发布时间：2023-03-13 11:15:17
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内容摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
（二）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
(三)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
（三）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
（三）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（四）整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
参考文献
〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。
〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。
我国水排污权交易制度的设计和发展
早期，我国的上海地区曾经做过探索：1985年上海在黄浦江上游实行了总量控制和许可证制度，1987年实行了排污交易。1988年国家环保局（现为环保部）颁布的《水污染物排放许可证管理办法》第21条规定：“水污染物排放指标可以在本地区的排污单位间相互调剂”。与此同时，地方上也根据自己的实际情况，制定出了相关的法规，如1985年上海市为了保证居民自来水的水体质量，颁布了《上海市黄浦江上游水源保护条例》，划定了从淀山湖到龙华港、面积为1058平方公里的上游水源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让[8]。这一规定，类似于美国在水排污权交易市场的建立初期实行的“气泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法规受到区域特征等条件的限制，很难成为国家层面的法律。关于水排污权交易，我国目前还没有一部独立的法律，对于主体的界定一般由地方政府自主决定，如杭州将COD交易的市场主体定为经市环保局核准进行主要污染物排放权交易的排污单位，以及经市环保局委托从事公共资源排放权交易、储备、回购等工作的杭州产权投资有限公司[9]。在水排污权交易中的客体是排放权，该排放权有两个显著的特点，其一是商品性，排放权的产生之初虽然是为了赋予企业排放污染物的权利，但是在水排污权交易中，该项权利已经被商品化，而在市场经济越发达的国家或者地区，其商品化程度越高；其二是多余的排放权，因为只有多余出来的排放权才能实际用来交易，否则排放权只能用来行使排放水污染物这一基本功能。水排污权交易的内容主要包括：区域水环境容量、排污总量、排污权初始分配和可进行交易的排放权量的确定；水排污权交易的原则和模式、价格和交易程序；监督和调控力度[10]。其中容量控制、水污染排放权交易的原则和模式以及监督较为重要。容量控制是实行排污权交易的前提条件，控制的目标可以针对某个水域，也可以针对流域的一部分。容量控制目标的制定必须以实现流域的水环境功能或提高水环境质量为目标。在制定容量控制目标过程中，应对现有所有污染源的污染情况、流域的水力特点、区域特点等有充分的了解[11]。由于水排污权的一般商品特征，其交易原则包括一般市场交易原则，同时又由于水的特殊性导致的水排污权这个商品的特殊性，因此“总量控制原则”也应被列入法律[12]。目前列入我国国家污染物总量控制计划中的污染物质总共有9种，实践中有水排污权交易的化学需氧量（COD），其它几种还未有涉及，说明涉及到交易的排放权的种类还很少。但是水排污权的客体是会随着经济技术、法律的发展而不断扩张的[13]。我国完整意义上的排污权交易是1999年由美国环保协会引入的，至今经历了三个阶段，第一阶段确定为首批试点城市的是南通与本溪；第二阶段从2002年开始，由国家环保总局和美国环保协会开始在江苏、山东、河南、上海、天津等地进行试点，该阶段的特点是针对同一家集团下属的企业进行多地试点；目前试验已经进入了第三阶段，该阶段的特征是从第二阶段试点地区的点状分布转向了上海市、浙江省、江苏省的长三角区域。在我国多阶段、多地区的试点中，取得过一些效果，以上海和太湖为例，自1985年至今，我国上海市陆续在黄浦江上游实行总量控制和排污许可制度，1987年实行了排污权交易，即黄浦江流域水排污权有偿转让。1987—2004年交易37笔，涉及60多家企业，交易价格也从每日每公斤COD0.7万～0.8万元上升至1.5万～2.0万元，并淘汰了一些经济效益差、污染严重的企业[14]。尽管目前全国各地建立了多个环境交易所和交易中心，但实际上并没有多少是企业自发的市场交易行为。很多环境交易所建立多年以来，连一单排放交易都没有。因此，总体而言，我国发展排污权交易困难重重。
水排污权交易在我国发展中存在的问题
我国现阶段，无论是在水排污权交易市场建立的理论分析上还是在各地方试点之处，运用的都是总量―交易模式[15]。纵观一些水排污权交易市场相对发展比较成熟的国家，我国要建立以市场为主导的排污权交易市场存在的问题如下。尽管在我国排污权交易的试点已进行了数年，但至今还没有制定出全国统一的相关法规。国家现行的《水污染防治法》等虽已提到了排污总量控制及排污许可证制度，但尚无相配套的排污权交易制度。部分地区根据当地条件，制定了一些区域性的排污权交易条例，如《上海市环境保护条例》中提到了可以进行排污指标的有偿转让，但无具体的操作规范；另外，我国现行法律中对企业的罚责过低，使得某些企业宁愿受罚，也不愿购买排污权或者治理。在我国，排污权的概念对大多数人来说还很陌生，无论是个人还是企业，均有意识或无意识地把生产中的污染物向自然界排放。从这种行为看来，人们向自然界排放污染物的权利与生俱来，如同是自然而然的事情。因此很多市民不理解排污权需要购买这一行为。此外，我国企业对排污权的了解程度非常低，很多企业的态度也比较消极。一个完善的交易市场需要具备几项基本条件，例如交易方式的多样化、交易规则的完备化、相关服务的流程化等。对于排污权交易市场来说，其还处于起步阶段，是一种新兴的市场。此外，我国摸索阶段的排污权交易市场的主体主要是部分排污企业，尽管在多年的实践和调研中，政府已经积累了不少建立排污权市场的经验，但是对于现状来说还远远不够。虽然国内各地建立了多个环境交易所和交易中心，但实际上并没有多少企业自发地进行市场交易，针对这一问题，政府采取的多是运用行政手段挤压市场空间。然而，这种交易不具备广泛性，没有流动性，没有市场，达不到任何效果。政府行政手段的使用与市场本身存在的规则抵消了相互的正面效应，导致了多重标准、多重管制、多个路径，也造成了制度的不配套、不协调、不统一，最终致使交易无法展开。除此之外，现阶段我国要建立水排污权交易市场还存在市场需求不足、地方保护主义、排污企业存在寻租行为、企业对于排放权的“惜售”行为、地方政府对于排污权交易与在当地排污的关系的认识上有偏差等问题。
论文关键词 消费者权益 调解 仲裁 诉讼
近年来，我国经济得到快速发展，市场经济日渐繁荣。与此同时，侵害消费者合法权益的事件也频繁发生，这严重扰乱了社会经济秩序，令消费者怨声载道。为保护消费者的合法权益，我国颁布了一系列的法律和法规。其中《消费者权益保护法》作为保护消费者合法权益的重要法律，其提出的协商和解、调解、申诉、仲裁和起诉这五种途径为消费者如何维护自己的权益指明了方向和途径。
一、消费者权益保护的五种途径
（一）协商和解
协商和解，是指在发生争议后，经营者与消费者两方以平等自愿为前提，针对有关争议进行相关协商，以求得达成公平合理的解决争议协议的一种方式。协商和解具有高效、简便、经济等优点，而且程序简单、节省时间和精力。
（二）调解
《消费者权益保护法》中规定的保护消费者权益的调解，主要是指消费者协会的调解。消费者协会调解一般由消费者协会、经营者和消费者三方参加，消费者协会起着居中调解的作用，也可以提出解决纠纷的有关方案或者建议，但是并不能代替消费者或者经营者做出有关决定。
（三）申诉
当消费者认为自己合法的消费权益受到损害时，可以向行政机关要求予以相关的保护。国家工商行政管理总局制定的相关行政规章，都可以作为行政部门及相关人员履行自己保护消费者合法权益的法律依据。
（四）仲裁
经营者和消费者如果有相关仲裁协议，即可根据仲裁协议将争议提交给仲裁机构，由仲裁机构进行裁决。仲裁一般由仲裁机构、经营者和消费者此三方参加，仲裁在程序上不像诉讼严格，当事人享有较大自主权，很多环节可以被简化，有关文书的格式甚至裁决书的内容和形式，也可以灵活处理。
（五）诉讼
《消费者权益保护法》中规定的诉讼途径，一般指的是民事方面的诉讼。即消费者在自己的合法权益受到侵害时，可以向人民法院提起诉讼，要求人民法院解决消费争议，从而维护自己合法的消费权益。即在国家审判权力介入之下，依法对消费纠纷通过国家的司法程序进行解决。
二、存在的问题
我国《消费者权益保护法》提供的维护消费者合法权益的这五种途径虽然起到了很重要的作用，但随着时间的推移，经济的逐步发展，其中存在的问题也逐渐显现出来：
（一）协商和解缺乏强制力
协商和解这种方式，只有在消费者和经营者都能恪守诚实信用的原则时，才能达成相关的和解协议。因为协商和解没有国家强制力，如果消费者个人的力量不足，或者经营者态度不好，不愿意和解，这种方法就很难有实际效果。
（二）调解有局限性
消费者协会存在一些弊端，在调解实践中，有关人员为达到调解目的，会对纠纷反复调解，久拖不决，降低了工作效率，消费者的合法权益不能得到及时有效的保护。另外消费者协会属于民间组织，其做出的调解书没有法律强制力，当事人可以随时返悔。
（三）行政申诉体制存在问题
行政申诉在实际操作中矛盾很多：在受理申诉方面，工商部门和行政部门都各自履行着保护消费者合法权益的职能，致使权利交叉。另一方面，各部门分工不够明确，受理范围不清，这就会出现管辖空白问题。三是在申诉的受理方面，由于有受理申诉职责的部门与有处罚违法行为职责的部门一般不是同一部门，这也会削弱保护消费者权益的力度。
（四）仲裁缺乏专门的制度
《消费者权益保护法》里并没有有关消费仲裁制度的专门规定，因此消费仲裁只能使用《仲裁法》的相关规定。用针对一般民商事纠纷设计的仲裁机构和程序来解决消费者纠纷，就使得仲裁在保护消费者权益的领域不能很好的起到作用。
（五）诉讼程序费时费力
诉讼这种途径虽然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消费者在利用诉讼这种途径维护自己的合法权益时，不仅自己要负担相应的费用，而且也会消耗一定的司法成本费用。（2）如果由司法机关解决全部的消费者权益纠纷的话，那么必然会加大司法机关的工作量，使之不堪负重。（3）我国的消费者在权利保护方面意识比较差，当自己的合法权益受到侵害时往往不愿意打官司。（4）由于消费者权益纠纷的案件的争议标的一般都比较小，即使现行的我国民事诉讼法中有相对的简易程序，但仍然具有办案时间长，程序繁琐的缺点。
三、合适途径的选择
在实际生活中，当消费者的合法权益受到侵害时，可以根据纠纷产生的不同情况，选择合适自己的途径来维护自己的合法权益。选择不同的途径产生的效果也会有差别。因此消费者在自己的合法权益受到侵害时要慎重的选择合适的途径来维护权益。
（一）协商和解与调解的选择
消费者在合法权益受到侵害时，如果该侵害涉及的争议标的金额不大，而消费者既不愿意纵容不法经营者，又不愿意花费过多的精力和时间去解决时，可选择与经营者协商和解或请求消费者协会予以调解的途径来维护自己的权益。此两种途径程序简单、节省时间精力，并且与其他的途径相比成本最低。
（二）申诉的选择
申诉的程序相比协商和解、调解等方式要更正规，因此其可靠性也会相对强些。我国的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》在程序上有关于时间和回避制度等方面的规定，这就使得工商行政管理部门在处理行政申诉的时候，其可靠性和正确度有了保证，所以消费者完全可以放心地让工商行政管理部门来解决他们的权益纠纷。
（三）仲裁的选择
在国外，经营者和消费者之间往往会通过合同约定的方式将仲裁作为解决争议的首先考虑方式，甚至在汽车销售、医疗和金融服务领域，都将仲裁条款作为合同必须具备的条款。仲裁与其他维护消费者权益的途径相比，具有更多的优点。将仲裁作为解决消费者权益纠纷的途径，则会有利于社会的进步和市场经济的快速发展。
（四）诉讼的选择
如果上述几种途径均不能有效地维护消费者合法权益的时候，可以选择诉讼途径来解决纠纷，实践中，江苏省南京市秦淮区人民法院在1993年率先成立了保护消费者权益法庭 ，效益显著。由此可见，诉讼以法律作为后盾，保证判决的公正性，并且有国家强制力保证实施，可以有效的解决纠纷。
四、完善建议
通过对我国《消费者权益保护法》所规定的维护消费者合法权益的这五种途径的分析和比较，在此提出一些完善建议。
（一）确立协商和解协议及调解书的效力
1.虽然通过协商和解或者调解这两种途径达成的解决消费者权益纠纷的协议并不具有国家的强制力，但通过协商和解或者调解而达成的协议可以看作是消费者和经营者双方的合同，因此这种和解协议可以看作是有相应的合同效力和法律约束力。
2.我国的法律制度正在逐步完善，建议在以后的法律制定中，制定明确规定消费者组织做出的调解书具有法律效力，并受国家强制力保护的法律，这样便可更好的解决消费纠纷，维护消费者的合法权益。
（二）严格行政职权划分，制定专门的仲裁机构和程序
1.针对行政体制方面存在的权利划分不明问题，建议做好分解执法职权、确定执法责任等工作。各地方、各部门要根据执法机构和执法岗位的配置，将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。
2.在《消费者权益保护法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消费仲裁制度，从而可以在制度上来保证仲裁途径的可靠性和可行性。
（三）建立小额纠纷法庭，完善集团诉讼制度
针对诉讼费时费力的弊端以及消费案件的特殊性，建议：
1.可以建立小额消费纠纷法庭。“通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务” 。
论文关键词 农村 留守中小学生 权益保障 司法保障
维护中小学生的合法权益，保障中小学生健康成长，既是我国宪法和法律的具体要求，也是社会主义制度优越性的具体体现。随着中国城乡经济体制改革和现代化进程的不断深入，农村留守中小学生变成一个特殊的弱势群体，其受侵害现象越来越严重，越来越复杂。加强农村留守中小学生合法权益的保障更显迫切。因此，研讨农村留守中小学生的合法权益保护，不仅具有一定的理论价值，而且具有极为重要的社会现实意义。
一、农村留守中小学生权益受侵害的主要表现
（一）人身权利受侵害
1.来自家庭的侵害
在农村，父母受教育程度普遍较低，素质不高，法律意识淡薄，封建传统观念强，并不知晓自己的孩子是独立的法律关系主体，享有独立的人格权，而认为孩子是自己的，打骂与否是自己的事，与他人无关。有些父母对孩子任意打骂，将孩子打成轻伤、重伤甚至死亡并非少见。由于农村中重男轻女思想较为严重，女性中小学生遭受侵害的可能性更大。各种新闻报道层出不穷，备受关注。
2.来自学校的侵害
农村留守学生缺乏家庭关爱，本来情感就比较脆弱，加之判断力和辨认能力还不高，在学校对老师更是一种敬畏的心态。一方面部分老师思想素质低，法律意识不强，对学生进行体罚或者变相体罚，不仅严重伤害了这些学生的身心健康，尤其是他（她）们自尊心和自信心，也压抑了他（她）们的聪明才智，影响其个性的健康发展；另一方面，在学校中，女性学生受案件较多，严重侵犯了学生的人身权利。
3.来自社会的侵害
农村留守中小学生年龄小或者较小，生活在相对封闭、落后的的环境里，思想单纯，经验不足，缺乏见识，识别能力低，自控能力和对抗能力差，又缺少父母的关爱和保护，往往成为罪犯嫌疑人攻击的对象，尤其是农村留守女中小学生常常成为犯罪嫌疑人奸的对象。根据全国妇联的有关来信来访统计，在未成年人遭受害的案件中，农村留守女中小学生占了相当高的比例。
（二）受教育权受损害
享受九年义务教育是国家赋予中小学生的基本权利。一般情况下，6-18周岁的未成年人都应是在校学生，享有接受良好的学校教育的权利和机会，但实际情况并非如此，尤其是在经济落后的偏远农村地区，小学没有毕业就帮工打厨，初中还没毕业就回乡务农的现象普遍存在。
（三）思想品德受毒害
1.不健康读物的影响。一方面中小学生猎奇心理很强，又缺乏必要的辨别和抵御诱惑的能力；另一方面，由于市场监管不力，不健康读物充斥着市场，不仅流量大，而且隐蔽性强，不易被查收。一旦在城市严打各种黄色出版物的情况下，大量的黄色书刊和音响资料等以低廉的价格大量涌入农村，传播到农村中小学生手中，而这些缺乏父母监管的学生往往无所顾忌地阅读或者观看，从而严重影响其健康成长。
2.社会不正之风的腐蚀。由于社会管制不力，很多社会上的闲散人员游手好闲，不务正业，偷盗、抢劫、拉帮结派而误入歧途。留守中小学生，在既缺乏父母管教，又颇感孤独的情况下，往往经受不起社会不法分子的各种胁迫或者引诱，极易与上述人员同流合污，自觉或者不自觉地加入到违法犯罪人员的行列，其思想受到严重毒害，甚至走上违法犯罪的道路。
（四）心灵人格权受伤害
相关媒体对农村留守中小学生的关注和报道增多，一方面有利于相关问题的解决；但另一方面，由于相关媒体在报道时不注重隐私的保护，侵犯其隐私权，如我们会在新闻媒介上发现违法犯罪中小学生的姓名，可以在电视上看到其人像，甚至一些地方让失足学生“以身说法”，还有的媒体为了提高关注度，而夸大事实，对留守中小学生的心灵造成很大伤害，同时，在社会中，也受到很多人的歧视和差别对待。
二、农村留守中小学生权益受侵害的主要原因
（一）家庭教育管理不当和监护的缺失
一是监护人自身受教育程度不高，各方面素质较差，缺乏进行良好家庭教育的能力；二是其家庭教育的方法不当，缺乏耐心细致的教育，依赖或强调棍棒打骂，对孩子的合理要求和正当言行给予强制性限制，有的则正相反，对孩子太过放任，不加管教，从而使孩子们的心灵和个性遭到扭曲；三是有的家庭破裂，父母离异，使孩子们失去良好的家庭教育氛围，甚至心灵受到严重创伤；四是由于父母或监护人常年在外，缺乏对孩子的关心和教育，不利于子女健康心理的养成。
（二）学校教育的缺失与偏差
一是某些学校和老师缺乏对思想道德教育的重视，只注重学生的考试分数，使学生缺乏全面的锻炼和发展；二是受封建传统思想的潜在影响。在漫长的封建社会，形成了一整套严格的封建等级制度，并形成了所谓的“三纲五常”的封建伦理道德，子女被看成父母的私有财产，拥有绝对的处分权，在学校内部，教师则获得了父母所“授予”的权利，于是拥有了教育、体罚学生的权力；三是部分教师素质差，教育方式落后，急于求成，易体罚学生；四是缺乏法律知识教育，老师学生法律意识淡薄，法律观念不强。
（三）农村留守中小学生自我保护能力不强
农村留守中小学生是一个特殊的弱势群体。正处于心理、生理发育成长时期的青少年，无论是文化知识还是社会经验都有限，判断能力和辨认是非能力不强，法律意识淡薄，自我保护意识和能力都不够。他们不知道自己享有的权利内容，也不知道当自己的合法权利受到侵害时应该如何维权。
（四）社会环境的不良影响
一是有益于学生身心健康发展的文艺作品过少，对不健康作品的发表、发行及阅读没有明显地做出限制。二是在农村地区对社会闲散人员的管制不严，使得他们过于放任，而侵犯学生的合法权益。三是人员力量投入不够，缺乏专门的中小学生社会教育机构，对农村留守中小学生的教育基本上就依赖于学校教育。
（五）对农村留守中小学生合法权益的保护措施不力
1.法律法规规定不健全
我国在未成年人法律法规的建设方面取得了巨大的进步，在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》等基本法律中明确规定了未成年人的合法权益，同时还制定了保护未成年人的专门法律，如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。这些法律起点高，保护全面。但是，这些保护青少年的专门法律存在一个共性的问题，即原则性比较强，号召性的条文多，道德规范和法律规范混为一谈，使得法律条文过于笼统和抽象，缺乏具体的执行措施，缺少法律责任追究条款，可操作性低。
2.现有的司法保障措施不力
与行政权不同，司法权是一种消极被动的权力。司法机关一般只有经过当事人的告诉才能启动司法程序。中小学生是一个特殊的群体，他们在生理上和心理上极不成熟。当他们权益受到侵害时，大多数学生并不知晓，即使知道也不知如何去寻求合法有效的保护措施。因此，未成年学生法律制度的建构要借助组织和他人的力量，比如监护制度等。我国这方面的制度建设已初具雏形，但存在许多不足。当监护人不履行监护职责时，我们还没有建立完善的责任追究机制，当未成年学生案件进入司法程序时，司法机关却没有合法有效的措施可以采用。
3.轻视政府维权途径
针对农村留守中小学生这个特殊群体，在所有力量保护中，政府应作为中坚力量，起主导作用。然而在具体维权实务中，政府作用发挥的相对不够，没有从政府管理的角度寻找深层次的原因。例如，学校周边的网吧增多，而中小学生的活动设施在农村基本没有，这是地方政府在规划、领导、监督工作上责任的缺失。政府工作不到位，往往会造成大范围的深远的影响。
三、保障农村留守中小学生权益的措施
（一）加强中小学生合法权益的法律保障制度建设
1.尽快出台保护未成年人合法权益的相关法律的实施细则
具体而言，应当尽快出台《中华人民共和国未成年人保护法》实施细则和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》实施细则，对如何维权作出更具体、更明确的规定，对法律如何干预和处罚侵犯未成年人合法权益的措施有可操作性。
2.加强保护农村留守中小学生合法权益的司法保障
司法作为保护权益的最终手段，在法治社会具有不可动摇的地位。司法保障软化不利于保护未成年人的合法权益，离开司法保障的保护很难取得理想的效果。应不断加强保护青少年尤其是农村留守中小学生合法权益的司法力度，提高对农村留守中小学生司法干预的主动性。另外，在司法救济阶段，必须严格执法。
（二）鼓励和调动社会各种力量
在农村，能够有利维护农村留守中小学生合法权益的资源十分有限，所以鼓励和调动社会各种力量，维护青少年合法权益是一个很好的选择。村委会、学校、法律援助中心、法院、检察院、公安机关以及社会志愿者的积极性都应该充分调动起来，结合自身的优势，加大对农村留守中小学生维权工作的投入，肩负起关心未成年人的责任。目前我国大量高等院校都开设了法学专业，为我国提供了大量优秀的法学专业人才，他们与中小学生有着更多的共同语言，更能交流沟通。社会应该鼓励和调动大学生去农村志愿服务，引导农村留守中小学生维护自己的合法权益。
（三）加大法制宣传教育
农村法治环境建设落后，仍是一个比较薄弱的环节。首先国家应将与未成年人有关的法律法规编入相应的规范教材，并配备一定的专职教师，从而将法制教育深入浅出地融入到课堂教学中去，重视日常维权意识的教育。其次，进一步拓展未成年人权益教育途径，做到内容全面，形式丰富。如模拟法庭、大型义务法律咨询、设立咨询室、开设热线电话等。再次，应建立心理诊所，加强对农村留守中小学生的心理健康教育，培养其健康心理。最后，开展“送法下乡”等形式的活动，加强农村对法律的重视，提高村民、未成年人自身权利意识，认识违法的严重性，从而降低犯罪的可能性。
[论文摘要]土地是农民赖以生存的根本,近年随着经济的发展,土地流转逐渐兴起,其有其必然性,但也给农民的权益带来了一些伤害,因此为了社会与经济的持续稳定发展,探讨土地流转情况下农民权益的保障迫在眉捷。
一、农民权益受侵害的表现
由于我国原来实行的是,它在一定时期对农村生产力的提高起到了积极作用,但其自身的缺陷如经营规模小、土地条块分割等,农业难以形成规模经济,与国际竞争渐渐处于不利地位。因此,农村土地流转成为现代农业发展的必然。同时,随着我国经济的发展与农村经济及个体企业的增多,农民不再专业务农,一些农村劳动力开始转向其他产业,农村的产业、就业结构发生了改变,而非农业的收入与农业相比是比较客观的,因此土地流转使无力或无心经营土地的农民可以转出土地。此外,目前的三农问题亟待解决,土地流转可以促进农民增收,为三农问题的解决创造了良好的条件。因此,农村土地流转是大势所趋。但在土地流转中也出现了一些对农民权益侵害的情况,具体有以下几方面:
(一)操作不健全侵害了农民利益
目前的土地流转的操作还很不规范,个别干部自以为是,认为自己是土地所有者的代表,滥用行政权力,强行流转,或私下与承租者达成交易,对农民的土地承包权造成了很大的损害。且在手续上没有正式规范的合同,仅以口头协议或承诺,对往后的纠纷埋下了隐患。
(二)擅改土地的农业用途农民合法权益无保障
一些干部为了招商引资,在没有得到农户同意的情况下擅自与投资者签订土地包租合同。有的滥用权力,随意变更承包合同,把农民的土地强行收回转让与出租,且租金非常低廉。而一些投资者在受到损失时会拖欠农民费用或消失,农民无法得到应有的利益,此外由于租赁土地的期限较长,投资者有的建造了固定建筑物,彻底改变了土地的用途农民的长远利益得不到保障,这些都使农民的合法权益受到了极大的侵害。
(三)政府行政干预侵害农民利益
目前我国各地的土地流转正在兴起,呈现快速增长的势头,这是农村经济发展的结果。但土地流转可能会使某些人得到一些利益,个别基层干部有时会议行政手段干预。据相关调查显示,政府干预的土地流转占到了四成之多,而有村级组织干预的近六成。这原本该由农户自主、自由的,但基层的行政干预剥夺了农户应有的权益,使农民的合法权益经济利益受到极大侵害。
二、农民权益受侵害的原因
(一)土地产权不明
我国的土地产权制度还很不完善,存在着缺陷。一个健全的产权应由所有权、使用权、收益权和处置权组成,但我国农村的土地集体所有,农民只有使用权。但对土地的主题、农户使用权的保护等相关问题没有做出明确规定。这就使基层政府滥用行政手段提供了可乘之机,理论及法律的难点与缺陷为乡镇政府、村级干部的侵权提供了便利,乡、镇、村基层组织常常以土地所有权者的身份自居,做出土地流转的决策,而不考虑、尊重农民的意志,无视农民的合法利益,而实践中农户亦无力抗拒各级所谓的土地所有者对土地流转中收益权的恣意分享。这些都损害了农户的合理权益。
(二)相关法律法规未建立完善
目前,我国对土地流转的相关法律法规尚未建立完善,对流转的范围、条件、主体、收益分配等都没有明确的规定,这很大程度上对土地流转的健康发展产生了障碍,且成为农民权益受侵害的原因之一。由于法律法规的缺失,使得个别基层干部,大钻法律漏洞,以土地流转为名,中饱私囊,大大侵害了农户合法权益。也使土地流转处在价格不确定、效率不高的怪圈中,对土地流转的正常运行带来了障碍。
(三)政府职能未转变
由于受原来计划经济时代的影响,政府职能还未完全转变,但在目前的市场经济下,这种情况已不能适应经济的发展。此时,政府主要是为经济发展创造良好的条件,在一定情况下进行调控。但在农村土地流转中,政府没有发挥其应有的作用,对该管什么,不该管什么没有明确的定位,造成行政混乱。也为一些基层干部、投资者谋取私利、非法转让、擅变土地用途创造了条件。
三、对农民权益保障的对策
农村土地流转是农村经济发展的产物,是为了农户更好地生活。面对土地流转中的问题,今后的土地流转要坚持自愿、效率及公平的原则,对农民的合法权益要保障,为了保障农民的合法权益,使得土地流转健康发展,今后要做好以下几个方面的工作:
(一)健全相关法律法规及土地政策
今后要对相关土地政策及法律法规进行建立完善,并对承包权进行明确规定,农民在承包期内的土地权益不会因其是否主要从事农业而改变动放弃的除外,任何单位或个人都不得以任何手段让农户失去承包土地。土地政策中也要对农户的土地权利进行规定,使农民拥有占有、使用、收益与处分的权利,这将是土地政策继法律法规在不断完善中需要解决的重要方面。
(二)完善土地流转市场
由于目前土地流转中没有统一规范的组织及协调机构,土地流转效率低下、秩序混乱,因此要建立土地资源优化、低成本高效益、规范化的流转市场来解决。这就需要建立土地流转中介服务组织,让农户了解并与之交易,这样可以使谈判等费用得到合理的下降,而中介机构要培育其农户的信任,把农户的土地集中并推进农民土地租赁市场。这可以由土地管理部门牵头,建立如土地流转委托中心等中介机构,由他们直接负责接受农民委托,并把要求流转的土地资料存档,建立土地流转交易信息网络,及时登记汇集可流转土地的数量、价格等,动员相邻地块的农户自愿流转或调换土地,进而使可供调整的地块成片化,以提高土地流转的成功率促进土地市场的完善发育。
(三)政府要做好职能定位
在今后的土地流转中,政府要找到合适的定位,做好服务工作,改变过去以行政手段进行干预的做法。农户应是土地流转的主体,在市场经济下要遵循自愿的原则,一些地方政府不能,以替农户流转或管理为借口去分享地租,损害农户利益。但这不代表政府就放开,不用做好相关的服务。基层组织在土地流转中要做好资格审查、资料管理、监督、合同签证等服务工作,并做好与中介、投资者等的协调以及做好土地长期规划,为流转创造条件。
(四)弱化农村土地保障功能
目前土地是农民的最基本的生产要素,还有社会保障的功能。在此功能没有弱化的条件下,农户很难愿意放弃承包权,有时候农户宁可荒废土地也不放弃,这就对土地的规模经营及农村经济的发展带来的阻碍。因此,要改变土地作为农村社会保障的过渡形式,它难以充分尽到保障的功能。所以,今后政府要下气力在农村建立起养老、医疗等保险保障、最低生活等救济措施等保障体系来全面保障农户,使农民可以享有与城市市民一样地权利及社会经济发展的带来的益处。
参考文献
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[2]王西玉.新形势下农民同土地关系的再认识[J].中国农村经济,2003,(10)
医院进行过度检查属违法
新闻事件:今年5月8日,广州龙先生的5岁女儿,误吞一根3厘米长的铁制弯针,被送至广州一家医院治疗。病愈出院时,龙先生发现收费清单上竟有217个检查项目,包括梅毒、艾滋病、类风湿检查等。
法律条文:《侵权责任法》第六十三条规定,医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
律师解读:一些医疗机构以经济利益为目的,小病大治,开大处方,形成天价医疗费用。即将施行的《侵权责任法》的上述规定,对医疗机构实施的检查进行了约束。
医疗过错可申请精神赔偿
新闻事件:2003年5月15日,河南一男子到医院进行包皮环切手术。由于医院的过错,造成李某坏死,最后被全部切除。男子将医院告上法庭,二审法院判决医院赔偿该男子10万元精神损害赔偿金。
法律条文:《侵权责任法》第二十二条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
律师解读:该条规定同时也适用医疗损害责任。患者因医疗事故受到人身权益损害,造成严重精神损害的,有权要求精神损害赔偿。
医院泄露患者隐私属侵权
新闻事件:张女士前不久因疼痛到医院就诊。当时为她检查的是一位男医生,诊室内还有四五个实习医生,有男有女。检查时,暴露在众目睽睽之下时,张女士感到非常难堪。
法律条文:《侵权责任法》第六十二条规定,医院泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,承担侵权责任。
律师解读:患者的病情及健康资料属于个人隐私。根据《侵权责任法》的上述规定,结合去年实施的《医学教育临床实践管理暂行规定》相关规定(学生和试用期医学院毕业生,在医学教育临床实践活动中应当尊重患者的知情同意权和隐私权,不得损害患者的合法权益),张女士有权要求诊室内的实习医生离开。
律师支招:如果医疗机构隐瞒实习医生临床见习的情况,患者有权拒绝检查,有权立即向该医疗机构负责人或卫生主管部门反映,要求妥善处理。
论文关键词 民事诉讼 缺席判决 程序公正 实体公正 救济制度
缺席审判是指法院开庭审理案件时，在一方当事人没有到庭的情况下，依法审理并作出判决。缺席判决是相对对席判决而言的，缺席判决作出后，与对席判决具有同等法律效力。 缺席判决制度作为民事诉讼的一项重要制度，当前已被各国民事诉讼法所普遍确立。由于对缺席内涵的具体认识与理解存在些差异，各国对缺席判决制度的规定不甚相同。我国诉讼法理论界对此也存在不同的理解，我国新《民事诉讼法》中关于缺席判决制度的规定也是过于粗糙、简单，这不仅导致在缺席判决理论研究上出现了严重的认识分歧，而且使得在审判实务中具体操作的程序规范不免有些混乱，因此有必要在端正理论认识的基础上对缺席判决的程序规范加以改革和完善，设置有效的救济制度保护缺席当事人的合法权益，维护实体公正。
一、我国缺席判决制度的现状分析
我国现行《民事诉讼法》只有第143条、第144条和第145条对缺席判决作了相应规定。 整体来说，当前我国缺席判决制度主要以司法职权干预为主，辅之以案件当事人处分权的自由行使，这种制度规定虽然在一定时期起到了一定的作用。但不可否认的是，我国缺席判决制度并未形成完整的体系，也缺乏立法上的严谨性，较为粗糙、简单。由此，才使得人们在缺席判决的认识上产生理论分歧。
（一）缺席判决的适用标准不明确
我国现行的民事诉讼法仅有3个条文对缺席判决有所涉及，立法粗疏，对于在何种情况下适用缺席判决的标准不明确。现行民事诉讼法把原有条文中的两次合法传唤变更为传票传唤，但事实上很少有法官援引这一改变规范，仅一次传票传唤不到就对当事人进行缺席判决的。由于担心缺席判决后缺席当事人上诉，使得其判决为错误判决，即使对于事实清楚、证据确实充分的案件法院也不敢缺席判决， 而是继续了解当事人的地址排定新的开庭时间再次送达，这种做法无疑影响了诉讼进程，降低效率。
缺席审判应于何时适用的问题，根据我国《民事诉讼法》第130条规定，在整个法庭审理阶段均可对被告作出缺席判决。然而，英美法系国家将其分审前不答辩和庭审不出庭两种情形处理，大陆法系国家则是适用于法庭审理中的言辞辩论阶段。相比之下，我国的立法规定较为模糊，既没有起点也没有终点。 此外，由于现行的法律未对缺席判决的具体适用要件和审理方式作出规定，致使在司法实践中出现当事人利用缺席判决制度，故意隐瞒当事人送达地址，恶意拖延诉讼。
（二）缺席判决制度忽略了平等公正原则
我国现行民事诉讼法规定，原告无正当理由缺席时应按撤诉处理，不适用缺席判决制度，相反被告在同等情况下却要以缺席判决的方式处理。我国现行法律针对原、被告缺席情形作出如此不同的规定，这使得同一行为导致原、被告要承受完全不同的法律后果。我国民事诉讼法规定，如果原告在诉讼中缺席，一般只会按原告撤诉处理，并且原告仍可再次。相反，当被告缺席时，法官会按照缺席判决处理，这样的结果直接影响到被告的实体权益，这对于被告而言相当的不公平，严重破坏了当事人权利和义务的均衡性。
（三）缺席判决制度适用的责任风险较小
关于缺席判决的法律规定较少，并且基本没有责任风险，只要法官适用程序正确，即便是因为事实认定发生错误而被提起再审，法官仍可以该案有新的证据而免于承担责任。基层法院每天工作量大，承担着很大压力，也导致其在办理缺席审判案件时，处理不够审慎、严谨，这主要表现为两方面：一是在向被告邮寄相关的法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式，致使被告在非因自身原因的情况下而被缺席判决;二是在法庭审理时凭主观认识偏听一方当事人陈述，未对案件所涉及的法律关系和基本事实进行全面审查，致使案件基本事实认定不清，最终导致裁判错误。
（四）缺席判决救济途径少
缺席判决的救济方式在各国的民事诉讼立法中大同小异，主要是对缺席判决提起异议救济，直接向法院提起上诉救济，或者对前两种方法进行综合以获得救济。反观我国的民事诉讼法，对于救济程序只规定了当事人可通过上诉救济。如果当事人自始至终不知道诉讼存在，那么这种救济方法是起不到救济效果的。
在当事人因缺席判决而合法权益受到侵害时，其可能提起上诉审，这在相当程度上使得一审判决仍处于不稳定状态，也使得不能及时解决纠纷，与民事诉讼效率原则不符。如果法院缺席判决对当事人的合法权利构成侵犯，那么当事人应当有权利通过相应的救济规定保护自身合法权益。
二、我国民事缺席判决制度的完善建议
缺席判决在我国民事领域有重要影响，确立该制度是为督促当事人积极参与诉讼，使纠纷尽快解决。我国当前的缺席判决制度受多重因素影响，其功能尚未得到充分发挥。因此，如何对缺席判决的运作加以完善和规范需进一步研析，以发挥其应有的作用。对此，本文将从以下几方面对缺席判决的完善加以探析：
（一）应当明确缺席判决制度的适用标准
应当通过立法明确缺席判决的适用标准，对法院的自由裁量权进行必要限制，使缺席判决的实际操作具体化。回归缺席判决制度的本旨，充分考虑当事人缺席对形成判决的影响。在我国民事诉讼法中，“缺席”是指案件当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，而对于未提交答辩状或虽到庭但不进行辩论，则认为不构成缺席。这样的规定有可能导致法官自由裁判权的滥用，对当事人合法权益构成侵犯。对此，不妨做如下修改：当事人一方于言词辩论期日未到庭，当事人到庭但不辩论，或者未进行任何辩论即擅自退庭，视为未到庭。如果当事人已经进行了辩论，即使该辩论不充分或只进行部分辩论的，则不得认定为缺席。
（二）缺席判决制度的适用应当平等公正
我国现行法律针对原、被告缺席情形作出不同的规定，这使得同样的行为导致原、被告要承受完全不同的的法律后果，这显然有违平等公正。当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等和诉讼权利义务的对等，而我国当前“重原告轻被告”的现状显然有悖于该项原则。对此我们应当尽可能地恢复双方当事入之间的平衡，对于缺席判决制度中应当明确当事人的权利和法官的义务，这样才能顺应时展，实现缺席判决制度价值追求。
（三）诉讼当事人应自主决定是否适用缺席判决
依我国民事诉讼法相关规定可知，无论是“缺席判决”还是“按撤诉处理”都不是由当事人申请决定的，而是由法官决定的，显然这忽视了当事人的主体地位。在现代民事诉讼中，法官和当事人在整个诉讼阶段中需要相互的配合、合作，共同推动诉讼有序正常进行，而案件当事人则应当是主要参与者与推动者。一方面缺席审判程序的启动原则上取决于到场一方当事人的申请，另一方面缺席判决的形成主要依据当事人提出的诉讼资料，法院不得以查清案件事实为由主动调查取证，在当事人诉讼资料范围外作出判决。
（四）应当加大法官适用缺席判决的责任风险
由于我国在缺席判决制度方面的法律规定较少，致使缺席判决在司法实务中操作困难，法官作为居中裁判者作用就显得尤为重要。当被告缺席时，法官应当对案件所涉及的主要事实和法律关系进行全面审查，并且认真审查原告所提供的证据，在此基础上查明案件事实、分清责任然后作出最终裁判，审理过程中要格外注意保护缺席者的合法权益。此外，在送达法律文书时应穷尽一切送达手段，以便最大程度保护案件当事人的合法权益，避免当事人缺席，这样才能有效解决纠纷，缓解社会矛盾。如果法官不能有效履行自身职责，则有必要加大其责任风险以督促其积极履职。
（五）应当完善缺席判决制度救济规定
缺席判决制度救济机制应当既阻碍了当事人恶意缺席，又做到了对当事人合法权益的最大保护，这两个因素应当在救济机制中得到平衡，才能充分实现缺席判决的应有效果。当出现法院缺席判决不利于缺席方时，如果缺席方有正当的理由并且向一审法院提交了相关证据，那么在一审法院形式审查后，若无瑕疵则原判决被撤销，案件回到判决前的状态，案件继续进行审理。当事人如果无正当理由缺席，那么只能通过向法院提起上诉获得救济，如此才能使当事人获得最大程度的救济。
关键词：监护失职 儿童 监护权转移
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）10-0334-01
一、问题的提出
传统观念上，儿童问题一直被视为“家事”而非“国事”。众所周知，涉及监护制度的法律有两部，一部是2006年修订的《未成年人保护法》，另一部是1986年出台的《民法通则》，都有撤销监护权的规定，但一直没有得到很好的执行。四川稻城县一名8岁的猪圈女孩事件，2013年南京饿死事件，2003年成都青白江李思怡饿死事件等唤醒了儿童监护权转移的条文。2014年12月，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合印发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的出台，对监护失职儿童的监护权的转移起了指导作用，但目前对监护失职儿童监护权的转移还有一定困难，在操作中仍存在种种困难。
二、文献综述
我国儿童监护权及其监护权转移
我国《未成年人保护法》在第 53 条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。该撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”该法第 43 条规定：“县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立救助场所，对流浪乞讨等生活无着未成年人实施救助，承担临时监护职责；公安部门或者其他有关部门应当护送流浪乞讨或者离家出走的未成年人到救助场所，由救助场所予以救助和妥善照顾，并及时通知父母或其他监护人领回。对孤儿、无法查明其父母或其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。” 虽然《未成年人保护法》的上述规定可以视为是对监护权强制转移制度的确定，但是由于缺乏相应的国家公权的保障措施，我国的未成年人在受到监护人的侵害、或遗弃或监护人由于客观原因失去监护能力时，无法取得真正的监护的事例比比皆是，使得我国对未成年人的保护有时显得流于形式。
2014年12月22日，最高法、最高检、公安部、民政部联合下发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，明确规定了“可被剥夺监护权”的7种可能。此《意见》一出，以前难以操作的问题得到解决了，对监护主体有了明确的规定。
三、造成我国儿童监护权转移困难的原因
1.文化原因： 中国传统的“清官难断家务事”和传统的家庭观局限
传统的家庭观，对儿童监护权的转移，带来了一定的难度。自古以来，家庭作为社会组织基本单位，包含婚姻、血缘、收养三重关系。传统社会着重维护“家长”在家庭中的权威，父母一方面希望得到社会各界的支持以使后代茁壮成长，另一方面又厌恶外人插手家务事。久而久之，传统的“清官难断家务事”和传统的家庭观对儿童保护造成了不良影响。
2.制度原因： 法规不全、执行力差、救助政策不合理
2.1儿童保护政策法规可操作性不足，影响保护工作的执行力。《未成年人保护法》第二章第16条规定，父母因外出务工或者其他原因无法监护未成年人，应当委托有监护能力的成年人代为行使监护职责。第五章第53条规定，父母或者其他监护人经教育后仍不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的，有关单位或人员提出申请后，人民法院可以撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。第六章第62条规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居委会、村委会介入劝解、制止。这些条文看似完美，其实缺乏可操作性和强制性。
2.2“监护失职儿童”监护权转移的相关法规不完善不具体。监护权转移，指的是基于被监护人利益前提下，按照相关法律将监护职责部分或全部委托他人行使，并且由被委托人承担相应法律后果。根据《民法通则》第十六条对未成年人父母已经死亡或者缺乏监护能力的情况作出了规定，法律条文看似详尽，但执行起来却很难。《民法通则》规定的“父母丧失监护能力”的儿童应转移儿童的监护权，但这类儿童往往处于无人监护状态。
2.3监护失职儿童救助政策设计不合理、救助方式不科学。尽管我国民政部颁发的《关于加强孤儿救助工作的意见》第二部分第六条提到： 对因父母服刑或其他原因暂时无法自理生活的未成年人，可以依照相关法律规定妥善安置。但目前在《妇女儿童权益保护法》、《未成年人保护法》等法律中找不到如何处理父母无力抚养、恶意照顾、虐待等情况的规定，很多监护失职儿童还是生活在没有保障的家中。现有制度设计不足给监护失职儿童救助工作带来的负面影响急需改变。
四、建议
1.完善儿童保护法律制度的操作细则，提高转移监护权的可执行度
监护失职儿童保护是目前迫切需要解决的问题，需要通过国家立法机关创立相关法律制度，保护监护失职儿童合法权益。一方面，要加强顶层设计，完善监护失职儿童保护法律制度框架，弥补现有相关法律的缺陷。另一方面，完善相应儿童保护法律法规的操作细则，提高儿童监护权相关法律法规的可执行力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四部委联合印发的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》促成了第一案的成功判决，但后续的生活，教育，医疗等问题还得进一步完善。
2.借鉴发达国家的成功经验
美国 1963 年制定的强制报告制度明确规定一切与儿童有密切接触的人员，都必须履行报告儿童可能被虐待、忽略等情况的职责。而且为了鼓励他们通报，严格对他们身份实施保密，使其免受法律上制约。我国可以借鉴美国做法，建立强制报告制度，规定经常接触监护适当儿童的群体，必须履行报告义务，发现知情不报者，给予相应处罚。
参考文献
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[5]肖秀娟.论我国未成年人监护的缺失及立法完善.硕士论文 2006
