规模比2012年增长31.25%，高达2540.35亿元人民币[1]。其中，数字化期刊实现逐年平稳增长，我国绝大部分学术期刊也已经基本实现了数字化传播，知网（CNKI）、万方、维普、龙源等大型期刊数据库都是实现学术期刊数字化传播的有效平台。与此同时，数字化阅读已经成为科研人员进行创作研究的重要手段，数字化传播不仅仅在学术期刊的出版与传播方式上带来了革命性的改变，同时也引发了在信息时代有关于学术期刊版权保护的热烈争论。毋庸置疑，学术期刊是学术界科研工作人员展示最新研究成果的重要载体，传承思想，催生创新，对我国科学技术的发展有着不可估量的潜在推动作用。这种作用无论是在纸本时代还是数字化时代都是无法忽略的，相较纸本时代，数字化阅读对于阅读者更凸显方便快捷，科研人员能够通过特定搜索引擎在数据库中准确查找所需的学术资源并予以合理利用。数字化传播已经成为学术期刊可持续发展的必然趋势。然而，在现行法律框架和倡导资源共享的自媒体时代，加强对学术期刊的电子版权侵权的法律规制，并实现一定程度内的学术资源共享，这是一个值得深入探讨的问题。
一、学术期刊的数字化传播
1996年，美国学者尼葛洛庞帝的《数字化生存》一书进入公众视野，数字化生存成了人们耳熟能详的新理念，此书被誉为“20世纪信息技术及理念发展的圣经”[2]。数字化传播亦可称之为网络传播，是伴随着数字化技术和网络技术的发达而产生的一种新的信息传播方式。1997年，中国学术期刊数字化光盘面世，1999年，世界上全文信息量规模最大的“CNKI数字图书馆”的建成以及《中国知识资源总库》的正式启动，在我国学术期刊数字化传播发展历程中具有里程碑式的重要意义。之后，万方数据库、维普期刊网、龙源期刊网等网络平台进一步推动了学术期刊的数字化传播的进度。当前，几乎绝大多数的学术期刊除了传统的传播途径外，都加入了数字化传播的行列中。这已经是不可逆转的时代大趋势。
二、学术期刊数字化传播遭遇版权保护瓶颈
追根溯源，版权是源自英美法系的法律专业术语，侧重于保护权利人的经济权利；著作权是源自大陆法系的概念，侧重于保护权利人的精神权利。因此版权和著作权都是舶来品，如今，二者之间在概念上的差别逐步缩小，这也是两大法系不断融合和相互借鉴的发展趋势。在我国法律领域，并没有严格区分版权和著作权，我国的版权保护主要是通过《著作权法》《民法通则》《信息网络传播权保护条例》以及相关的规章制度的法律条文得以体现的。为了顺应时代的变化，迄今为止，我国的《著作权法》历经三次修订，但随着学术期刊进入数字化时代，以及随之而来的公众获取和传播资源的便捷程度愈高，现有的《著作权法》和《民法通则》相关条例在数字化期刊版权保护方面遭遇瓶颈，现有的为适应网络环境指定的《信息网络传播权保护条例》的效力还没有完全发挥出来。
（一）学术期刊数据库的版权保护主体设定
学术期刊数字化传播的正规载体是学术期刊数据库，这里并不涉及一些网络服务提供商，如百度文库、豆丁网、道客巴巴等，他们更容易成为版权侵权行为的主体。学术期刊全文电子数据库涉及三类版权方[3]。其一是单篇学术论文的写作者，我国《著作权法》第2条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，受本法保护。”其二是出版者，根据《著作权法》第14条“以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者所有”以及第16条“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人所有。”因此，出版者基于对期刊的设计、编排享有一定的演绎作品版权和汇编作品版权。此外，《著作权法》第30条、31条还专门规定了出版者享有的其他相关权利。其三是期刊数据库同样依据著作权法第16条对编辑整理的数据库文献资源享有汇编作品版权。
（二）当前学术期刊数据库版权保护遭遇瓶颈
1.论文作者的版权保护亟须进一步健全
对论文作者的版权保护在《著作权法》中主要体现在复制权的规定上，事实上大量的网络复制行为并没有得到及时有效的法律规制，近年来频频发生的网络知识产权侵权行为案件完全能够说明对于论文作者的著作权并未得到真正完整的保护。此外，目前国内三大期刊数据库都是以收费形式运作的，通常是以下载页数作为单位计算来收取用户费用的，但论文创作者却被排除在经济利益分配之外。基于上述情况，目前对于论文创作者的版权保护还更多地停留在文本层面，实际侵犯版权的行为仍然时常发生。
2.网络环境下的侵权行为举证更为困难
据不完全统计，我国目前拥有各类学术期刊五千多种，实现数字化传播的一半以上，用户可以通过一次性付款获取想要的学术资源。与此同时，也可以通过计算机技术再次上传至网络进行大范围传播，且不论其是否从中牟利，最重要的是并未取得著作权人许可，这是在《信息网络传播权保护条例》中有明文规定的。对出版社而言，通常被大量传播的是单篇论文而非整本杂志，因此没有太强的法律诉求。而对于论文创作者，此种行为已经侵犯了其享有的著作权，但在复杂的网络环境下，举证着实成为一项难度极大的工作。3.数字化传播背景下的侵权隐患
如今，网络已经成为科学研究不可获取的重要工具，为了进一步给科研人员提供便利，开放存储期刊（OpenAccessJournal，简称OAJ）作为一种学术信息共享的自由理念和出版模式在20世纪90年代末兴起[4]。“付费发表，免费阅读”是OA倡导的一种一个全新的、颠覆性的理念[5]。中国科技论文在线（http：//paper.edu.cn/）由教育部支持，是目前国内规模最大、发展较好的开放存储期刊平台。目前OA期刊的版权模式主要有三种：版权保留、版权分摊、部分版权转让[6]。由此而知，OA论文的使用也是视具体情况来使用的，并非笼统的全部免费，否则可能构成侵权行为。
三、健全数字化学术期刊版权保护的对策建议
（一）树立全社会的尊重版权意识
公民的版权意识是市场经济倡导法治的重要体现，同时也是促进文化创新和科技进步，激发国家文化软实力不断提升的极为重要的激励因素。版权侵权之所以在我国屡禁不止，在数字化时代更是频繁发生，最根本的原因是全社会缺乏版权意识，久而久之便形成了全体公民默认的一种“习惯”。尽管，很多专家用“任重而道远”来形容培养公众版权意识的艰巨性，但唯有全社会尊重版权，整个社会才会进步，法律制度和秩序才能拥有预设的尊严。
（二）加强技术保护措施的法律保护
版权的技术保护措施是版权人的私利救济方式，欧盟对其做了如下界定：“是设计用于阻止侵犯版权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法。”[7]技术保护措施无非两类，一是控制接触作品，二是控制任意使用作品。从理论上讲，如果技术保护措施到位，将会大大增强版权保护安全。但防止版权人的权利滥用又是一个值得探讨的问题，因《著作权法》中版权期限是有限制的，超过一定期限就应进入公共领域。因此，技术措施保护的初衷是保护版权，但在具体的操作过程中应关注利益平衡，推动整个社会和谐发展。
（三）提高网络服务商的准入门槛
网络服务商是数字化期刊侵权中无法绕开的话题，无论是百度文库、新浪爱问共享、豆丁网等知名网络服务商都曾无一例外被曝侵权，用户上传大量未经授权的文献资料广泛传播，而网络服务商不经审核一概准予，在法律责任的承担上难辞其咎。被社会认可的大型网络服务商尚且如此，其他资质较低的网络服务商为了谋取利益，就更是对用户上传文献不加分辨。因此，提高网络服务商的准入门槛，规范其运行机制，国家版权局可加强与网络管理部门及公安机关的合作，对涉嫌侵权行为的网络服务商采取相关法律措施。
（四）确立参与广泛的社会监督机制
任何形式的管理都必须有监督作为支撑，没有监督的管理是缺乏效力的。目前，我国已经出台《互联网传播影视作品著作权监督管理办法》，但有关学术期刊及其相关文献资料的互联网监督办法还未见端倪。国家版权局设立了网络在线举报，要极大地发挥在线举报的作用，就必须依赖广泛的民众监督。采取监督形式多样化，公众可以通过多种渠道反映暴露出来的版权侵权情况，这需要相关部门的鼓励和配合，从而在制度层面上保证监督机制的运行。
关键词：独创性 创作高度 原创作品 二次作品
一、导论
近些年来，著作权抄袭事件层出不穷。2009年5月，复旦大学副教授许燕涉嫌“抄袭门”；2009年7月，广州体育学院院长许永刚博士论文被指抄袭；2008年10月，中国政法大学商学院教授、著名经济学家杨帆涉嫌抄袭被停职……
在学术论文抄袭事件频发的背后，是我国现有《著作权法》规定的不足，理应引起人们对于此种现象的反思。这涉及到著作权保护中一个十分重要的问题，即作品的独创性标准问题。
我国现有著作权法中对于著作权独创性标准问题存在着模糊不清的地方。我国《著作权法实施条例》虽然规定只有具备“独创性”的劳动成果才能成为《著作权法》意义上的作品，但对“独创性”中“创”的高度却没有作出任何规定。而在著作权法修改草案的第一、第二和第三稿中对于独创性的标准仍然没有具体规定。由于始终缺乏对于“独创性”标准的界定，导致了在司法实践中对于著作权的判断尺度无法统一。
对于著作权的侵权认定，在长久以来我们一直坚持着“接触+实质性相似”的判断方法。而独创性标准自著作权制度产生伊始就紧密联系着实质性判断。作为认定侵权作品的重要构成要件，同时还是作品获得法律对价的前提，作品独创性的发展空间十分值得我们探索。
二、设定独创性标准的必要性
著作权法的目的本是充分保护作者权利，使得作者利益和社会利益达致平衡，因而作品的独创性标准也就成为了一个值得不断研究的话题，对于保护作品及作者权利是必不可少的。
独创性的理论一直在发展，标准从简单到复杂，内容也是不断扩充深化。在司法实践中，类型不同的作品的表现方式不同，此时独创性标准是否还被统一适用，也着实是一个不易辨析的问题。
本文开头提到的学术腐败问题也从另一个侧面展现了确定著作权独创性标准的现实问题。有教授曾痛心地指出，目前我国学术腐败比较严重，学术与权利金钱挂钩，抄袭剽窃和作假泛滥，而我国法律对此既无相关的明文规定，也无可以防范的学术制度，这不得不说是我国法律监管（尤其是著作权法）的一个巨大漏洞。
而确定学术腐败的范围大小所依赖的是明确的界定，因而需要一个独创性标准去界定一件作品是否具有独创性，是否在抄袭。国内有一些部门规章涉及到一些关于学术腐败的规定，但是往往对于怎么样的标准术语剽窃、怎么样的标准术语抄袭没有细化规定。这在现实中造成一种奇怪的现象，即使大家都认为大范围抄袭成立，但是大范围的复制、黏贴之后得到的判决结果往往只是很少一部分构成抄袭。这种独创性标准的泛化对于利用“思想表达两分法”抗辩的侵权行为人来说是有好处的，但是有可能侵害著作权人的利益，由此可见，独创性标准的确立对于保护著作权人、维护著作权法是有益的。
三、独创性的内涵
“独创性”作为作品获得著作权保护的实质性条件，具有十分丰富的内涵。有学者定义独创性的概念为：“作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创造出来的作品具有最低程度的创造性。作品体现了作者的精神劳动和智力判断，并非是简单的摹写或材料汇集”。
“独创性标准”包涵两层含义，一部分是“独”；而另一部分是“创”。
其中“独”指的是独立创作行为，包含两种情况：一是智力成果由创作人从无到有独立地创造出来；二是以他人已有作品为基础进行再创作。独创性要求作品必须符合一定的特性，而展现出来的外在表现就是独立完成，即作者将自己的思考及观点独立的表现出来。可以说，独立完成是一个过程，是将头脑中的智力活动外化的过程。至于“独立完成”则不限于一个人，可以是多个人“独立完成”，共享著作权。
而对于“创”的理解，大概有创作行为、创作高度和创作意图三个层面。
创作行为是作品产生的基础，著作权法的目的就是在于保护作品及权利人的利益，所以创作行为体现了著作权法一向以来的宗旨。作品的独创性在独立完成的基础上表现为创造，是作者将自己的智力活动成果等有创造性的东西转化的过程。这种类似于“个性”的东西也是作者人格的外露，独创性使得作者的人格得以延伸到作品之中，这也是著作权法保护的内容之一。独创性体现着主体人格，体现着主体的创造魅力，独创性的含义本身就是创造。
创作高度是指的作者在创作智力成果的时候所体现出的创造力大小，对于此点，世界各国的规定大相径庭。但是既然是创造，就必不可少的要求最低创造性高度标准。著作权法对于作品的独创性并不要求是之前别人没有提出的观点，也不要求是别人不能轻易完成的结果。只要是独立完成的作品，并且具有独创性。即使跟别人的作品的内容或成果相类似，也可以享有著作权。
当然，作者的作品必须与以前的作品有实质性差别。一旦作品在表述和内容上跟以前的作品没有任何区别或创新，那么可能涉嫌抄袭。创作高度的评判标准是体现作者心血的作品中究竟有多少自己的智力活动。知识产权法的一个重要作用就是平衡当事人各方的利益。这就要求对于独创性创作高度的标准有一个准确的界定，使得两者利益平衡和统一。
“创作意图”这一层面的意义是美国著名的著作权法专家David Nimmer教授在死海古卷案后第一个提出的。这是从主观上来界定的，之前的层面都是客观判定标准，作者在创作作品的时候如若想取得著作权，在满足客观标准的同时，还必须满足自己的主观创作意图。
Nimmer教授认为在认定著作权独创性的时候要首先看其主观意图，主观有创作故意的作者所创造的作品才会给予保护。Nimmer教授还认为，作品就是作者智力活动的外化过程。“当某个人意在产生不受表达的外部决定因素限制的主观表达时，则可受到完整的著作权保护。即使有部分外部限制因素的存在也不会消灭著作权。因此，当某人能主观地在许多中语言表达中选择以另一种语言传达固定文本的恰当字眼时，也有足够的著作权存在的空间。”
根据Nimmer教授的主张，当作品没有显示出作者的主观要创作的意图，对于作者来说就是一种无意识的活动，如果对于这种无意识的情况下产生的“作品”给予保护，那么对于其他在其之后由他人创作的类似作品则十分不公平，因为这使得他们陷入了不应当存在的抄袭的嫌疑。
四、独创性标准的界定
尽管大陆法系国家和英美法系国家的著作权法都将“独创性”作为作品获得著作权保护的要件之一，但是其规定有所差异，也就直接造成了对于独创性内涵中创作高度的区别对待，进而造成了两大法系国家执行了不一致的独创性标准。究其原因，在于两大法系中对于独创性的法哲学基础的不同认识。
以“商业版权说”为其法哲学基础的英美法系国家较为注重对版权人财产利益的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作的投资来促进新作品的产生和传播。这种在利益至上理念下的保护，“商业化”倾向特别严重，商业价值便成为了著作权保护的终极目标。著作权其实是个人财产的一部分，作品实质上是一种无形财产。这样对于作品的保护范围十分广泛，对于作品的独创性要求比较低，仅要求作者对于作品付出了简单的劳动。
而大陆法系国家一开始就采取了十分严格的“独创性”标准。因为“大陆法系国家著作权法以人格价值观作为其立法的哲学基础”。大陆法系国家认为著作权体现了一种精神人格价值，作品是作者的思想和智力结晶的体现，是一种人格精神的延伸。著作权法的目标就是通过给予作者创造作品的肯定性评价以保护思想及文化创新，这种有价值的创新将使得整个民族受益。因而独创性标准较高一些，不是像英美法系国家一样，仅凭简简单单地劳动就能够获得著作权法的保护。
那么我国现阶段的社会状况应当采取什么样的创作高度标准呢？是像大陆法系一样采取较高的创作标准呢？还是像英美法系一样适用较低的标准呢？应该说不能一概而论，在我国著作权法同时借鉴了大陆法系和英美法系著作权法的现实情况下，对于作品独创性标准的界定应该做到具体问题具体分析。正如在德国著作权法对于作品独创性标准要求较高的情况下，对于电脑程序采用了较低的著作权独创性标准一样，有原则有例外。
伴随着国际交流和合作的不断扩大，两大法系国家的著作权法趋于相近，有关“独创性”的概念也在不断融合。应该说，英美法系国家的依据实质相似的标准，正在逐步提高对独创性的要求。而有趣的是，以创作高度较高为标准的德国著作权法在司法实践中叶采用了较为灵活的处理方式，对于一些诸如目录、通讯录的作品，采用了较低的独创性标准，从而将其纳入到著作权法的保护范围之中。
可见，对于两大法系著作权独创性标准的折中成为了主流。而我国现阶段应该以较高的独创性标准，要求作品有一定的创作高度。但是对于不同类型的作品，应当加以区分，采用不同的独创性标准，个案裁量。
首先是对于原创作品的独创性判断标准，由于原创作品的可创造空间非常广阔，因而作品的独创性空间也十分广泛，几乎可以说很多观点、很多想法都可以是新颖独到的，只要与在先的受著作权保护的作品相区别，都可以说是具有独创性的作品，是不会侵害他人在先权利的。因而只要是经过作者独立的设计思考而产生的，就可以被授予著作权。这些原创作品只要符合独创性标准的一般创作高度就可以得到保护，而不需要特别地运用其它标准。
相对于原创作品而言，笔者认为二次作品的独创性判断标准显然要更高一些。二次作品是在已有作品之上进行再次创作，它借用了原作品的很多元素，比如主题、人物、剧情。但是究竟怎样的二次创作能够获得独创性认可，进而获得著作权，并受到著作权法的保护，还是一个比较棘手的问题。同人作品的问题就是一个很好的例证。
对于二次作品，主要有两种类型：一种是汇编的作品；另一种是演绎的作品。
著作权法保护汇编作品正是由于其具有创造性才给予其保护。汇编作品的独创性来自于汇编者对挑选而来的文章、段落及章节的重新排列组合，这些挑选行为不是著作权法保护的客体，但是重新排列组合后的二次作品能够体现汇编者的智力劳动成果。由于这种作品是在已有基础上再创作的作品，因而对这种作品的独创性判断应当谨小慎微，不然极易侵害原作品的著作权。
而演绎作品虽与汇编作品同为二次作品，但是却有着极大的区别。我国著作权法第十二条明确规定了演绎作品的四种基本形式，即改编、翻译、注释以及整理。演绎作品本身也是在原来的基础上进行的再创作。但是演绎作品与原作品在内容上并没有根本变化，人物、情节等等都遵循了原作品，其只是在表现形式上具备了新的变化。那么这种新的表达要想获得独创性的认定，也必然要适用更高的标准，才能避免对于原作品的侵权。
因而从总体来说，对于二次作品的独创性判断标准，应当高于作品的原则标准，以避免对于原作品权利的侵犯。
而针对作品的受众来讲，本文认为也可以区分采用不同的标准，这有些类似于对于商标侵权的判断。对于那些具有高度艺术性的作品，受众是面向具有一定该领域知识的群体，此时的独创性标准可以较高一些，因为很有可能这些作品的表现形式在常人理解看来一样，形成抄袭侵权，但是在具有专业知识的人群中，反而是具有独创性的作品。
在判断作品独创性的过程中，作品受众也是应该考虑的一个因素，类似于商标侵权的判断。那些创作给普通大众的作品应该适用普通人的标准，以普通人的眼光去审视作品，如果其认为一部作品抄袭了另一部作品，那么基本可以认定抄袭成立。而有些作品的艺术性较高，专家的理解可能会普通大众的理解出现偏差时，那么可以适用专家标准，慎重的去认定该作品是否具有独创性。
综上可以大致总结出这样一种判断顺序，即先对作品进行区别，如果是原创作品，适用一般的独创性标准，如果是二次作品，则要小心地去适用较高的判断标准；而之后再根据作品的受众去适用大众标准或是专家标准。而在特殊的个案中裁量，具体问题具体分析，争取对于作品的独创性有一个较为准确的判定。
五、结语
我国的著作权制度还有很大修改的空间，而对于著作权独创性标准的讨论也一定会继续进行，针对我国盗版猖獗的特殊国情，著作权独创性标准制度的完善也应当是循序渐进的。参照世界各主要国家的独创性判断标准，找到最适合我国社会情况的标准，是保护作品创造者的必然要求。
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近年来，随着社会进步，大众的法律维权意识普遍加强，出版社往往在不经意间就被推上了被告席。在出版侵权案件中，绝大部分为出版社对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务，以致承担了侵权的连带责任。编辑是图书产品的第一责任人，不仅要承担内容把关的责任，也要承担相关的法律责任。为此，提高责任编辑的法律素养、加强侵权防范意识成为当务之急。编辑首先应当认真学习《著作权法》，全面了解《著作权法》保护作品的范围；正确理解作者的人身权以及与人身权关联度最为密切的署名权、修改权、作品的完整权的意义，了解并正确把握《著作权法》基本知识，就会在编辑实践中有法可依，依法处置涉法事务。但在实践中，仍然有一些编辑对《著作权法》的内容掌握得不全面，对著作权的概念认识模糊，似是而非。面对复杂的作者背景和作品现象，一不留神，就会有意无意地发生侵权行为。版权侵权可能发生在编辑流程中选题策划、内容审读、编辑加工等任何一个主要环节，责任编辑需要具备一定的经验和能力来采取防范措施。
一、编辑在选题策划过程中的侵权防范
首先，编辑应注意了解和把握作者的身份信息与学术背景，这是防止侵权的重要一环。编辑无论是确定选用自然来稿或选择作者进行组稿，都必须注意了解作者的学术经历、科研能力、研究方向、研究成果以及学术品德等，有条件的还应选读作者的一些有代表性的作品，以便了解作者的学术水平、专业特长以及文字功底。了解作者学术背景，既有助于鉴别作者所投稿件的真伪，对作者的长处和短处做到心中有数，也有助于选择符合出版需要且可靠对路的作者来撰写作品。
其次，编辑提出选题创意或策划内容含量较高的作品，并不意味着策划编辑也就依法拥有该作品的著作权。《著作权法实施条例》第3条规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”著作权属于作者，著作权产生的原因只是创作，作品一经产生，便自动产生了著作权。条例规定了合同自愿备案制度后，不备案不影响著作权的效力。对此，编辑要有清醒的认识，不可以因为对作品提出过一些思路，就心安理得地以为自己可以享有署名权；更不可以利用职权，进行权力寻租，以各种不正当的方式在他人的作品上署名。若不正当署名且获利，则不仅侵犯了作者的著作权，还侵犯了作者的财产权，应承担民事责任。
二、编辑在内容审读过程中的侵权防范
编辑在审稿时应重视审查作品著作权的合法性，应侧重从作品的发表权、署名权和保护作品的完整权三个方面来加以防范。
第一，作品发表权的侵权防范。一部作品的价值归根到底是通过发表得以实现的。《著作权法》规定，只有作者才有权决定作品是否发表，以及何时、何地、以何种方式发表。作者死后作者的继承人有权决定作者生前未发表的作品是否发表，但作者生前明确表示不许发表的，其继承人亦不得发表。《著作权法》第46条规定，任何人未经作者授权或委托，不得擅自决定其作品的发表，不得以改编、翻译、注释等方式使用上述作品，未经授权引用他人未发表的作品属于侵权行为。在图书编辑出版的过程中，即表现为编辑应注意根据作品不同类型获得相应的法律许可。对于原创作品，应注意取得原创作品著作权人的许可使用授权，若其中涉及使用其他出版物的相应内容，除客观事实外（著作权只保护客观事实表达方式，不保护客观事实本身），必须符合“合理使用”或“法定许可”的要件；对于翻译作品，除需取得译者的许可使用授权之外，还需取得原著作权人的许可使用授权（含其中的图片等资料许可使用权），并要在出版物封面上署上其姓名和国籍；对于纪实作品、汇编作品，除需取得纪实作品和汇编作品著作权人的许可使用授权之外，对作品中所涉及的私人信函、诗文、图片、照片以及被汇编的各篇文章，还需分别取得相对应著作权人的许可使用授权。对于人物照片，一般来说，摄影者对照片享有著作权，而照片中的人物则享有自己的肖像权。通常情况下，在使用人物照片时，应当取得著作权人和肖像权人的双重许可，否则就构成侵权。此外，作者所创作的作品中引用他人学术会议交流材料、内部使用的讲义、讲座录音整理稿、征求意见稿、毕业论文等未发表的作品作为参考文献均属侵权。取得著作权人授权时，须确认得到的是真正著作权人的授权，否则，取得的授权无效。在确认授权人具有相应权利后，应签订书面授权协议，并写明授权使用的作品名称、授予使用人的权利、授权使用的范围、使用作品的载体、使用费的多少及支付方式、使用人可否将权利转让或转授他人使用等事项。特别要注意的是，授权协议中必须包含“权利保证”和相应的“违约责任”条款。
第二，作品署名权的侵权防范。署名权是作者享有著作权的重要方面。根据《著作权法》规定，出版社须尊重作者的署名权，无权干预作者的署名情况。然而在现实中，从作者角度看，作者或作品联系人或主编也往往会出现侵权现象。例如，合作作品的某一作者未征得其他作者的同意，擅自署上自己一人的名字，或是合作作品不是根据实际创作情况署名，而是按职务、职称高低作为署名先后的顺序；作品创作人为了某种目的，将没有参与创作的人（策划人、审稿人、打字员、资料整理人、经济资助者等）署名为作者，以致产生署名权的纠纷；随意提高自己的创作档次，把主编的作品署名为“编著”“著”，将“汇编”“改编”的作品署名为“主编”“编写”等。
图书署名应真实反映作品创作情况；合作作品中每位作者对各自的创作部分享有独立的著作权，应根据实际情况对此进行准确地分类署名，不能笼统地署名为参编人员，更不能漏署。署名不能随意提高档次。这些，都需要责任编辑加以识别和把控。
第三，保护作品完整权侵权的防范。在关于保护作品完整权方面，编辑在审稿时应注意把握以下几点：
首先，把握作者引用他人作品的“质”。即把握作者在引用他人作品时的目的是否仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题，把握所引用部分是否构成引用人作品的主要部分或实质部分。引用的目的是为了介绍、评论或说明某一问题，但引用的内容构成了引用人作品的主要部分或实质部分，这就不是适当引用，且产生了侵权。此外，也应看引用是否合理，若作品中有“据报道”“有人认为”“有研究表明”等表述却未附有明确的注释，则属于不能合理引用他人作品，极易构成侵权。另外，文学抄袭和学术论文抄袭的定义是有差别的。学术论文的抄袭定义得非常严格，引用一定要有出处，别人的说法不可以改头换面地说出来算自己的，甚至连思想抄袭都有定义；但是在文学上，这一点就比较难以列入抄袭范围。
其次，把握作者引用他人作品的“量”。对此，学界至今未有一个统一的规范，没有规定引用多少字即需要注明。虽然目前没有统一规范，但在这方面编辑心中还是应当确立一个尺度，便于审稿时把握，如连续引用超过20个字或总共引用100个字以上均应注明出处；判断引用文献的总量是否侵权，我们以为相对稳妥的办法是参照1985年我国文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第15条第1款的原则，即作者引用他人作品的总量不得超过他人作品的10%，所引用作品的量在自己创作的作品中不得超过10%。尤其应当注意的，一是著作者将别人作品实质部分、主体内容引用过来成为自己作品的主体和实质内容，如此即便引用的总量未达到他人作品的10%或自己作品的10%，亦属侵权；二是抄多少的百分比虽能在一定意义上说明抄袭的严重程度，但多抄几个字、少抄几个字同样不能改变问题的性质。
再次，防范文献转引侵权。我们在审稿时经常发现作者在创作时选用二手资料，直接将中介文献或中介文献所列的参考文献作为本作品的参考文献，这种现象反映在作品中表现为虽有注释但多为“转引自”某某文献或某外文资料，这种现象容易导致原始文献的失真或断章取义，有的甚至以讹传讹，这一方面侵犯了作者保护作品的完整权，另一方面剥夺了原作者的署名权。编辑在审稿时应注意审查，尽量避免转引，或要求作者补充完整注释，并在注释中尽量注明转引原文的内容或原作者，对内容及其来源严格把关。
最后，使用自己已出版的作品的侵权防范。通常引用他人作品的侵权行为易于辨别，而作者引用自己发表的作品的侵权行为则通常不被重视。如：某合著作品中，某作者将其独立创作的部分进行修改后在杂志上发表，或将此部分内容移植到其他图书中再次出版。人们往往认识到作者对其独立创作的作品享有独立的著作权，可以单独使用，却忽视了正式规范的出版合同中有“合同有效期内未经双方许可不得允许第三方使用的约定，若违反此约定，应承担责任”之类的条款。也就是说，作者在作品中的独立创作部分在出版后，在合同有效期内，不经过原出版社的同意，作品内容不可以转登在其他杂志上或交由其他出版社出版。
三、责任编辑在加工整理过程中的侵权防范
编辑进行加工整理往往包括统一编写体例，规范格式、内容，校订符号、注释，标注引文，规范修改文字内容，加注说明等。其中都涉及作品的修改权问题。
《著作权法》第10条第3款规定：“修改权，即修改或者授予他人修改作品的权利。”从法律条文即可看出，编辑的修改权是处于从属地位的，要经过作者的授权许可。
编辑在加工整理过程中应注意修改适当，编辑若对作品所表述的观点或编写体例、写作风格持有歧义时，应向作者提出修改建议，并尽量退给作者亲自修改，如果编辑帮助作者修改，必须经作者授权。若编辑的修改意见或修改行为得不到作者的认同，编辑有权利决定不予出版，但不可以不顾作者的反对擅自出版。编辑切忌擅自对作品作实质性的修改或大删大改，更不能将自己的观点强加于作者。经作者授权修改后，编辑应将修改稿交给作者审读，签字认可。否则，一旦图书出版后发现编辑修改的错误，出版社和编辑则要承担侵权责任；就算未发现错误，或修改得很好，若作者不认同，编辑依然要负侵犯作者修改权与保护作品完整权的责任。
数字出版在中国出版业内名正言顺地拥有一个席位，也不过7年之久。然而在这短短几年时间里，各种数字出版商层出不穷地跃入读者的视线，数字出版迎来了蓬勃发展。有机构统计，中国数字出版产业首次超越传统出版产业是在2009年，当时数字出版产业的总产值已经超过795亿元，而在一年之后，数字出版收入则迅速达到1，051.79亿元，呈现出井喷之势。
“不管你高兴不高兴，不管你愿意不愿意，数字出版在全球范围内已经取得实质性的突破，走上了快速发展之路。”2011年8月30日，新闻出版总署署长柳斌杰在“2011北京国际出版论坛”上如此表述。他说，中国出版业已经到了由传统出版向数字出版跨越的关键时刻，在此态势下，中国的很多出版机构都将数字出版作为重要发展目标。
有媒体指出，“以行业生命周期指数来看，经过快速发展，数字出版在我国已从幼稚期步入成长期，开启了行业升级换代之路。”然而，中国数字出版的发展并非一帆风顺，期间也经历了一些坎坷。作为新型文化传播者，数字出版除了资金匮乏等传统问题外，还面临着版权方面的困惑。
版权之劫
“十余年间，我们公司一直在稳步发展，但是2008年也曾遭遇重创。版权问题对数字出版行业至关重要。”北京万方数据股份有限公司总工程师兼资源总监王胜海对本刊记者说。
他所提及的2008年重创，指的是当年万方连续两次被百余名硕博士告上法庭：2008年4月，500余名硕博士诉万方数据“中国学位论文数据库”侵权；2008年9月，480名硕博士万方数据侵犯其著作权。两次诉讼理由都是万方数据未经许可将其硕士、博士论文建成电子数据库，并且从中获利。
据记者了解，当时万方数据的硕博论文来源于其最大股东中国科学技术信息研究所，而中信所经国家及高校授权代为收藏管理各高校的学位论文。虽然2003年万方数据与中信所签订了开发学位论文数据库的协议，但是并未直接与学位论文的作者就版权使用达成协议，因此万方数据作为侵权人在一年内连续两次被，最终均以万方数据败诉告终。
王胜海说，“经历此事后，我们对学位论文的版权有了重新的认识和调整。坦白说，我们认为这也是好事。在一个知识产权不够健全、不够清楚的环境内，做知识服务工作，我们还是希望源头能够清楚。”
记者了解到，万方数据作为一家期刊数字出版平台，因为没有专门的编审人员，因此并不接受作者的直接投稿，学位论文、期刊文章等来自于期刊编辑部、学校研究生院、会议主办单位等，作为使用补偿，公司给合作的源头单位支付一定的费用及一定金额的万方数据库充值卡。
“目前，中国学术论文的版权转让确实不是很规范。”王胜海说，“我们统计过，在与万方合作的期刊中，三分之一的编辑部跟作者签署版权转让协议；另外三分之一的编辑部会有一份版权声明，明确说明在他们编辑部发表文章，版权属于编辑部；剩余三分之一则什么都没有。”这就是中国期刊论文版权现状。
“坦白讲，这种情况有很多模糊地带，尤其对我们开展数据库集成化非常不利。我们更希望版权从源头来讲是非常清晰的，这样才可避免版权问题。因此，现在我们跟编辑部合作时，会跟编辑部签署非常清晰的协议，以确保清晰、明确的版权，避免侵权再次发生。”王胜海说道。
其实，并不是只有万方数据遭遇过版权问题，很多数字出版商都有类似经历，数字版权纠纷案件频频见诸于报端。
2008年之前，主要是著作权人诉数字出版商侵犯其著作权，如2003年著名法学专家郑思成书生数字图书馆侵犯著作权，2005年河北省32名作者中国知网侵犯著作权，2007年自由撰稿人李昌奎超星数字图书馆侵犯著作权等。
最近几年，除了上述数字出版侵权外，还先后发生了几起数字出版商之间的版权侵权事件，如2009-2011年中华书局诉汉王科技侵权、2010-2011年盛大文学诉百度版权侵权、2012年3月书生网络诉盛大文学大规模侵权等。
数字出版版权侵权不仅损害著作权人的利益，更有可能损害数字出版商的直接经济利益，因此，无论是著作权人，还是数字出版商对于数字版权都非常敏感。
中文在线董事长兼总裁童之磊介绍说，中文在线自2005年开展版权保护维权工作以来，已经运作的维权案件就有500余起，涉案作品上万部，其中诉北京邦邦网络侵犯著作权一案，是国内无线网络著作权维权第一案，被视为打响了国内无线阅读产业维权保护的第一枪。而诉“天下网”传播畅销文学作品著作权案，则成为2008年上海十大知识产权案之一。
“目前国内数字出版行业发展还不成熟，依然存在盗版、版权授权不明晰等问题，严重影响了出版社和作者参与数字出版的积极性。”童之磊指出，“公司未来进一步发展，首当其冲要解决的是版权问题。”他说，数字出版脱离了实体的介质，说到底是版权交易。版权保护就相当于数字出版的阳光、空气和水。在整个数字出版产业链中，内容的版权授权运营是产业发展的关键。
版权之解
数字出版版权问题应该如何解决，这是数字出版产业链所有参与者共同关心的话题。
作为学术期刊数字出版平台的采购者和使用者，宁夏大学图书馆信息服务部主任陈晓波对中国学术期刊数字出版平台有充分的研究和认识。他说，中国的学术期刊数字出版平台是按照中国特色来运作的，收录的都是别人的出版物，而国外的数据库，如国际上排行第三的数字化期刊平台德国斯普林格（springer），只出版或整合自己的出版物，“中外期刊数据库在内容来源上的差异，反映我国期刊数字出版运营存在着潜在的知识产权问题。”陈晓波指出。
记者了解到，除了像中国知网、万方数据、维普资讯等学术期刊数字出版平台外，我国还有一些非常典型的数字出版商，如：以数字出版平台模式运营的多看阅读网、掌阅网等，通过引进版权的方式提供数字图书、杂志等供读者在线下载阅读；以数字内容运营商模式经营的中文在线、盛大文学、起点中文等，签约了一大批网络甚至知名作家，通过在线写作，实现原创作品的数字出版。
与此同时，传统出版业也不甘落后，纷纷转型并开拓数字化市场，如中信出版社、甚至专业性较强的交通出版社、中国检察出版社、法律出版社等也都建立了数字出版中心，并以数字图书馆的模式抢占数字出版市场。除此之外，曾经专注于科技研发方面的技术公司也不忘在数字出版市场“插上一脚”，以数字出版技术商的模式做得风生水起，如北大方正先后推出数字版权保护技术（DRM）、版式文档技术（CEBX）等，对数字出版快速发展起到了推波助澜的作用，自己也赚得了满钵金。
虽然中国目前存在多种模式的数字出版模式，但是它们之间并不是孤立存在的，不同模式经营的数字出版商之间也存在着一些的合作关系，如掌阅书城与起点中文网、红袖添香、中文在线等多家互联网知名小说阅读网站达成合作，获得正版授权。
“出版社自建平台运营数字出版中的版权问题较少，我认为版权纠纷更容易发生在第三方平台内容服务商模式上。”中国检察出版社数字出版中心副主任徐珂表示。
中国文字著作权协会总干事张洪波也指出，为避免数字出版版权纠纷，首要解决的是出版社在数字出版产业中的定位问题。根据我国整个大环境和出版社自身条件的限制，出版社应该定位于数字版权人的角色，明确与作者的委托关系，并保证作者的数字版权收益。其次，平台方也应该认识到数字出版产业链各方的利益平衡问题。没有广大作者和出版社提供的数字版权内容，数字出版产业根本无从谈起。“尊重数字内容提供方的合法权益，让数字内容著作权人得到合理尊重和有效保护，是平台方必须考虑的战略问题。”
中国传媒大学文化发展研究院院长范周认为，移动互联网的内容生产，在版权保护下得以健康有序地发展是实现文化强国最实实在在的体现，移动互联网发展较快，不断有创新性的产品和盈利模式出现。对于这些新模式，应该一边扶持，一边规范。
张洪波为数字出版产业链参与者支招。他说，为了避免不必要的纠纷，作者和出版社签订图书出版合同时，必须将电子版权的内涵和外延解释清楚；必须明确授予出版社的权利种类、作品的使用方式、传播载体、传播媒介，更为重要的是作品的使用条件与结算，包括预付版权费、分成比例、销售数据的提供与核查、结算方式、授权期限以及日后收益的保障等，而且要遵循权利、义务和责任对等的民法基本原则。合同条款约定只有符合法律才有效，否则数字版权还应该属于作者本人，数字版权交易与传统版权贸易毫无二致。
新时代 新方向
“我觉得当前关于版权规定的内容不太适应如今的出版潮流。”刚刚年满29周岁的徐珂指出。
2012年5月，徐珂来到中国检察出版社任数字出版中心副主任。从一间空办公室做起，在半年多时间里他带领着其他三位比他还小的同事，将数字出版做得有声有色。在这里，数字出版真正实现了无纸化编校，他们将二维码应用到图书文字中，既解决了单纯文字的枯燥，又避免了完整插图的高成本。
虽然真正接手数字出版工作的时间较短，但是徐珂对数字出版行业做了充分的调研和分析，并且对数字出版及其版权问题形成了独到、前沿的认识。
“所谓的版权问题，大部分情况下最终都是源于经济利益。”徐珂指出。
他说，“在互联网传播时代，我看中的并不仅仅是将数字内容作为产品销售，而是通过网络上快速的传播力进行营销，并且从中获利。但是这并不等于互联网时代并不需要考虑版权保护。如今，传统上保护著作权人的人身权，即作者对作品的署名权等无可厚非，但对于作者的经济权益则可以用更丰富的方式来保护和实现。”
传统方式上，图书出版都是按照千字来计算作者著作权的经济利益，后来又出现了版税制方式。大多数出版社也都是按照版税方式来计算作者应当获得的稿酬。徐珂分析说，虽然版税方式要优于千字计算方式，但是版税是与图书定价相挂钩的。“在互联网模式下，数字出版图书在网上可能只卖到2-3元，甚至有时候还会有免费阅读的情况，这样的话就很难计算出版税，即使仍然按照原来的7%版税率计算，作者也会有很多的不满。”因此，在数字化出版时代，就需要细化分类，用一种比较科学、有机的方法来整合作者的权益，这应该是编辑的工作。
他指出，原来的编辑只是看看稿子，但是在当前，编辑更应该是作者的经纪人，并不是出版一本书就算了事，而是需要对作者所有的可能利益进行规划和管理。即，编辑要对图书在纸质书、网络、移动阅读等各个渠道进行策划，合理分析、规划图书在不同渠道可能获得的经济利益，而非一律按7%的版税率计算。
出版社出版一本书，肯定是出于某种利益需求，无论是纸质版还是数字版，无论是收费发行还是免费发行。既然出版社要获利，那么当然也要考虑作者的利益，如提高其知名度，从而增加发行量，这就是作者管理的内容和目的。这种作者管理，而并不是一味地依靠法律法规制定、法律体系的建设，或者仅仅从技术上考虑如何防止被复制、粘贴，最根本的是要求编辑做作者的经纪人，切切实实地为作者考虑和规划整体经济利益，使双方收益都能最大化。
论文关键词 电影作品 作者 视听作品 著作权归属
2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。
一、视听作品
在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。
修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。
此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。
二、比较法视野下视听作品的著作权归属
由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。
（一）视听作品的作者
大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》L.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。
在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。
（二）视听作品的著作权
然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。
法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。
三、制片者权利的范围
在此次《著作权法》修订过程中，制片者与作者产生了针锋相对的利益诉求。制片认为，作者已经通过合同的约定获得了相应的报酬，不应再主张视听作品的市场利益，否则影响制片者投资的积极性。作者则认为，其应从视听作品的市场收益中分得一部分，鼓励作品的创作。
关键词：戏剧作品；著作权；保护对象
2002年5月，浙江省杭州市中级人民法院就曾昭弘诉浙江小百花越剧团（以下简称"小百花剧团"）、杭州大自然音像制品发行公司（以下简称"大自然公司"）著作权侵权纠纷案作出判决。宣判后，曾昭弘、大自然均不服，分别向浙江省高级人民法院提起上诉。二审过程中，经法院主持调解，各方当事人自愿达成协议。至此，对越剧剧本《西厢记》的著作权归属之争落下帷幕。本篇论文仅就案件中当事人争议焦点--关于戏剧作品的保护对象以及争议作品著作权归属进行探讨。
一、案情概要
1989年，浙江著名剧作家曾昭弘教授将元曲《西厢记》改编成同名越剧，并交由"浙江小百花越剧团"演出。该剧先后获得国家文华奖大奖、中国第三届戏剧奖及优秀剧本奖及"剧作奖"等多项殊荣。剧团多次演出出于我国内地省市和港、澳、台地区及日本、美国多国，多位演员获得全国最高表演奖"梅花奖"。1992年10月4日、1997年12月16日，小百花越剧团与中国录音录像出版总社、大自然公司签订协议，允许其出版并销售小百花剧团表演的越剧《西厢记》的录像带及VCD。
曾昭弘认为自己为改编的越剧《西厢记》的著作权人，并指证小百花剧团未按法律规定的标准付给其法定报酬。另外，还状告大自然公司侵犯了其作品的复制权。而小百花剧团则认为越剧《西厢记》小百花版的著作权应归小百花越剧团所有，并认为自己作为著作权人同大自然公司签订的协议是行使著作权中复制权的表现，是完全合法的。
本案争议的焦点是越剧《西厢记》的著作权的归属问题。
二、越剧《西厢记》作品的保护对象
在类似的著作权侵权的案件中，著作权的归属问题经常被提出。在本案中，对越剧《西厢记》著作权争议首先应当从争议作品的保护对象出发。戏剧是一种艺术形式，而戏剧作品则是法律概念。戏剧作品的保护的到底是剧本还是一台戏的现场演出，我国的著作权法并没有给出直接的答案。对此，学者对所持观点也各有论证。
1、认为戏剧作品的保护对象为剧本
我国著名学者郑成思先生认为戏剧作品所保护的对象是剧本。[1]他认为，戏剧作品的完成是以剧本创作结束为标志的。以后演出的活动基本上都是按照剧本上演的。表演活动只是向将作品直接向观众传播，而不是作品本身。如果导演在一台戏中有较大的创新，则可以认为是导演创造了新的剧本，一台戏的现场演出还是依据新剧本进行的。因此，剧本就是一台戏的核心部分。基于戏剧作品的这种特质，法律未将其作为一个整体来加以保护，而是对戏剧作品的剧本作者、演员等的权利采取不同的方式分别予以保护，即赋予剧本作者以复制权，赋予表演者以邻接权即表演和禁止他人未经许可将其表演录像等行为的禁止权，以及一项非独立的与著作权人共享的授权他人对其表演进行录音录像等的许可权。
支持此种观点的主要是依据我国《著作权法实施条例》第4条第4款："戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。"从字面意思上来看，这里的戏剧作品应该指的是剧本。因为只有剧本才是供舞台演出的文字作品。另外，《伯尔尼公约》第11条第2款规定："戏剧作品或音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。"此条规定也可以理解为戏剧作品指的是其剧本，因为只有剧本才可能会有译作，一台戏中导演的现场指导、音乐、舞蹈等是不存在译作的。[2]
在本案中，由于在各种刊物上登载的《西厢记》越剧剧本改编者的署名均为"曾昭弘"，各类剧本奖的获奖者也为曾昭弘，基于此法院依据著作权法规定"著作权属于作者"、"如无相反证明，在作品上署名的公民为作者"认定《西厢记》越剧剧本的著作权人。[3]
2、认为戏剧作品的保护对象为一台戏的现场表演
从戏剧的传统理论上来看，戏剧是一种综合艺术。它是以剧本为基础，结合戏剧表现形式展现给观众的全面感受。笔者认为，剧本的完成并未标志作品创造的完成，单独看剧本，观众无法体会戏剧中所表达的生动形象和真挚的感情，只有通过导演的阐述排练，表演者、灯光、布景、服装、道具、音效等全方面的配合才能将戏剧的内涵完全展现在观众面前。因此，戏剧作品的保护对象应为一台戏的现场表演。笔者也是赞同此种观点，下面将从理论和现实层面阐述理由。
第一，从理论上而言，《伯尔尼公约》的规定并不能将戏剧作品的保护对象指向剧本。如果将戏剧作品看做一个整体的艺术作品，文字剧本自然是其中的一部分。那么对戏剧作品的译作可以理解为对这一部分的译作。同样一部剧本，由不同的导演和演员的编排，演出效果也完全不同，因此，剧本作为文字作品也可以有其译本，但这不能说明剧本作品就等于戏剧作品。
第二，戏剧作品不能单独看成是对剧本的保护，因为剧本作为一部文学作品完全可以归类到文字作品的类别中。戏剧作品之所以从文字作品中分离出来是有其自身价值和意义的。原因就在于戏剧艺术的综合性不只是靠文字表达，更多的还需要导演和表演者自身的艺术底蕴去表达。
第三，从现实层面来说，戏剧作为一种综合艺术，剧本的完成仅仅是戏剧作品创作的开始。如果把剧本作为戏剧的一度创作，那么后期导演和演员的艺术表现是对原剧本的再创作，并是机械性的复制。戏剧的排演离不开导演。导演的任务，是在舞台演出中必须突破文字剧本的水平，必须把剧本的主题思想和人物，在演出里面显示得更鲜明、更生动、更富典型性。[4]导演的活动，是"再创造的艺术"，他要用自己的智慧和才能创造出有时甚至出乎剧作家意外的鲜明的舞台形象，使观众感受到读剧本不可能享受到的美感。[5]导演在戏剧创作中付出了创造性劳动，毫无疑问，导演是戏剧作品的作者。此外，戏剧中优秀的曲剧作家，演员的表演都不会拘泥与剧本，剧作家在唱词唱腔上的设计，演员在表情举止上的付出都是极具创造性和价值性的。他们也都是戏剧作品的作者。如果仅仅将剧本作为保护对象，不免会降低导演、演员等的积极性和创造性，不利于戏剧这一传统艺术的保护和发扬。
综上，笔者认为，戏剧作品的保护对象应为一台戏的现场表演。
三、戏剧作品的著作权归属
《中华人民共和国著作权法》第11条规定："著作权属于作者，本法另有规定的除外。"这是著作权归属的基本原则。既然法律没有明确规定戏剧作品的著作权归属，那么戏剧作品就应当遵循基本原则适用。
从作品的创作过程来看，戏剧作品与电影作品颇为相似，都是在剧本完成之后，由导演、演员、灯光、音乐等共同配合努力合作完成。这种创作形式与著作权法中规定的合作作品极为相似。《中华人民共和国著作权法》第13条规定："两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。那么戏剧作品的著作权归属通常属于在戏剧创作的过程中付出了创造性劳动的导演、演员、曲作者等人员共同享有。当然，如果符合《中华人民共和国著作权法》第11条第3款则是例外。
另外，随着现代科技的发展，戏剧的表演形式也不仅仅拘泥于传统朴素的舞台表演，而改建设施和通力合作通常需要大型剧团的法人或其他组织出面协调并由其承担风险。这时，如果赋予众多作者以平等的著作权可能会面临异常复杂的情况，导致作品的利用无法正常进行。因此，将法人或其他组织作为戏剧作品的著作权人是十分有必要的。这种做法同电影作品中制片人享有著作权类似，都是为了使戏剧作品得到更好地市场开发。其著作权法上的依据分别为《中华人民共和国著作权法》第11条第3款和第16条第2款。
综上所述，一般戏剧作品的著作权归属于合作人员共同享有；大型的戏剧作品著作权归剧团法人或其他组织享有。结合本案，笔者认为，姑且不论越剧《西厢记》是否符合大型戏剧作品的标准，其著作权也不应当只有曾昭弘一人独享。
参考文献：
[1]郑思成：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第213页
[2]张革新，《论戏剧作品的权利归属与行使》，甘肃政法学院学报，2012年5月，总122期
[3]程永顺，《著作权纠纷案件法官点评》，知识产权出版社2004年版，第153页
[4] 董健，马俊山。戏剧艺术十五讲[M].北京：北京大学出版社，2004
