发布时间：2023-03-08 15:28:51
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的财税法学论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
论文摘要:电子商务作为全新的贸易形式,具有交易虚拟化、全球化、隐蔽化和成本低廉等特点。电子商务活动虽然使现行税法中的某些规定不能适用或不能完全适用,但是,其并未对税收法律关系本身产生根本性的影响,因此,完善电子商务时代的税收法律制度仍应遵循税法的基本原则,即税收法定原则、税收中性原则、税收公平原则、税收效率原则和税收社会政策原则。
税法基本原则是一国调整税收关系的法律规范的抽象和概括,是一定社会经济关系在税收法制建设中的反映,也是对税法的立法、执法、司法等全过程具有普遍指导意义的法律准则,其核心是使税收法律关系适应生产关系的要求。电子商务作为经济全球化进程中应运而生的网络经济的组成部分,具有交易虚拟化、全球化、隐蔽化和成本低廉等特点。虽然电子商务的出现为经济发展带来了巨大的变化,使现行税法的某些规定难以适用,并形成了一些税收征管中的盲点,但其并未对生产关系和税收法律关系本身产生根本性的影响。因此,完善电子商务时代的税收法律制度,仍然不能背离以下几项税法的基本原则。
一、税收法定原则
税收法定原则是民主和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现,是税法至为重要的基本原则。它指的是国家征税应有法律依据,要依法征税和依法纳税。税收法定原则要求税收要素法定而且明确,征税必须合法。诸如,纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、减免优惠等税收要素必须由立法机关在法律中予以规定,其具体内容也必须尽量明确,避免出现漏洞和歧义,为权利的滥用留下空间。而征税机关也必须严格依据法律的规定征收税款,无权变动法定的税收要素和法定的征管程序,依法征税既是其职权,也是其职责。
(一)不宜开征新税
在电子商务条件下,贯彻税收法定原则,首先需要解决的问题就是是否开征新税。实际上对这个问题的争论由来已久,以美国为代表的免税派主张对网上形成的有形交易以外的电子商务永久免税,认为对其征税将会阻碍这种贸易形式的发展,有悖于世界经济一体化的大趋势;与此相对的是加拿大税收专家阿瑟·科德尔于1994年提出“比特税”构想,即对网络信息按其流量征税。“比特税”方案一经提出,即遭致美国和欧盟的反对,原因是他们认为“比特税”不能区分信息流的性质而一律按流量征税,而且无法划分税收管辖权,并将导致价值高而传输信息少的交易税负轻,价值低而传输信息多的交易税负重,从而无法实现税负公平。笔者认为,经济发展是税制变化的决定性因素,开征新税的前提应是经济基础发生实质性的变革,例如,在以农业为最主要的生产部门的奴隶制和封建制国家,农业税便是主要税种;进入了以私有制下的商品经济为特征的资本主义社会后,以商品流转额和财产收益额为课税对象的流转税和所得税取代了农业税成为主要税种。电子商务也属于商品经济范畴,与传统贸易并没有实质性的差别。因此,我国在制定电子商务税收政策时,仍应以现行的税收制度为基础,对现行税制进行必要的修改和完善,使之适应电子商务的特点和发展规律,这样不仅能够减少财政税收的风险,也不会对现行税制产生太大的影响和冲击。例如,我国香港特别行政区的做法便值得借鉴,其并未出台专门的电子商务税法,只是要求纳税人在年度报税表内加入电子贸易一栏,申报电子贸易资料。
(二)明确各税收要素的内容
税收法定主义原则要求税收要素必须由法律明确规定,电子商务对税收要素的影响突出地表现在征税对象和纳税地点的确定上。以流转税为例,网上交易的许多商品或劳务是以数字化的形式来传递并实现转化的,使得现行税制中作为计税依据的征税对象变得模糊不清,对此既可以视为有形商品的销售征收增值税,也可以归属为应缴营业税的播映或服务性劳务。这就需要改革增值税、营业税等税收实体法,制定电子商务条件下数字化信息交易的征税对象类别的判定标准,从而消除对应税税种、适用税率的歧义。就纳税地点而言,现行增值税法律制度主要实行经营地原则,即以经营地为纳税地点,然而高度的流动性使得电子商务能够通过设于任何地点的服务器来履行劳务,难以贯彻经营地课税原则。由于间接税最终由消费者负担,以消费地为纳税地不仅符合国际征税原则的趋势,而且有利于保护我国的税收利益,为此,应逐步修改我国现行增值税的经营地原则并过渡为以消费地为纳税地点的规定,从而有效解决税收管辖权归属上产生的困惑。
二、税收公平原则
税收公平原则是税法理论和实践中的又一项极其重要的原则,是国际公认的税法基本原则。根据税收公平原则,在税收法律关系中,所有纳税人的地位都是平等的,因此,税收负担在国民之间的分配也必须公平合理。税收公平原则在经历了亚当·斯密的“自然正义的公平”①和瓦格纳的“社会政策公平”②理论之后,近代学者马斯格雷夫进一步将公平划分为两类,即横向公平和纵向公平。税收横向公平要求相同经济情况和纳税能力的主体应承担相同的税负;税收纵向公平则要求不同经济情况的单位和个人承担不相等的税负。
纳税人地位应当平等、税收负担在纳税人之间公平分配是税收公平原则的内容和要求。电子商务是一种建立在互联网基础上的有别于传统贸易的虚拟的贸易形式,它具有无纸化、无址化以及高流动性的特点。高流动性使得企业的迁移成本不再昂贵,企业由于从事电子商务的企业不必像传统企业那样大量重置不动产和转移劳动力,若想要在低税或免税地区建立公司以达到避税的目的,往往只要在避税地安装服务器等必要的设备、建立网站并配备少量设备维护人员即可。其他为数众多的工作人员可以通过互联网在世界各地为企业服务,从而可以使纳税人通过避税地的企业避免或减少纳税义务。而电子商务的无形性和隐蔽性则让
税务部门难以准确掌握交易信息并实施征管,使得网络空间成了纳税人轻而易举地逃避纳税义务的港湾。上述种种都导致了从事电子商务的纳税主体与从事传统商务的纳税主体间的税负不公。但是税收公平原则却要求电子商务活动不能因此而享受比传统商务活动更多的优惠,也不能比传统商务更易避税或逃税。因此,为贯彻税收公平原则应从以下两方面着手:
第一,改变对电子商务税收缺位的现状,避免造成电子商务主体和传统贸易主体之间的税负不公平。税法对任何纳税人都应一视同仁,排除对不同社会组织或个人实行差别待遇,并保证国家税收管辖权范围内的一切组织或个人无论其收入取得于本国还是外国,都要尽纳税义务。
第二,贯彻税收公平原则还要完善税收征管制度。建立符合电子商务要求的税收征管制度,首先应制定电子商务税务登记制度。纳税人在办理了上网交易手续之后,应该到主管税务机关办理电子商务税务登记。在税务登记表中填写网址、服务器所在地、EDI代码、应用软件、支付方式等内容,并提供电子商务计算机超级密码的钥匙备份。税务机关应对纳税人的申报事项进行严格审核,并为纳税人做好保密工作。其二,应建立电子发票申报制度,即以电子记录的方式完成纸质发票的功能。启用电子发票不仅可以推动电子商务的发展,也为税收征管提供了崭新的手段。纳税人可以在线领购、开具并传递发票,实现网上纳税申报。其三,逐步实现税收征管的电子化、信息化,充分利用高科技手段拓展税收征管的领域和触角,开发电子商务自动征税软件和税控装置,建立网络稽查制度,不断提高税收征管效率和质量,构建适应电子商务发展的税收征管体系,实现税收公平原则。
三、税收中性原则
税收中性原则是指税收制度的设计和制定要以不干预市场机制的有效运行为基本出发点,即税收不应影响投资者在经济决策上对于市场组织及商业活动的选择,以确保市场的运作仅依靠市场竞争规则进行。
电子商务与传统交易在交易的本质上是一致的,二者的税负也应该是一致的,从而使税收中性化。税收制度的实施不应对网络贸易产生延缓或阻碍作用,我国电子商务的发展还处在初级阶段,对相关问题的研究也才刚刚起步,而电子商务代表了未来贸易方式的发展方向,与传统贸易相比,其优势是不言而喻的,因此对其税收政策的制定应避免严重阻碍或扭曲市场经济的发展,而宜采用中性的、非歧视性的税收政策,通过完善现行税制来规制并引导电子商务健康、有序、快速地发展。
不开征新税不仅是税收法定原则的要求,也是税收中性原则的体现。许多国家在制定电子商务税收制度时,也都认为应遵循税收中性原则。例如,美国于1996年发表的《全球电子商务选择性的税收政策》中便指出:“建议在制定相关税收政策及税务管理措施时,应遵循税收中性原则,以免阻碍电子商务的正常发展。为此,对类似的经济收入在税收上应平等地对待,而不去考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。”文件认为,最好的中性是不开征新税或附加税,而是通过对一些概念、范畴的重新界定和对现有税制的修补来处理电子商务引发的税收问题。而经合发组织1998年通过的关于电子商务税收问题框架性意见的《渥太华宣言》中也强调,现行的税收原则将继续适用于电子商务课税,对于电子商务课税而言,不能采取任何新的非中性税收形式。欧盟对待电子商务税收问题的观点是,除致力于推行现行的增值税外,不再对电子商务开征新税或附加税。
根据税收中性原则,我国对电子商务不应开征新税,也不宜实行永久免税,而应该以现行税制为基础,随着电子商务的发展和普及,不断改革和完善现行税法,使之适用于电子商务,保证税收法律制度的相对稳定和发展继承,并能够降低改革的财政风险,促进我国网络经济的稳步发展。
四、税收效率原则
税收效率原则是指税收要有利于资源的有效配置和经济机制的有效运行,提高税收征管的效率。税收效率原则要求以最小的费用获取最大的税收收入,并利用税收的经济调控作用最大限度地促进经济的发展,或者最大限度地减轻税收对经济发展的障碍。它包括税收行政效率和税收经济效率两个方面。税收的行政效率是通过一定时期直接的征税成本与入库的税金之间的比率来衡量,表现为征税收益与征税成本之比。这一比率越大,税收行政效率越高。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的影响程度,征税必须使社会承受的超额负担为最小,即以较小的税收成本换取较大的收益。简言之,就是税收的征收和缴纳应尽可能确定、便利、简化和节约,以达到稽征成本最小化的目标。
虽然在电子商务交易中,单位或个人可以直接将产品或服务提供给消费者,免去了批发、零售等中间环节,使得税收征管相对复杂,但是为了应对这一崭新的交易形式,越来越多的高科技手段将会运用到税收工作的实践中,使税务部门获取信息和处理信息的能力都得到提高;凭借电子化、信息化的税收稽征工具,税务机关的管理成本也将大大降低,为提高税收效率带来了前所未有的机遇。
五、社会政策原则
国家通过税法来推行各种社会政策,税收杠杆介入社会经济生活,税收不仅是国家筹集财政收入的工具,而且成为国家推行经济政策和社会政策的手段,于是税收的经济职能便体现为税法的基本原则。
目前,随着电子商务的发展,税收的社会政策原则主要表现为以下两个方面:
(一)财政收入原则
贯彻这一原则需要明确的是,一方面随着电子商务的迅猛发展,会有越来越多的企业实施网络贸易,现行税基日益受到侵蚀,这就需要不断完善税收法律制度,保证对应税交易充分课税,使得财政收入稳定无虞;另一方面,针对目前我国企业信息化程度普遍较低,电子商务刚刚起步的现状,为了使我国网络经济的发展跟上世界的脚步,应当对积极发展电子商务的企业给予适当的税收优惠。财政收入原则的确立,不可避免地冲击和影响了税收的公平原则,但是为了从全局和整体利益出发,它又是有利于国民经济发展并且有利于社会总体利益的。正如前任财政部长项怀诚在“世界经济论坛2000中国企业峰会”上所表示的:“不想放弃征税权,但又想让我国的电子商务发展更快点。”
(二)保护国家税收利益原则
就目前而言,我国还是电子商务的进口国,无法照搬美国等发达国家的经验制定我国的电子商务税收法律制度,而是应该在借鉴他国经验的基础上,构建有利于维护我国税收的税制模式。同时,还应该考虑到对国际税收利益的合理分配,为国际经济贸易建立更为公平合理的环境和更加规范的秩序。国际税收利益的分配格局,将会影响各国家对货物和劳务进出口贸易、知识 产权保护以及跨国投资等问题的基本态度。只有合理分配税收利益,才能为国际经济交流与合作提供更好的条件和环境。因此,我们应该在维护国家税收的前提下,尊重国际税收惯例,制定互惠互利的税收政策,从而实现对国际税收利益的合理分配。
参考文献:
[1][美]施奈德.电子商务[M].成栋,译.北京:机械工业出版社,2008.
[2][美]特班,等.电子商务管理视角[M].严建援,等译.北京:机械工业出版社,2007.
[3]周刚志.论公共财政与国家—税法学研究文库[M].北京:北京大学出版社,2005.
[4]刘剑文.税法学[M].北京:北京大学出版社,2007.
[5]刘剑文.财税法学[M].北京:高等教育出版社,2004.
论文摘要：电子商务作为全新的贸易形式，具有交易虚拟化、全球化、隐蔽化和成本低廉等特征。电子商务活动虽然使现行税法中的某些规定不能适用或不能完全适用，但是，其并未对税收法律关系本身产生根本性的影响，因此，完善电子商务时代的税收法律制度仍应遵循税法的基本原则，即税收法定原则、税收中性原则、税收公平原则、税收效率原则和税收社会政策原则。
论文关键词：电子商务税法设计基本原则
税法基本原则是一国调整税收关系的法律规范的抽象和概括，是一定社会经济关系在税收法制建设中的反映，也是对税法的立法、执法、司法等全过程具有普遍指导意义的法律准则，其核心是使税收法律关系适应生产关系的要求。电子商务作为经济全球化进程中应运而生的网络经济的组成部分，具有交易虚拟化、全球化、隐蔽化和成本低廉等特征。虽然电子商务的出现为经济发展带来了巨大的变化，使现行税法的某些规定难以适用，并形成了一些税收征管中的盲点，但其并未对生产关系和税收法律关系本身产生根本性的影响。因此，完善电子商务时代的税收法律制度，仍然不能背离以下几项税法的基本原则。
一、税收法定原则
税收法定原则是民主和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，是税法至为重要的基本原则。它指的是国家征税应有法律依据，要依法征税和依法纳税。税收法定原则要求税收要素法定而且明确，征税必须合法。诸如，纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、减免优惠等税收要素必须由立法机关在法律中予以规定，其具体内容也必须尽量明确，避免出现漏洞和歧义，为权利的滥用留下空间。而征税机关也必须严格依据法律的规定征收税款，无权变动法定的税收要素和法定的征管程序，依法征税既是其职权，也是其职责。
（一）不宜开征新税
在电子商务条件下，贯彻税收法定原则，首先需要解决的新问题就是是否开征新税。实际上对这个新问题的争论由来已久，以美国为代表的免税派主张对网上形成的有形交易以外的电子商务永久免税，认为对其征税将会阻碍这种贸易形式的发展，有悖于世界经济一体化的大趋向；和此相对的是加拿大税收专家阿瑟·科德尔于1994年提出“比特税”构想，即对网络信息按其流量征税。“比特税”方案一经提出，即遭致美国和欧盟的反对，原因是他们认为“比特税”不能区分信息流的性质而一律按流量征税，而且无法划分税收管辖权，并将导致价值高而传输信息少的交易税负轻，价值低而传输信息多的交易税负重，从而无法实现税负公平。笔者认为，经济发展是税制变化的决定性因素，开征新税的前提应是经济基础发生实质性的变革，例如，在以农业为最主要的生产部门的奴隶制和封建制国家，农业税便是主要税种；进入了以私有制下的商品经济为特征的资本主义社会后，以商品流转额和财产收益额为课税对象的流转税和所得税取代了农业税成为主要税种。电子商务也属于商品经济范畴，和传统贸易并没有实质性的差别。因此，我国在制定电子商务税收政策时，仍应以现行的税收制度为基础，对现行税制进行必要的修改和完善，使之适应电子商务的特征和发展规律，这样不仅能够减少财政税收的风险，也不会对现行税制产生太大的影响和冲击。例如，我国香港非凡行政区的做法便值得借鉴，其并未出台专门的电子商务税法，只是要求纳税人在年度报税表内加入电子贸易一栏，申报电子贸易资料。
（二）明确各税收要素的内容
税收法定主义原则要求税收要素必须由法律明确规定，电子商务对税收要素的影响突出地表现在征税对象和纳税地点的确定上。以流转税为例，网上交易的许多商品或劳务是以数字化的形式来传递并实现转化的，使得现行税制中作为计税依据的征税对象变得模糊不清，对此既可以视为有形商品的销售征收增值税，也可以归属为应缴营业税的播映或服务性劳务。这就需要改革增值税、营业税等税收实体法，制定电子商务条件下数字化信息交易的征税对象类别的判定标准，从而消除对应税税种、适用税率的歧义。就纳税地点而言，现行增值税法律制度主要实行经营地原则，即以经营地为纳税地点，然而高度的流动性使得电子商务能够通过设于任何地点的服务器来履行劳务，难以贯彻经营地课税原则。由于间接税最终由消费者负担，以消费地为纳税地不仅符合国际征税原则的趋向，而且有利于保护我国的税收利益，为此，应逐步修改我国现行增值税的经营地原则并过渡为以消费地为纳税地点的规定，从而有效解决税收管辖权归属上产生的困惑。
二、税收公平原则
税收公平原则是税法理论和实践中的又一项极其重要的原则，是国际公认的税法基本原则。根据税收公平原则，在税收法律关系中，所有纳税人的地位都是平等的，因此，税收负担在国民之间的分配也必须公平合理。税收公平原则在经历了亚当·斯密的“自然正义的公平”①和瓦格纳的“社会政策公平”②理论之后，近代学者马斯格雷夫进一步将公平划分为两类，即横向公平和纵向公平。税收横向公平要求相同经济情况和纳税能力的主体应承担相同的税负；税收纵向公平则要求不同经济情况的单位和个人承担不相等的税负。
纳税人地位应当平等、税收负担在纳税人之间公平分配是税收公平原则的内容和要求。电子商务是一种建立在互联网基础上的有别于传统贸易的虚拟的贸易形式，它具有无纸化、无址化以及高流动性的特征。高流动性使得企业的迁移成本不再昂贵，企业由于从事电子商务的企业不必像传统企业那样大量重置不动产和转移劳动力，若想要在低税或免税地区建立公司以达到避税的目的，往往只要在避税地安装服务器等必要的设备、建立网站并配备少量设备维护人员即可。其他为数众多的工作人员可以通过互联网在世界各地为企业服务，从而可以使纳税人通过避税地的企业避免或减少纳税义务。而电子商务的无形性和隐蔽性则让税务部门难以准确把握交易信息并实施征管，使得网络空间成了纳税人轻而易举地逃避纳税义务的港湾。上述种种都导致了从事电子商务的纳税主体和从事传统商务的纳税主体间的税负不公。但是税收公平原则却要求电子商务活动不能因此而享受比传统商务活动更多的优惠，也不能比传统商务更易避税或逃税。因此，为贯彻税收公平原则应从以下两方面着手：
第一，改变对电子商务税收缺位的目前状况，避免造成电子商务主体和传统贸易主体之间的税负不公平。税法对任何纳税人都应一视同仁，排除对不同社会组织或个人实行差别待遇，并保证国家税收管辖权范围内的一切组织或个人无论其收入取得于本国还是外国，都要尽纳税义务。
第二，贯彻税收公平原则还要完善税收征管制度。建立符合电子商务要求的税收征管制度，首先应制定电子商务税务登记制度。纳税人在办理了上网交易手续之后，应该到主管税务机关办理电子商务税务登记。在税务登记表中填写网址、服务器所在地、EDI代码、应用软件、支付方式等内容，并提供电子商务计算机超级密码的钥匙备份。税务机关应对纳税人的申报事项进行严格审核，并为纳税人做好保密工作。其二，应建立电子发票申报制度，即以电子记录的方式完成纸质发票的功能。启用电子发票不仅可以推动电子商务的发展，也为税收征管提供了崭新的手段。纳税人可以在线领购、开具并传递发票，实现网上纳税申报。其三，逐步实现税收征管的电子化、信息化，充分利用高科技手段拓展税收征管的领域和触角，开发电子商务自动征税软件和税控装置，建立网络稽查制度，不断提高税收征管效率和质量，构建适应电子商务发展的税收征管体系，实现税收公平原则。
三、税收中性原则
税收中性原则是指税收制度的设计和制定要以不干预市场机制的有效运行为基本出发点，即税收不应影响投资者在经济决策上对于市场组织及商业活动的选择，以确保市场的运作仅依靠市场竞争规则进行。
电子商务和传统交易在交易的本质上是一致的，二者的税负也应该是一致的，从而使税收中性化。税收制度的实施不应对网络贸易产生延缓或阻碍功能，我国电子商务的发展还处在初级阶段，对相关新问题的探究也才刚刚起步，而电子商务代表了未来贸易方式的发展方向，和传统贸易相比，其优势是不言而喻的，因此对其税收政策的制定应避免严重阻碍或扭曲市场经济的发展，而宜采用中性的、非歧视性的税收政策，通过完善现行税制来规制并引导电子商务健康、有序、快速地发展。
不开征新税不仅是税收法定原则的要求，也是税收中性原则的体现。许多国家在制定电子商务税收制度时，也都认为应遵循税收中性原则。例如，美国于1996年发表的《全球电子商务选择性的税收政策》中便指出：“建议在制定相关税收政策及税务管理办法时，应遵循税收中性原则，以免阻碍电子商务的正常发展。为此，对类似的经济收入在税收上应平等地对待，而不去考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。”文件认为，最好的中性是不开征新税或附加税，而是通过对一些概念、范畴的重新界定和对现有税制的修补来处理电子商务引发的税收新问题。而经合发组织1998年通过的有关电子商务税收新问题框架性意见的《渥太华宣言》中也强调，现行的税收原则将继续适用于电子商务课税，对于电子商务课税而言，不能采取任何新的非中性税收形式。欧盟对待电子商务税收新问题的观点是，除致力于推行现行的增值税外，不再对电子商务开征新税或附加税。
根据税收中性原则，我国对电子商务不应开征新税，也不宜实行永久免税，而应该以现行税制为基础，随着电子商务的发展和普及，不断改革和完善现行税法，使之适用于电子商务，保证税收法律制度的相对稳定和发展继续，并能够降低改革的财政风险，促进我国网络经济的稳步发展。
四、税收效率原则
税收效率原则是指税收要有利于资源的有效配置和经济机制的有效运行，提高税收征管的效率。税收效率原则要求以最小的费用获取最大的税收收入，并利用税收的经济调控功能最大限度地促进经济的发展，或者最大限度地减轻税收对经济发展的障碍。它包括税收行政效率和税收经济效率两个方面。税收的行政效率是通过一定时期直接的征税成本和入库的税金之间的比率来衡量，表现为征税收益和征税成本之比。这一比率越大，税收行政效率越高。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的影响程度，征税必须使社会承受的超额负担为最小，即以较小的税收成本换取较大的收益。简言之，就是税收的征收和缴纳应尽可能确定、便利、简化和节约，以达到稽征成本最小化的目标。
虽然在电子商务交易中，单位或个人可以直接将产品或服务提供给消费者，免去了批发、零售等中间环节，使得税收征管相对复杂，但是为了应对这一崭新的交易形式，越来越多的高科技手段将会运用到税收工作的实践中，使税务部门获取信息和处理信息的能力都得到提高；凭借电子化、信息化的税收稽征工具，税务机关的管理成本也将大大降低，为提高税收效率带来了前所未有的机遇。
五、社会政策原则
国家通过税法来推行各种社会政策，税收杠杆介入社会经济生活，税收不仅是国家筹集财政收入的工具，而且成为国家推行经济政策和社会政策的手段，于是税收的经济职能便体现为税法的基本原则。
目前，随着电子商务的发展，税收的社会政策原则主要表现为以下两个方面：
（一）财政收入原则
贯彻这一原则需要明确的是，一方面随着电子商务的迅猛发展，会有越来越多的企业实施网络贸易，现行税基日益受到侵蚀，这就需要不断完善税收法律制度，保证对应税交易充分课税，使得财政收入稳定无虞；另一方面，针对目前我国企业信息化程度普遍较低，电子商务刚刚起步的目前状况，为了使我国网络经济的发展跟上世界的脚步，应当对积极发展电子商务的企业给予适当的税收优惠。财政收入原则的确立，不可避免地冲击和影响了税收的公平原则，但是为了从全局和整体利益出发，它又是有利于国民经济发展并且有利于社会总体利益的。正如前任财政部长项怀诚在“世界经济论坛2000中国企业峰会”上所表示的：“不想放弃征税权，但又想让我国的电子商务发展更快点。”
（二）保护国家税收利益原则
就目前而言，我国还是电子商务的进口国，无法照搬美国等发达国家的经验制定我国的电子商务税收法律制度，而是应该在借鉴他国经验的基础上，构建有利于维护我国税收的税制模式。同时，还应该考虑到对国际税收利益的合理分配，为国际经济贸易建立更为公平合理的环境和更加规范的秩序。国际税收利益的分配格局，将会影响各国家对货物和劳务进出口贸易、知识产权保护以及跨国投资等新问题的基本态度。只有合理分配税收利益，才能为国际经济交流和合作提供更好的条件和环境。因此，我们应该在维护国家税收的前提下，尊重国际税收惯例，制定互惠互利的税收政策，从而实现对国际税收利益的合理分配。
参考文献：
[美施奈德.电子商务[M.成栋，译.北京：机械工业出版社，2008.
[美特班，等.电子商务管理视角[M.严建援，等译.北京：机械工业出版社，2007.
[3周刚志.论公共财政和国家—税法学探究文库[M.北京：北京大学出版社，2005.
[4刘剑文.税法学[M.北京：北京大学出版社，2007.
[5刘剑文.财税法学[M.北京：高等教育出版社，2004.
关键词：国债发行地方国债发行
一、国债发行制度简介
1、中国的国债发行制度
国债是国家公债的简称，是指财政部代表中央政府发行的以人民币支付的国家公债，包括具有实物券面的有纸国债和没有实物券面的记账式国债，它是国家为维持其存在和满足其履行公共职能的需要，在有偿条件下筹集财政资金时形成的国家债务。论文百事通国债的性质是一种国家负担的金钱债务，是国家与国债买受人之间的债权债务关系。但国家和一般债务人不同，其“举债”的方式要受到种种限制，表现在发行问题上，就是国债的发行从实体到程序都受到法律的严格控制。国债发行的种类、规模、方式，都要列入政府的财政预算，直接由立法机关进行审查。
我国国债发行制度的一个突出特点是由中央政府对国家预算进行编制，对国债的发行由中央统一安排和部署，地方只起到贯彻执行的辅助作用，没有单独的“举债权”。这种制度是在我国的计划经济体制下形成的。因为计划经济要求将一切国民经济的相关活动纳入计划，而财政权尤其是国民经济运行的根本权力保障之一，如果国家允许地方政府随便发行国债，则势必对国家计划的统一性和国民经济运行的稳定性产生不利影响。所以国家将国债发行权牢牢控制在手中。而当前时期，我国经济制度正从计划经济向市场经济转轨，许多权力正在逐渐放开。国债发行作为调整宏观经济运行的有力手段，也应当扩大其作用范围。仅中央政府进行国债发行，不足以及时和适当地对经济的运行情况做出反应，财政本身的宏观调控作用要求国债发行制度的进一步灵活和放开。
2、他国国债发行制度简介
西方主要发达国家的国债发行权普遍下放到了地方，中央除了自身发行国债以外，还对地方国债的发行起到一定的监督和管理作用。
日本的《地方财政法》规定，地方政府可以发行国债，但必须是用于基础设施建设方面的专项投入，而不能仅仅为了解决政府暂时面临的财政危机，通过不断举债扩大财政赤字，增加政府信用风险。地方发行国债还要经过地方议会的审查和批准，并受到中央政府发行额度的限制，报经中央政府同意方可发行。
美国的国债发行由联邦政府和州政府共同完成，由联邦政府负责其中的大部分。州政府虽然不在发行数量上占据优势，但却有着相当重要的地位。根据美国宪法，州政府有权自行制定州年度预算方案，其中即包括了州地方国债的发行方式及额度，经州议会批准后即可生效，但一般也向联邦财政部上报。
二、地方国债发行的必要性
1、国债发行是地方提供公共服务的需要
正如中央政府是为了全国人民对公共服务的需要而设立的，地方政府的主要职责之一也是向地方辖区内的民众提供公共服务。地方相对于中央来说，是在一个较小的地域范围内享有一定自的实体。因此，其在公共服务方面也应有一定的设定范围和实施方式的权力。在地域范围内对地方消费者的共同消费、地方交通、地方城市基础设施建设、地方行政事务管理等事项，地方政府应有自主决定权并能够依法自筹资金。而在资金筹集当中，最常用的办法就是税收和债务。地方一般应以税收为资金的基础来源，债务为辅助手段。但由于我国的现实是，中央近年为了加强对地方行为的控制、防止分裂，不仅缩小了地方的税收权限，也减少了地方税收的相对数量。与之形成鲜明对比的是，随着经济的快速发展，地方提供的公共服务的数量和质量也在大幅度提高，资金需求迅速扩大。这样，就造成了地方财政缺口的扩大，引起了财政赤字的风险。所以，应当允许地方在税收之外，通过发行国债来筹集所需资金，解决地方公共服务资金的供需矛盾。2、国债发行是地方进行宏观调控的必要手段从资金支出来看，地方政府支出也是全国财政支出的一部分，在地域范围内对社会经济同样具有宏观调控作用。因此，让具备一定条件的地方政府发行一定数量的国债用于扩大地方财政支出，不仅可以拉动地方经济的加速发展，同时可以通过地方经济的活跃，搞活“全国一盘棋”。由于各个地方的具体情况不同，所需资金的数量和投入方向也千差万别，所以应当由地方自主决定发行的数量和用途，只要在法律法规和中央政府规定的限度内即可。否则，中央政府“大包大揽”，替各地政府发行统一方向和数额的国债，就会导致各地的财政盈亏状况混乱和投资项目的混乱。这不是正确的“宏观调控”手段，而是对宏观调控的误用，把地方财政导向了尴尬境地：既不能白白拿到分配的国债却不投入实际使用，又只得将其投入本地回报率低、效益差的行业企业中，这就造成了国债资金无法有效、充分地利用，是对社会和人民的不负责任和浪费。
三、地方国债发行的可能性
1、国债发行的基础是巨额储蓄存款的存在
一国国民经济的发展离开了民众的积极配合是无法完成的。只有尽量吸纳民间资本才能更好地利用资金，带动经济体内部的增长点。当前，我国的居民储蓄存款总额已经超过了6万亿，若能允许地方通过发行国债的方式把这些社会闲散资金集中起来，参与到国民经济的运行当中，尤其是投入到具有关键意义、能带来经济和社会效益重大改善的政府项目上时，就可以发挥十分积极的作用。而且民众往往既有资金，又有参与社会管理、改善自身福利的热情，所以利用国债吸收民间储蓄存款加速建设具有很大的可行性。不过这需要国家和中央政府对其进行严格的监控，否则很容易在资本市场中滋生更大的混乱。新晨
2、国债发行的前提是地方已具备借款和还款的基本经验
虽然我国《预算法》上严格限制地方政府发行国债，但事实上各级地方政府进行信用借款的现象还是普遍存在的，尤其是银行、企业和其他政府单位的借款更是大量发生。1995年的地方财政决算资料显示，全国2490个县级单位中，有当年赤字的县达1211个，占全部县级单位的48.6%；有历年赤字的县达1081个，占全部县级单位的43.4%。如果将中央政府欠拨的经费和地方政府要求地方企业资助其特定领域的公共服务的情况考虑在内的话，则地方财政赤字数目将更为惊人。地方借款的盛行反映了地方财政实践中的一些重大问题。随着经济发展和社会进步，地方政府在国民经济中扮演了一个日趋重要的角色。此外，目前政府的偿债途径主要是通过税收征收，积累了基本的还款经验，但仍有不足，今后应重点考虑地方偿债能力的提高问题。
四、结论
通过上述简要分析可以看出，我国地方国债发行已经具备了相当的必要性和可能性。与我国经济发展现实状况相联系并参照国际潮流，我国应当解除不合理的“禁令”，给地方政府以国债发行的自，为当前的国债制度改革迈出实质性的步伐。
【参考资料】
1刘剑文主编：《财税法学》，高等教育出版社2004年版，第103页。
［关键词］金融市场；税收立法；金融交易课税；税收功能选择；量能课税
［中图分类号］F810.42［文献标识码］A［文章编号］1004-9339(2012)02-0069-11
由于金融市场在国民经济中的重要地位，其发展受到各国政府的高度关注，各国均采取各种措施推动、促进金融市场的发展。次贷危机爆发后，各国纷纷采取多种措施恢复受损害的金融市场。在这些措施中，尤以名目繁多的税收优惠措施最为典型。然而以促进金融市场发展为目标而实施税负减免是否符合宪法上的平等原则，违反量能课税原则的差别待遇是否具有正当合理性，在金融危机的背景下，尤有重新反思和考量的必要。
一、各国及地区金融市场税收立法的基本趋势从现代金融市场逐步形成至今，各国对金融市场的税收负担进行了多次调整，但基本上遵循了税负从轻且不断调低的基本趋势，赋予金融主体的税收优惠措施名目繁多、形式各异。尽管曾有个别国家力图适当提高金融交易的税收负担，如重新开征证券交易税或取消优惠税率，却仍因随之而来的金融市场效率的丧失而放弃。
（一）各国及地区金融税法的基本趋势：金融交易的税负从轻
证券交易税作为证券市场的主要税种之一，在多数国家经历了“先征后废”的调整趋势，如美国于1966年、德国和瑞典于1991年、意大利于1998年、日本和丹麦于1999年、新加坡于2001年均相继废除了
［收稿日期］2011-11-10
［基金项目］本文系作者在德国马克斯―普朗克税法与公共财政研究所承担的博士后研究项目“Income Tax Issues on Structured Financial Transactions”的部分研究成果；本文同时获中国青年政治学院青年教师科研专项项目（项目编号：182040308）资助。
［作者简介］汤洁茵（1980-），女，福建漳州人，中国青年政治学院法律系讲师,法学博士,德国马普税法与公共财政研究所研究人员。
证券交易税。Tax Note International and World Tax Daily(省略)。根据美国国库伯斯•里伯兰德国际税收网提供的95个国家和地区的税收情况来看，对证券交易行为征税的国家和地区只有27个。即便在开征证券交易税的国家，其税收负担也较轻且呈现下降的趋势。各国或地区无论是单方或双方征收，其总税负一般在0.1%～0.3%左右。除澳大利亚、中国香港外，各国仅对买方或卖方实行单边征收。在中国大陆，证券交易印花税税率自2008年4月28日起由3‰下调至1‰，并于2008年9月19日实现单边征收。
各国对金融资产收益的税收课征通常不单独设立税种，而是并入公司或个人普通所得征税，但多规定各种优惠的税收待遇。在资本利得税方面，希腊、奥地利、比利时仅在将本国股权出售给外国公司的情况下，才按16.5%课征税收。对资本利得给予免税的待遇。在中国，对股票转让所得则免除个人所得税。大多数国家对资本利得给予特殊的免税待遇。如法国对短期资本利得并入企业所得按1/3征税，长期利得可抵减以前损失后按普通所得征税。西班牙、爱尔兰等国则按不同资产项目和持有期长短规定了减税幅度递增的方法。此外，各国大多允许资本损失在资本利得范围内充抵和结转。美国、英国等为促进本国经济的发展，也采取诸多措施加大资本市场的税收优惠力度。在利息所得税方面，虽然大多数国家对利息所得征税，但各国一般均对利息所得实行一定的税收优惠政策，或实行低税率，或规定一定的扣除项目。在中国，从1999年开始恢复对利息征收个人所得税，但为应对金融危机，对储蓄存款利息所得税税率先由20%降至5%，并自2008年10月9日起对储蓄存款利息及证券交易结算资金利息所得完全免税《关于储蓄存款利息所得有关个人所得税政策的通知》（财税〔2008〕132号）、《关于证券市场个人投资者证券交易结算资金利息所得有关个人所得税政策的通知》（财税〔2008〕140号）。。
为应对此次破坏力巨大的金融危机，各国纷纷制定了名目繁多的经济对策，其中，减税作为重要的财政政策之一而倍受推崇。从各国为救市而实施的减税政策来看，针对金融市场的税收减免依然为不少国家所采用，如日本、韩国、中国、罗马尼亚、巴西等。在日本，个人从股票中获得的资本利得和股息所得享受10%的优惠税率的政策延长至2011年。罗马尼亚2009年度对证券交易的资本利得免税，个人的资本损失可以用同类型的资本利得冲销，从2010年1月1日起，未冲销的资本损失余额可以向后结转1年。在匈牙利，35%的股息税税率被取消。在巴西，个人消费金融操作税的税率由3%降至1.5%。在韩国，资本利得税的起征点从6亿韩元提高到9亿韩元。
（二）各国及地区金融税法的立法意图
税收的课征对各国政府的机构运作有着极为重要的意义，“随着金融自由化和信息技术的发展，金融市场已经成为了一股指引经济增长的主要力量” ［1］，促进本国金融市场的发展也成为各国、地区政府放弃或削减金融市场税源的最重要的立法考量。如在财政部、国家税务总局《关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》（财税［1998］61号）中强调，对个人转让上市公司股票取得的所得继续暂免征收个人所得税，其目的在于“配合企业改制，促进股票市场的稳健发展”。财政部、国家税务总局《关于股息红利个人所得税有关政策的通知》（财税［2005］102号）则称对个人投资者从上市公司取得的股息红利所得，暂减按50％计入个人应纳税所得额，目的在于“促进资本市场发展”。我国台湾地区停征证券交易所得税，是“为增进公共利益，权衡经济发展阶段性需要与资本市场实际情况，而采取的合理的差别规定”。在本次金融危机中对金融市场采取减免税措施的国家，其目的则主要在于以减轻税负使金融市场的流动性和交易量得以恢复。
从各国的情况来看，与其他产业不同的是，适用于金融市场的税收规则被赋予了更多的宏观调控职能，而其固有的收入职能却被大大弱化了。在制定金融税法规则时，对金融市场征税能够为国家获取多大规模的财政收入并非最主要的考量因素；相反，如何以税收利益为诱导，推动和促进金融市场的发展，增强本国金融市场的竞争力，已成为最根本的制度考量。也正是基于宏观调控的目标，金融市场成为税收规则变动最为频仍的领域，金融交易税的开征、停征、减征或免征均视金融市场的发展情势而定。而由于金融市场本身对税收的潜在排斥性，对金融税法的修正也主要集中于金融交易税收的减免或停征。
金融资产发行和交易的成本主要由费用和税收构成。在其他条件不变的前提下，税负高低将会增加或降低金融资产的交易成本。随着交易成本的提高，投资收益将有所降低，由此影响参与金融交易的投资者数量以及投资者购入金融资产的数量和品种，甚至影响金融资产的资本总量，减少金融资产的交易总量，缩小金融市场的规模。有学者利用美国的经验数据证明，如果资本利得税的税率从28%下降到0，那么，股票的资本成本可以从15.1%下降到12.7%。不仅如此，作为“无对价给付”的税收，一旦对金融交易征收，也将造成部分资金流出金融市场，并不会直接流回金融市场，在一定程度上减少了市场的存量资金。据估算，如在中国将证券交易印花税税率提高2个千分点，以目前每天约3 000亿元的交易金额计算，每天上缴的交易印花税将高达9亿元，净增加6亿元。但每个月因此从证券市场上多流出的资金超过120亿元，相当于每个月发行一个大盘股。因此，对金融市场征税对其运行效率有着重要的影响，将直接影响金融市场的流动性，减少金融市场的交易规模。在“金融市场的流动性本身创造流动性”的悖论下，各国对金融市场开征任何税种或采用增税的措施都极为慎重；相反，停征金融交易的相关税收或赋予一定的税收减免，以税收成本的降低而减少金融交易成本，促进金融市场的发展，却成为各国金融税法制定的基本选择。
基于扶持和培育本国金融市场发展的考量，税收也成为各国、地区增强自身竞争力的重要因素。在全球化的背景下，各国、各地区的金融交易逐渐产生同质化，其交易条件、交易规则和交易的金融产品并不存在实质的差别，加上各国、地区纷纷放松对外汇的管制，资金的无国界流动使各国金融市场之间具有高度的可替代性。在此情况下，交易费用的差异，包括对同一金融产品课征的税收，将对资本的进出产生实质性的影响。可以说，随着金融市场开放程度的逐渐提高，税收将成为影响金融交易产品和市场竞争力的重要因素。为维护并增强本国金融市场的竞争力，金融市场也成为各国税收竞争的重要领域之一。如果一国金融交易的税收负担过重，将会迫使本国金融市场上的资金转向税负较低的相似或类似的金融市场。“除非在全球针对广泛的金融工具征税，否则后果只会是异地转移和所使用工具的变化”［2］，即使对本国金融市场的征税确实能够“挤出”一部分窖藏于金融市场的过剩资本，但由于全球金融市场之间的可替代性，从本国金融市场流出的资本并不会进入本国的实体经济中，相反却为相同或类似的其他金融市场所吸纳，由此，对金融市场征税，不但改善本国金融市场与实体经济发展的初衷无法满足，反而会大大降低本国固有的资金量，对本国金融市场发展乃至国民经济的发展并无任何实质性的益处。税收课征对本国金融市场在国际市场上的竞争力的减损，最为突出的案例为瑞典和我国台湾地区。为增加税收收入，并惩罚被视为“非生产性和”的金融服务部门，瑞典从1984年开始征收股权交易税，交易税收入占到往返交易本金的2％。随后，瑞典本土的股票交易量下滑，同时，投资者将交易转向伦敦和纽约的交易场所。瑞典市场上11家最活跃的上市公司60%的交易量及所有上市公司30%的交易量被转移到伦敦。为减少“社会不良行为”，1987年瑞典对货币市场工具开征了交易税。结果同样导致了债券和票据的期货交易量下降了98％。在现金市场，交易也转向相似的不征税的债券工具市场。于是，瑞典于1991年12月1日取消了所有正在征收的证券交易税。详细可参见中国金融税制改革研究小组编撰的《中国金融税制改革研究》，中国税务出版社2004年版，第105页。新加坡SIMEX1997年1月推出台湾股价指数期货，而台湾期货交易紧随其后在1998年7月推出台湾加权股价期货。同样是台湾股价指数期货，由于SIMEX不征收交易税，台湾则征收0.05%的交易税，众多投资者纷纷投向新加坡证券交易所，导致新加坡的台湾指数期货扩大一倍左右。为增加吸引力，台湾交易所不得不在2000年5月、2006年分别调低期货交易税。详细可参见李瑞林、薛立言撰写的《交易税政策对台湾期货市场效率绩效之影响》。也正因为如此，尽可能降低本国金融市场的税收负担成为各国的必然选择，各国在金融领域的税收竞争也因之愈演愈烈。在此竞争压力下，各国、地区立法中的税收优惠方式也日益繁多，优惠程度和范围也日渐扩大。有些国家甚至放弃对创新金融产品制定相应的课税规则，形成立法的空白，实际上也使其处于无税的状态。如1993、2002和2006年，美国政府多次向国会提交征收期货及衍生品交易税的计划，但都引起了各大交易所的强烈反对，导致立法计划未能获得通过。
从经济效率的角度而言，向金融市场提供程度不同的税收优惠，对推动金融市场的整体运行无疑有着积极的促进作用。但单纯在金融产业中强化税收的政策调控功能而弱化其本应固有的财政功能，并由此形成金融主体与其它市场主体的差别税收待遇，这是否能以金融市场发展作为其合理正当化的理由仍有待进一步的探讨。而在税收立法中，经济效率的追求是否应作为最根本的合法性判断，同样有待研究。
二、金融市场税负从轻的正当性分析税负减免成为金融税收立法的主要趋势，但以“促进资本市场的发展”为立法意图，仍不足以成为其合法化的基础。以金融市场的宏观调控为核心的金融税法的合法性和正当性，仍需在考察对金融市场税收优惠的必要性、是否合乎比例原则及由此所形成的差别税收待遇对纳税人权利的影响等之后才能予以确认。
（一）金融市场税负从轻的比例原则审查
根据传统税法理论，以经济调节为目的的税收的正当合理性在于立法者对于纳税人的经济行为基于公共利益有诱导促进或管制的必要，因此，有必要采用税收减免或加重征收作为工具。［3］税收政策形成对不同主体的差别性税收待遇时，应当具有“合乎理性的、从事物本质所导出的理由或其他明白的理由”［4］，否则即构成对税收平等原则的违反。所以有必要对该税收优惠的目的与手段之间、政策采行与实施效果之间是否合乎比例予以斟酌。
1．金融市场税收减免措施的必要性审查。金融立法规定，判断金融交易的诸多税收减免是否具有正当合理性，首先应考察此税收优惠是否为金融市场的发展所必需。由于税收减免所形成的差别待遇将构成“税收公平”这一税法上具有重大特殊意义的法益的牺牲，因此，只有在除税收优惠政策外，别无其他可达成政策目标的手段或根据经济形势所确定税收政策能够以最小成本、对人民权益损害最少的方式达成促进金融市场发展的目的时，才可选择使用。
如前所述，各国在立法中规定，实行金融交易的诸多税收减免措施其基本的前提在于，通过税负的降低，能够使金融交易维持低成本和高收益，从而吸引资金进入金融市场，促进金融市场的高效发展。但金融市场的发展是否有必要以低税负提高金融交易的收益水平，进而增强金融市场的吸引力是值得怀疑的。随着各国推行宽松的货币政策、放松对金融市场的管制，金融交易的收益率一直居高不下，金融市场也实现了膨胀式的发展。以我国为例，据估算，我国工业企业年平均利润率为1.96%左右，2001年以后，中国的证券市场收益率大约维持在37%左右，证券市场的收益率一般是工业企业年利润率的8～20倍。［5］在畸高的收益率的刺激下，中国证券市场的总市值达23．57万亿元，市值全球排名第三位。证监会：《截至7月底沪深股市总市值23.57万亿元》，资料来源：省略/jrzg/2009-08/26/content_1401371.htm，最后访问时间：2009年9月21日。从全球来看，1990年全球金融资产总量为328 818亿美元，GDP总量为208 139亿美元，金融资产总量相当于GDP的1.6倍。2003年全球金融资产总量达到3 169 741亿美元，增长了9．6倍，全球GDP总量达到361 698亿美元，仅增长了1.7倍，金融资产的总量与GDP的比值达到8.8的高水平。到2009年，全球的虚拟金融资产超过270万亿美元，实体经济的总资产不到它的2.5%。可以说，税收的减免并非维持金融市场高收益的根本原因。排除税收的原因，基于众多因素的影响，包括政府所采取的除税收外的经济政策，金融市场的税前收益已经远远高于实体经济，这是导致货币结构扭曲、金融市场吸纳过度资金而造成急剧的膨胀式发展的根本原因。从这个意义上看，税收减免并非金融市场发展所必需的政策手段。
2．金融市场税收减免措施的政策效果审查。对金融市场所采行的税收减免措施为实现“促进金融市场的发展”这一目的所达成的政策效果如何，同样是衡量其立法正当合理性的重要方面。
就这一目的而言，并不单纯意味着金融市场的高速发展，更意味着金融市场发展的安全与秩序，及与实体经济的协调发展。税收优惠通过降低金融交易成本提高金融市场运行效率的作用是毋庸置疑的。如美国1977年资本利得税税率为49%时募集的创业资本仅为0.68亿美元，而1983年资本利得税税率降低至20%时募集的创业资本高达50.98亿美元。优惠的资本利得税有利于吸引更多的资金流入资本市场。［6］在实物与金融资产差距如此巨大的税收负担下，实体经济与金融市场的收益率差异更加明显。随着各国逐渐降低本国金融交易的税收成本，随之降低的交易成本和增加的收益水平促使过剩的资金转向追逐全球范围内的各种金融资产，最终促成了金融资产的过度膨胀与流动性过剩。据测算，从1996年起全球的流动性快于全球名义GDP的增长。此次金融危机的发展，并非导源于金融市场流动性的不足，而在于全球金融市场的过度无序发展而导致投资者投资信心的丧失进而所引发的市场流动性黑洞当利率降到很低水平，市场参与者宁可持有货币也不愿贷款或购买金融资产，市场参与者只愿意卖出债券，持有现金，经济学上称这种现象为“流动性黑洞”。。在此背景下，单纯交易成本的降低也难以刺激投资者的投资需求。在采取金融市场减税政策的国家中，其金融市场并未如期恢复，其政策效果由此可知。
如果说税收优惠推动金融市场的高速运行乃至形成全球流动性过剩的话，那么，在金融市场发展的安全与秩序方面，税收优惠的作用却极为有限。金融市场的安全与有序发展从总体上看应包括金融资产的安全，金融体系的稳定、正常运行和发展等核心要素。因此，所采用的税收措施应当能够对金融交易的价格波动和交易总量予以适度的调节与控制，维持虚拟资本与实体资本之间的相应比例，并通过税收的安排，降低频繁进出市场的国际投机资本的流动频率，从而抑制金融系统中不协调的因素与力量，保障金融制度的稳定、金融体系的健康与可持续发展的协调状态，控制和防范金融风险，防止金融动荡、金融危机的消极状态［7］，最终有利于金融安全。为实现这一目的，正如美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主詹姆斯•托宾提出，资本的过度泛滥是金融市场风险的重要根源，为此，必须增加短期交易成本，降低资本流动速度，获得全球金融体系的稳定。［8-10］对金融交易提供税收减免恰恰与此背道而驰。随着金融交易税收优惠的增加，金融交易成本降低反而为短期投机行为提供了更多的可能性，更进一步加剧了金融市场所蕴藏的无序与风险。
税收优惠制度不仅在实现金融市场的安全与秩序方面差强人意，在促进金融市场与实体经济的协调发展方面同样备受质疑。只有实体经济部门与金融市场的投资收益率大体相当时，资本在两大部门之间的配置才会大体均衡。投资者在选择投资项目时，其目标在于实现投资收益的最大化。与其发展规模并不相适应的税收负担则进一步加大了金融市场与实体经济之间的投资收益率的差异。当金融市场的投资收益率远远高于实体经济部门，那么，就将产生资本对金融市场的过度偏好，导致大量的货币流向金融市场。资本在金融市场的大量积聚，使金融资产的交易规模达到前所未有的程度。在资本总额既定的情况下，金融市场货币规模的极大膨胀必然挤压实体经济的发展。当各国立法为金融资产提供更为丰厚的税后收益时，大量资金将从实体经济领域中不断流出，实体经济部门的投资供给则相对减弱，造成经济的虚假繁荣和经济泡沫的不断累积，形成对生产性投资的挤出效应，造成了金融市场极度繁荣而生产部门相对萎缩两者失衡的局面。在金融市场与实体经济联系断裂的情况下，由于商品和劳务依据价格信号做出反应的速度远远低于金融资本流动的速度，由此将形成产品市场的价格扭曲，造成社会福利损失，由低税负所形成的金融市场“效率”将导致实际的无效率。
因此，在税法中肯认金融交易的税收优惠，并非促进金融市场发展的必要措施；事实上，它只能推动金融市场量的发展，即只能实现金融市场整体市值、交易速度和交易总量的增长，却无法真正改善金融市场的运行效果，减少金融市场的风险，实现金融市场的安全、有序乃至健康的发展。从这个意义上说，在税法中肯认金融交易的税收优惠与促进金融市场发展这一立法意图两者之间欠缺必要的适用性和有效性，因此是无效率的，不具有正当合理性。
（二）金融市场税收优惠对公民基本权利的影响评估
任何税法规则的适用，均不应侵及或限制公民的基本权利，因此，对当前金融税法的评价，除在促进金融市场发展方面的政策效果外，其对公民基本权利的影响程度同样值得关注。
1．金融市场税收优惠对纳税人自由权的影响。根据传统的税法理论，作为资本投资所得，其性质为“非勤劳所得”，与工资等勤劳所得在性质上有所不同，具有更强的支付能力，因此认为对资本性收益并不适宜给予优惠的低税率待遇。在金融税法中确立金融交易的诸项税收优惠，由此形成金融业与其他产业的税收差别待遇，对平等权的损害自不待言，但其对公民工作权、自由权的限制却往往被忽视。
根据美国经济学家、现代人力资本理论的奠基人舒尔茨对资本的划分，资本分为物质资本和人力资本两种形式。两种不同形式的资本投入，其税收负担却可能存在巨大的差异。在当前的金融市场的立法选择下，投资于金融资产的物质资本所取得收益的税收负担远远低于作为人力资本投入的价值体现即工资或薪酬。以中国个人所得税为例，个人投资者买卖股票、证券投资基金取得的差价收入无需承担任何税收，从上市公司所取得的股息也可以享受减半征收的优惠待遇。由于国家以财政资金的注入拯救金融市场，金融市场上的过度投机风险同样也将转由政府承担。在国家将金融市场发展奉为至上目标的情况下，金融主体有强烈的动机投资于高收入、高风险的金融产品中，从而获取高额的利润。而在其遭受投资亏损时，由于政府为其提供财政资助，其过度投机的风险成本也将借助财政转移由全体纳税人承担。某一特定主体的投资风险由全体纳税人承担，而收益却仅由该特定主体取得。相反，个人投入人力资本所形成的勤劳所得则需缴纳个人所得税，而在当前的税制体系下，个人投入人力资本的费用，包括生活费用、教育费用与学习者自己的学习劳动所创造的价值，实际上并无法获得完全的扣除。个人工薪所得实际上面临并非针对净所得课税的境地。这都使得资金资本与人力资本的税后收益差异尤为明显。从薪酬水平上看，金融从业人员的薪酬水平远远高于其他行业。以北京市朝阳区为例，2006年朝阳区工资水平最高的行业仍属金融业，职工平均工资为213 391元，是工资水平最低的居民服务和其他服务业的10倍。
由于人力资本在当前的税制结构下必须承担更多的税收负担，对同一纳税人而言，人力资本的投入将面临更高的边际税负，这将扭曲纳税人进入劳动力市场就业、投资人力资本和做出职业选择的决定，大大降低实体经济生产或劳动的积极性，促使纳税人放弃工作转而专门从事金融资产交易。从社会整体来看，以人力资本投入为主的中低收入阶层承担社会财富的生产的同时，必须承担远远重于资本投资的税收负担，也将产生“惩罚劳动、奖励投机”的社会效果，此“示范效应”一旦在社会广泛传播，以人力资本形成为目标的资源投入同样可能大大削减，导致人力资本产出的不足，却诱使更多的资金被投放于金融市场，形成投机的羊群效应，导致国民经济的发展弥漫在投机的氛围里。因此，金融资本与人力资本之间的税负差异必然对纳税人选择工作或投机形成一定的强制，从而干预纳税人选择经济行为的自由。
2．金融市场税收优惠削弱纳税人基本权利的物质基础。税收是文明的对价，公民要享受政府所提供的公共产品和服务，必须向政府让渡一定的财产。作为现代国民经济的核心产业之一，金融主体同样分享了国家所提供的公共物品和公共服务，金融业本身所固有的系统性风险更要求国家以各种监管手段来保证金融安全，对国家的公共服务有着更高的要求。事实上，金融市场发展所必需的公共基础设施，如市场机制在全社会确立、完备的商业法律体系、稳定的宏观经济环境、讲究诚信的文化成为商业文化的主流、现代金融企业制度的建立和私人财产权利的宪法保护等［11］，都依赖于国家拥有足够的资金以履行自身的公共服务职能，从而“为整个社会提供最低社会安全网络”［12］。因此，金融主体与其它市场主体一样，应当分担国家为提供公共服务而付出的成本，从而让渡其部分财产与国家。然而，与此相背离的是，由于在金融税法中明确规定金融交易的诸多税收优惠，金融交易主体所承担的税收负担远远低于其从政府获得的公共服务所应支出的成本。在政府所需财政规模既定的情况下，税收负担在纳税人之间存在此消彼长的关系，对于一部分人的税收优惠，其实就是对于其他纳税人的税收负担的加重。［13］为支应金融市场的公共成本所需，政府不得不将取自各产业部门的税收用于金融市场的公共产品的提供。金融交易主体本应承担的税收负担转而由其他产业主体提供，必然大大加重实体经济中纳税人的税收负担，形成税负的不公平。
除日常的财政投入以提供金融市场运作所必需的公共产品外，为防范金融风险、挽救危机破坏的金融市场，各国更是投入数额巨大的财政资金。在次贷危机发生后，美国以各种途径向金融机构注资，尤其在2008年10月3日提出以授权政府购买银行以及其他金融机构的不良资产为核心内容的7 000亿美元的金融救援计划。在欧洲，各国直接向金融市场的注资也达到2万亿欧元。在中国，政府向金融业所提供的财政支持更是数额惊人，政府或向其提供大规模的财政注资，或向被关闭的金融机构提供再贷款，或为国有银行提供减免税优惠。可以预见的是，在危机过后，金融创新所蕴含的风险将对政府的监管提出更高的要求，为此，也将产生大量的财政投入。这些巨额的财政注资最终均必须由其他产业的纳税人来承受。从资金来源上看，各国救市资金一部分来源于税收，一部分则来源于政府所发行的国债。由于国债是税收的预先支付，因此，可以说救市资金最终均必须由纳税人以税收的形式来承担。各金融市场主体承担了较其他产业主体偏轻的税收负担，却占用了巨额的财政资金，享有政府所提供的公共服务，对其他产业的纳税人极不公平。在国家财政规模既定的情况下，金融市场所吸纳的财政资金多，对其他公共产品的财政投入就少，从而影响其他产业纳税人所能够享有的公共服务水平，影响其相关权利的实现。
因此，各国于金融税法中赋予金融交易主体诸多的税收优惠，不仅与“促进金融市场发展”的目标相去甚远，对公民职业自由权也形成一定的限制，更在形成税负转嫁的同时削弱公民基本权利所赖以实现的公共财政基础。从这个意义上说，金融税法中的优惠措施欠缺合理正当性的基础。
三、走下神坛的金融市场：金融税法立法意图的再反思如前所述，在实现“促进金融市场发展”这一立法目标政策效果的有限性及造成对公民基本权利的侵害与限制方面，尤有必要重新反思在金融税法中以税收调节功能为主导的必要性。不仅如此，在金融市场与实体经济日渐背离的趋势下，以“促进金融市场发展”作为金融税法的主要立法意图同样值得怀疑。
（一）金融市场与实体经济间的关系背离：金融市场在经济发展中的重新定位
各国对金融市场发展的高度重视，假定的基本前提是，金融市场的发展对实体经济的增长有着极为关键和重要的意义。长期以来，金融市场被视作储蓄与投资之间高效的转化途径，为社会闲散资金向各实体经济部门的自由移动提供了充足的媒介工具，扩大了企业的融资渠道，加速了资本的转移运动，为实体经济的发展提供了充足的资金来源。同时，金融市场的发展也为资源的重新配置提供了可能，有利于促进公司治理结构的改进，从而为实体经济的发展提供了良好的宏观经营环境。在金融市场与实体经济的发展存在正相关关系的前提下，国家通过在金融税法中确立的税收优惠措施能够积极传导宏观经济发展的意图，并借金融市场的资源配置功能而进一步调节实体经济的发展。
然而，随着金融市场的发展，这一前提却倍受质疑。随着金融创新的深入，金融市场作为现代经济核心的地位正在被削弱，金融市场与实体经济的相关性也在逐渐减弱，两者之间的联系正在被割裂，金融市场逐渐脱离实体经济的制约，呈现独立发展的态势。从本质上看，金融交易是一种价值权利的转移，作为其交易标的的金融资产或者独立于所代表的实物资产，或者根本不存在相应的实物资产代表，而仅仅代表虚拟化的符号，如债务、股票或期货指数、天气，如气候衍生性产品所联结的标的资产为全球气候或温度指数。如美国芝加哥商业交易所（CME）即推出日高温指数与日低温指数。金融资产的价格基本上与生产成本无关，而与人们对其未来收入的预期有关，且具有自我维持和自我实现的特质。因此，它能够脱离实体经济的具体生产过程，利用人们心理预期的变化所造成的短期市场波动来赚取价差收益。由此可见，随着金融市场的发展，其与实体经济活动的正相关关系正在断裂，两者不存在相关性甚至出现负相关。金融市场对实体经济发展的资金融通功能和资源配置功能已经大大弱化，金融市场已经不是实体经济活动的晴雨表。
在金融市场与实体经济日益背离的情况下，金融市场形成了封闭的运行链条，大量资金在金融市场中囤积和沉淀，而不流入实体经济中，形成所谓的“金融窖藏”金融窖藏是指那些用于金融资产投资而没有对实物经济活动起融资作用的资金。金融窖藏对实物经济的影响是没有定论的，这取决于特定的经济环境。当金融资产提供的回报率比实物资本投资的回报率更高的时候，金融窖藏的增长可能会抑制实物资本的投资，从而造成金融发展和经济增长的背离。［14］。在金融市场上沉淀的资金，仅在金融体系内完成自我循环，促使金融市场呈现爆炸式的发展。在金融市场的资本化定价机制下，参与金融交易的投资行为逐渐演化为以资本大小和价格博弈情绪为基础的投机活动。这种投机活动已经完全脱离实体经济的范畴，独立于生产循环过程，其收益的取得也具有博弈性。有人甚至认为，非实质交易证券以该证券市场价格决定给付因素，由于证券市场价格受各种不确定因素尤其是投资人心理预期的影响，其价格变动实际上已成为随机事件，以金融衍生品为内容的交易实际上与“以未来不确定、偶然的事件确定财物分配”的赌博并无差别。［15］马来西亚前总理马哈蒂尔指出：“金融衍生工具不是一种生意，它和预测赛马中哪匹马会赢的赌博行为没什么两样”。［16］正如凯恩斯所言，当一个国家的资本市场发展变得跟赌场相似，则这种发展是有害的。［17］在这种情况下，金融市场的投机活动对资源流向“稳健性企业”将有不良的影响。金融发展可能造成金融脆弱性加剧进而可能导致金融危机，出现金融发展和经济增长背道而驰的局面，金融发展对经济增长的综合效应和影响方向在一个不确定的世界里变得更加不确定。
随着金融市场由现代经济的核心逐渐演化为投机盛行的场所，金融市场的发展能否最终推动实体经济的发展，是否会导致金融市场系统性风险的沉积进而诱发金融风险，尚有赖于特定的经济环境。在这种情况下，以“促进金融市场的发展”作为基本的立法目标，并以此构建金融市场税收法律规则体系是极不明智的。
（二）金融市场与实体经济背离对税收调节机制的阻断
以税收作为政策工具促进金融市场的发展，其前提在于税负的减轻能够降低金融交易成本，进而提高其收益。但在金融市场与实体经济日益背离的情况下，金融产品的回报率与工业生产增长率之间存在明显的“剪刀差”，并呈逐渐扩大的趋势。由于金融产品的收益并不取决于实物经济活动，而受众多经济变量的影响，单纯降低金融交易的税收成本，并不能够必然提高其收益。因此，降低金融交易的税收负担能够实现所预期的“促进金融市场发展”的目标，同样是值得怀疑的。
金融市场的发展使得税收政策的传导受到更多国际、国内因素的制约，而各种因素的影响力度和方向又不尽相同，因而税收政策调控宏观经济的效果也受到一定的限制。金融市场投资结构和规模受到各种因素的制约，金融市场的投资需求、信息透明程度、本身的流动性以及投资者非理等多种因素都将影响税收政策所预期的传导途径。随着金融自由化与金融市场全球化趋势的加强，各国金融市场之间的相互依赖性增强，各个市场间诸要素的变化都将扩散并传导至其他的市场。［18］各市场间的紧密联系使得针对本国市场实施的税收政策也同样必须将国际市场的影响因素纳入其考量范围。从根本上说，在金融创新趋势下，任何可能影响金融市场主体预期收益的因素都将影响其遵循税收政策诱导的程度，因此，国内外金融市场的发展变化、短期资本的流动、对本国经济和金融市场的信息与预期、金融资产价格水平的变化以及任何足以改变投资预期的突发性事件都将影响其政策效果的实现。随着金融创新的发展，在传统金融工具的基础上，不断衍生、组合新的金融工具。金融创新程度越高，金融产品的交易链条也越多，这将使得税收政策在金融市场的传导环节随之增加。在传导环节中各种经济变量的互动关系更加复杂，税收政策的调整对投资者信心及未来收益的预期效应将随着传导环节的增加而不断改变。各市场参与主体对税收政策在强度和方向上的反应也更加难以预测，各种经济变量间的互动关系和过程更加复杂。税收调节的政策效应实现的不确定性也由此产生。
税收对金融市场发展调节效果的不确定性在投机行为盛行的背景下将进一步加剧。在现代虚拟经济背景下，纯粹以投机为目的的金融交易急剧增加。投机行为主要为非理性的短线金融交易，并不足以对实体经济产生实质性影响，只会影响金融资产价格的短期波动。在税收政策实施过程中，投机易将对税收政策引起的金融资产价格的波动起推波助澜的作用，加剧金融资产价格波动的幅度，并缩短资金供求产生影响的实际过程，加快资金流动与调整的幅度。投机交易的加剧将使得税收政策的实施导致资金短期的过度调整，甚至改变税收政策预期的资金流向。可以说，投机行为的加剧使得税收政策仅仅成为金融资产价格的变量之一，无法真正通过税收利益的让渡诱导资金的长期投资方向，进而影响实体经济的发展。投机行为阻断了金融市场本应具有的资源配置的传导作用，使得税收政策的实施效果更加无法预期。
在金融市场与实物经济日益背离的情况下，金融产品可以不依赖于实物资产，而仅以任何虚拟性的符号为基础而无限量地被凭空创造，甚至根本仅仅是头脑中的想象。金融交易以不具有任何实际价值的数字符号或虚拟资产作为交易标的，这就使得金融产品的提供者甚至可以根据风险和收益的变化，精确地调整金融工具的风险特性，以适应交易者对风险的偏好和容忍程度。［19］一旦税收政策的调整造成不同金融资产的收益乃至风险的相对状况变化，投资者将改变其持有的金融资产的组合。［20］当税收政策调整其规制的方向和重点时，新的金融工具便可能被创造出来，以适应新的政策规则所产生的市场风险和收益水平。金融产品之间的替代效应越明显，税收政策越难以对某一特定的金融工具的交易给予特定的激励，其调整预期甚至可能因金融产品之间的替代效应而落空。
如果金融市场与实体经济的增长存在正相关关系，那么，对金融市场实施低税负而减少的税收收入有可能通过金融发展所带动的经济增长得以弥补。但在金融市场与实体经济背离的情况下，税收激励可能仅仅引发金融市场本身的膨胀，无法透过金融市场的资金融通和资源配置功能推动实体经济的增长。更重要的是，脱离实体经济控制的金融市场，犹如一匹脱缰的野马，对其实施的税收政策无法通过预期的成本―收益调节机制，对金融市场的发展产生预定的引导效果。因此，在金融税法中是否肯认税收规则对金融市场的调节功能，应有必要对金融市场在当前国民经济中的地位重新予以评估。
四、回归正途的金融税法：量能课税原则的重新确立无论从该制度对金融市场发展所产生的政策效果、对公民基本权利实现的影响，还是从金融市场的功能及其在金融市场上的定位，于金融税法中明确金融交易的特殊税收优惠，实现“促进金融市场发展”的立法意图，都是值得商榷的。因此，税收在金融市场上应当如何予以定位，而这一定位在金融税法规则中应当如何予以体现，尤其值得关注。
（一）金融市场上的税收功能选择
税收作为公民享受国家所提供的公共物品而承担的强制性公法上的金钱给付义务，原则上，应以“支应国家任务的财政需求为目的”［3］。随着市场经济矛盾的加深，国家职能日益扩张，成为社会秩序的重要维护者和促成者。税收作为经济调节工具也日渐受到重视，并被广泛用于调节收入分配和引导社会、经济资源的重新配置，进而对市场经济的发展予以干预和调节。自此，税收不仅具有财政收入功能，更形成了市场调节的经济功能，在税法中也形成了一部分非财政目的的“经济调节规则”。在现代市场经济下，税收的调节功能日益受到重视，“经济调节规则”和“财政目的规则”成为税法最重要的组成部分。
以税收优惠促进金融市场的发展，显然是税收的市场调节经济功能的重要体现之一。但如前所述，税收措施促进金融市场发展的效果极为有限，却在很大程度上干预了经济自由权的行使，并在一定程度上侵蚀了公民基本权实现的财政基础。就性质而言，对金融交易提供税收优惠，本质上是对金融交易主体所提供的补助金、补贴或社会给付。［21］在金融交易足以维持远远高于实物交易的收益水平的情况下，对金融交易主体给予补贴显然并无实际的必要。对政府而言，放弃来自金融市场的部分税收收入，在金融资产规模日益膨胀、金融交易日渐频繁的今天，却可能导致税源的流失，加剧财政资金的短缺。以金融衍生工具为例，1986年末到1994年末，交易所交易的衍生合同的名义总值平均每年增长40%，从6 000亿美元增加到89 000亿美元，年交易量从3.5亿份合同增加到11.42亿份合同。［22］如此频繁的金融交易和如此庞大的金融资产，可见，其间必然蕴藏巨大的经济收益，成为政府重要的税收来源。在税收成为各国政府最主要的财政收入来源的情况下在西方发达国家，税收占财政收入的比例平均为91.1%，美国为93.7%。从2003年以来，我国税收收入占财政收入的比重都在98%以上。，对金融交易提供税收优惠，便可能导致国家机关运作、政府职能履行所必需的财政资金无法得到满足。因此，对金融市场征税，应当受到重视的并非其经济调节功能，而是其财政收入功能，对金融交易征税的税法规范也应同样以“财政收入目的的规范”为主。
（二）金融税法的正当合法性基础：量能课税
税收的功能不同，其相应的税法规范的设计所遵循的基本原则也有所不同。在以经济调节为目的的税法规范中，基于经济利益的诱导而达到调节经济活动的目的，一般应当遵循“奖赏原则”。而在以财政收入为目的的税法规范中，强调的是由全体公民负担政府所提供的公共产品和服务的开支，应当依循平等原则在全体国民间进行分摊。
金融税法的构建既然应以保证国家财政收入的取得为主要目的，则应当使税收在金融市场上尽可能维持中立，尽量使市场机制在金融业资源配置中发挥基础作用，为此，金融交易课税给金融业带来的损失只能限于纳税额，不能给金融主体带来除税收以外的损失或负担，避免因为课税而导致不同主体的交易成本差异，避免税收对资本投资选择的扭曲效果。因此，有必要维持各金融主体之间、各金融交易之间平等的税收负担，依纳税人个人的经济负担能力平等课征税收，对金融交易的完成所改变的纳税人的“经济负担能力”应当予以准确的衡量。
反对向金融市场征税的学者认为，金融市场的税基具有整体的零和性，由于证券市场的交易不会产生收益，而只是投资者之间的收益转移，因此，证券市场的税基具有明显的虚拟性，对虚拟的税基无需予以征税。更有学者认为，金融市场作为“资金融通场所”而存在，金融交易过程中，价值权利所代表的实物资本的物量和用途并未发生变化，金融交易本身并不被认为能够创造新增的价值，只是实现交易各方的收入再分配。有学者强调，金融市场的利润不过是一种分配性的转移行为，是对实体经济领域中收入和利润的掠夺和转移。［23］根据税法理论，税收应仅对财产增值额征收，在经济总量保持不变的情况下，如果没有新的价值产出，对金融市场则无课税问题。
且不论金融市场本身能否创造价值，金融交易的发生首先改变了交易双方的收入分配。金融市场虚拟化的加深，不仅造成金融市场净产值的虚增，更造成收入分配的扭曲。由于金融市场虚拟化的加深，使得资本化定价的资产越来越多。虚拟资本的运动虽然不创造物质财富，却创造“国民财富”中的虚拟部分。因此,通过金融工具的投机行为往往可以获得更多的货币收入，而真正创造财富的主体所获得的收入远远不如从事金融投机活动的主体所获得的收入高，从而造成了收入在不同主体之间的配置。就这些虚拟的国民财富而言，其增减与劳动无关，甚至与自然资源的利用及其技术无关，而仅仅与宏观经济政策、货币资产的膨胀或收缩有关。就资本利得而言，可以视为对金融市场主体所承担的风险的补偿，是投资者愿意承担风险而取得的收入。就其本质而言，是一种不能预期的所得，或是意外利得，或是不劳增益。正因为金融市场投机所得的虚拟性及由此产生的对收入分配的扭曲，在对其进行课税时应当对其与普通所得，如勤劳所得有所区分。在设定相应的税收负担时，不应当对此虚拟所得课以低于普通所得的税收负担，否则即可能刺激金融投机行为，进一步加深金融市场的虚拟化程度。为矫正因为投机行为所造成的收入分配的扭曲，对投机行为所得可以适当提高其税负水平，以强制矫正收入在投机者和其他主体之间的分配，并以此税收负担提高金融交易的交易成本，抑制金融投机行为。
金融市场本身不能创造新价值的论调实际上仍是值得商榷的。金融市场的增长本身不仅促进实体经济的增长，其本身也构成现代经济的财富内容，其自身的增长和扩张也构成现代经济增长的内涵。［24］越来越多的实证和理论研究认为，金融市场已经形成独立于实体经济的价值增值机制。［25］有学者强调，金融市场同样具有“生产性”，通过及时将各种相关的信息反映在有关金融工具的变动中，让市场上的各行为主体（金融交易的当事人）在交易过程中加以消化，从而使实际资源的配置更少发生浪费，减少“沉没成本”，使资源的配置更有效率。这便意味着，随着金融工具的交易，市场上同一资源所生产的东西增加了，此即经济的“增加值”或“增量”，构成了所有从事期权或期货交易的收入来源。［26］不仅如此，金融市场通过带动一系列服务行业的发展，提供了大量的就业机会，通过资本的优化配置使资本的使用效率进一步提高，从而创造出新的财富。实际上，金融资产占私人财富的比例越来越大，占居民总财富的比例甚至将远远超过有形资产的比例。［27］如果放弃对这部分私人财富的征税，将造成国家税基的巨大限缩，也将大量削减国家财政收入的取得。
“租税法所重视者，应为足以表征纳税能力之实质的经济事实”，［28］金融交易无论是改变了财产在交易双方的配置状态，还是通过资金的重新配置使用创造新增的价值，都改变了金融交易参与者的税收负担能力，因此，应有必要重新评估金融交易参与者因其参与金融交易而发生的经济力量的变化，从而确定其应当承担的纳税义务。就所得税而言，金融市场的投资所得，包括资本利得，应当与其他类型的收入如勤劳所得适用相同的税率，而不应当给与过多的优惠。就流转税而言，对金融交易仍应课以一定的增值税或交易税，考虑到金融交易本身的特殊性，为保证金融市场的适度流动性，其税率可以适当低于对实体经济课征的增值税的税率。
（三）金融领域的国际税收竞争的消除
对各国政府而言，放弃对金融交易的税收优惠规则，依照金融交易所引起的经济负担能力的改变对交易主体进行课税，实现从事不同金融交易的主体之间、从事金融交易与实物交易的主体之间的公平课税，其最大的隐忧在于由此可能导致的本国金融市场国际竞争力的降低。如果在一个封闭的经济体内，金融交易与实物交易实现公平课税，税收利益不再增强金融市场对逐利性的资本的吸引力，资本则可以在金融市场与实体经济之间维持大体的均衡。 但当前的金融市场已经置身于开放的、全球化的经济体之下，一国如果贸然放弃对金融交易的税收优惠，从而提高交易主体的税收负担，则从一国金融市场流出的资金并不必然流入该国的实体经济中，而是撤出该国，进入具有同质性的他国金融市场中，反而可能降低本国金融市场的运作效率。因此，要推动各国在金融市场税法规则的制定中真正遵循量能课税原则，必须在全球范围内消除各国在金融领域的税收竞争，在全球范围内对金融市场的税收课征进行协调，消除各国在金融领域的恶性税收竞争，确定并保持对金融市场的合理宏观税负水平，各国对本国境内发生的金融交易课以相同或大体相当的税收，并尽量消除资本跨国流动中的双重征税，进行广泛的税收合作，从而减少从金融市场挤出的资金向其他金融市场流动的机会，迫使其进入实体经济领域中。
五、结语金融业的发展在各国都受到了普遍的关注，甚至被视为关系本国经济发展状况的重要标志。正是在这一理念之下，一味以促进金融市场发展为目标的金融交易的税收优惠措施将在降低金融交易主体税收负担的同时,诱发金融市场的过度膨胀。此次金融危机的发生固然促使各国反思其金融监管体制，所奉行的金融税法实际上也值得各国予以重新审度。税收在金融市场的发展过程中应当扮演何等角色值得关注。在减税浪潮中，实现对金融交易的量能课税，以恢复被扭曲的收益率差异，尽管是金融市场与实体经济协调发展之所必需，但仍可以预见，这必然面临诸多的经济或是政治的压力，加之这一原则在金融税收立法中的确立和遵循更需各国政府携手与共，其实现过程的艰辛与漫长并不难预见。
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Legislative Choice on Tax
for Development of Financial Market
――with the Focus on Function of Tax to Regulate
Tang Jieyin
(Department of Law,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089,China)
Abstract:The subprime mortgage crisis had attracted more and more attentions on financial innovation risk in the world. Tax policy as one of important fiscal instruments was adopted to deal with this crisis in many states. However, the reasonability of the tax rules which decide the tax burden of financial transactions has seldom been reflected. The decrease of the tax burden of financial transactions in order to promote its native financial market is one of the reasons that enlarge the diversity of the profitability ratio between the financial market and industrial sector. The exorbitant profitability from financial transaction has resulted into the expansion of the monetary aggregates in financial market. This article analyzes the legislative intention of the lower tax burden for financial transactions in tax law of most states and believes there is not legitimacy to provide tax incentive or even exempt to financial transactions when the financial markets are becoming speculative places. This article believes that it is important to collect the similar tax on the financial transaction with industrial sector, so that the diversity of profitability ratio between financial market and industrial sector can be decreased and the development of these two sections in modern economics should develop in harmony with each other. Besides that, this article also suggests that the tax competition in financial markets should be avoided since the financial market in different countries can be substituted for one another.
[关键词]法学教育 非诉法律人才 课程
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0041-06
[作者简介]李政辉，浙江财经大学法学院副院长、教授（浙江杭州310018）
一、法学教育的困境
我国法学教育无疑处在困境之中，最直观的反映是毕业生就业率的低下。2011年底，教育部出台政策，对就业率连续两年低于60%的专业要调减招生计划直至停招，这被解读为“亮红牌”。随后在由麦可恩研究院撰写、中国社科院的《2012年中国大学生就业报告》中将法学认定为“就业率最低”的专业。2012年就业“红牌”专业出炉，法学、英语等专业上榜。2013年的《中国大学生就业报告》更是直接表示：“本科中法学、英语等专业就业率低，被评为红牌警告专业。”针对法学教育的此种现状，可以设想的合理辩解是：专业设置的必要性不能依赖于就业率，就如同哲学、天文等纯理论专业的命运不能维系于市场选择一样。这种辩解虽具一定合理性，但也只能减轻法学专业面对低就业率的“罪责感”，却无法解释法学专业本身的问题：一方面我国法学教育已发展至较大的规模，开设法学专业的高校数量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培养法学专业人才的队伍之中，有学者不无忧患地称当下的现状为“全民办高等法学教育”，法学教育涉及的绝非是小众的高雅话题。另一方面，法学通常是一门经世济用之学，并非纯粹的理论研究。我国市场经济的转型之路被定性为依法治国，面对经济的蓬勃发展，扮演治理角色的法学专业毕业生就业率却如此不争气，形成了鲜明反差。总之，用就业率反映法学教育的问题有不完整、存在偏差之处，但它足以从总体上反映法学教育的困境。事实上，法学专业就业率已成为法学教育从业者及高校不可忽视的衡量指标，压力不仅来自于行政体系与社会评价，更重要的是来自于每一位正在接受或将要接受法学教育的学生。
就业率低下只是法学教育困境的一种结果显示，而法学教育的困境实际从其设立之初就已经存在，笔者认为如下几点能从不同侧面反映出这种困境。一是学生就业方向的多元性。相对于美国法学教育培养学生“像律师一样思考”的清晰目标，我国法学教育对所培养的学生从事何种职业并无明确界定，这直接涉及到培养的学生到底应具有怎样的知识结构与能力体系问题。法学教育培养的“成品”应为法律人，但理念上的法律人在现实中如何安身立命，则去向繁多、缺乏重点――一国家机关、法院、检察院、律师事务所、企业，还包括自主创业。这种就业的不确定状态会影响到教学计划的制定，使课程设置在种类与权重上不能有效体现差别。同时，它也深刻影响到学生学习的心态与行为模式，无所适从与逃避会成为部分学生的无奈选择。二是课程设置的大一统。我国法学教育的核心课程实行全国统一设置办法。1998年教育部高教司编写的《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》确定了14门核心课程，在法学教育培养中统一了必修科目。2007年，经教育部高校法学学科教学指导委员会决定新增环境资源法、劳动与社会保障法两门课程，形成了16门核心课程的结构。2007年的修订使核心课程科目增多，导致的直接后果是在课程总量相对固定的情况下，各校在课程设置上自由裁量空间的缩小。如此，法学专业毕业生所具有的知识结构相当接近，从任何一所学校接受法学教育的毕业生都具有同质化特征。三是教学方法改革困难。在课程设置高度固化的前提下，教学方法的改革成了制度改革的出口，案例教学、诊所式教育、习明纳等西方当代采用的教学方法纷纷进入我国高校课堂。但教学方法的改革要嵌入由核心课程所塑造的法学教育整体之中则有相当难度。前述法学核心课程涉及到法学专业的各个方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展开的各个二级学科教学所侧重的必然是知识传授而不是能力培养，所以在赶进度式的核心课程教学中采用耗时的新教学方法几乎是不可能的，这也就决定了我们的教学方法改革更多地体现在选修课程及单独开设的课程之中。如此一来，教学方法改革与传统讲授制的授课之间更像是“两张皮”。学者蒋志如对此的判断更为悲观：“中国法学教育制度，特别是改革开放以来的法学教育制度在根本上被虚置。”将上述三点与法学毕业生就业难联系在一起，可以较为清晰地展现当前法学教育困境的全貌。
二、法学教育困境的成因
我国法学教育困境的成因可从多方面做出归纳，如法学教育历史基础欠缺、社会整体法治环境不够成熟、用行政管制的思维办教育、法学师资不足等等。对此，本文不再一一展开，而是从一个较容易被忽视的角度，即人才培养目标的角度进行分析。
与实体法律中两大法系的对峙一样，在法学教育上，以美国为代表的英美国家与以德国为代表的大陆法系国家也存在着显著的区别。
德国法学教育模式的特点：一是接受法学教育的学生为高中毕业生。二是法学教育目标是培养所有法律领域的从业人员，称为“统一化法律人”培养模式。三是法学教育的课程具有统一性。事实上，德国法学专业的必修课由法律作出专门规定，德国《法官法》第5条a第2款规定，大学学习的必修课包括民法、刑法、公法和诉讼法的核心内容，还包括欧洲法、法学方法论、哲学、历史和社会基础知识。四是教学方式的有机组合。德国大学法学院的常见课程主要分为三类：讲座课、案例分析课和研讨课。讲座课与我国法学院通行的讲授制接近，而案例分析与研讨课都采用小组形式，对已有的案例进行分析，甚至需要学生完成专业论文，这三种课程方式形成了有机的组合。五是教学与实习的双轨制。所谓制就是进入法律职业群体需要经过大学的法学教育与法律职业实习两个阶段的学习，并经过相应的考试才能完成。法律对实习机关也有明确规定，德国《法官法》第5条b第1款规定了四种强制实习机关：普通民事法院、刑事法院或者检察院、行政机关、律师事务所。德国的法学教育具有强烈的国家色彩，突出表现在必修课由法律直接作出规定。但通观德国法学教育的课程设置，可以看出其培养目标是力求理论知识与实践能力之间的兼顾与平衡，如案例分析课程以及极具特色的实习阶段的设置。但即便如此，德国法学教育也一直处在激烈争论的漩涡之中，争议的焦点是德国法学教育过于倾向理论与知识体系的完备性，忽视了学生的实践能力。正如有学者指出的那样，“早在1996年，德国律师界就曾对‘大而全’的‘通才型’法学教育表示不满――它呼吁，法律教育应当取道‘术业有专攻’的、重在实践训练的改革方向”。不难看出，隐藏在德国法学教育改革争议之后的命题是：德国法学教育以法官作为培养对象。虽然德国的法学教育以培养“统一化的法律人”为目标，但这个目标最好的现实载体是法官。这不但体现在《法官法》对法学教育所作出的具体规定，也不仅仅体现为实习场所与法院直接相连，而在于教学所用的案例、分析的角度都是从法官的立场展开，并以裁判作为依归，“德国法学教育具有针对司法职位的强烈倾向，而对商业中的法律职位却很少鼓励”。从法律人才发展的全面性上看，德国的做法存有缺憾。
与德国不同，美国的法学教育设置于研究生阶段，接受法学教育的人员都已获得学士学位，这使得美国法学院的教学具有更好的知识基础。美国法学院的课程设计并无全国统一的法律作出规定，但其法学教育模式也有高度统一的地方：一是人才培养目标。律师、法官、法学院教员构成了法律人的从业共同体，合格的律师成为了法学教育的共同目标。二是培养方式高度一致。正因为以律师为目标，摒弃了过多的理论追求而偏重于实践能力，从哈佛开始的案例教学法才一直统治着美国法学院的教学，至今未衰。三是课程中必修课比例低，选修课比例高。以哈佛大学为例，其必修课集中在第一学年，2006年之前包括民事诉讼程序、合同、侵权行为、刑法、所有权及法律推理和辩论等，2006年经哈佛法学院教授会议投票决定增加三门必修课：国际法与比较法、立法和法规、问题与理论。而体现哈佛教育特别之处的则在于其分门别类却数量庞大的选修课程。即便如此，美国法学院仍因教学效果与实践有较大距离而不断受到质疑，“法律实务界对精英法学院象牙塔化的趋势深表不安，这意味着法学院的毕业生只是半成品，到律师事务所后一切都得重新学起。律师界建议法学院开设重要的实务技巧课程”。
我国法律制度移植自大陆法系，教学模式也与德国一脉相承，甚至德国法学教育中的一些缺点在我国也有所体现，特别突出的就是我国法学教育的学理化、重诉讼、实践能力培养不足等。我国法学教育重理论、轻实践已为定论，而重诉讼却鲜见提及，笔者在此作专门的论证。
虽然难见如同德国一般的立法表述，但我国法学教育培养目标预设为法官，这是导致我国法学教育重视诉讼的重要原因。这师承自德国法学教育，并糅合了近年来我国法学译介领域对美国法官（主要是最高法院法官）的神化描述，进而塑造出相对坚固的培养体系。下面以法学专业培养方案来论证我国法学教育重诉讼之特征。培养方案包含了学生在法学本科四年学习中所要完成的必修课与选修课。各高校法学必修课基本为教育部规定的16门核心课程，这些课程本身就偏重诉讼，与民法、刑法、行政法对应的三部诉讼法都属于必修课程，而与诉讼、非诉讼都相关的文书写作、谈判、调解则不含在内。更能体现我国法学教育诉讼色彩的是各校开设的选修课程。以中国政法大学、吉林大学为例。中国政法大学的选修课分为基础理论课程、宪法行政法课程、民商经济法课程、国际课程四大组别，包含了司法口才与司法实践、诉讼逻辑、民事强制执行程序、仲裁制度、外国民诉、美国法庭技巧和辩论、国际民事诉讼和仲裁程序、空间法模拟法庭等课程。而刑事法课程组则围绕诉讼展开。吉林大学法学专业开设的选修课分为基础法学、刑事法学，民事法学、国家法学四大模块，共有约90门，不可谓不多，其中包含与诉讼有关的课程为司法学、行政诉讼实务、证据学、外国刑事诉讼法、犯罪学、民事证据法、仲裁法、比较民事诉讼法、国际民事诉讼与商事仲裁等，明显特征是每一模块的培养目标都以诉讼为目的。
另外一个角度可以体现我国法学教育偏重诉讼特点的是实践类课程的设计，如武汉大学法学专业的培养方案包括与实践相关的选修课是法律诊所课组、法庭科学实验、模拟法庭、涉外法律实训课程、国家司法考试制度与实训课程、模拟国际商事仲裁庭。武汉大学的培养方案非常具有代表性，我国法学专业的实践课程通常都是以诉讼为假想对象的模拟法庭。
综上，我国法学教育的知识结构主要包括三部分：法学基础知识（如法理、法史）、部门法律知识（如刑法、民法、行政法）和诉讼应对的准备（包括各诉讼程序及诉讼技巧），所培养的法律人才是围绕法庭而存在的。作为人才培养目标，现有法学教育较好地体现了培养法官的理念，但也由此造成了与现实的脱节。
三、非诉法律人才的独立性
德、美两国法学教育虽然预定的人才培养目标不同，但现实中都受到了批判。德国以法官为培养目标的法学教育体系受到律师界的批评，处于竞争中的法律服务业所面临的压力是原因之一。在欧盟一体化与市场开放的背景下，英美的律师事务所对大陆法系国家越来越构成威胁。仅以德国为例，“在德国，从事公司并购法律业务的20个顶尖律师事务所中，只有5个本国律师事务所；从事证券资本市场法律业务的10个顶尖律师事务所中，只有1个是本国律师事务所”。毫不奇怪，德国的问题被归结为“目前的法律教育过于偏向‘法官型’而忽视了法律咨询和法律服务等‘律师型’素质”。而美国法学教育被诟病则缘于对律师实际技能的培训不够，尤其在学理化程度加深的顶级法学院更是如此。哈佛大学2006年对必修课的修改可视为对此呼声的一种反应。
从上述国际背景来看，以诉讼为培训方向、却又缺乏有效培训手段的我国法学教育承受就业率不高的结果并不奇怪。对于如何走出我国法学教育的困境，法学教育界的反思与讨论早已开始，为此设计出的改革路径一般表述为：我国法学教育应当以培养法官、检察官、律师等高层次的复合型、应用型、专家型法律职业人才为培养目标，加强法学素质教育，提高法学教育质量。这里的关键词是“职业人才”，法学教育界对此具有共识，如霍宪丹认为“中国法学教育存在的突出问题就是法律职业与法学教育的脱节”，解决之道在于“培养具备法律职业基本资质的合格法律人才，是法学教育的基本任务”。对于法学教育的职业化改革，薛刚凌认为“法学职业定位的教育改革，首先要有一个系统性设计，有高端的目标和强力推行的手段”，包括国家评价体系、思想观念、教师等方面的转型，也包括管理体制、课程、考试方式等方面的转型。笔者认为，我国法学教育在职业化取向改革上达成相对一致已经是非常大的进步，不足之处在于目前对此开出的对策仍较为笼统、不易实施，目前所设计方案的最大不足在于职业人才、实践化仍是以诉讼人才与诉讼能力为基本前提。基于世界与我国法律职业界的发展现状与趋势，法律人才的职业化应包含非诉人才及相应的技能为培养目标。相应的，我国未来法律教育可从传统的以诉讼法律人才培养为中心的体制中分离出一个方向，即以非诉法律人才作为培养目标。
“非诉”是一个否定词，这类词语所概括对象的共同特点是难以准确界定。从字面上来说，非诉可包含所有与诉讼无关的法律事务，“这类业务，可以小到给自然人出具口头法律建议，也可以大到将一家企业运作上市”。但这种定义只不过是循环论证，并无核心内涵。对非诉作出界定更合理的方式是从其产生的语境出发，即法律领域的非诉是指运用法律来规划与协助经济活动，其目的在于保障相应经济活动的合法有效。这类法律运作的鲜明特征是不以通过诉讼（包含仲裁）解决纠纷为目的，其内在的理念恰恰是防范纠纷的发生。如典型的非诉业务――公司法务，“公司律师的工作目标就是，通过合法的行为，协助公司规避经营过程中的所有法律风险”。
将非诉法律人才从传统法学教育中独立出来是对于诉讼人才培养模式的一种改革，其理由则是非诉法律人才的独立性。首先，非诉法律人才的独立性奠基于国家、社会与法律的转型运动。传统国家中，统治者对臣民具有生杀予夺的权力，法律更多表征的是垂直的上下级关系，中国古代民法的不彰可以为证。在威权法律结构下，诉讼发生之地的官府浓缩了法律要义，从而使百姓畏惧法律、避之不及。近代以来，法治成为国家治理方式的合理选择，而法治首先倡导的是主体之间的平等，这意味着对国家、统治者权力的约束，要平衡国家（政府）、市场与民众之间的利益，由此发展出国家、市场、社会三分的总体结构。国家在这种结构中不再具有为所欲为的能力，它的征税权换来的是提供公共服务的责任；市场更是平等主体纵横捭阖的领域，无数商业人士与巨型企业就此崛起；社会则是每一个主体生存的场所，理想的场景是结社慈善、人人幸福。在这种粗线条的勾勒之下，法律的功能与地位发生了显著转变：从法条主义眼中的国家意志变成了各方协商达成的一种规则；从通过责任与惩罚来显示力量转变为融入现代社会的有机组成；从以刑法为主转变为以民商事法律为主。基于国家、社会转型的大背景，法律人的舞台从以诉讼为主转变为预防性的法律治理。其次，非诉法律人才的独立性源自于法律服务对象的转变。非诉讼业务在整个法律领域所占比例逐渐提高，而且其独立于诉讼的色彩也越来越明显。非诉业务主要由商事律师承担，商事律师当前已成为全球律师界的新宠，在依照律师事务所收入所作的排名中，从事公司并购、金融交易等以非诉业务为主的商事律师事务所牢牢占据榜单的大部分位置，以致于偶有以诉讼为主的律师事务所能够在排名上有所上升都成为新闻。非诉业务的增多缘于法律服务对象的转变，即企业成为法律服务的主要买家。传统法律服务以自然人为对象，故而以诉讼为主。而在现代经济体系中，企业为市场主体，这带来两方面的改变：一是企业购买法律服务的复杂程度非单个自然人可比，相应的法律收费金额就高。这也解释了在律师收入排位榜顶端的为何是从事公司并购业务的律师。二是企业的法律事务兼有诉讼与非诉讼事务，但发展趋势是从侧重处理应急性的诉讼事务向预防性的非诉讼事务转化，规模越大的企业这种趋势越为明显。企业为此在内部设置法律岗位，大型企业更是设置法律部门以满足对内部业务流程的法律保障，并聘请外部律师以加强其对外业务的法律保障。为此，律师事务所要在企业法律风险防范的范围内进行开拓，以满足企业的业务需求。非诉法律事务与企业相伴随产生、成长，并借助金融市场急剧放大，这一模式已在世界不同地区得到证实，我国当前律师行业的分化只是普适经验的再一次具体化。再次，非诉法律人才的独立性源自专业化。专业化是工业化以来的社会基本格局。传统社会的知识被不断创新、细化，以人文关怀为基调的知识分子转变为以学科分割为特色的专业人才，且这种细化的趋势在不断递进。‘法学从政治学、宗教中分离出来可视为一次重大胜利，但这种分离在今日看来已远不能满足职业化需求。公法、私法的两分被塞入社会法，用刑法、民法、行政法已难以涵盖所有法律部门，税法、劳动法、金融法等新兴法律部门越来越独立。法律体系变得更加庞大、分支众多，这当然是社会复杂化的反应，但对于法律从业者来说，则意味着精通所有的法律已变得不可能，分工、专业化势必在法律职业内部进行。在这些分类中，非诉法律职业的独立趋势相当明显，也势所必然。律师分化出商事律师、税务律师、劳动律师等繁多的专业方向，各公司内部也逐渐开始增设专门的法律岗位。
法律部门与法律知识的细化直接赋予非诉法律人才以独立地位，并进一步对该类型人才的知识结构与培养历程设定了要求。
四、非诉法律人才培养的设想
非诉法律人才以律师作为基本模型，是律师类型之一大类，主要包括三大职业领域。一是非诉法律服务领域。其业务多以专项服务的形式存在，包括但不限于企业投融资、企业上市、企业并购、工程建设、涉外投资等，这些事务多与金融有关，持续时间长，环节多。其中有些必要的环节在现行以诉讼为主导的法学教育中基本没有涉及，如尽职调查等。二是企业法律顾问。企业法律顾问一般承担起草企业所需法律文件、审查企业业务过程中的法律文件、参与谈判、设计公司的组织架构与劳动用工的各项制度等工作，有相当一部分的技能是现行法律教育所不涉及的，如谈判能力、非诉文书制作等。三是公司法务。公司法务是职业律师内部化的举措，工作职责与企业法律顾问有重合之处，但作为公司内部人员，公司法务更贴近法律事务的第一线，更需要从业者具有发现与解决问题的主动性。目前我国已有专门的企业法律顾问执业资格考试，但并没有引起法学教育界的足够重视。
上述分类与列举只是大概归纳，实际情况是非诉法律活动已经融合入经济活动之中，“因为法律建议和商业建议之间的界限已经变得模糊不清，律师逐渐被认为是现代经济中既能帮助客户徜徉于法律系统之中，同时又能通过对人、工作环境、问题和挑战的理解来达成目的的不可替代的人”。。从法律人才的培养目标而言，这种不可替代性一定是非常理想的状态。
单看上述对非诉法律业务领域的三种分类就可知非诉业务在律师业务中所占据的地位，可以预测它对法学毕业生的吸纳能力。但非诉法律人才的独立性是建立在其能力体系与诉讼人才的差异性之上的，“非诉业务需要的，不仅仅是，至少不完全是法律专业知识的精湛，还有企业管理、财税、人力资源等专业知识的融会贯通，更有智慧谋略与经验经历的相得益彰，还有对国家政策、市场经济规律的准确把握和理解”。除去经验需要积累以及个人天生禀赋外，法学教育可以进行非诉法律人才的培养，笔者对其课程结构进行的设计包括三部分。第一部分是基础法律课程。非诉法律人才亦属于法律人才，应具有法律人才的基本素质，这决定了非诉法律人才的培养需夯实法律基础知识。值得探讨的问题是，我国现行的16门法学核心课程不能完全适用于非诉法律人才的培养。现实情况是，我国大学中开设有相当数量的一般必修课，使得专业必修课的课时受到挤压。基于非诉法律人才培养所必须的财经类必修课的设置，合理的选择就是压缩法学核心课程。从与非诉法律业务的亲疏关系考量，可考虑将中国法制史、刑事诉讼法、国际法放入选修课之中。即使是保留的法学专业课程，在教学内容的重点上也应向非诉法律的目标靠拢，如经济法教学应突出税法、金融法，而不是宏观调控与市场规制的内容，刑法则应侧重经济刑法内容。第二部分是财经类课程。非诉业务主要服务于经济活动，保障其合法性，所以初步的财经知识是非诉法律人才知识结构不可或缺的组成部分，相应课程可安排为会计学、金融学、国际贸易等。第三部分是技能类课程。对法律技能培训的忽视几乎是当前所有国家法学教育的通病，本文要触及的根本问题是学术化的大学体制与职业导向的培养需求之间的矛盾。必须明确的是，法律教育主要是一种职业化培训，“我们大学法学院的本科教育是基础教育，不是技能教育；而一个合格的法律工作者必须熟悉与掌握专业技能”。从发展方向上来说，法学教育应向职业化训练靠拢，而不是渐行渐远。一名称职律师所需要的技能至少有四种：会见、咨询服务、谈判、有说服力的事实分析，法学教育应承担起初步的培养责任。在这方面，非诉法律人才培养更应重视能力的养成而不是单纯的知识传授，如开设法律事实分析与论证课程以锻炼分析能力，开设语言类课程以训练表达能力，开设礼仪类课程以锻炼基本社交礼仪。在技能培训上，现有法学教育在师资与培训方式上也需开拓，一方面应尽量将实践中的优秀导师引入到教学中，如经验丰富的非诉律师、大型公司的法务经理等；另一方面，应将实习实践的安排确实有效地与非诉人才培养目标相关联。
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13
投资基金财产的所有权与管理权分属不同主体,基金财产为基金受托人一手控制，却又缺少监事会等内设监督机构，故相对公司而言，基金财产更易受侵害。目前，我国《证券投资基金法》修订工作正在紧锣密鼓进行中，强化基金持有人权益的保护，正是本次修订的重点。新修订的《证券投资基金法》将逐步拓宽投资基金的组织形式，尝试增设公司型投资基金等，逐渐增多的基金形态，对基金持有人的权益保护方式提出了更高要求。在公司型投资基金中，基金持有人可以援引公司法律来保护自身权益，但对于契约型信托投资基金而言，基金持有人却没有现成的法律制度可以援用，这造成不同组织形式基金持有人的权利保护方式严重失衡。因此，有必要为契约型投资基金持有人创建一种有效的权利保护机制。
公司法律制度中的股东派生诉讼制度顺应了保护少数股东利益的潮流，包括我国在内的许多国家都已相继确立了公司股东派生诉讼制度。而在投资基金法律制度中，通过借鉴移植股东派生诉讼制度，美国早在上世纪四十年代就在“公司型”投资基金中确立了派生诉讼制度，如今在“契约型”信托投资基金中，也已有地方开始进行有益尝试。号称“公司注册天堂”的美国特拉华州，在1998年修订其州法典，率先创建了企业信托（Business Trust）受益权人派生诉讼制度。美国《特拉华州法典》所规定的“企业信托”是一种非公司制的法律主体，其采用信托法理论为基础，来构建组织治理结构，与我国目前普遍采用的契约型投资基金具有诸多相似之处。因此，笔者考虑移植美国特拉华州的立法先例，同时借鉴公司股东派生诉讼制度的成熟经验，构建适合我国国情的投资基金持有人派生诉讼制度。至于公司型投资基金，投资者可直接援用股东派生诉讼制度，故本文仅着眼于契约型信托投资基金派生诉讼制度的比较研究。
一、投资基金的法律性质
纵观世界各国投资基金立法，无论是美国的共同基金、对冲基金，英国及香港的单位信托，还是日本、韩国及我国现行的《证券投资基金法》，无一例外都采用了信托形式。投资基金的法律架构基本上是按照信托法律理论来构建，投资基金法律关系的本质就是财产信托关系，这已在世界大部分国家和地区形成共识。因此，虽然投资基金与传统信托存在些微差别，但都不能抹杀投资基金本身所具有的信托法律关系本质。故有学者认为，信托法律关系是投资基金法律关系的前提和基础，投资基金法律关系则是信托法律关系的进一步发展，投资基金（特别是契约型投资基金）属于广义上的信托范畴，这是投资基金的本质所在［1］。对于投资基金的概念，学界存在以下几种观点：一是投资机构说，认为投资基金是通过公开募集资金，基金份额持有人按其所持有份额享受收益和承担风险的投资组织。此观点系现行《中华人民共和国证券投资基金法》草案一审稿中，参与立法学者的主流观点。二是投资工具说，认为投资基金就是汇集众多分散资金，委托专家统一进行投资管理的一种投资工具。代表学者为贺绍奇先生，具体参见：贺绍奇．证券投资基金的法律透视［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投资方式说，认为投资基金是指通过发售基金单位募集资金，基金持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集合投资方式。中国证券行业协会官方指导性观点，具体参见：中国证券业协会编．证券投资基金［M］．北京：中国财政经济出版社，2003:35四是投资集合说，认为投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、投资者按出资份额共享利益、共担风险的资本集合体。代表学者为刘俊海教授，具体参见：刘俊海．证券投资基金法（学者建议稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??
笔者以为，“投资机构说”更加符合我国投资基金产业化发展的需要。理由在于，确保投资基金高度独立性，是我国证券投资基金立法的核心理念，采用“投资机构说”，有利于保持基金财产的独立性，保护基金持有人的利益，同时，将投资基金定位于独立的民事主体，也有利于简化基金当事人的法律关系，更直观地体现投资基金的法律属性。
二、投资基金当事人及其法律关系
通常而言，投资基金当事人包括以下三方：一是投资者，即投资基金份额的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投资基金管理公司，其在基金当事人中居于核心地位，是在整个基金运行中维系基金当事人的中枢，决定着基金投资的成效。三是基金托管人，即设立基金帐户、保管基金并执行基金管理人投资指令划拨资金，监督基金管理人运作的机构，根据我国《证券投资基金法》规定，基金托管人必须是经批准的商业银行。
西南政法大学学报林越坚，李 俊：投资基金持有人派生诉讼制度比较法研究研究投资基金当事人，目的就是要廓清其法律关系，而要廓清基金的法律关系，则首先需明确我国投资基金的法律关系结构模式。关于投资基金法律关系结构模式，学界主要存在“分离论”与“统一论”两种观点。“分离论”认为，投资基金的设立有两层关系，一为基金的投资人和基金管理人之间的关系，二为基金管理人和基金托管人之间的关系，而两层关系又以基金管理人为纽带，投资人和基金托管人不发生任何关系，仅与基金管理人发生关系（这种关系一般是以募集、购买的方式发生），而基金管理人与基金托管人之间产生基金保管关系［2］。德国立法采用的就是“分离论”观点。很明显，此模式最大的缺陷就在于不利于投资者权益的保护。因为投资人与基金保管人之间并不存在直接的法律权利义务关系，当基金保管人滥用其保管权时，投资人无法直接运用诉权来保护自身权益。
而“统一论”的法律架构，则是以一个统一的证券投资信托契约为核心，结合基金投资人、基金管理人、基金托管人三方当事人，构成三位一体的关系。该理论又存在两种不同的路径：一种认为管理人和托管人作为一个整体与投资人发生关系，另一种认为三类主体间各自独立发生关系。日本立法采用的就是后一种路径，称为“一元信托”模式，其在整体架构上是以投资信托契约为核心，基金管理人在募集证券投资信托基金之后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金投资者为受益人的证券投资信托契约。据此，受托人取得了基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委托人则保留了基金资产投资与运用的指示权，受益人则依受益证券的记载享有信托基金的投资收益权［3］。此种模式虽然将三方当事人直接联系在一起，但是作为受托人的基金保管人只是消极地持有财产，无法起到监督基金管理人的作用，这导致信托关系错位，对投资者利益保护不周全。
我国现行《证券投资基金法》规定，基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务在基金合同中约定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责；同时又规定因共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损失的，基金管理人、基金托管人应当承担连带赔偿责任。可见，我国现行《证券投资基金法》实际上是采用了“统一论”中“管理人和托管人共同作为受托人与投资人发生关系”的法律构架模式，管理人和托管人都是信托法律关系的受托人。笔者赞同此立法模式，认为基金份额持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人与托管人为共同受托人，各自履行职责，共同承担为基金投资者理财的重任。但我们也需注意到，基金管理人和基金托管人在执行受托事务时分工协作、互相监督，依信托契约各行其职，并非传统意义的共同受托，如果让二者对所有经营管理行为承担连带责任显然有违法律公平正义精神。基于此，我国现行《证券投资基金法》明确规定，基金管理人和托管人应分别对自己的行为承担责任，只有二者共同行为造成基金财产及基金份额持有人损失，才承担连带责任。
三、投资基金持有人派生诉讼之诉权
要借鉴一种法律制度，首先要找到其理论依据，然后才能谈论具体制度的构建。投资基金持有人要提起派生诉讼，首要问题就在于，基金持有人是否有权在基金管理人怠于行使诉权的时候，以自己的名义提起诉讼。因此，就投资基金持有人派生诉讼的程序法理依据来说，关键应当是基金持有人的诉权问题。而要赋予基金持有人在基金管理人怠于行使诉讼权利时以自己的名义提起诉讼的权利，就首先要为其找到提起诉讼的权利来源。
诉权是指可以为诉的权利，它是指当民事实体法和民事诉讼法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，为了阐明民事诉讼法学领域随之产生的当事人“因何可以提起诉讼”的问题而产生的理论［4］。关于股东派生诉讼的诉权性质，学界以公司制度为研究载体，存在多种观点：其一是债权人代位权说，认为股东因股份之持有享有利益分配请求权而成为债权主体，为保全债权，能够代位行使公司的损害赔偿请求权等债权。代表学者为柯菊先生，具体参见：柯菊．股份有限公司之代表诉讼［G］//林咏荣．商事法论文选辑（上集）?碧ū保何迥贤际槌霭婀?司，1984:345-356?逼涠?是受益权说，认为从公司财产的角度看，股东的实质地位是受益权者，股东以其受益地位可以要求公司行使诉讼提起权，如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信义义务，股东因而可以代位公司提起诉讼。代表学者为周剑龙教授，具体参见：周剑龙．日本的股东代表诉讼制度［G］//王保树．商事法论集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股东权说，其认为公司的出现是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东，股东的所有权以股东权的形式存在，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。代表学者为江伟教授，参见：江伟，段厚省．论股东诉权［J］．浙江社会科学，1999，（3）：80-86??
笔者以为，“股东权说”适用于公司股东的派生诉讼，但如果从信托投资基金的范畴来研究派生诉讼制度，则“受益权说”更为合理。原因在于，从信托投资基金与公司形态的发展轨迹来看，公司制度和投资基金制度都是根据信托原理演进而来的，信托制度在发展过程中，首先发展成为公司，然后公司与信托两种制度相结合，才产生了投资基金形态 ［5］。而从股东派生诉讼的源头――英美衡平法上探寻，又可以发现，在信托法上还存在着这样一种诉讼形态，即当甲与乙订有以丙为受益人的信托契约时，如果甲不履行合同而乙又怠于起诉，则丙可以自己的名义起诉，此时乙为共同原告，如果乙不愿意被列为共同原告，则将乙列为共同被告［6］。这一诉讼形态与派生诉讼极为相似。故可以认为，派生诉讼就是由信托受益权人代位诉讼演变而来，受益权人代位诉讼是派生诉讼的初始形态，派生诉讼则是受益权人代位诉讼发展成熟的形态。因而笔者认为，把投资基金中的派生诉讼制度建立在“受益权说”理论上，更符合商事法律制度的发展轨迹。
四、我国建立投资基金持有人派生诉讼制度的可行性
在我国基金业界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人监督独立性低等问题广泛存在，解决此问题的关键就是要为投资者建立一种有效的损害索赔机制。我国《证券投资基金法》第70条第7款规定，基金份额持有人有权对基金管理人、基金持有人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。这表明投资基金持有人依法享有独立的“诉权”，这也为我们构建基金持有人派生诉讼制度提供了最基本的法律依据。
美国投资基金及派生诉讼法律制度相对完善，其号称“公司注册天堂”的特拉华州于1998年修订其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契约型投资基金中建立了派生诉讼制度，相关规定如下：
（一）第3816条：派生诉讼(derivative actions)本项内容系笔者自《私法学研究》原文英文资料翻译而来，原文资料详见：日本《私法学研究》第25号 ［G］．日本驹泽大学大学院法学研究科私法学研究会，2001:179-183??
第1款：如果有责任提起诉讼的受托人拒绝提起诉讼，或促使受托人提起诉讼的努力难以奏效时，信托财产受益权人有权为了企业信托的利益、依据企业信托自然享有之权利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起诉讼，以获得有利于本企业信托的判决。
第2款：派生诉讼过程中，原告在提起诉讼的时候必须是信托财产受益权人，并且须符合以下条件之一：A.在原告诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是信托财产受益权人；或B.原告作为信托财产受益权人的身份依法自其他原告转移而来，或者根据企业信托创设文件的规定，由不当行为发生时具有信托财产受益权人身份的其他人转移而来。
第3款：在派生诉讼之前，原告应该事先表明其曾经努力促使受托人立即提起诉讼，或者就未作此种努力的原因予以释明。
第4款：如果派生诉讼全部或部分胜诉，或者诸如判决、和解之类的处理结果获得企业信托部分认可，法院就应判决对原告合理费用进行补偿，包括合理的律师费。如果此类结果同样获得了原告的认可，法院应从胜诉判决获益中给付原告同样足够的补偿，如果判决获益金额不足以补偿原告合理费用，法院应判决由企业信托财产对原告进行充分补偿。
第5款：信托财产受益权人提起派生诉讼的权利应受附加标准的限制，例如，在企业信托创设文件中预先约定，要求信托财产受益权人在提起派生诉讼时，应拥有规定数额的信托利益。
（二）第3801条：概念定义（Definitions）本项内容系笔者自《私法学研究》原文英文资料翻译而来，原文资料详见：日本《私法学研究》第24号 ［G］．日本驹泽大学大学院法学研究科私法学研究会，2000:152-154??
第1款：企业信托（business trust）是非公司制法律主体。它具备以下两项要件：（1）要件一，根据基本创设文件(governing instrument)设立，为了信托财产受益权人的利益，由受托人根据信托创设文件的规定，对财产进行管理、控制、投资及经营，从事商业或专业活动。企业信托包括但不限于以下信托类型：A?逼胀ǚㄉ系纳桃敌磐谢颉奥砣?诸塞信托”。B?备?据1986年美国联邦财税法第856条及其替代性条款规定设立的“不动产投资信托”。C?备?据1986年《美国联邦财税法》第860条及其替代性条款的指引设立的“不动产抵押投资信托”。（2）要件二，根据本法第3810条的规定制作了信托权益证书。
本法颁行之前及之后设立的此类团体均是企业信托，是独立的法人实体。企业信托可以持续经营合法的商业、专业活动。其经营活动既可以营利为目的，也可为本章规定的其他目的。
第2款：信托受益权人(beneficial owner)是指对企业信托享有特定利益的权利人。对该权利的决定和证明，应符合企业信托创设文件定条款的要求。
分析上述条文可知，美国的企业信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主体，并非美国通常采用的公司型投资基金结构模式，而是具有信托型投资基金的结构特征；第二，根据信托制度法律原理设计，由受托人为委托人的利益、按照信托法律管理财产；第三，范围广泛，涵盖马萨诸塞信托、不动产投资信托、不动产抵押投资信托等多种信托投资类型；第四，它既能以营利为目的，也可不以营利为目的。据此可知，契约型信托投资基金与企业信托的法律特征基本吻合，契约型信托投资基金实质上就是企业信托各种组织形态中的一种类型。既然企业信托受益权人有权提起派生诉讼，根据演绎推理，则契约型信托投资基金持有人也有权提起派生诉讼。特拉华州的立法例为我们探讨构建投资基金持有人派生诉讼制度提供了现实的立法参考。
五、投资基金持有人派生诉讼的当事人
投资基金具有不同于公司的法律架构，基金持有人与投资基金之间的法律关系也不同于股东与公司，故需辨证地借鉴股东派生诉讼制度的立法经验，并结合美国特拉华州企业信托派生诉讼的立法先例，才能构建投资基金持有人派生诉讼制度。
（一）投资基金持有人派生诉讼的原告
《特拉华州法典》第3816条第1款规定，信托财产受益权人有权基于企业信托的利益提起派生诉讼。在我国的投资基金中，只有基金投资人才能充当受益人，并不存在投资权人与受益权人分离的情形，故有权提起诉讼的人只能是“基金持有人”。但是，为防止诉权被滥用，基金持有人并不能随意地提起派生诉讼。在公司法上，无论是英美法系还是大陆法系国家，均会对提起派生诉讼的股东设定若干限制条件，我国公司法就对股东提起派生诉讼作出了限制。参照我国《公司法》、美国《联邦民事程序规则》，以及《特拉华州法典》的立法经验，可以考虑在以下几方面对基金持有人派生诉讼的原告资格进行适当限制：
第一，需具备基金持有人身份。在公司法中，原告提起股东派生诉讼时必须具备股东身份。美国法律规定，有权提起派生诉讼的人，必须是在被追究的不法行为或不作为发生之时就是公司股东，或者依法从当时股东那里直接受让取得股份而成为公司股东。这在学术上被称为“当时股份拥有规则”，目的是为了预防购买诉讼行为的发生。我国《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以提起诉讼，除此以外，尚未对提起派生诉讼的股东身份作其他限制。《特拉华州法典》第3816条第2款规定，原告在提起企业信托派生诉讼之时，必须是信托财产受益权人，且需符合以下条件之一：A.在原告诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是信托财产受益权人；或B.原告作为信托财产受益权人的身份依法自其他原告转移而来，或者根据企业信托创设文件的规定，由不当行为发生时具有信托财产受益权人身份的人那里转移过来。可见特拉华州立法亦隐含“当时股份拥有规则”。因此，我们构建基金持有人派生诉讼制度，亦可对原告身份作如下规定：原告在提起派生诉讼之时，必须是信托投资基金持有人，且原告在诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是基金持有人，或其作为基金持有人的身份，基于法律规定及基金创设文件的规定，自不当行为发生时具有基金持有人身份的人那里受让而来。
第二，原告基金持有人能够持续、公正、充分地代表基金利益。美国《联邦民事程序规则》第23章第1条规定，若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正、充分地代表与之处于相似地位的众股东或成员的利益，则不得维持代表诉讼。在公司股东派生诉讼制度中，美国部分州法律则要求派生诉讼的原告股东在整个诉讼过程中必须维持其股票利益的存在，这被称为“持续利益规则”。持续利益规则主要是为了防止股东在不能从公司所获补偿中受益的情况下，接受价值很低的和解，损害公司利益。《特拉华州法典》并未明文规定企业信托受益权人提起派生诉讼之后必须持续持有基金份额，但是比照公司法法理，基金持有人亦必须持续拥有基金份额，以保证其能够公正地代表所有成员的利益。至于某原告股东在派生诉讼中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根据具体情况裁量。具体来说，可作如下规定：派生诉讼的原告基金持有人在整个诉讼过程中都应维持其基金份额的存在，并且应当公正、充分地代表与之处于相似地位的众成员的利益；法院对于原告基金持有人的诉讼行为的合理性有自由裁量权。
第三，原告持有基金份额须达到法定比例。美国《特拉华州法典》第3816条第5款规定，信托财产受益权人提起派生诉讼的权利应当受附加条件的限制，例如可在企业信托创设文件中预先约定，信托财产受益权人在提起派生诉讼时应拥有特定数额的信托利益。可见，《特拉华州法典》并未对原告持有基金份额的数额及比例作强行要求，而代以指引性条款，授权投资者们在投资基金创设文件中自行约定。这和股东派生诉讼制度有所不同。纵观大陆法系国家，绝大多数都要求提起派生诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份。法国规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起股东派生诉讼，德国要求原告需持股10%以上，数据来源于刘俊海教授的论著，详见：刘俊海．论股东的代表诉讼提起权 ［G］//王保树．商事法论集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也规定，单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，才有权提起派生诉讼。这些规定目的均在于防止滥用股东派生诉讼，并确保派生诉讼中的原告具有一定范围的代表性。通过借鉴上述立法经验，我们构建投资基金持有人派生诉讼制度，也应对原告持有基金份额的比例作出强制性要求。考虑到我国上市交易的基金规模较大，可以酌情规定0.5%以上即可。
（二）投资基金持有人派生诉讼的被告
美国《特拉华州法典》并没有具体列明哪些主体可以作为企业信托派生诉讼的被告。而在公司股东派生诉讼制度中，关于被告问题，主要存在两种立法模式。以日本和我国台湾地区为代表的股东派生诉讼仅限于追究公司董事的责任；而以美国为代表的股东派生诉讼被告则不限于董事，其效力追及对公司实施了不正当行为的股东、职员、以及公司以外的第三人，其责任范围与公司自身有权提起诉讼范围相同；在韩国，公司股东的派生诉讼除了针对董事以外，还可以针对发起人、监事、清算人而提起［7］。依照我国《公司法》相关规定，董事、高级管理人员具有法定情形的，股东可以对之提起派生诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东亦可以向人民法院提起诉讼。可见，我国公司股东派生诉讼的被告范围很广，包括了所有侵犯公司权益的主体，其范围与公司自身起诉的对象范围相同。
从股东派生诉讼的生成法理看，派生诉讼的被告是所有对公司实施了不正当行为而应对公司承担民事责任的人。在投资基金中，基金管理人和基金托管人作为信托法律关系中的受托人，对委托人即基金投资人负有注意义务和忠实义务，当然可以作为派生诉讼的适格被告。基金发起人在发起设立基金时，对所有投资者都负有诚信义务，并且实践中往往就是由基金管理人自己来担任基金发起人、主持基金设立事务。从常理推断，基金管理人不大可能对自身的不当行为提起诉讼，而基金托管人与管理人存在千丝万缕的联系，也不大可能对其提起诉讼。因此，对于投资基金派生诉讼被告范围，我们有必要借鉴我国《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金发起人有侵犯基金权益的行为时，基金持有人可以依法对之提起派生诉讼；其他人侵犯基金合法权益，给基金财产造成损失的，本条第1款规定的基金持有人同样有权依照前款规定向人民法院提起诉讼。
（三）其他基金持有人在派生诉讼中的地位
派生诉讼制度作为解决群体性纠纷的一种诉讼方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，则其他基金持有人就必须承受该判决的既判力效果。未参加诉讼却可能承受败诉后果，这对于其他基金持有人来说十分危险，故必须同时维护其他基金持有人的合法权益。在公司股东派生诉讼制度中，美国法律规定，未起诉的其他股东的诉讼地位等同于集团诉讼的成员，类似于我国代表诉讼中被代表的原告方当事人，且美国的法官通常都允许和鼓励其他股东加入到原告队伍中来［8］。日本法律则规定，原告股东一旦起诉，公司或其他股东就不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼，参加诉讼的其他股东的权利义务等同于原告股东［9］。 可见，在法律制度相对完善的国家，其他股东均以原告身份参与派生诉讼。所以在投资基金派生诉讼中，亦可规定，其他基金持有人可以作为共同诉讼的当事人参加诉讼程序，其诉讼地位等同于原告基金持有人。至于原告人数众多的问题，可以采用共同诉讼中推举诉讼代表人的方式来解决。
（四）投资基金在派生诉讼中的地位
在派生诉讼中，原告基金持有人行使的诉权在本质上是属于投资基金，投资基金才是真正诉讼主体。为了更好地保护投资基金的权利，必须明确其诉讼地位。美国《特拉华州法典》未规定信托基金的诉讼地位问题，但在公司股东派生诉讼制度中，美国的公司是作为形式上的被告、实质上的原告参加诉讼的，大陆法系国家和地区的公司，则以诉讼第三人身份参加诉讼。笔者认为，因契约型投资基金自身缺少意思表达机关，无法像公司般独立参与诉讼，故有必要借鉴大陆法系立法例，将投资基金列为诉讼第三人，便于法院查清案件事实。
六、投资基金持有人派生诉讼程序
（一）基金持有人提起派生诉讼的诉因
美国《特拉华州法典》并未细化信托财产受益权人提起派生诉讼的具体诉因，而我国《证券投资基金法》第20条则明确规定了基金管理人、基金托管人的禁止性行为，具体包括将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事证券投资，不公平地对待其管理的不同基金财产，利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益，向基金份额持有人违规承诺受益或承担损失的行为，以及国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。因此，上诉情形也足以构成基金持有人提起派生诉讼的法定诉因。
（二）请求前置程序
在公司股东派生诉讼制度中，各国一般都对请求前置程序作了明确规定，这在公司法上被称为“用尽公司内部救济”原则，目的在于方便公司管理层站在更有利于公司的角度来解决问题。我国《公司法》第152条第2款对股东请求前置程序作了相应规定，而美国的公司法律除了规定请求前置程序之外，还对免除请求前置程序的情形作了详细规定，大致包括：董事们是所诉的过错行为人、或在所诉的过错行为人的控制之下，董事们否认所诉过错行为之发生，及其已经批准此种过错行为。汉密尔顿教授对此有详细论述，详见：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能够证明存在上述情形，就可以免除其请求前置义务。
美国《特拉华州法典》对企业信托派生诉讼的请求前置程序仅作了原则性规定，其第3801条第1款要求原告起诉时需存在受托人拒绝提起诉讼的情况，第3款要求原告证明其曾经努力敦促受托人提起诉讼。相比较而言，美国公司法律对股东派生诉讼请求前置程序的规制更为完善。故可以借鉴股东派生诉讼的相关规定，规定：（1）信托投资基金持有人在提起派生诉讼之前，应事先以书面请求形式敦促受托人立即提起诉讼。如果基金托管人收到前款规定的基金持有人书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使基金财产利益受到难以弥补的损害的，前款规定的基金持有人有权提起诉讼。（2）原告只要证明存在以下情形之一，亦可免除请求前置义务：基金受托人是所诉的过错行为人、或在所诉的过错行为人的控制之下，基金受托人否认所诉过错行为之发生，及其批准了此种过错行为。
（三）派生诉讼的管辖
在诉讼实践中，管辖法院的确定事关诉讼能否有效进行。美国《特拉华州法典》规定，企业信托派生诉讼的管辖专属于衡平法院。我国《公司法》并未就股东派生诉讼的管辖法院作出特别规定，而根据民事诉讼“原告就被告”的一般性原则，诉讼应由侵权行为人住所地法院管辖，故管辖法院不恒定。在日本，其《商法典》规定，追究董事责任的诉讼，专属于总公司所在地的地方法院管辖，其立法旨意在于方便公司其他股东以共同诉讼人身份来参加诉讼，提高司法效率。笔者认为，在投资基金派生诉讼的管辖问题上，有必要借鉴日本的立法例，由基金管理人住所地法院专属管辖。因为投资基金规模大、基金持有人分布范围广，而投资基金管理人又是侵权行为的知情者，实行管理人所在地法院专属管辖，有利于法院调取案件所需的真实材料，方便对诉讼当事人的调查取证，节约诉讼成本。至于派生诉讼的级别管辖，可以考虑由法官整体素质较高的中级法院来行使一审管辖权。
（四）诉讼费用的补偿
投资基金持有人提起派生诉讼后，可能胜诉亦可能败诉。如果胜诉，其胜诉利益直接归属于基金财产，原告也只是间接受益，如果败诉，则不仅需付出诉讼费用，还得承担赔偿责任。因此，对于原告来讲，胜诉的利益与败诉的风险是不对称的，这严重打击基金持有人提起派生诉讼的积极性。因此，有必要在诉讼费用补偿方面建立一套激励机制，鼓励基金持有人为了基金利益，积极起诉。美国《特拉华州法典》第3816条第4款规定了企业信托派生诉讼原告胜诉之后的诉讼费用补偿机制，根据该规定，原告胜诉时，其诉讼费用可以得到最大程度的补偿，补偿范围甚至包括律师费。但是，对于原告败诉的责任承担，该法典并未予以明确。在公司股东派生诉讼制度中，世界许多国家对此有规定。英国判例认为，如果原告提起派生诉讼的行为是合理的，即使败诉，也可由公司对其诉讼费用进行适当补偿；日本《商法典》则规定，股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。针对股东败诉的赔偿责任，有学者曾以英国及日本的立法经验为例，进行过比较，详见：周剑龙．日本的股东代表诉讼制度［G］//王保树．商事法论集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷衔?，可以考虑移植美国特拉华州的立法，同时汲取日本立法经验，规定：(1)如果派生诉讼全部或部分胜诉，或者诸如和解协议之类的解决方案获得基金管理人部分认可，法院就应判决合理补偿原告诉讼费用，包括合理的律师费及误工差旅费；(2)如果原告败诉，只要其能够证明自己善意，就无需对基金财产承担赔偿责任。
七、基金持有人派生诉讼权利滥用的预防
通常情形下，基金持有人会出于善意、并以理性的原则来考虑是否提起派生诉讼，但并不排除部分基金持有人恶意利用派生诉讼以实现不正当目的。在公司股东派生诉讼制度中，有一些行之有效的措施可资借鉴。其一，诉讼费用担保制度，即应被告请求，原告向法院提供诉讼担保金的制度。美国《一般公司法则》、日本《商法典》及我国台湾地区的“公司法”，均对诉讼费用担保制度作了明确规定。美国《特拉华州法典》对此则秉承了当事人意思自治的法律传统，指引信托发起人在信托创设文件中进行约定。笔者以为，可以将诉讼费用担保制度进行明文立法，至于担保金的具体数额，可交由法院判断决定。其二，法院对派生诉讼的审查监督，主要表现为对派生诉讼和解的审查监督。派生诉讼与普通民事诉讼有所不同，原告是代表公司利益参加诉讼，诉讼针对的是给公司财产造成损害的不法行为，胜诉所得直接归于公司，故原告在考虑是否和解时，还必须考虑公司的利益。因此，由法院对诉讼中的和解行为进行严格审查，不可替代。
