发布时间：2022-08-31 02:37:36
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的不动产登记条例样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
不动产登记暂行条例的关键点
国务院下发的《不动产登记暂行条例》，于20xx年3月1日起实施。《条例》为不动产统一登记制度提供了基本法律依据，利于不动产物权的信息共享与保护。对于下一步的具体工作落实，关键还在地方，特别是推动市县级不动产登记工作的开展。
建立信息管理平台
关于登记信息共享与保护，《条例》主要规定有以下三条：一是要求国土资源部会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台，登记信息纳入此平台，以确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享;二是加强登记部门与管理部门的信息共享，要求登记信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门的审批信息、交易信息等实时互通共享;三是要求国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等不同部门之间加强不动产登记有关信息互通共享。
利于物权确权与保护
作为一项利国利民的重要制度，《条例》的实施意义重大，不仅为建立不动产统一登记制度提供基本法律依据，对不动产统一管理奠定保障，而且利于不动产物权的确权与保护，激发不动产交易的市场活力。
伟业我爱我家集团副总裁胡景晖表示，从产权的确权方面来说，这将极大改善设计不动产信息工作时的行政和司法效率。在动态登记、联网、适度开放查询等情况下，能避免由于信息缺失、产权不确权、查询困难等原因而产生的交易风险，提升不动产交易的便捷性。
实施统一登记后，可以更好厘清不动产的权利界限，减少农林用地、农牧用地及林牧用地之间的权属纠纷，更好维护当事人的不动产物权，保障不动产交易安全，维护正常的市场交易秩序。一直参与《条例》制定等相关立法工作的国土资源部政策法规司副司长魏莉华这样说道。她认为，不动产登记的目的就是确定不动产的权利归属，并在登记簿上进行记载公示，从而达到保护不动产物权的目的。
国土资源部科学技术委员会委员、中国人民大学土地管理系主任叶剑平也赞同这一说法。他认为，不动产登记的目标也很明确，主要是保护产权人的权益。同时他也强调，包括城市、农村、林地等都要经过登记，不动产登记制度也为未来不动产的统一管理奠定了保障。
信息不能随意查
不动产登记工作完成后，市民可以在查询产权归属，但是《条例》对信息安全与保护也提出明确规定：一方面规定只有权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供;另一方面，要求查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的;未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。
还规定了登记机构的安全保密责任，规定登记机构、信息共享单位及其工作人员要对登记信息保密，涉及国家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，违反规定泄露登记资料、信息，或者利用登记资料、信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任;对有关责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
工作关键在地方
近四千字的《条例》对不动产登记机构、登记簿、登记程序、登记信息共享与保护等各方面都做出规定，国土资源部也将根据《条例》要求会同有关部门进一步制定实施细则。
国土资源部地籍司司长王广华表示，国土资源部根据《条例》抓紧做好《不动产登记暂行条例实施细则》、统一的不动产登记表卡簿册和证书式样等相关配套规章、政策等，为统一登记提供成分的依据和保障。
原房产证仍有效
对于老百姓来说,最关心的一个问题是,不动产登记后,之前的房产证等证书是否依然有效?是否需要立即申请更换呢?
对此,《不动产登记暂行条例实施细则》第105条明确规定:“本实施细则施行前,依法核发的各类不动产权属证书继续有效。不动产权利未发生变更、转移的,不动产登记机构不得强制要求不动产权利人更换不动产权属证书。”简单来说,就是在产权未变更、转移的情况下,可以一直持有旧证书,老百姓不用着急去换新证。
如何进行不动产统一登记呢?《实施细则》规定:申请不动产登记的,申请人应当填写登记申请书,并提交身份证明以及相关申请材料。申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的,可以提供复印件,复印件应当与原件保持一致。
专家还表示,如果当事人不申请,登记机构不会主动或强制登记。
三类主体可以查询不动产登记资料
关于不动产登记资料查询问题,《不动产登记暂行条例实施细则》明确提出,国家实行不动产登记资料依法查询制度,并把查询主体限定为权利人、利害关系人、有关国家机关,而这三类主体 查询、复制其不动产登记资料的范围也不一样。
根据细则,权利人可以查询、复制其不动产登记资料。因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。人民法院、人民检察院、国家安全机关、监察机关等可以依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料。其他有关国家机关执行公务依法查询、复制不动产登记资料的,依照本条规定办理。
专家表示,将查询主体限制在权利人、利害关系人、有关国家机关,这意味着不是任何人不需要任何条件就可以随意查询不动产登记资料。
如何才能进行查询呢?根据实施细则,权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料应当提交下列材料:查询申请书;查询目的的说明;申请人的身份材料;利害关系人查询的,提交证实存在利害关系的材料。
权利人、利害关系人委托他人代为查询的,还应当提交人的身份证明材料、授权委托书。权利人查询其不动产登记资料无需提供查询目的的说明。有关国家机关查询的,应当提供本单位出具的协助查询材料、工作人员的工作证。
小区内道路绿地登记为业主共有
建筑区划内依法属于全体业主共有的不动产,业主在进行不动产登记时,能否也对此进行登记呢?《不动产登记暂行条例实施细则》提出,包括道路、绿地以及公用设施和物业服务用房等可一并申请登记为业主共有。
在去年3月份的《不动产登记暂行条例实施细则(草案征求意见稿)》中,相关条款要求办理房屋所有权首次登记时,当事人应当对建筑区划内依法应属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记。
内容提要： 我国《物权法》第二十一条规定不动产登记机关登记错误，致他人损害，登记机关应负赔偿责任。文章认为这一规定原则，应当予以细化。文章认为不动产登记机关的赔偿责任性质定位于民事责任有利于对受到损害的合法权益的保护，不动产登记机关的赔偿责任归责原则应采过错责任原则，文章还列举了不动产登记机关应承担赔偿责任的情形，并建议在制定不动产登记办法时列入。
编者按：为维护国家的基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属、发挥物的效用、保护物权，我国《物权法》于2007年3月16日颁布并将于10月1日生效。为些，本刊特编发海南大学部分学者的论文。这些论文分别从不同的视角，就物权的限制、不动产登记机构的赔偿责任性质、归责原则、不动产善意取得、权利质权以及船舶抵押权等问题进行阐述，并提出了自己的见解，相信对于正确理解、适用并进一步完善物权法律制度具有一定的意义。
我国《物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这标志着我国不动产登记机构在进行不动产登记时，如果登记错误，导致物权及其利害关系人之损害，登记机关要承担起赔偿的责任。这对于保护登记物权人及其利害关系人的合法权益，确保登记的资料的正确和登记的效力，维护交易的安全都有着重大的制度保障价值。
然而，我国《物权法》第二十一条之规定过于原则和粗放，所有的价值意义更多地体现在宣示层面。从裁判层面而言，它远不能满足司法裁判之需。好在《物权法》第十条已规定在先：“？？登记办法，由法律、行政法规规定。”我国物权法于2007年10月1日生效，物权法之施行，离不开不动产登记制度，由此来判断，我国不动产登记办法当已在制定之中并应当在2007年10月1日前颁行。故过于原则、粗放、落于宣示层面的不动产登记机构的赔偿责任将纳入更具操作意义，能充分司法裁判内容的不动产登记办法自是当然。本文拟就不动产登记机构赔偿责任的性质定位问题、归责原则问题、赔偿机构的赔偿情形等问题进行必要的阐述，以有益于我国不动产登记办法的制定。
一、我国不动产登记机关赔偿责任性质应定位于民事责任
不动产登记机关赔偿责任的性质决定着赔偿的归责原则，赔偿原则以及受到损害的物权人及其利害关系受救济的范围和程度等诸多方面，也决定着赔偿规范体系是否科学，以及如何规范和展开的问题。我国有相当多的省市，如：上海市、深圳市、武汉市、福建省、山东省、吉林省等，在物权法出台之前，就土地或房产发生的过户登记、他物权登记等具有物权性质的登记，制定了地方性法规、规章。在这些地方立法实践中，对登记机关登记错误造成物权人或利害关系人损害，其赔偿性质不统一，如《福建省土地登记条例》第四十四条[1]、《贵州省土地登记条例》第三十二条等明文规定，依照国家赔偿法规定负责赔偿，此系国家赔偿性质无疑。有相当多的省市，如：《上海市房地产登记条例》第六十一条[2]、《深圳经济特区房地产登记条例》第五十九条，则规定登记机关应负赔偿责任，此类规定，未明确其责任性质是民事责任。但结合司法实践来看，受到损害的物权人将不动产登记机关作为民事被告，制成民事诉状，诉至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序进行审理并以民事判决书之方式判令不动产登记机关赔偿受到损害的物权人之损害的情形来判断，此系民事责任性质应是不争之理。学界也极为关注不动产登记机构赔偿责任的性质，但学界对此问题的看法也有分歧。一种观点认为，由于我国办理不动产登记事务的机关属于我国行政管理机关，其以国家的公信力为基础为当事人提供不动产交易安全保障，所以在它因行使职权而给当事人造成损害时应承担的是国家赔偿责任。因此“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记导致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”[3].另一种观点认为，登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事权利，这属于民法领域中的侵权行为，因此，登记机关承担的赔偿责任应是民事侵权责任。已有的实践和学界观点的两面性，折射出对赔偿责任性质认识尚未达成共识。由此观之，不动产登记办法之制定究以赔偿责任性质为国家赔偿抑或民事赔偿之定位颇值得推敲。
笔者认为，我国不动产登记机构赔偿责任性质宜定位于民事责任性质。其根本原因在于不动产登记虽是由土地管理部、房产管理部门等行政管理机关作出，带有浓厚的行政色彩，但是不动产登记行为其本质是物权变动行为，属私法性质。登记机关及其工作人员所为的登记行为系私法行为的延伸或者说是为私法行为服务并附着于私法行为，因此，登记机关及其工作人员因错误登记引起的损失，是民事侵权的类型之一。只不过此种侵权在主体上具有一定的特殊性而已，但不能因为此类侵权主体的特殊性——国家机关及其工作人员，而改变其民事责任性质。其次，将不动产登记赔偿责任定位为国家赔偿责任不利于保护受损害的当事人的合法利益。国家赔偿必须要有明文规定才能索赔，法无明文规定国家不承担赔偿责任。而我国《国家赔偿法》尚未将其纳入到国家赔偿的范畴。根据《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿以违法为前提，如果登记机关及其工作人员作出登记行为时有过错，并造成了当事人的损失，但是其行为本身却不违反相关法律规定。在此种情形下，受到损失的物权人及其利害关系人就无法通过国家赔偿的途径谋求救济。《国家赔偿法》规定的赔偿是名为赔偿，实为抚慰或者补偿，不具有民事赔偿的填补性，故国家赔偿的赔偿数额仅限于直接的损失，当事人的间接损失，如预期的利润则无法获得赔偿。此外，国家赔偿采用的是行政赔偿程序，而行政赔偿程序则存在一个先行处理程序，即赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出。如果赔偿义务机关逾期不赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，请求人再提起行政诉讼。该种救济模式，无端增加了救济的程序、难度和成本，使赔偿救济成为畏途。但是，如果将不动产登记机关登记错误引发的损失而承担的责任定位为民事责任性质，那么，由于民事责任功能在于救济被侵权的权利回归到权利被侵犯前的完满状态，使权利人遭受的损失能得到充分的填补。因此，受到侵害的权利人之直接损失和间接损失均会得到赔偿。将其定位为民事责任，则适用民事程序，权利受到损害者则可以直接提起民事诉讼，无须行政处理在先，程序减少了，救济变直接了，获得赔偿之成本、时间均会大大下降或减少。司法实践也印证了上述的分析。因此，不动产登记机构的赔偿责任定位于民事责任，更利于保护受害人的合法权益。
二、不动产登记机构赔偿责任的归责原则应采过错责任原则
【关键词】不动产；统一登记制度；实施问题；对策
一、前言
不动产统一登记制度登上历史舞台，是人类社会发展的必然趋势，通过制定和完善该项制度，能够更好落实《物权法》和保障部分人的合法权益，同时还能够有力的推动我国反腐倡廉进程，促进税收改革等工作的实施。但是，不动产登记制度在实施过程中，存在着诸多问题，对社会产生不良影响。因此，应进一步对制度实施问题和原因进行阐述，并提出合理的实施对策。
二、不动产登记制度的实施问题
不动产登记制度实施过程中，存在诸多问题，主要表现在以下方面：一是《物权法》的实施以来，明确规定统一登记范围、登记机构和登记办法，但仅仅停留在原则性的层面上，缺乏明确的方法规定，直至出现多头登记现象（国土、住建、林业、农业等相关部门都是登记部门），造成混乱。时至今日，《不动产登记条例》已出台，但各相关职能部门，因职能职责划分不明确，人员去留等多方原因，至使机构组合人员迟迟不能到位。二是重机构组合，未认真清理研究各职能部门流程再造，统一技术规范，新组合不动产登记工作团队存在各自为政的习惯。三是不动产登记工作人员的综合素质水平有待进一步提升。四是登记软件与登记业务要求不相匹配，造成登记项目缺损，给权利人造成损失，出现登记纠纷。五是登记查询制度相对不够完善，不能满足现状需求。
三、不动产登记制度不合理的原因
2013年3月《国务院机构改革和职能转变方案》进一步明确建立不动产统一登记制度，并明确各部门分工，但在实施中，仍存在以下不合理问题：一是行政主管部门之间因利益博弈，协调难度大，对统一登记管理工作带来阻力，不便提高工作效率。二是制度不配套，新旧制度未能有效衔接。三是动产登记制度实施过程中，缺乏有效监督。四是不动产登记制度实施过程中，国家未能及时建立统一信息平台，与住建、林业、农业、公安、民政等相关部门未实现信息共享，登记机构审查难度加大，尽管国家规定不允许在办理登记中出现相关证明，但为登记机构为减少登记纠纷，仍存在要求权利人提供必要证明，且因未实现信息共享，仍存在权利人重复提交申请及相关资料。五是制度规定与登记机构权利责任不相匹配，如：继承房屋登记由登记机构审查继承人，一是工作量大；二是登记机构如何把控怎样调查继承人，一旦调查有缺失，出现登记错误难承担责任等问题。
四、新形势下不动产统一登记制度有效实施的对策
新形势下，完善不动产统一登记制度尤为重要，有利于推动我国法律体系的发展进程。
1.完善不动产统一登记法律体系
在完善不动产统一登记法律体系时，应对法律体系加以科学合理的设计，形成多层级的体系，有利于推动该制度的实施进程。一是围绕《物权法》相关规定，针对不动产登记专门制定《不动产登记法》，为登记工作提供明确的规范。该法律中，应针对不动产登记的范围、机关、程序、相关人员责任、登记方式、信息查阅等方面进行明确规定，保证不动产登记的有效性。二是对现行的相关法律进行整理，消除与《不动产登记法》脱节或冲突的法律条例，以达到消除法规矛盾的目的，保证法律权威性，促进社会交易活动的深入开展。三是制定不动产登记配套的行政和地方性法规，使其更具法律效力。四是在立法允许的范围内赋予相关部门完善系列法规或规章等。
2.完善相关配套设施
新形势下，我国不动产统一登记制度的完善，建立在立法、司法、执法基础之上，具有法律效力，且与各项规章制度之间有着必要的协调性。要保证不动产统一登记制度的有效实施，应完善相关配套设施，使不动产统一登记制度趋于规范化。
一是加强不动产登记管理部门硬件建设，并构建信息联网系统，使不动产登记信息能够保持高度共享性。以房地产信息联网系统为例，从2010年起，个人住房信息系统、保障性住房信息系统、住房公积金监管系统等加以整合，构成有效的联网系统，实现不动产登记信息的高度共享，既提高不动产登记管理的水平，又为我国不动产登记信息联网系统构建提供可行的经验。
二是提高不动产登记部门人员准入门槛，力求工作人员能力素质水平的达标，对提高工作效率和质量发挥着重要作用。通过提高行业准入门槛，有利于组建一支高素质队伍，并减少登记信息失误等问题，维护人民的财产安全。
三是加强登记中有效监督，设立相应的赔偿储备金，对登记部门人员给予规范性引导，从根本上提高其工作效率。
四是加强提供登记软件公司登记政策水平培训，力求开发软件符合登记要求，并对软件公司信息管理安全问题用法的形式予以明确。
五、结论
不动产统一登记制度的有效实施，能够维护财产所有人的合法权益，同时对推动反腐倡廉进程发挥着重要作用。通过不动产统一登记制度的实施实践可知，存在一定问题，对其原因进行分析后，作者从两方面提出促进不动产统一登记制度有效实施的策略：一是完善不动产统一登记法律体系；二是完善相关配套设施，为该制度有效应用营造良好的环境条件。
参考文献：
[1]何欢乐，姜栋，张鹏. 切实推进中国不动产统一登记的新思路――解决分散登记问题的过渡期方案[J]. 中国土地科学，2013，07：10-14.
[2]陈育新. 真三维立体显示技术在不动产登记统一平台中的应用研究[J]. 测绘与空间地理信息，2016，05：107-109.
[3]高圣平，申晨. 不动产抵押登记若干问题探讨――从不动产统一登记条例出发[J]. 社会科学，2014，05：93-100.
关键词：预告登记；申请；物权法
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0180－03
为保全将来发生的不动产物权变动的请求权的效力，我国物权法规定了预告登记制度。然而，该制度对预告登记申请的提出由于规定得过于严苛和简单，不但缺乏相应的指导作用，反而限制了该权利的行使。
一、其他国家和地区关于预告登记申请条件的规定
作为一项集实体权利与程序要求于一身的法律规范，各国都规定预告登记申请应当同时具备实质与形式两方面的条件。
（一）申请预告登记的实质要件
按照各国通行的做法，申请预告登记应当具备两个实质条件：一是有效之被担保请求权的存在。这是提起预告登记申请的前提条件，也是预告登记为之服务的最终目标，因此，各国都要求必须具备这一条件。二是被涉及者的同意或者假处分命令。这是二选一的条件，即申请预告登记或者应当获得被涉及者的同意或者获得假处分命令。
1.《德国民法典》第885条规定：（1）预告登记，依据假处分或者依据其土地或者其权利为预告登记所涉及的人的许可证书进行。（2）无须为了假处分而证明待保全的请求权受到了危害。
2.为了详细地表明所要保全的请求权，可以在登记时援用假处分或者登记的许可。按照该规定，在德国，预告登记申请应当获得预告登记所涉及的人的同意或者得到假处分命令关于被涉及者的同意。预告登记中，登记权利人的意思表示从其向登记机关申请办理预告登记的行为就可以看出，因而，多数国家都没有将登记权利人的意思表示作为条件，而是明确指出应当获得登记义务人的同意。至于登记义务人同意的表达方式，可以是多种的，登记义务人可以出具许可证书、承诺书等书面材料，也可以与申请人一起到登记机关办理手续以当场表明态度。
需要特别指出的是，并非所有国家都赞成这一做法。日本与韩国并不同意单由登记权利人办理申请的做法，他们要求预告登记由登记权利人和登记义务人共同申请，即实行的是共同申请主义。“因为在日本和韩国，尚未具备能够确实证明实体法上权利关系的特别制度，登记申请与实体权利关系的一致性很难得到保障。并且登记公务员的审查权限只限于形式上的书面审理。因此，为了减少不完善的特殊环境下容易出现的不符实体关系登记或虚伪登记现象，即采取所谓的共同申请主义。”
关于假处分。这是很多国家都实行的一项制度，其意是指“在诉讼过程中，关于诉讼标的物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时，提出申请，由法院对诉讼物进行的一种处分行为。”其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为[2]。从法律效果上看，与我国的保全措施有相似之处。作为一项与实体权利紧密相连的程序制度，预告登记中的假处分并不要求申请人证明该请求权已经受到侵害或者面临受到侵害的危险。
（二）申请预告登记的形式要件
在具备了前面的实质要件后，登记权利人应当带着相关材料到登记机关办理预告登记手续。只有经登记机关审核批准并将该预告登记记录在登记簿上，权利人才能真正获得法律的保护。
二、我国《物权法》和其他法规关于预告登记申请条件的法律规定
（一）《物权法》关于预告登记申请条件的原则性规定
《物权法》作为一部实体法律规范，没有对预告登记申请的详细程序作出规定，仅在第20条就申请作出了“当事人……按照约定可以向登记机构申请预告登记”这样一个类似原则性的规定。通过分析不难看出，预告登记申请是法律赋予当事人的一项选择性权利，是按照当事人的主观意愿来决定办理与否的，即当事人“可以”去登记机构申请，也“可以”不申请。换句话说，只要当事人一方不同意预告登记，双方未能就预告登记达成协议，就不能办理预告登记。
（二）其他法规关于预告登记申请条件的规定
早在物权法正式公布实施以前，我国就有一些地方和部门法规出台了预告登记或者类似预告登记的规定，由于缺乏统一的原则基础，这些规定显得混乱无章。
其一，预告登记申请的强制与否规定不一。不同法规针对不同请求权对当事人是否可以自愿选择预告登记申请作出了不同的规定。国家土地管理局和建设部制定的《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》将预购商品房的预告登记做了强制性的规定。《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售人应当将预售合同报县级以上地方人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”《南京市城镇房屋权属登记条例》将以预购商品房和在建房屋设定抵押的预告登记做了强制性规定。该法规第30条第1款规定：“由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当于抵押合同约定的登记期限内办理抵押预告登记，并提交主合同，抵押合同以及其他有关证件、证明。”国土资源部的《土地登记办法》和《上海市房地产登记条例》等法规则将预告登记申请与否的选择权利赋予了当事人。《土地登记办法》第62条第1款规定：“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。”《上海市房地产登记条例》第49条规定“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记。”《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条第1款则将由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押之外的几种情况规定为自愿性申请。
其二，共同申请与单独申请并存。预告登记是由当事人一方持有关材料去办理还是应当由双方当事人共同办理法律规定不一。《南京市城镇房屋权属登记条例》第10条规定：“申请以约定方式限制房屋权属的预告登记或者商品房预购登记以及他项权利登记的，应当由双方当事人共同登记”。显然，该法规要求当事人双方共同申请。而《上海市房地产登记条例》第49条第2款规定：“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”也就是说，该法并没有强制当事人必须共同办理登记手续，而是灵活的规定为以共同申请为原则，单独申请为例外。
物权法颁布实施以后，2008年2月1日起施行的《土地登记办法》和2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》就预告登记的申请作出了与物权法相一致的规定。不同的是，《房屋登记办法》第69条增加了一个补充规定，即“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”
三、完善预告登记申请条件之我见
（一）预告登记申请的几个原则
1.强制与自愿申请相结合的原则
预购商品房及以预购的商品房和房屋建设工程设定抵押的，应当予以强制预告登记。其一，预购商品房因标的物――期房不符合法律规定无法进行正常的房屋产权变更登记的，若不要求强制申请，买受方作为该交易的弱势群体将难以与出卖方达成预告登记的合意，这样就无法进行预告登记，在没有可为第三方提供查询信息的情况下，“一方二卖”难以避免。其二，以预购商品房和房屋建设工程设定抵押，同样也存在无法进行物权变动登记的问题，而且标的额较大，对社会经济生活影响明显，并关系着金融市场的发展与稳定（美国的次贷危机就是很好的明证），因此有必要强制当事人办理预告登记。至于其他的不动产物权变动请求权，考虑到多是属于当事人自愿处分个人财产的行为，而且其登记与否不会对社会经济生活产生较大影响，应当给予当事人以自主决定权，因而，不建议采取强制规范
2.有条件地单独申请原则
在预告登记申请材料齐备的情况下，没有必要要求当事人双方必须同时到登记机关办理手续。首先，预告登记申请材料本身已经表明了当事人双方对预告登记申请的态度，没有必要在登记机关再表明一次。无论是哪一类预告登记，其必备的申请材料都包括身份证明、不动产物权变动合同以及当事人关于预告登记的约定，这些材料足以表明双方关于预告登记的态度。其次，要求双方当事人同时到登记机关办理手续会增加申请的难度，不利于权利保护。社会竞争如此激烈的今天，大家都很忙，抽出工作时间处理个人事务并不容易，而要找到双方当事人都空闲的时间则更是不易。
至于应当由哪一方当事人来办理，笔者认为，因预购商品房而强制申请的，应当由预售方来办理；因以预购的商品房和房屋建设工程设定抵押而强制申请的，应当由抵押权人来办理；因其他原因而自愿申请的，可以由当事人约定由哪一方来办理。无论由哪一方来办理登记，在手续完成后，都应当将办理完毕的相关材料交给对方当事人一份，作为对方主张权利或承担义务的凭证。同时，为保障预告登记申请的顺利进行，法律应当规定，强制申请方借故拖延的，应当对其采取罚款或者其他惩罚措施，并赋予对方当事人以督促的权利，必要时可以由对方办理。
（二）预告登记申请的实质条件
1.存在可以申请预告登记的债权请求权。预告登记是为保护不动产物权变动的债权请求权而服务的，如果没有需要其保护的债权请求权，就没有申请预告登记的必要。
2.当事人就不动产物权变动预告登记达成协议或者属于法律强制登记或者有生效的法律文书。当事人就不动产物权变动预告登记达成协议的，申请人可持协议书和法律规定的其他材料去登记部门办理手续。当事人未就预告登记达成协议但是法律规定应当办理预告登记的，登记义务人应当在法律规定的时限内去办理登记手续。当事人就不动产物权变动发生纠纷，生效的法律文书判定应当办理预告登记的，登记义务人应当按照判决要求办理预告登记手续。
有学者指出，“我国立法未要求对当事人关于预告登记的约定进行公证，登记机关必将面临审查预告登记的约定是否真实的难题，而实践中，登记机关有限的精力和时间无法完成对约定的实质性审查”，故认为“我国应在今后的立法中规定公证这一环节。”然笔者认为，预告登记作为民事主体一项普通的民事法律活动，只要一般的协议就可以，并不需要强制引入公证制度，而且，引入公证程序不但会增加经济负担还使得预告登记的申请程序变得复杂。
（三）预告登记申请的形式条件
当事人要想获得预告登记的保护，在具备了上述的条件后，应在法律规定或双方约的时间内到登记机关办理登记手续，否则将无法受到相应的法律保护。
参考文献：
[1] 崔吉子.韩国的不动产登记制度[C]//梁慧星.民商法论丛：第26卷.香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2003：706.
[2] 高婧.不动产预告登记法律制度研究[D].泉州：华侨大学，2007.
[3] 赵蔚红.预告登记制度研究[D].长春：吉林大学，2008.
Discussion about the application condition for the preliminary registration
LI Bing-wei,KOU Sheng -yao
(Law college,Heilongjiang university,Harbin 150080,China)
【关键词】不动产登记；房地产经济；影响
1引言
在社会经济发展的过程中，房地产行业发展面临的最主要问题就是不动产登记，因为不动产登记是针对不动产的自然身份属性以及权利在登记簿当中进行记录和公示。同时随着现如今不动产的覆盖范围变得越来越广，所以不动产登记工作所面临的问题及影响因素也变得越来越多，针对不动产登记工作进行深入研究及探讨是需要进行长期工作的，逐渐对不动产本身的权利归属等进行进一步确定，然后对产权关系进行明确规定。
2不动产登记制度存在的问题
2.1规章制度建设落后
基于我国当前的社会发展背景来看，和不动产登记有关的体制建设以及法律法规建设工作仍然有待完善与提高，所以这就使得不动产登记有关价值的作用并没有在实际工作中得到真正发挥。因为在过去我国不动产登记工作发展的过程中，虽然面对不动产登记过程中存在的一些问题，制定了相应的法律法规，但是这些规章制度以及机制等在实际工作中并没有真正落实，所以导致许多工作没有得到很好的约束，对整个房地产市场的稳定发展与健康发展造成了一定程度影响。所以在当前新时期发展背景下，需要就不动产登记工作执行过程中所产生的一些问题进行论述并且提出相关建议，使不动产登记对房地产经济的正向影响得到增加[1]。
2.2市场短期不利影响
对于我国的不动产登记制度来讲，虽然能够覆盖到当前房地产市场的大多数企业，但也可能会导致自然人和一些以投资为目的的房产持有人在可能的条件下进行抛售。在不动产登记工作中产生不利影响因素的环节，大多数都集中在二手房交易环节中，所以如果想要针对不动产登记过程中存在的不利因素进行全方位解决，需要真正从政府角度出发对这些问题进行考虑，因为不动产的二手房交易规模非常大，所以只有在政府以及国家出头的情况下，才能够实现对整个二手房交易市场的调控。除此之外，在不动产登记工作全面覆盖与普及过程中，不动产登记工作的合规性以及宣传工作是否实现全覆盖这些问题，如果仅依靠个别部门及机构进行管理，那么所取得的成效是比较微弱的，仍然需要由国家政府出面并且通过合理有效的措施进行干预，这样才能够更好地使不动产登记工作得到推广。通过这样的方式，从物权保护的角度对不动产登记制度进行深入探讨及研究，更好地使房地产直接权益人的基本利益得到保障，并且将房地产在发展过程当中存在的产权纠纷问题进行解决，使整个二手房地产交易市场秩序变得更加有序。
3不动产登记工作水平提升建议
3.1不动产登记与房地产经济的协调发展
不动产登记工作已经充分证明了当前房屋不动产所拥有的固定性以及不可移动性特征，所以这就对房屋的所有权以及归属权利确定提供了重要依据。在以上述特征为基础所开展的分析过程中，能够发现不动产本身同时还拥有明确的复杂性特征，因此，在不动产登记时针对产权关系进行清晰界定是具有非常重要的意义的。从当前的房产情况来看，进行不动产登记工作的主要目的是顺应国家政府对房地产市场所进行的宏观调控，针对房屋价格进行有效的控制。对于二者来讲，并不存在直接性以及必然性的联系，但如果按照经济学原理进行分析的话，能够发现房屋的价格本身会受到房屋供求关系的直接影响。同时对于房地产登记来讲，主要目的也不仅仅是给房地产税征收作准备，同时还具有其他的功能和意义。若是真正基于不动产登记工作意义为出发点，那么不动产合法登记过程中，产权人本身的合法权利会受到极大程度的保障。对于不动产登记工作来讲，核心的目的是对产权性质以及产权归属问题进行解决，在解决的过程中主要是依据现行的法律法规，然后在此基础上使房产市场的交易秩序能够更加稳定。除此之外，对于不动产登记工作来讲，还能够使二手房屋资源得到极大程度的增加，并且将房屋的入住率提高上来，降低当前房地产市场中的房屋空置率。最后也是最主要的就是不动产登记可以使当前房地产市场的发展秩序以及健康程度大大提升，使政府所实施的宏观经济调控政策及措施能够拥有更加基础的保障[2]。
3.2房屋买卖交易所受到的影响
在不动产登记工作开展过程中，工作目的不仅仅是使当前的房地产市场能够得到更好的管控，同时也是为了能够基于当前的房地产交易市场，将各机构以及各地区的房地产交易汇集到一起，形成一个统一性质的信息管理登记平台，对房产交易以及登记和审批等各项流程进行统一管理，从而使工作能够变得更加简单而且便捷，促使传统低效率的申请环节和审批等办公环节，能够实现信息化以及网络化发展。在对不动产登记工作解读的过程中，有很多人认为不动产登记工作只是单单针对当前的存量房，同时也会导致许多在信息管理平台上没有进行登记的购房人员，在之后的购房过程中不会出现冲动型的消费行为。所以现如今社会大众本身对不动产登记工作更多的是持一种观望的态度，同时就是在不动产登记工作开展的过程中，有很多拥有多套房产的产权人会在工作开始之前将房产进行大量的抛售，这种大量房产的抛售对整个房地产市场的稳定发展会造成一定影响，所以在这种情况下，不动产登记工作条例所发挥的市场规范化作用会变得更加明显。除此之外就是不动产登记工作条例，并不是简单地将房地产的市场调控作为基本目标，所以在短期之内对整个房地产行业的发展并不会产生太大影响。自从管理条例实施以来，主要目的是对现有的各不同机构之间的资源进行全方位的整合，然后对机构资源进行统一管理，构建一个全国性质的信息化管理平台。对于该条例来讲，在实际实施的过程中，对于二手房市场会或多或少地产生一些影响，条例当中并没有要求针对个人名下的房产进行查询，但却可以根据房屋的地址对产权人进行确定。所以在这一背景下，过去传统的不动产登记工作存在的问题以及弊端都能够得到消除，但可能会导致的问题就是房屋的大量抛售对整个房地产市场的稳定性造成影响。因此，对于不动产登记来讲，作用发挥更多的是体现在对整个房地产市场发展进行规划以及规范这2个方面。
3.3不动产登记工作对房地产经济管理的积极影响
在我国不动产登记工作实施的过程中，我国国民经济也受到了极大程度的影响，而且这种影响是正向的，对房地产的经济管理工作也产生了一定程度的促进作用。在长期的市场化背景下，通过不动产登记管理工作模式，经济发展会受到极大程度的影响，所以需要从不同的登记体系为出发点，使房地产管理工作水平及能力得到更好的提升，从而使房地产经济的发展能够得到更好的推动。在不动产登记条例实施的过程中，信息可以在平台上进行高效的运行，从而使房地产的全方位控制得到真正实现。因为对于房地产市场管理工作来讲，最主要的就是做到精准调控，所以在这种透明化以及高速的信息流转过程中，房地产市场实现了透明化管理，使调控制度的发展得到了推进。所以对于不动产登记工作来讲，在实施过程中可以使房地产业的经济管理工作具有明显的进步及提升，对于房地产来讲可以让房地产行业在市场竞争环境当中拥有更多的优势。但同时也需要注意，在不动产登记的过程中需要考虑现实的经济情况，并且就整个房地产市场开展深入调查，这样才能够更好地找到符合当前房地产行业发展的市场模式[3]。
4结语
综上所述，对于不动产登记制度来讲，在实施过程中，我国房地产经济会受到直接影响，同时会对整个市场经济的稳定发展造成一定程度的影响。所以，在不动产登记实施的过程中，要深入分析不动产登记制度的实施现状，并总结工作经验，将不动产登记制度和我国基本国情进行结合，通过长期发展的眼光，对不动产登记制度进行完善与创新。
【参考文献】
【1】尹会生.不动产登记制度对房地产经济的影响和研究[J].中国高新区,2018(12):271.
【2】吴沛晟.不动产登记制度对房地产经济的影响和研究[J].全国流通经济,2017(30):68-69.
在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔偿。此种状况，对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济，对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力，债权人无法获得债务人的实际履行。鉴于此，在法律利益的选择和衡量的基础上，设立不动产预告登记制度，对债权人以不动产物权变动为标的之债权请求权予以保全，以防范交易目的的落空。
一、预告登记制度理论概述
（一）预告登记的概念
所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。①它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。
（二） 预告登记的性质
预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象②。
（三）预告登记的制度价值
在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下， 在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记， 依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。
二、在我国创设预告登记制度的必要性
我们认为，为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。
首先，创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，因此，创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康的有序发展。
其次，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展，但由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。但是，通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。
再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。
最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如，2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定；将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加以具体、明确的规定。
三、预告登记制度的立法设计
（一）我国应采取的立法例
预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：其一，法典式
——在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。其二，特别法式——在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定，虽可以解决预告登记的操作问题，但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。
我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然，限于民法典的规模所限，我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定，采取一种综合式的立法模式——既在民法典中对预告登记进行原则规定，又在特别法中详细规定的立法。
（二）预告登记的制度设计
在借鉴国外法律资源的基础上，结合我国的具体国情，构建预告登记制度，具体可以从如下四个方面入手：
第一， 关于预告登记的适用范围
从各国关于预告登记的适用范围来看，由于物权变动模式存在的差异，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，关于物权变动应采取模式，尽管理论上有不同的看法，但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此，我国创设的预告登记制度，其范围自不适用于保全物权，而只能适用于保全债权请求权。据此，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。
第二，关于预告登记的发生
预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请③。我们认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书；当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此，需要民事诉讼法对这种程序作出规定。
第三，关于预告登记的效力
预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，借鉴国外的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：
1、权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效，但义务人对不动产权利的处分采取的应为相对无效的原则。
2、权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。换句话说，预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。
3、破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。
第四，关于预告登记的失效
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。笔者认为，出现以下情况时预告登记失效：1、有关利害关系人申请注销预告登记；2、达到法定期间权利人不申请本登记的；3、权利人的抛弃行为。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。
注释：
①孙宪忠，《中国物权法总论》，法律出版社，2003年版，第231页。
②房绍坤
吕杰，《创设预告登记制度的几个问题》，《法学家》，2003年第4期，第64页。
③余能斌主编，《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。
参考书目：
1、王轶，《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年7月第1版。
2、王泽鉴 《民法物权（一）》中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
3、曼弗雷德。沃而夫，《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002年9月第1版。
4、梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，法律出版社，2001年出版。
5、谢在全，《民法物权论》（上下册），中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
(一)申请原则的涵义
申请原则包括以下几层涵义:首先,原则上登记机构只能依当事人的申请进行登记,在法律没有明确规定时,不动产登记机构不得依职权进行登记。其次,登记申请界定了登记机构的活动范围,登记机构不得超越该登记申请范围从事活动。再次,如果当事人提出的申请存在登记的障碍时,登记机构原则上不能主动进行调查,只能给与申请人一定期限以排除障碍。最后,在登记完成之前,当事人可以撤回登记申请。
申请原则为许多国家和地区的法律所明确承认。在我国,不少地方性立法和部门规章也都在一定程度上承认了申请原则。《物权法》颁行前承认该原则的立法,如《广州市城镇房地产登记办法》规定:“房地产登记由当事人向房地产行政主管部门提出申请,并按照本办法规定提交申请登记材料”;《吉林市房屋权属登记条例》规定:“房屋权属登记一般由权利人提出申请,经登记机关受理、核准后,颁发房屋权属证书”。《物权法》颁行之后的立法,如《土地登记办法》第6条规定:“土地登记应当依照申请进行,但法律、法规和本办法另有规定的除外”;《上海市房地产登记条例》第15条规定:“申请人可以在房地产登记机构将房地产登记内容记载于房地产登记簿并公示前,撤回登记申请”;《房屋登记办法》第21条规定:“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请”。
(二)申请原则作为我国不动产登记法基本原则的意义
1 申请原则是私法自治的必然要求
私法自治也称意思自治,它是民法奉行的基本理念。在我国,民事法律也以私法自治为基本理念。《民法通则》第4条规定,民事活动应遵循自愿原则。《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”私法自治是指人们依据其意思自主的形成法律关系的原则,属于人的自我决定这一普遍原则的组成部分。私法自治意味着“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。基于私法自治,民事主体可以自主的做出意思表示,并依此种意思表示来发生其预期的法律效果,从而最终实现民事主体自主决定、自主安排自己的生活的目的。私法自治包括两项基本规则:一是行为自由,二是为自己行为负责。这是一个事物的两个方面,正是由于民事主体享有行为的自由,可以依据自主的意思从事行为,它才应当为自己行为负责;如果民事主体的行为不是自由的,它就不应当为该行为负责。在一个法治国家中,政府应当是有限的服务型政府,公权力的行使受到法律的严格限制,任何公权力的干预和管制行为都应被严格限定在法律授权的范围内。凡是社会成员的私人事务即私法领域中的事情,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给当事人自行决定。民事权利的取得或消灭应依当事人的意思表示而发生,原则上无需国家的协助或批准。尽管在特定的情形中,基于一些特殊的考虑,如维护交易的安全、公开当事人从事之法律行为的效力或者促使民事主体谨慎的行为,法律会将要求当事人的民事活动采取特定的方式,如进行登记或采取书面形式,并将民事活动的效力系于该特定方式。但这只是基于正当目的而对意思自治所做的必要干预和限制,并不意味着排除甚至取消了当事人的意思自治。
当事人从事不动产物权交易――即设立、变更、转让或者消灭不动产物权的民事活动显然属于私法自治的范畴,法律对当事人变动不动产物权的意思表示应予承认,使之得以发生当事人所期待的效果――物权变动效力。为了能够使不动产物权交易更加明晰并维护不动产交易安全,《物权法》对基于法律行为的不动产物权变动采取了登记生效要件主义(第9条第1款、第14条等),即对物权变动效力实行所谓的“登记强迫”,不登记则不发生物权变动效力。然而,登记强迫只是就物权变动而言,并不意味着《物权法》强制从事不动产物权交易的当事人必须申请登记,更不意味着对那些不申请登记的当事人给与处罚。在基于法律行为的不动产物权变动中,物权变动的效果从根本上来说是依当事人的意思表示而发生的,是当事人所预期的。登记只是物权变动的一个附属生效要件,并非物权变动的根源,没有当事人的意思表示,不可能发生物权变动的法律效果。不动产登记法虽然是程序法,实行严格的法定主义,具有强行法色彩,但并不能排除私法自治。相反,严格的登记程序只是为了使不动产物权交易清晰与安全,这不仅是服务于公众利益,也是为了能够更好的实现当事人的意思自治。故此,我国不动产登记法应当以申请原则为基本原则,这是私法自治的基本要求。
从以往我国的不动产登记立法来看,虽然也规定登记应依当事人申请进行,但并未充分贯彻申请原则。例如,一些立法往往强制当事人必须在某一期限内申请登记,甚至对不申请登记或逾期申请登记的当事人收取逾期登记费。这样的规定显然不符合申请原则,完全违背了私法自治原则,构成对民事主体行为自由的不当限制。首先,不动产物权交易是基于当事人的意思表示而发生的,即便采取登记强迫主义,登记也只是决定不动产物权变动效力发生与否的要件而已。《物权法》第6条第1句中“应当”并非对从事不动产物权交易当事人申请登记行为本身的强制,而只是对不动产物权变动效力发生与否的强制。当事人有权决定是否申请登记,当然他们也需要为自己的不登记的行为后果负责(承受不动产物权变动因未登记而未生效的法律风险)。其次,《物权法》第15条已经明确区分了债权效力与物权效力,登记只是决定不动产物权变动是否生效,而不影响合同的效力。在依合同发生的不动产物权变动如房屋买卖中,买受人有权请求出卖人交付房屋并转移房屋的所有权,当出卖人拒绝与买受人共同申请房屋所有权转移登记时,买受人可以先针对其行使登记请求权,要求出卖人与自己一起向不动产登记机构申请登记,如果出卖人拒绝,买受人可以通过司法救济的途径实现其登记请求权。例如,当事人完全可以在合同中约定申请登记的期限,如果负有义务的一方当事人违反该期限,则应向对方当事人承担违约责任。对此,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18、19条以及《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条均有明确规定。因此,没有必要担心如不强制当事人申请登记,会对权利人的利益造成不利影响。再次,登记请求权在性质上是一种债权上的请求权,应适用诉讼时效。如果请求权人在一定期间内不行使该权利,义务人将因时效的经过而取得时效抗辩权。所以不动产登记法中也无必要去规定登记申请必须在一定的期间内作出。这种对当事人申请登记期限的规定既非诉讼时效期间,也不是除斥期间,即使申请逾期也不会发生权利消灭的法律效果。
2 确立申请原则可以很好地保障不动产登记簿的真实性、准确性与完整性
申请原则不仅可以确保当事人的申请是启动登记程序的主要原因,充分尊重当事人的意思自治,而且通过申请原则还能有效约束不动产登记机构的行为,确保登记簿记载的真实、准确与完整。首先,当事人的登记申请为不动产登记机构的登记活动划定了范围,登记机构应在此范围内决定是否受理登记申请以及是否进行登记,不能超越申请范围进行登记活动。例如,房屋买卖合同当事人申请的是所有权转移登记,登记机构只能就该申请是否符合所有权转移登记的受理和登记条件作出判断,如果不符合受理条件或者认为有关情况需要进一步说明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以进行实地查看(《物权法》第12条第1款),但是绝对不能超出当事人申请的所有权转移登记这一范围进行登记活动。
其次,当事人的登记申请决定了登记机构从事登记的先后顺序。登记申请被登记机构受理后发生效力,该申请的生效时间点对于登记机构在决定同一不动产上的其他登记时具有拘束力。申言之,申请的先后顺序决定了登记簿上的先后顺位,除非在先的申请不符合受理条件而被拒绝受理,否则登记机构必须按照申请的先后顺序办理同一不动产上的各类登记。例如,债务人甲将A房屋分别抵押给债权人乙、丙,甲与乙、甲与丙先后向登记机构申请抵押权设立登记,登记机构应当依照申请的先后分别办理甲为乙在A房屋上设定的第一顺位的抵押权,甲为丙在A房屋上设定的第二顺位的抵押权。
(三)申请原则的具体问题
1 登记申请的性质
登记申请是从事不动产物权交易的当事人针对登记机构提出的进行登记的请求,当然包含了当事人的意思表示。问题是,这种意思表示与作为法律行为核心要素的意思表示是完全相同还是有所区别?有学者认为,当事人应自由决定是否申请登记,其效果涉及当事人私法权利义务关系,因此登记申请属于意思表示,可以适用民法关于意思表示的一般规定。但是,德国法院和民法理论通说认为,登记申请不是作为法律行为的意思表示,而是纯粹的程序行为。因此,民法中关于意思表示的规定并不是直接适用于登记申请,而是要相应的适用。我国也有学者赞同德国法这一观点,认为民法中关于法律行为制度的规定并不能直接适用于申请等程序,只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用,如关于行为能力的规定可以适用于申请,而就附条件或附期限的规定就不能适用。
本文认为,从本质上说,登记申请的核心是当事人的意思表示,没有当事人的意思表示就不存在登记申请。因此,民法对意思表示的规范对登记申请当有适用之空间。例如,申请登记的当事人在申请时应有完全民事行为能力、非对话的意思表示应在到达相对人后生效等。登记机构在受理登记申请时,也应当审查申请人是否具有完全民事行为能力,否则只能由其监护人代为申请。然而,登记申请启动的是登记程序,而不动产登记程序具有强制性,不能任由申请登记的当事人通过意思表示加以决定。一方面,虽然登记程序原则上应依申请而启动,但是这只意味着登记机构受到当事人已经提出的登记申请的约束,而不是说登记机构受到申请人提出的登记文本的拘束。登记申请的效力与法律行为中意思表示发出后所具有的效力完全不同,它是否受理申请以及是否进行登记,不取决于申请人的意思表示,而应依据法律的规定。只有那些符合法定条件的登记申请,登记机构才能也必须受理;只有符合法定条件的登记申请,登记机构才能也必须办理登记。另一方面,基于形式正义之需要,程序法中注重的是行为的确定性与客观性。这表现在:(1)登记申请应当采取书面形式,以固定申请人的意思表示;(2)登记申请虽然属于意思表示,但不能附条件、附期限,因为这会使得登记机构难以决定是否开始登记程序;(3)只要登记申请被登记机构受理,就发生了程序法上的效果――启动登记程序,法律行为中意思表示的发出错误不适用于登记申请。当然,申请人可以在登记行为完成之前,撤回登记申请。
2 登记申请权
登记申请权是指当事人提出登记申请的权利。就哪些人享有登记申请权,德国法实行的是双重赋权原则,提出登记申请的人可以是因登记而受益的人,也可以是因登记而致其权利被涉及的人,当然也可以双方共同申请。即便某人在实体法上并不享有某项不动产物权,但是只要在登记簿上被登记为权利人,其也享有登记申请权。例如,并非真实所有权人的N在登记簿上被登记为位于A大街的某块土地的所有权人,N也属于登记申请权人,其有权申请对登记簿进行更正。在我国,登记申请权原则上属于当事人双方,即除非另有规定,否则当事人应当共同提出登记申请。例如,《土地登记办法》第7条规定,“土地登记应当由当事人共同申请,但有下列情形之一的,可以单方申请:(一)土地总登记;(二)国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记;(三)因继承或者遗赠取得土地权利的登记;(四)因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记;(五)因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记;(六)更正登记或者异议登记;(七)名称、地址或者用途变更登记;(八)土地权利证书的补发或者换发;(九)其他依照规定可以由当事人单方申请的情形”;第8条规定,“两个以上土地使用权人共同使用一宗土地的,可以分别申请土地登记”。《房屋登记办、法》第12条规定,“申请房屋登记,应当由有关当事人双方共同申请,但本办法另有规定的除外。有下列情形之一,申请房屋登记的,可以由当事人单方申请:(一)因合法建造房屋取得房屋权利;(二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利;(三)因继承、受遗赠取得房屋权利;(四)有本办法所列变更登记情形之一;(五)房屋灭失;(六)权利人放弃房屋权利;(七)法律、法规规定的其他情形”;第13条规定:“共有房屋,应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请”。
3 登记申请的撤回
依据申请原则,当事人向登记机构提出登记申请后,只要登记尚未完成(即没有记载入登记簿),就可以撤回登记申请。此处“撤回”既包括了《同法》中的要约的撤回也包括了撤销。申请人既可以在申请的意思表示生效(即达到登记机构)之前撤回,也可以在生效之后撤回。由于当事人申请登记的情形既包括共同申请登记也包括单方申请登记,单方申请登记中,只要登记尚未完成,申请人撤回其登记申请的,登记机构自应允许。但是,在共同申请中,仅仅一方要求撤回登记申请,则登记机构不应允许。因为我国不动产登记法律制度是以共同申请为原则、单方申请为例外的。在双方申请的情形中,单方的撤回不应影响登记程序。
四、同意原则
(一)同意原则的涵义
同意原则也称“形式合意或程序合意原则”,它是指只有在得到登记涉及其权利者的同意后登记机构方能进行登记。同意原则也是采取登记生效要件主义的国家所明确承认的一项不动产登记法原则。例如,《德国土地登记条例》第19条规定:“只有登记涉及其权利的人同意登记的,方能办理登记”。依据《德国民法典》第873条,转让土地所有权,以某项权利对土地设定负担已经转让此种权利或者对此种权利设定负担,权利人和相对人必须达成关于权利变动的合意即物权合意,同时还需要办理登记。也就是说,当事人关于不动产权利变动的物权合意是该不动产物权变动生效的实体法要件之一。例如,甲与乙转让某块土地的所有权,要使该所有权发生转移,甲和乙必须就该土地所有权的转移达成意思表示的一致,该意思表示一致就是物权合意。基于合法原则的要求,不动产登记机构应确保登记簿的正确性,因此需要对该物权合意的效力进行审查。然而,要求登记机构直接审查这些物权合意的效力,一则难度过大,登记机构无法做到有效的审查;二则会使得登记的时间过于漫长,耗时费力。故此,早在1872年的普鲁士不动产登记法中就实行了同意原则,以此来限缩登记机构的范围,减轻其审查的负担。
依据同意原则,登记机构无须对作为实体法意思表示的物权合意进行审查,而只需要对登记程序中的意思表示即形式合意进行审查。其实际上是为登记机构的审查确立了一项程序上的证明规则,因登记导致其权利被涉及者对登记的同意――这一程序法上的意思表示被用来替代实体法上的意思表示,登记机构只需要审查这种程序中意思表示即可。因为同意原则是建立在这样一种观念的基础上的,即只有那些在实体法上对不动产物权的变动表示同意的人,才会在程序法上作出同意登记的意思表示。
同意或登记同意是指,因权利变动登记而失去权利的一方,单方作出的同意进行登记的意思表示。至于因登记而获得权利的一方,如果因取得权利而可能有所不利时,也应作出程序法上的协力。对此,《德国土地登记条例》第20条规定:“在不动产交付以及设定地上权、变更地上权内容或转移地上权的情形中,只有当权利人和另外一方表示合意的,才能为其登记”。关于登记同意的性质,德国民法学界有不同的认识。少数人认为是民法或公法上的作为法律行为的意思表示,多数学者与法院的判例都认为,登记同意只是一种纯粹程序法上的意思表示。确切地说,它是一种程序,只是依据合法原则对登记程序合法性所作的要求而已。
(二)我国不动产登记法应当遵循同意原则
在我国,学界就物权行为的独立性和无因性等问题素有争议。本文认为,物权行为独立与否的争论并不影响我国不动产登记法承认同意原则,理由如下:
