发布时间：2023-03-07 15:05:08
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律思维样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
票据法的法律思维是法中抽象的法律思维在票据法中的具体，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”[4]，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异
但这正是票据法独特的思维方式。
一、票据上无虚假记载
票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。
票据法这一思维来源于票据法上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”[5]即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。
可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。
二、票据上无显失公平
在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
票据法的这一思维来源于票据的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”[6]也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表(表略)）这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。
三、票据上无违法行为和票据责任
在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任[7]；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”[8]票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”[9]也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。
按照上面的，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”[10]可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”[11]实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。[12]票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。
票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”[13]
四、票据上无对等的权利和义务[14]
一般的民事关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。（当然这是限定在票据关系上而言的，在原因关系上，当事人的权利义务还是相对应的。）
对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额，此时，权利人在获得票据金额给付的同时并不需要向票据义务人为相应的票据上的给付，否则票据权利人的权利无从谈起。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权，“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系国，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利。”[15]如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。义务人的抗辩权只是对于持票人的恶意抗辩。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡的，在有直接的原因关系的当事人之间，原因关系的给付弥补了这种不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。 [16](图略)
票据法的这一思维来源于票据的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。
五、结语
为什么在票据法上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律性格的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和生活共同塑造的。
票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了生命力，票据法的制度设计，解决票据的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则。”[17] 在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。从上文的论述中可以看出，票据法独特的思维方式最终都可在票据上关系与票据外关系相分离上找到理由，这是票据作为文义性、无因性证券的必然结果，也是票据流通性的必然要求。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。
无论从西方票据制度的产生和来看，还是从我国票据制度的产生和发展来看，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度。”[18][19]随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具在时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。流通票据久远，可以追溯到12世纪甚至更早，但是票据法却是适用于的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。[20]票据产生的背景和适用空间——高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。如果按照一般的民法思维，是不能满足社会经济生活对票据的要求的。
注释：
[1]谌洪果：《思维:一种思维方式上的检讨》，载于《法律》2003年第2期，第9页。
[2]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，政法大学出版社2001年版，第4页。
[3]郑成良主编：《法》，吉林大学出版社1999年版，第10页。
[4]刘心稳著：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。
[5]施文森著：《票据法新论》，三民书局1989年版，第21页。
[6]施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。
[7]董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第143－147页。
[8]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第58页。
[9]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第36页。
[10]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[11]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[12]这里所说不存在“票据责任”的概念是因为通常所说的“票据责任”实质上就是“票据义务”，但应该注意的是，在票据法上是存在 “票据法律责任”概念的，该责任不同于“票据责任”，它包括民事责任、刑事责任和行政责任。
[13]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第59页。
[14]这里探讨的只是狭义上的票据权利和票据义务。
[15]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。
[16]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。
关键词:法律解释;司法裁判;思维方法
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01
1 法律解释的重要性与必要性
法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:
(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;
(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;
(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。
总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。
2 法律解释的思维方法
关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:
(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。
(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。
(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。
(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。
(5)目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出,目的是整个法律的创造者,法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,受目的的支配,与自然法则以因果关系为基础,有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的,然后以此为出发点来解释法律,从而方能得其要领。人类是有意识的产物,故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性,司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致,需要法官尽量探求立法者的立法目的,并根据该目的来解释和适用法律,从而保证法律秩序的稳定。因此,目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是,法官对法律的探求是一种有思考的服从,而不是盲从依据立法目的来解读法律,因为随着条件的变化,法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律,而且在于通过解释法律的含义来发展法律,使其适应时展的需要。
一、票据上无虚假记载体现了外观解释原则
票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的以及当事人的意思。按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般民法思维完全不同，一般法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书 面记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。
票据法这一思维体现了票据法的外观解释原则。票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非既成事实之记录。纵然票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券特征的表现。
可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考虑，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。
二、票据上无显失公平体现了客观解释原则
在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
票据法的这一思维体现了票据法理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义”。[2]也就是说票据上的记载文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的问题，按照票据法的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的法律关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。
三、票据上无违法行为和票据责任体现了有效解释原则
票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁。也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。
按照上面的分析，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人票据行为或者法律规定而承担的票据义务，狭义的票据责任是在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务”。[3]可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。
票据法的这一思维体现了票据法的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务”。[4]
四、票据上无对等的权利和义务体现了严格规范原则
一般的民事关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。
对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权。“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系中，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利”。[5]如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。
票据法的这一思维体现了票据法理论的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。
五、票据法的法律思维体现了需求
为什么在票据上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律特征的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和社会经济生活共同塑造的。
票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了生命力，票据法的制度设计，解决票据问题的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则”。[6]在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。
同时，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度”。[7]随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具的时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，但是票据法却是适用于的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。票据产生的背景和适用空间，即高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。 ：
[1]刘心稳著：《票据法》，政法大学出版社1999年版，第25页。
[2]施文森著：《票据法新论》，三民书局1989年版，第21页。
[3]王小能著：《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[4]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社，1998年版，第59页。
[5]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社，1998年版，第106页。
关键词：大学生;法律思维;必要性;途径
对于一位当代大学生来说，学习了法律知识，掌握了法律条文，未必就能够运用法律，还需要养成一定的法律思维方式。法律思维是一种特殊的思维，它以合法性为向导，要求在面对有关事件时，学会用法律的目光来看待，去分析其合法与否。当遇到有关法律纠纷时，能够迅速想到有关的法律程序、诉讼、仲裁、复议等，并知道该怎么去做。当认定某一行为违反法律规定时就坚决抵制，在法律允许的范围内行使自己的权利。 法律思维能力还指一定的法律推理能力，即能够把有关法律事实置于有关法律规范之下，从而得出一定的法律结论。只有具有较强的法律意识，树立起法律权威，才能够自觉培养法律思维方式，用法律去评价社会现象或个体行为以及运用合法的方式去实践。所以，要加强高校大学生法律思维的教育，培养新一代的知法、懂法、会运用法的青年。
一、培养大学生法律思维的必要性
法律思维方式的养成需要一个过程，甚至是长期的过程，需要研习者自己去努力，去追求。养成一定的法律思维方式却是必要的，甚至是必不可少的，它是一个人法律素养的重要组成部分，也是提升当代大学生法律素养的关键。当代大学生在法律基础的学习中应自觉形成一定的法律思维方式。
（1）养成一定的法律思维方式是当代大学生在面临法律事务时能够良好解决的重要条件。我们知道，所有的法律事务都直接或间接地涉及到人们的人身权利和财产利益，维系着社会的公平和稳定。而这些事务一般都比较复杂，涉及到生活中的许多方面。如果一个人没有养成一定的法律思维方式，就难以从法律的视角来观察、分析、判断这些问题，难以使这些问题在法律的轨道上得到解决，可能会出现对这些事务的处理违背法律和法治精神的情况，最后甚至会出现采取非法途径来解决这些纠纷的可能。如此以来，不但于事无补，甚至还可能带来更大的麻烦。
（2）良好法律思维方式的形成有利于提高处理法律事务的效率，降低办事成本。我们常说法律是一门艺术，一门技艺，对于一件法律事件的处理，一个具有良好法律思维素质的人与一个不具备良好法律思维素质的人即门外汉来说会有天壤之别。这就好比一个有经验的熟练工和一个刚进来的学徒工对于同一个技术活的处理一样。法律也是讲求效率的，尤其是在市场经济发达的今天，效率在很多时候就是事情解决成败的关键。因此提高法律事务的处理效率，迅速解决有关法律问题，对当事人来说有着重要的意义。
（3）法律思维方式是法治思维的深层次部分，是实现法治的关键因素之一。我们国家的社会主义法治建设就是要改变传统的人治思维，从而实现向法治思维的转变。法治思维包括人们的法律观念、思维方式等一系列因素，其中思维方式的转变是关键。因为思维方式是埋藏在社会文化中的最深层因素，也是最核心因素。只有一个社会的民众在思维方式上实现由人治思维向法治思维的转变，这个社会才能真正实现法治。建国以后，尤其是改革开放以来，我国进行了大量的立法，法律文献的数量用“汗牛充栋”来形容并不为过。然而，我们的法治建设却一直不理想，走了很多弯路，改革开放前甚至还长期处于人治思维的统治之下。 就今天来说，在许多地方和方面还可以看到人治的影子。因此，实现社会主义法治中国就必须努力让人们尤其是当代大学生养成一定的法律思维方式。
二、培养大学生法律思维的途径
（1）加大依法治校力度，营造良好的法制教育氛围。高校要加大依法治校力度，在事关学校发展等某些重大决策，以及修改和完善一些学校有关管理制度时，都要遵循有关法律法规，以保证所制定的政策和规章制度合理合法，做到不与有关法律法规相抵触，而且，还要坚持予以严格执行、认真实施，使各项政策和规章制度落到实处，营造积极、向上的校园氛围和良好的校风。还要与教育主管部门、所在地政府相关部门密切配合，共同净化好校内及校园周边环境，坚决取缔校园及其周边不利于大学生健康成长的非法书摊、网吧等场所，为其创造一个良好的环境氛围。并与家庭、社会携起手来，共同努力构建起课堂内外，学校内外相结合的学校、家庭及社会三位一体的法制教育网络体系，为大学生走向社会，成为全面建设小康社会的合格人才。
（2）完善法学教学课程体系。高校要恢复“法律基础”课程的设置，进行修订，保留原法律制度为基本内容的体例不变，规定为全校非法学专业学生的必修课、考试课。通过公共选修课来开设一些法律课程，如婚姻法、合同法、知识产权法、公司法等，来弥补“两课”教学中对法律概念、法律条文解释过浅、理解不深入的 不足，并且可以规定公共选修课学分中法律课程学分需占一定比例，以此来督促学生的学习行为。知识是观念的基础，没有足够的法律知识的积累就不可能形成法制观念。在各专业课程计划中开设一些与该专业相关的法律课程，让法制教育与专业 教育相结合。如在理工专业中增加专利法，在文科专业中增加著作权法。这样的结合更能激发大学生的求知欲，发挥大学生的主观能动性，提高学习效率 。
（3）加强师资队伍建设，提高课堂教育。高校要配备合格的师资，任课教师具有法学专业学习和教育背景，定期安排有丰富实践经验的律师和一定任职年限的办案经验丰富的法官、检察官到大学课堂进行专题讲座，与学生面对面交流，让学生真实、亲切地感受到法律的存在和作用，对增强大学生法律意识奠定基础。任课教师在教学方法上要侧重于提高大学生的法律素质，还要依据社会发展对人才培养的最新标准和要求，把握大学生的心理特点和规律，综合利用各种教学方法，充分调动学生学习的主动性、积极性和创造性，既要使学生掌握基本的法律知识，又要使其树立法治观念，增强法治意识。教师在教学过程中注重创新，改革教学方法，摒弃传统的“说教式”“填鸭式”满堂灌的教学方式，引入案例教学和互动教学法，将精心准备的典型案例及其热点问题带入课堂，理论联系实际，教师的教与学生的学紧密结合起来，提高学生学习的主动性，这是增强学生法律意识的内在动力。
参考文献：
[1]王勃 加强大学生法制教育[期刊论文]-决策与信息（下旬刊） 2009（3）
【关键词】中专教育;法律思维;审慎与思辨
0.引言
众所周知，中职和中专教育虽然可以列入中等教育的范畴，但是并不同于普通的中等教育类学校。它主要培养的是专门性人才，也就是说相对于普通中学，中专的教育更加具有针对性和实践性。因此在教学上，中专的教学更加注重对学生实践能力和应用能力的培养，在这种教育方针的引导下，中专教育虽然能一定程度的切合现实国情和就业需求，但往往也忽视了文化与思维的培养，特别的法律思维的培养。我们知道，法律思维相对于人类的其他思维更加具有逻辑性和抽象性，但法律思维又是一个人必不可少的思维模式，法律思维的缺失令中专教育变成了没有灵魂的音符，显得生涩且匮乏。下面作为一个多年从事中专教学的教师，我将从法律思维在培养学生重要性为起点来分析如何在中专教学中传播法律思维。
1.法律思维在培养学生上的的重要性之分析
首当其冲，我们要明确什么时法律思维，中专教学中需要的是哪种法律思维。在理论界尚未形成对法律思维的明确定义，但本人认为教学中的法律思维的培养并不是指知悉具体的法律术语和条文而是培养学生用法律的眼光来思考问题、分析问题和解决问题。
在多年的教学过程中我认为培养学生法律思维，培养的是学生的思辨和审慎的处世方式，也就是审慎的智慧和思辨的能力。这两种法律思维分别起源于英美法系的判例法和大陆法系的成文法，略去复杂的理论渊源，从中专教育对学生各种能力的培养上来说，这两种思维方式的培养有利于学生形成正确的价值观和认识观，对正在处于人生形成阶段中专学生来说可以说是一种引导和矫正。举例来说，法律分析和解决的主要是现实问题，我国与日本的之争以及在我国出现的各种“爱国人士”的行为都需要学生以理性和正确的思维来进行辨析和内化，这样才能避免被利用和煽动，做出不利于社会和谐的举动。对于年纪尚轻的中专学生来说，对于事物的理解还停留在表面，这样就很容易将问题片面化理解。在中专教育中融入法律思维的培养可以将理性、思辨的法律思维渗透到日常的学习与生活中，引导学生向理性生活发展。
2.如何加强中专教学中法律思维的培养途径之解析
那么，如何在中专教学中融入法律思维的培养呢？经过实践，我认为应该从以下三个方面着手。
2.1利用思想政治课来传授学生法律思维
法律离不开政治，对于中专学生来说，这里的政治并不单单是国家和国际时事也包括对社会事件以及道德的认识。现阶段中专教学也普遍开设思想政治课，但课程安排仅仅局限于对社会主义传统理念与思想的教学而忽略了对法律思维的培养，我利用课余时间做出的调研中，大部分中专学校的思想政治课都用来教授了文化课或专业课，真正利用课堂时间进行思想教育的寥寥无几，即使部分学校按照教育规划来对学校进行思想教学但也常常忽略的对法律思维的培养，因此我认为，加强在思修课上对法律思维的培养是提高学生审慎思辨能力的重要措施。
2.2利用案例教学法来启迪学生法律思维
我们知道，法律解决的是现实问题而中专教学也是围绕学生实践能力而展开的教育工作，可谓不谋而合。利用案例教学法来教授法律思维可以有效的避免枯燥和乏味。举例来说，之前发生的“小悦悦事件”路人的见死不救是否可以归结为法律问题或者道德问题，如果学生单纯以某一个角度来看待和思考这个问题往往会走向极端，在法律规定的角度来说，我国尚未规定见死不救的惩罚措施，也就是说见死不救并不犯法。若也道德的角度来看，这种行为必然是道德不能容忍的。那么教师课下就可以与学生就此问题展开讨论，积极引导学生用理性的思维来辩证的思考问题。
2.3利用实践活动来丰富学生法律思维
丰富的实践活动不仅能提高学生的动手和应用能力，更能在活动中有效的培养学生利用法律思维来解决现实问题的能力。例如我们可以带领学生观摩法庭审理程序，培养学生程序性思维与辩论能力，将理论课、观摩课以及实践课相结合，令学生更加主动的利用法律思维来思考问题从而内化为自己的内心思维。
3.结语
综上所述，我们可以得知法律思维的教学在中专教育中是十分缺失的，中专教育并为建立一套完整的法律思维教学体系，这阻碍了学生形成良好的理性与辩证思维观，不利于学生的长远职业发展。因此，加强在中专各种专业课以及文化课的教学中的法律思维的宣传与引导是提高学生法律意识与审慎思维能力的重中之重。当然，实现这个目标需要的不仅是一套完善的教学体系更加需要教师和学生的相互配合与扶助。
【参考文献】
［1］约翰·亨利·梅利曼著.大陆法系[M].知识出版社,1984.
【关键词】高等教育 高职大学生 法律思维方式 法治
【中图分类号】G647 【文献标识码】A 【文章编号】1674－4810（2012）19－0053－02
依法治国，建设社会主义法治国家，是我国社会主义法制建设的价值目标和发展方向，更是我国的治国方略。如何推进我国法治化进程，真正做到依法治国，最为关键的是提高作为依法治国主体的公民之法律素质，形成以体现法治为主要价值的思维习惯和思维定式。对于专门从事高等职业技术教育的高职院校而言，在大学生群体进入职业社会之前，如何利用教育的优势，提高其相应的法律素质及法律思维能力，以顺应时代的要求，也就成为学校目前理应承担的基本任务之一。
一 法律思维方式的界定
法律思维方式，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析和解决法律问题的习惯与取向。按照法律思维的主体不同，可分为广义和狭义两种。广义的法律思维方式是社会大众的法律思维方式，其思维主体为遵从法律行为规范的一般社会成员，它表现为社会大众的一种法律意识，它透露的是人们未经专门职业训练的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。狭义的法律思维方式是法律人的思维方式，其思维主体为法律人，表现为法律职业共同体所共同具有的思维定式和思维模式的总和。不同于一般的社会大众，法律人需经由专门的法学教育和法律职业训练才能成就，他们分享着共同的知识背景、法言法语、思维方式、法律信仰和法律技能，他们对法律问题的分析和判断比普通人更为深刻和熟练。
二 培养高职大学生（以下简称高职生）法律思维方式的必要性分析
“法治实质上是一种思维方式。”从这个意义上讲，强调法律思维培养的重要性是显而易见的。目前，我国在校大学生约2600万，其中，高职生有近一半，也许有人要说，高职生毕业后一般不会从事法律工作，所以他们无须、甚至也不能养成法律思维方式。毋庸置疑，培养大学生的法律思维方式是法学教育的重要目标，高度专业化的法律思维方式的养成，离不开长期法律专业知识的学习和大量的法律实务的训练。对于高职生而言，我们不能希冀通过法制教育培养出高度专业化的法律思维方式，但培养出社会大众的一种法律思维方式是可行的，也是非常必要的。
1．培养高职生法律思维方式是推进依法治国进程的需要
法律的生命力在于实施，中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，对有法必依、执法必严、违法必究提出了更为突出、更加紧迫的要求。社会主义法治国家的建立不仅要有完备的法律体系、健全的司法体制、完善的权力制约和监督机制，更需要社会主义法律思维方式能够深入人心。2011年一位美籍华人大律师在扬州接受我国记者采访时说过，美国是一个法治国家，但真正做到用法律思维方式来思考、分析和解决涉法性问题的美国人也不会超过30%。在我国这个数值可能只有百分之几，即使是法律人，由于受到各种因素的影响，也很难做到。有鉴于此，大学生在校期间经过几年的相对系统性法制学习，形成一定的法律思维方式，走上社会，起到一定的“蝴蝶效应”，才能使法治得以实现。反之，即使制定了非常完备的法律制度，就连大学生都不能养成良好的法律思维方式，做不到法律思维优先，还是用道德的、经济的、政治的思维方式去优先思考、解决涉法性问题，法治只能永远是可望而不可即的。可见，通过培养大学生的法律思维方式，带动社会主体形成良好的法律思维，才能真正做到有法必依、执法必严、违法必究。从这个意义上讲，高职生的法治观念如何，能否按法律思维方式思考、分析和解决涉法性问题，将关系到我们依法治国、建设社会主义法治国家的进程。“依法治国必须学会法律思维”。
2．培养高职生法律思维方式是提高学生法律思维能力的需要
高职生通过法律知识的学习能够在以下几个方面加强能力的提高。第一，法律知识的掌握。即明确理解、掌握现行法律制度的体系、相关法的基本内容，特别是法律所赋予我们的权利及要求我们应履行的义务。第二，法律思维的能力。掌握法律思维的特点，遵循法律逻辑，以法律价值取向为指导、以合理的推理、论证为基础，解释、适用法律的能力。第三，解决争议的能力。即依据法律规定，合理预见事物发展规律、预防争议的发生于先，处理已发生争议于后，建立一个公平和谐的社会秩序。
关键词：卓越法律人才培养计划；本科教育；综合思维
一、问题的由来
卓越法律人才培养计划下的本科教育应该有明确的目标定位，或是为后续的研究生教育奠定坚实基础，或是为基层实务界输送优质人才，说到底则是培养优秀的法律职业共同体成员。为此，具备实施资质的法学院校会从多方面、多层次、多渠道着手实施。思想是行动的前提，指导思想的出台离不开对当下时空条件的准确把握，离不开对法学教育规律的准确拿捏，离不开对我国法学教育历史和现实的全面评估，离不开对当下中西法学教育的权衡对比等。在某一方面获得详尽数据固然重要，但制定妥适政策还须要权衡该领域的方方面面，更要考虑周全该领域与其他领域的协调，这就需要政策制定者高瞻远瞩、统筹兼顾。落实卓越法律人才本科教育，诸多方面、诸多层次、诸多渠道要做好协调统一，必然需要从整体上考虑部分、从全局上透视局部，进而使局部性规划体现整体目标，并且与作为整体的其他部分、整体中的局部相互协调，使各部分在交互作用中减少阻力、增进效益，因而卓越法律人才本科教育须要从以下方面贯彻整体思维。
二、要自觉衔接学用断裂
如果说“教育是教人们如何运用知识的艺术”，那么法学本科教育则是教法学本科学生毕业后如何运用法律的艺术。就我国当下而言，法学本科教育中除法理学和中国法制史被定位为理论法学外，其他学科均为应用法学，后者的教学以讲述现行法为主。针对卓越法律人才培养，尽管我们可以对既有的本科统编教材进行优化设计，也不可能跨度太大。恰恰如前所述，我国卓越法律人才培养计划中的本科教育虽然主要向学生传授当下知识，培养目标却是让他们在毕业后运用法律解决现实问题。按理应说得通，因为在大学学生“必须学会从一般概念向具体事例的运用的转变。一种设计得好的大学课程是对一般规律的广泛研究”，若据此来开展法学本科教育也该是顺理成章，因为“法律必须稳定，但又不能静止不变”，法律的稳定性决定了当下所学概念、原理、技能在今后适用的可能性。我国社会正处于从传统到现代的转型之中，社会发展加快，利益诉求日趋多元化，不同的利益诉求需要不同的立法来体现，立法实质即为利益表达，无论何时何地社会各方面利益诉求都不可能整齐划一，进而决定法律及时立改废的必要性，更何况我国的改革是摸着石头过河，无先例可循，立法对各方利益可能存在评估不准，社会快速发展本身又促使利益分化加快，立法准确反映社会利益诉求便成为问题。当下以阐释现行法为主的本科教学便存在问题，因为法学按理应该“是治国之学、强国之学、正义之学、权利之学――世俗而玄谜的科学”，更何况经验已证明“立法者三句修改的话，全部藏书就会变成废纸”，所以学生在学校所学注定与毕业后所用相差甚远。这就须要在讲授现行法的同时，应更多地传播各部门法的基本价值、基本原则、体现前述内容的关键制度等，教学内容的必要补充于是便成为常态，教学也顺理成章成为研讨型，只有课后的博览群书才会有课堂的妙趣横生、点石成金。
三、要巧妙弥合职俗割裂
人类社会早期阶段，以习惯为表征的法律与现实生活浑然一体，世俗大众不自觉地以习惯（或习惯法）来调整生活中的各种关系。就西欧而言，在11、12世纪前的法律“拥有生活的整体感，而且可以从中感受到，法律与生活所有其他部分密不可分，法律制度、法律程序、法律规范以及法律决定完全结合在一起，形成一个水融的世界”，这样与其说法律“主要被看成一个制定规则并作出裁决的过程，不如说它主要被看成是一个调解的过程，一种沟通的方式”。我国传统社会也大致如此，家国一体，由家到国，体现儒家伦理规范的礼成为调整人们日常行为的准则，法律虽然也调整日常的民事行为，但更多地从惩罚角度划定人们行为的边界，中央设各部，下设郡县（府、县等），县为最低的一级政府，长官负责地方治安、兴修水利、劝导乡民、调判讼狱等，熟读儒家经典的乡绅作为族长，一方面代表族人与官府打交道，一方面负责处理本族的日常事务，宣扬儒家伦理规范，为官府筹粮筹款，教导男性子弟苦读孔孟之书以博取功名，并且以族规及儒家伦理规范调处内人的日常纠纷。一般情况下，官府很少介入百姓生活，特别是到传统社会后期，族长获得授权，可以在祠堂对一些严重的犯罪（悖逆伦理、有伤风化等）行为行生杀予夺大权，但不排斥有的民间纠纷最终还是向官府告发，更不排除官府主动出击惩处犯罪。从16世纪开始东西差异开始形成，西欧乃至后来的北美陆续发生革命，民族国家逐渐形成，法学教育也日趋发达，法律职业共同体也随之发展起来。我国则是既有的法律传统在近代被打破，法学教育主动模仿域外做法，尽管必要但也存在着人为的割裂：一是与我国既有的法律传统割裂；二是割裂了西方法学教育孕育发展的土壤。这最终使我国当下的法学教育与历史传统、社会现实出现裂缝，导致学生学校所学的知识和技能不能应对现实中由传统、中国人情世故所促成的法律问题，这就需要本科法律人才培养中应该多涉猎对中国传统的理解、强化对传统智慧的吸纳，突出培养学生的综合分析能力、处理复杂问题能力、应对突发事件能力等，做到今后的法律职业成员能真正立足我国国情巧妙处理疑难复杂的法律问题。
四、贯彻落实的整体战略
由前两方面存在的问题所决定，卓越法律人才本科教育须要超出具体院校的局部考虑，要有全局眼光，最终形成整体战略。首先，从授课内容看，要超越既有教材对现行法诠释的局限，授课者要在依托既有教材的同时适度超越，将本学科的基本概念、基本原理、基本原则、关键制度有逻辑地传授给学生，因此授课教师须要对该学科有系统研究，对该学科的知识框架了然于胸。这就要求授课教师有最起码的科研经历并且发表一定的成果，在学历和职称上应该有最起码的要求，至少应该取得硕士研究生导师资格，为了避免闭门造车，有必要按区域或者按照中国法学会下各学科分会形成一定的教学联盟，以期在授课深度、授课水准上与各学科内定期交流经验，克服遇到的问题，最终达成共识。其次，课程讲授的立足点应该立足于法制现代化，授课教师授课前要进行研讨性备课，努力研讨中外本学科的发展史，将学科自身剥离掉的历史、文化、社会背景进行还原，撰写授课内容的研讨性教案，将切割掉的背景性因素巧妙地融汇到本学科的授课中来，这要在有资质学院内部自觉展开，然后由各学科汇总到学院（部）层面，有计划地提交到有实施卓越计划资质的院校之间进行交流，破解难题，经验成熟后进行推广。最后，在招纳优质生源上要拓宽思路，放眼华夏。除了地区性特殊招录之外，具备资质院校之间还可以拓宽思路，着眼外省乃至全国，在高三上学期期末进行选拔，考一定比例的高考内容，增考文史知识，考查领悟能力，考察学生的对道德、伦理等的理解，对中国社会的理解，但试题要难易适度，契合高中生年龄、阅历发展的实际。招考模式可以借鉴体育类、艺术类考试的高考前加试，有卓越资质院校之间要力争形成招考联盟，制定出面向全国招生的联考计划，由各省招生办负责落实。然后按照考试成绩由考试学校直接保送到有卓越人才培养资质的院校，作为必要的激励措施，该类院校可以承诺录取后三年半学习品学兼优者可以推荐免试读研，甚至可以在有资质法学院校间跨校保研，这既是对高中提前报考法学的激励，也是对入学后学生学习的鼓励，跨校保研更是对前述全局性实施计划的一种推动，还有助于在各科教师间形成共同的职业感、使命感、荣誉感。
参考文献：
[1][英]怀特海著.庄莲平，王立中译.教育的目的[M].上海：文汇出版社，2012.
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[3]李龙，廖奕.人本法学教育论要[J].中国法学，2005（2）.
论文关键词：法学专业理论教学；法学专业实验教学；问题式学习；法律思维能力
目前，我国法学本科专业教育基本以理论教学为主导，课程的设置注重理论知识的传授和基本知识的学习，而课堂教学也相应地基本遵循“教—学”的单向交流方式。在这种模式之下，学生被动接受的知识在实践中并不能如愿地转化，学生的就业能力、创新能力、创业能力普遍较弱。此种现状彰显传统法学教育偏重理论教学，而实践教学不足。鉴于此，我国的法学专业教学模式需作必要的调整，构建基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系，以实现法学专业教育的目标。
一、设置法学专业实验教学体系的必要性分析
民法学家王泽鉴曾提出作为法律人应具备的能力有三：一为法律智识，即明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。二为法律思维，即依循法律逻辑，以价值趋向的思考、合理的论证，解释适用法律；三为解决争议，即依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生在先，处理已生争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。
反观目前高校的法学专业教育现状，停留在第一层次的居多；法律思维的养成与法律争议的解决能力则因高校而异，参差不齐；导致法学学生存在“四有余四不足”：即专业有余而广博不足，理论有余而实践不足，动口有余而动手不足，考试成绩有余而办事能力不足。弥补这些不足，仅依靠着手改良和丰富理论教学已经不足够，有必要设置实验教学体系来补正理论教学的不足。
设置实验教学体系，确立学生的主体地位和教师的指导地位，可以训练学生如何像法律职业者那样思考问题，培养学生的法律思维能力，并且通过该课程中的实践操作模拟的训练，将法律实务操作融入理论学习之中，在操作过程中学到知识，锻炼实践技能，在办案流程、综合处理疑难问题的技能和律师职业责任、职业道德等方面得到了学习、加深理解，学会批判性地思考法律问题，既能切实有效地为社会提供法律服务，又能在法律实践中引导学生的创造性思维方式，提高实践与协调能力，增强学生全面综合素质。法学专业实验教学是培养高素质、复合型法学人才的必然要求，其发展壮大是必然的发展趋势。就目前来讲，实现实验教学体系的形式化、模式化和系统化是当务之急。
二、法学专业实验教学的研究现状
1.对“问题式学习”模式的研究已经成熟
设置法学专业实验教学的想法，受启蒙于国外建构主义教育改革。在国外的建构主义教育改革中，以问题为基础来展开学习和教学过程已经成了一条基本的改革思路，即基于问题学习（Problem—Based Learning，简称PBL，也被翻译成“问题式学习”）。
PBL的典型教学过程是：学生以小组为单位，开始解决一个实际问题；为了解决问题，学生往往需要获得一些必要的专业知识，即所谓的学习议题，学生分头查找资料获取知识，然后相互交流所获得的知识，并讨论如何用所获得的知识来促进问题的解决；如果在讨论的过程中，小组发现还需要研究另外一些新的学习议题，学生们就需要反复循环地学习议题、分头查找资料，小组交流并讨论问题解答，直到问题得到解决；问题解决后，学生们还需要对自己的学习过程进行自我反思和评价，总结所获得的知识和思维技能。
这种教学模式，能够充分帮助学生打下灵活的知识基础，发展解决实际问题、批判性思维和创造性思维能力，发展合作能力与自主学习能力，这与信息社会对人才培养的新要求是完全一致的。我们目前进行法学专业实验教学研究即是遵循这条思路，设置系统的实验教学课程，使之与现行的理论教学衔接。
2.研究并引入现代案例教学模式
“问题式学习”催生了现代案例教学模式。以美国的法学教育为例，美国的法学3年的职业教育是以4年的通识教育为基础和前提的。在美国，耶鲁大学、哈佛大学法学院注重教给学生以不变应万变的基本知识，处理各种复杂法律问题所必备的法律原理、原则；法律职业特有的思维方式和发现问题、判断问题、解决问题的能力；教会学生能够“像法律职业者那样去思考问题。”为此，20世纪60年代在美国的法学院普遍兴起了“临床法学教育”，又叫“诊所式法学教育”，仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。
现代案例教学模式则是指以学生对案例的分析讨论为中心的教学方法。它主要表现为教学内容围绕案例的讨论分析而展开，教师的主要职责是引导和评判，学生则积极投入讨论并自由发表见解。案例教学法通过给学生提供一种认识和解决法律问题的模拟临战的机会，使其法律职业的思维能力和技能得到充分的训练。
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三、基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的构建
1.基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的基本含义
法学教育应当成为一种素质教育，通过这种素质教育，培养既有扎实的知识背景，又有教强的实践能力和良好的法律职业道德的法律人才。针对这一目标，我们一方面要充分认识理论教学的重要作用，将其作为法学教育的基础；另一方面，我们要将实践教学放在一个突出的位置，将其渗透于法学教育这一工程之中，使其与理论教学相辅相成、相互促进。
法学专业实验教学体系，是指以法律思维训练为核心，以实体法和程序法教学为基本载体，以实务操作为基本方法，围绕如何建立以实训教室为主要平台，融合传统的课堂教学与课外实习为一体的程序化的教学体系。法学专业实验教学体系是为补正传统理论教学之不足而设立的，需要针对法学本科教育的学制分层次设置，可以分为初级、中级、高级模块。在不同的模块中设置不同的法律思维实训项目，依托于不同年级所学的基本理论，使学生得到实战思维的训练和拓展。
2.法学专业实验教学体系的基本设置
从全国范围来看，法学专业实验教学体系并没有形成一种统一的、系统的模式，各个高校情况差异也非常明显，远远不能适应形势要求的状况。所以，将法学实验教学具体内容和方法程式化、模式化、系统化的确是当务之急。法学专业实验教学体系宜根据目前法学本科教育学制分层次设立。首先，各高校应确立系统合理的理论教学体系。然后，在此基础上确立与之相衔接的实验教学体系。具体而言，实验教学体系可设置如下。
（1）法律实践活动观摩。司法实践活动观摩主要针对一年级在校生设立。目前，各高校为发展法学教育通常都会建设一些实践基地。这些实践基地往往是高校附近的法院、检察院或律师事务所。组织学生去上述实践基地观摩法律实践是比较有效的方式，问题的关键在于如何防止此类观摩流于形式。具体组织时，可在观摩前组织学生熟悉与法律实践有关的基础知识和基础材料，并向学生指出观摩的重点；观摩结束后，应以学生为主导讨论观摩启发，撰写报告。
（2）社会调查。社会调查的主要目的在于帮助学生进一步深入了解我国的社会现状，培养学生运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，培养和训练学生认识、观察社会的能力。因此，社会调查应在学生掌握部分基本法学理论和技能后设置。通过选取一定的具有代表性的与法学相关的社会问题，让学生进行实地调查，通过深入社会，具体接触当事人和事件的过程，增强学生对社会中法律问题的了解和认知，增强对社会的认识。
（3）法律诊所教育。“法律诊所教育”是一门实践性课程，借鉴美国“实践性法律教育”的模式而设立。“法律诊所教育”使用的教学方法主要是现代案例教学方式，从具体的事例入手，展示案件事实，使学生弄清案件的客观事实；考察案件事实所涉及的法律关系（特别是核心法律关系）；考察法律适用；将法律规范与法律关系适当连接。通过这种分层次、有步骤地学习、研讨，使得学生逐步培养具备法律思维能力和实务操作能力。
（4）法律咨询。法律咨询这种实验教学方式适合已经掌握了基础法律知识和法学理论的高年级学生，其目的是使学生通过接受他人的法律咨询，接触到各种法律关系的第一手面貌，经过识别，发现问题的关键，进而将书本上的理论知识运用于实践，寻找解决方式，因此逐步具备解决争议的能力。法律咨询同时也是真正的法律实践活动。通过这种方式，学生可以真实体会到其理论学习中需要补足的地方、其逻辑思维中尚不完善的地方；进而对理论学习形成良好的反作用。
（5）实战性模拟法庭。实战性模拟法庭目的在于通过具体案件的模拟审判，使学生对法官、检察官、人、当事人等各种司法活动角色有直观的了解和认知；能较好地融合实体法与程序法，并熟悉诉讼规则，掌握庭审规则、技巧。实战性模拟法庭通过对法律实践的模拟训练，不仅让学生实现思维转换，更重要的是增强了他们的实践能力，促进了课堂学习，实现了理论和实践的结合。这一过程不仅增强了学生处理法律问题的能力，也增强了他们处理事实问题的能力。
