发布时间：2023-03-13 11:17:40
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调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式豍。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。豎它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院起诉就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。豐这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，豑是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。豒我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
一、选题依据
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版
[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期
[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期
[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期
提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
（一）1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
关键词：民事诉讼；强制
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）11-0-01
一、民事诉讼强制制度的概念及内涵
民事诉讼是指根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人接受人民法院的指定或者当事人的委托，一方当事人并以被人的名义进行民事诉讼行为的活动。[1]诉讼制度就其本质而言，是当事人为了充分维护自身的民事权益，而借助他人帮助获得司法保护的一种诉讼制度。强制制度，是指纠纷进入诉讼程序后，当事人必须按照法律规定委托律师参加诉讼，否则可能面临不利后果的一种制度。此举在西方法律制度较为发达的欧美国家被普遍适用。
二、我国民事诉讼制度的现状
我国新版《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定人可以委托一至二人作为诉讼人。下列人员可以被委托为诉讼人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”我国新版民事诉讼法关于诉讼人制度作出上述改变，体现了我国法律人才的现状，即在基层和边远地区存在着大量的基层法律服务工作者。这一改变可以说是对我国法律现状的妥协，但也提供了另一个不同于西方国家的提高我国法律制度水平的方向，即让基层法律服务工作者成为当前律师缺乏的有益补充，是实行民事诉讼强制制度成为可能。随着经济的发展，民事诉讼案件趋向专业化、复杂化，非专门从事法律行业的人是很难全面深刻了解法律问题。在民事诉讼中，一方是不了解法律的当事人，另一方是具有专业法律知识的法官、律师，形成不对称的三角结构，这种诉讼很难具有真正的对抗性和公正性。因此，我国现行民事诉讼制度不能满足日趋专业化、复杂化的诉讼，且不能有效维护当事人的利益。
三、构建民事诉讼强制制度的可行性和必要性
（一）律师数量和质量的大幅提高、基层法律服务工作者的大量存在是可行性的客观基础。我国律师行业自恢复律师制度以来，发展迅猛，实力逐步壮大，但也存在地区分布不均衡的问题。在我国律师缺乏的地区，基层法律服务工作者是对实行强制制度的有益补充。我国基层法律服务工作者是因为某些地区律师的缺乏而产生的，经过近30年的发展，其法律服务水平显著提高，较好的满足了中国边远地区和基层社会法律服务需求。新版民事诉讼法明确增加了基层法律服务工作者作为诉讼人，与律师地位并列。该法律规定可以有效解决因律师地区分布不均衡而不具备在全国实行民事诉讼强制制度这一客观问题，为该制度的构建增加了筹码。
（二）保证诉讼程序公正，实现程序正义是实行民事诉讼强制制度必要性的公正体现。与实体正义一样，程序正义是法律正义的另一重要组成部分。没有程序正义，就没有实体正义，实体正义必须由程序正义来保证。在诉讼过程中，当事人可以切实的感受到法院审理的程序，在追求实体公正的同时能够体验到法院的程序正义。在法院的审理过程中，当事人因为自身法制教育水平不高，虽然参与到诉讼程序中，但“当事人的程序参加如果不从参加后能做什么、应该做什么的观点来考虑就可能成为没有实质性内容的口号。”[2]当事人在没有专业人的情况下，由于自身缺乏专业的法律知识，一般很难完全了解法律赋予的权利，更难以有效的行使该权利。
（三）提高诉讼效率，降低诉讼成本是实行民事诉讼强制制度必要性的效率体现。针对当前大量的民事纠纷日趋专业化、复杂化，提高诉讼的效率，减少不必要的诉讼，避免诉讼资源的浪费是有效解决途径。强制制度的实施，则可以减少法官保证当事人诉讼权利和实体权益而做的大量重复性的工作，从而实现诉讼效率的提高。强制使专业诉讼人有机会介入诉前或审前调解，促成当事双方早日和解。这一做法，可改变民事诉讼传统，由人主导案件的调解，和解工作，降低法官在审判中的直接控制作用和诉讼调解中的主动地位，从而实现审判资源的节约和诉讼效率的提高。
四、构建我国民事诉讼强制制度相关内容
（一）合理限定民事诉讼强制制度的案件范围。在实行强制制度的国家，其案件范围也是受到限制的，也不是所有民事诉讼案件都必须有律师的。德国民事诉讼法第七十八条规定：“在地方法院以上的法院进行诉讼，必须委托律师进行，当事人在州法院须由初级法院或州法院许可的律师作为诉讼人代行诉讼，在上级审法院必须由受诉法院所许可律师作为诉讼人代行诉讼。”在法国，对于在大审法院进行的诉讼，除了亲权丧失案件、商事租赁案件、海关案件、公有财产案件以及税收争议案件之外，都要求当事人必须选任律师。[3]由此可见，强制制度既可有类型上的范围限制，也可有审级上的范围限制，但可以肯定的是往往只有部分案件实行强制。笔者认为实行强制的案件范围应该慢慢放宽，先行先试。对一些案情比较复杂、影响较大、较专业类型的一审案件和所有二审案件应先行实行强制制度。
（二）根据我国国情，民事诉讼人资格实行以律师为主，基层法律服务工作者进行有益补充的制度。在我国，一些边远地区和基层社区还存在着大量的基层法律服务工作者，他们可对当地律师短缺进行有益补充。应根据我国的实际国情，对民事诉讼人进行变通性规定。只有当地法院规定的律师和基层法律服务工作者才具有民事诉讼权，普通公民不得从事诉讼业务。允许基层法律服务工作者的存在，但要逐步的减少其人数，使其向职业律师靠拢，最终实现司法资格认证一元化制度。考虑到我国尚有很多县没有律师的实际情况，可以借鉴国外有益经验，由全国律协和司法部等相关部门建立并完善律师援助制度、公职律师制度等相关制度，实施律师志愿者计划工程，吸引更多的法律专业人员加入律师行业，壮大律师行业，以此夯实强制制度实施的人才储备。
参考文献：
[1]谭世贵，主编.律师法学[M].北京：法律出版社，1997.
论文摘要：2004年8月，最高人民法院下发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的第六条规定“人民法院在答辩期满前对当事人同意调解的案件可以调解”。2005年各地对立案调解（即庭前调解）的适用范围、调解原则、调解规程及立案调解效力等立案调解方面有关的问题都做了相应的规定。这些均为庭前调解制度的建立提供了法律及制度上的依据。本文就庭前调解的一些问题进行探讨。
论文关键词：庭前 调解 内容
司法调解又称法院调解、诉讼调解，从广义上来讲应该包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解、行政诉讼调解和执行和解。狭义的司法调解一般专指民事诉讼调解。根据目前我国的立法和司法状况，通常提及的司法调解是狭义的司法调解，即民事诉讼调解。而庭前调解是民事诉讼调解的一个重要组成部分。
民商事案件庭前调解，就是指对起诉到法院的民商事案件在立案之后分案排期之前，在人民法院审判人员的主持下，在合法、自愿、平等、协商的基础上，当事人双方同意通过调解最终达成一致意见，使纠纷得到解决的过程。
2004年8月，最高人民法院下发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的第六条规定“人民法院在答辩期满前对当事人同意调解的案件可以调解”。2005年各地对立案调解（即庭前调解）的适用范围、调解原则、调解规程及立案调解效力等立案调解方面有关的问题都做了相应的规定。这些均为庭前调解制度的建立提供了法律及制度上的依据。下面笔者就浅述一下庭前调解。
一、庭前调解的意义
1．推行庭前调解是现实的需要。近年来，法官人少案多的矛盾越来越突出，审理法官工作压力大，案件审理周期长，诉讼效率较低，当事人怨气大，诉讼效益不能圆满地实现，与便民、利民有些不融洽，在一定程度上增加了一线法官的心理压力，然而庭前调解这一快捷、便利的模式正符合这一要求，为法院提高办案效率和办案质量提供了良好的环境，理应成为法院改革的方向之一。
2．庭前调解能保证办案的公正性实现和当事人民事权利保护以最快的速度实现。调解的本质特征是双方当事人的合意，但由于“诉讼能力”的差异，常常造成双方当事人实际诉讼地位的不平等，妨碍了当事人民事权利的实现。庭前调解则要求法院调解人员在查清事实、分清是非的基础上，提出合法、合理的解决方案，作为双方当事人合意的参照。这样，当事人就能平衡实体利益和程序利益，作出自己的选择。法律规定仅以“不违反法律规定”和“不损害国家、社会、他人的利益”作为对当事人的合意原则性限制，但在此基础上形成的合意则更接近法律上的公正，更利于当事人合法民事权益得到相应保护。
3．庭前调解有利于促进当事人合意的自由形成。合法、自愿是法院调解的基础，办案程序的设置必须有利于当事人合意运行机制的实现，有利于当事人真实意思的实现，影响当事人真实意思的实现最大的、最核心的问题就是应当避免当事人的合意受到第三者的强力干涉。而庭前调解则是有力得解决了这一问题，表现为首先程序的选择上是双方当事人的合意，其次案件没有进入公力干涉的审判程序，且调解权和审判权进行了分离，为双方当事人自由合意创设了可行性条件，在审前准备阶段使案件得以解决。
4．庭前调解有利于法院审判资源和审判辅助资源的节约，实现诉讼经济原则。有不少有识之士指出了目前法院问题之所在：大量的诉讼耗费换来与之不相称的结果。诉讼成本的考量已越来越成为衡量一个法院诉讼成效的标准。有学者把诉讼成本经济支出、时间支出和精神损耗三部分。经济支出包括当事人的诉讼费用、律师费用及当事人参加诉讼的一切费用等。时间支出指一个案件的诉讼周期。简易民商案件，民诉法规定为3个月，适用普通程序6个月，有的甚至于经过一审、二审、再审达几年，甚至十几年也是可能的。精神损耗则更大。耗费如此沉重的诉讼成本，无非是追求所谓“公正”的结果。因此，如何才能降低诉讼成本，最快地使当事人实现公正是我们面临的一个重大课题。诚然，各地法院为解决这一问题都进行有益地尝试，推行了繁简分流、流程管理、限制审限等寻求简化诉讼程序的方法，取得了一定效果，但效益不甚明显。而庭前调解则是对各项改革的优缺点进行了扬弃，利用现有的人、财、物，创设一种独立于诉讼外的调解机制，具有重大的现实意义。
二、庭前调解的特点
1．简洁快捷把握双方争议焦点。庭前调解少了诉讼的繁琐环节，调解人可直接观察当事人的言谈举止，了解其心态和思想倾向，明晰调解工作的思路。听取双方当事人陈述纠纷的相关情况，针对纠纷的事实和双方陈述的疑点进行必要的询问，或直接把握双方的争议焦点，对症下药，及时消除双方的误会，化解双方的隔阂，沟通双方的感情，进而达到调处纠纷的目的。
2．调处过程平和宽松。庭前调解是没有经过庭审调解，形式的宽松，程序的简洁，环境的平和，方法灵活多样，容易缩短调解人与当事人的心理距离，增强亲和力，赢得当事人信赖，为调解工作创造良好氛围。
3．以自愿为前提的有限强制。当事人是否接受庭前调解是当事人的选择。法院应当明确告知双方当事人庭前调解的方式、过程、结果等，供当事人参考。庭前调解是纠纷的解决方式和过程由双方当事人自己的选择和决定。自愿和信任是庭前调解的优势。但应明确调解书经双方签收后即具有法律效力，并以国家强制力保证双方合意调解的有效执行，赋予调解协议一定的强制性是很必要的。
4．充分体现当事人意思自治。庭前调解，就当事人来讲，既是程序的选择，也是实体处理的选择。当事人既可通过事先约定，如调解协议对纠纷解决方式达成合意，也可以在纠纷发生后经过协商合意选择诉讼前调解的方式。它是由双方当事人的申请而启动，这事实上是当事人对权利的一种处分。其次，诉前调解主要适用于劳动纠纷、消费纠纷、婚姻家庭纠纷、医疗纠纷、交通纠纷、建筑纠纷等等。这些纠纷的处理原则，一般具有双重适用标准，一是成文法规定的严密的法律条文，二是各行各业惯例、习惯以及一般社会规范。庭前调解不强制地去追求严密的法律适用，而是在法律原则的指导下，双方协商，去适用一些惯例、习惯以及一般社会规范，双方就各自权利作出必要的让步，也可以说是当事人意思自治的一种体现形式。
三、庭前调解的相关内容
1．庭前调解应遵循的原则。一是事人双方合意原则。首先，立案前，法院立案人员给出一个方案，是否同意使用庭前调解的方式解决纠纷。这个选择，双方当事人权利一致，一方不同意，不能强制适用。双方同意，其合意的行为才可能启动庭前调解。其次，解决纠纷的方式，是在一种相对宽松和谐的环境下进行。再次，调解往往是以双方认可为前提。二是过程便捷原则。庭前调解的简易运作置身于法院特定的场境中，利用法院有限的基础设施，人力资源，及时地化解纠纷。三是耗费节约原则。庭前调解与审判工作追求的价值目的具有“公正与效率”的一元性。但不可否认，前者与后者相比，前者的调解活动是指权利问题的退让，后者则需在严密的程序中围绕焦点查清相关问题。前者节约得多，后者则显得奢侈、烦琐。
2．庭前调解的前提。适用庭前调解的基本条件：一是诉讼请求所依据的事实清楚，权利义务关系明确，并有相应的证据证实的案件（包括适用普通程序和简易程序案件）。二是在送达方式上，能够将诉讼文书直接送达给被告的，或者是能口头通知当事人的案件。以上两个条件相辅相成，互为条件，缺一不可。三是双方当事人均同意进行调解，在选择诉讼方式上，我国现行民事诉讼法采取的是有条件的当事人处分主义，既当事人可以在法律规定的范围内自主地处分自己的实体权利和诉讼权利。因此，启动庭前调解完全取决于当事人对自己诉讼权利的处分，既当事人同时到法院请求法院调解或者在法院立案后，在送达起诉状副本时，征求当事人是否主张答辩期，如果当事人放弃答辩期间，双方当事人合意选择迅速审理的前提下，即可启动庭前调解。
3．庭前调解的适用范围。在受理当事人起诉后，根据可适用庭前调解的案件的基本条件，对当事人的诉讼请求、事实和理由进行认真审查和判断，准确界定可否适用庭前调解的案件。笔者认为如下几类案件可以适用庭前调解制度。民事方面：（1）有明确证据的民间借贷案件。（2）事实关系清楚的买卖纠纷拖欠货款纠纷案件；（3）离婚案件的双方当事人对离婚的问题无异议，且对财产分割、子女抚养都能达成协议的案件；（4）追索赡养费、抚养费的等权利关系明确的家庭纠纷案件；（5）探视子女权纠纷案件；（6）遗产和继承人范围明确，争议不大的继承案件；（7）事实清楚、责任明确的损害赔偿案件；（8）矛盾不深，争议不大的相邻权纠纷案件；（9）不当得利、无因管理案件。商事方面：（1）金融单位与公民、法人和其他组织之间的借贷合同案件；（2）有书面合同，合同效力明确，原告只请求被告承担给付义务的或者履行责任合同纠纷的案件。
4．庭前调解的程序和期限。告知程序，当事人向法院起诉，凡属于可以先行调解的纠纷，法院立案庭接待人员应予明示，告之可由法院专任调解员组织调解，并告知其好处。如双方当事人合意、庭前调解程序即可启动。
调解期限，调解的时间适用普通程序的案件15天，简易程序的案件7日内调解完毕，如果需要延长调解时间的应当经双方当事人同意。普通程序最多延长5天，简易程序最多延长3天。
地点和方式，调解一般在法院专门调解室进行，必要时也可在任一方当事人所在地或者双方同意的其他地方。由法院专职调解员主持，不同于审理，主要由争议双方协商。原则上不公开，便于不拘形式促成调解成立。调解结果，双方当事人意见一致并达成调解协议，经签字认可后即对当事人双方具有约束力。
四、目前存在的问题
1．庭前调解意识有待提高。由于现在的法官工作压力太大，经费不足，他们不愿在调解上下功夫，认为调解工作既费时、又费力，不如判决省事。存在这种思想的根本原因是法官的职权主义思想严重。因此，要淡化法官的职权主义，尊重当事人权利，增强服务意识。遵循合法自愿的原则，充分保护私权利。只要法律不禁止的，当事人达成的协议就予以认可。
2．调解监督机制不健全。虽然民事诉讼法第一百八十条规定了“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审”。但在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解，调解协议内容违反法律强制性规定的还好，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则”的证据，几乎是陷当事人于举证不能，一般没有造成严重后果的，大都将错就错。而且人民检察对调解也无权提出抗诉，所以对调解的监督力度几乎为零。
3．当事人怠于到庭。有的法院要求所有民商事案件均须先行调解，调解不成，再开庭审理判决。对此，部分当事人及人认为，调解不具有强制性，调解不成还须审理判决，同时还认为，此调解程序增加了当事人的诉累及往返交通费等诉讼成本。故部分当事人法院对以电话等简便方式进行传唤的，爱理不理，其出庭率或按时到庭率不太理想，当事人怠于到庭，从而影响调解工作的顺利进行。
4．法官难于准确把握案情。因法官在庭前调解时，不对证据进行举证、质证，不对证据进行审查判断。这样，法官往往就不能把握住案件的争议焦点，准确理清法律关系，就对案情把握不准、吃不透。法官即在事实不清、是非不明的基础上进行“模糊调解”，其调解成功的可能性及调解率就难于保证。
5．重实体，轻程序。在庭前调解过程中，法官多数一味追求调解成功，重视双方当事人的实体权利、义务的享有和承担；重在权衡双方当事人的利益的平衡，强调实体上的公正、公平。但却往往忽视了根据《民事诉讼法》及《简易程序规定》在调解前征求当事人是否同意调解、是否申请回避的意见？忽视了向当事人告知在诉讼程序当中所享有的相关权利、义务以及有关司法解释规定的释明义务。如此以来，即使实体处理正确，也可能因程序问题导致调解不合法。
6．赋予当事人反悔权的规定有待完善。根据民事诉讼法的规定，调解书送达前任何一方当事人都可以反悔，而无需任何理由。因此，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响，损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益，导致了审判资源的浪费，助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。
五、结语
1．保持中立姿态，以“五心”来指导调解工作。在调解过程中，调解人员应注意摆正位置，保持中立姿态，充分尊重双方当事人的诉讼权利，对他们的诉讼主张和理由给予同等到的关注。在积极引导当事人充分举证、质证、查找事实、明确责任的基础上，将自愿同意调解的意见表达在法庭上，将自愿解决纠纷的协议达成在法庭上，为当事人在实体和程序上按自已的意志处分权利提供充分条件，使当事人的意思表达更为真实准确，防止违法调解和强行调解的发生，保证了调解工作的合法性和规范性。在调解过程中，调解人员应具备“五心”，即爱心、耐心、信心、诚心和公心。爱心就是爱岗敬业，心装当事人，有为保一方平安，无私奉献的精神，就要有为当事人排忧解难、有一案未结就吃不下饭睡不着觉的为民意识。耐心就是要养成“听得进、忍得住、拖得起”的好性子。在听的过程中劝说，在忍中明理，在拖（在当事人情绪激昂时，最好的办法就是冷处理）的过程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以顽强的毅力，克服困难，知难而上，利用各种有利条件，采取有效措施做好调解工作。诚心就是要以优质高效的服务，真心实意在为当事人排忧解难，用真诚和热情设身处地为当事人着想，以实际行动赢得人民群众和当事人的支持和信赖。公心是贯穿在调解工作中的公平，公开，公正的原则。它要求法官在调解过程中应坚持当事人法律地位，权益，人格一律平等，排除亲疏，好恶，内外的因素，坚持以理服人。
2．形式应多样灵活、规范严肃，法官保持中立公正。庭前调解形式可以不像普通的审判程序那样规范严谨，可以采取一切有利于促成调解的多种多样的方式方法，或面对面、背靠背、或到纠纷现场、或借助双方的关键人物等等多种场合、方式。虽可采多种方式进行调解，但其每一方式庭前调解仍为司法程序，仍须遵循司法审判程序的规范性和严肃性，同时，法官在调解过程中仍须恪守法官职业道德，做到言行审慎，保持中立公正。
3．尽量使用传票传唤当事人。虽然《民事诉讼法》及《简易程序审理民事案件的规定》均规定了对简易程序审理的简单民事案件，法院可以口头传唤、电话等简便方式随时传唤双方当事人和证人，当然在简易程序的庭前调解程序中也不例外，但为了保证庭前调解的顺利进行，也避免因当事人未到庭致调解不成而延误时限、浪费有限的司法资源。因此，在庭前调解传唤当事人时，可尽量采用以传票的方式传唤，若当事人无正当理由不到庭，则按撤诉或缺席判决处理。
4．建议取消当事人的反悔权。最高人民法院《关于适用简易程序受理民事案件的若干规定》规定，调解达成协议并经法官审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。而民事诉讼法规定调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。对于调解书效力的问题不能实行双重标准，应当将这一规定扩大适用于普通程序。有条件的法院还可以采用当场制作并送达的方式解决调解书的效力问题。
论文关键词 小额诉讼 简易程序 诉讼程序
正如台湾学者邱联恭所言,小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分,因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司,但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。对由此所引发的纠纷倘未能合理解决,想使法治在一个社会生根是相当困难的,因为人民难以将诉讼制度、司法裁判或法律制度当成生活之一部分。“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。此外,复杂的程序,往返的奔波,长期的对抗,对当事人来讲都是精神折磨。小额诉讼程序的出现,在排除接近司法的障碍,体现对社会细节正义的关怀,平衡效率与公正之间的矛盾等方面显示出其特有的优越性。通过短暂而不草率,简化而不随意,低廉而不低劣的程序设计,来促进纠纷的解决。
一、小额诉讼程序的域外考察
近年来,随着案件量的激增和诉讼成本的增加,世界各国普遍掀起了一系列简化诉讼程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非诉争端解决机制,来缓解诉讼爆炸的压力。虽然每个国家和地区有各自不同的法律文化和社会背景,引入小额诉讼程序亦呈现出不同的特点,但通过小额程序提高诉讼效率,方便群众诉讼,对我国具有很好的借鉴意义。
(一)美国
英美法系国家的典型代表美国,在立法上采用简易程序与小额诉讼程序分立的原则。虽然《美国联邦民事诉讼规则》并没有小额诉讼的规定,但各州基本都有专门的针对小额法庭使用的诉讼程序。我们以加州为例,其小额诉讼程序有如下特点:(1)从起诉的主体看,当事人大多为不经常涉讼的公民,法院设立专门机构辅导当事人如何使用小额诉讼程序。(2)对原告资格进行限制,诉讼标的必须为5000美元以下的损害赔偿、债务、租赁等案件,同时对原告采用小额诉讼程序的次数进行限制,防止小额法庭成为“债权者的集资工厂”。(3)诉讼关系确立后,双方当事人必须亲自到庭,不能委托人。裁判一般不允许上诉,只有在被告因缺席判决时,才可向初审法院上诉。(4)采用法官独任审理,既可由职业法官审理,也可由临时法官审理,但选择临时法官必须要双方达成书面的合意。(5)原则上由被告住所地管辖,但为方便当事人诉讼,例外情况下也可由原告住所地管辖。(6)可以在晚间或者休息日开庭,把小额诉讼法庭建立在社区内,开展免费法律咨询。(7)只收取10至20美元的诉讼费用,注重当庭解决纠纷。(8)注重调解,判决书格式简单,一般不需要说明裁判理由。
(二)日本
选取日本作为大陆法系国家的代表进行考察。1996年日本对其本国的民事诉讼法进行了专门的修订,修正了简易程序,并将小额诉讼程序分离出来作为独立的一编。日本小额诉讼程序有如下特点:(1)诉讼标的额较小,并且主要是支付金钱方面的请求,不包括物的交付请求。简易程序受理标的额为90万日元,而小额法庭只受理标的额为30万日元以下的纠纷,并且每人一年不得超过10次。(2)程序简便迅捷。小额诉讼原则上一次开庭审结,被告不能进行反诉,待辨论结束后,立即进行宣判,法官可以用口头宣判,与判决书具有同等效力。(3)赋予当事人程序选择权,原告可以选择小额诉讼的程序,同时保护被告的权利允许被告申请转入适用简易程序。(4)实行一审终局,当事人对终局裁判不得提起上诉,但允许在两周内时间内向作出判决的法院提出异议。法院重新以通常程序进行审理和裁判。经审理,如异议判决与适用小额诉讼程序所作出的判决相符,就认可小额诉讼判决。不相符时,取消小额诉讼判决,重新作出新的判决。对此判决不准许上诉,若有违反宪法事由可提出特别上告。
通过对国外小额诉讼程序的立法考察,我们可知小额诉讼程序作为一项独立的诉讼制度,有其自身的特点:其一,从受理案件的范围来看,主要适用于小额的钱债纠纷,并且起诉次数受一定的限制。其二,程序简化,灵活易懂。起诉状、答辩状可使用表格进行,也可以口头进行,赋予法官更多的裁量权、扩大职权探知的范围,而且判决也只记载结果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件审限较短,提高诉讼效率。其四,原告无上诉权,被告无反诉权,以防止诉讼的拖延,但允许被告对不服的裁判上诉,进入普通程序重新审理。其五,强调本人亲自诉讼。小额诉讼程序简化易懂,无需委托人,有的国家明文禁止律师。其六,注重调解,设置有专门的调解程序,法官可以主动提出和解方案。
二、我国建立小额诉讼程序的现实需求
近年来,我国经济飞速发展,城市面貌日新月异,在社会发展过程中也积累一些深层次的矛盾。随着公众法治意识不断增强,维权意识不断觉醒,诉诸司法的案件越来越多。全国法院结案数年年攀升,2008年的时候是983.9万件,到2010年已经飙升到近1100万件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官们应接不暇,办案的质量难以保证。群众也抱怨,法院立案难,案件久拖不结。我国民事诉讼法虽然设立了简易程序,但对于那些请求给付金钱数额较小,且权利义务关系明确的案件,简易程序仍显繁复,并没有节省多少司法资源,也没有为当事人省去多少人力物力。
面对日益增多的案件和司法资源的紧缺,我国很多法院借鉴国外的一些做法,开始对小额诉讼程序进行尝试和探索。例如:广东深圳福田法院设立的小额钱债法庭、北京市朝阳区法院设立的简易法庭、山东省青岛市市南区法院设立的小额简易案件审判庭等等。虽然各地法院在具体操作上有所不同,但这也表明了司法实务界对我国设立小额诉讼程序的强烈愿望。由于各地在试行小额诉讼程序过程中,自主性和随意性较大,有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高,以致出现了种种问题。因此,我国应尽快构建合理的小额诉讼程序,使其得以规范化地运作。正在审议中的《民事诉讼法》修正案草案中,就有关于小额诉讼程序的规定,我国建立小额诉讼制度指日可待。
三、我国建立小额诉讼程序的具体构想
(一)在民事诉讼法中增设专章规定小额诉讼程序
我国民事诉讼法虽专章设置简易程序,但法律条文规定的过于简单,具体操作只能参照普通程序的相关规定。在民事诉讼法修改时应增设小额诉讼程序,作为独立的一章,规定在简易程序之后,对诸如小额案件的受案范围、审理程序、救济途径等作出具体地规定,增强其操作性和规范性。
(二)明确界定小额诉讼程序的适用范围
小额诉讼程序只适用于给付金钱的诉讼,而且其诉讼标的具有一定的限额。结合当前的物价水平,将争议的标的额上限划定为10000元较为合理。对离婚、收养等具有人身关系性质的案件则不宜适用小额诉讼程序。另外,劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案件,虽然争议标的额不大,但是有些案件案情复杂,也不宜适用小额诉讼程序。
不仅自然人可以适用小额诉讼程序,法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序,但原告尤其是公司、企业不能将整个标的额拆分为几个部分进行请求,以此逃避法律规定的上限。同时还应规定同一原告在同一法院,每年提起小额诉讼程序的次数不得超过10次。对于小额诉讼案件,若委托律师或法律工作者进行须支出较大费用,故提倡本人参与诉讼,法院在立案大厅一般都提供免费法律咨询,备有诉讼指南之类的小册子、提供诉讼文本样本,还有一些退休法官等工作人员的指导。
(三)赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权
基于当事人民事程序的选择权原理,是否适用小额诉讼程序,应当由双方当事人自愿选择。一方面,诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的,有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益;另一方面,尽管对国家来说该数额很小,不值得动用正式的司法资源,但对于特定的当事人来说却可能事关重大,剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的。现实生活中,有些当事人不计成本、穷尽一切途径“讨个说法”,甚至为几元钱打官司,也并不奇怪,实际上就是“不蒸馒头争口气”。对此类案件,允许当事人选择适用普通程序,采取相对严密和完备的诉讼程序,作出的判决,更能令人信服。因为,小额诉讼程序本身实际上是通过限制甚至取消当事人部分诉讼权利来获得效率的。公正与效率,有时是难以兼得的,小额诉讼程序的设置,是对“效率优先,兼顾公平”的一种努力。
(四)确立小额诉讼程序的具体流程
(1)当事人起诉和答辩可以口头方式,也可以采用格式化或者表格样式的诉状和答辩状。(2)严格控制小额诉讼的送达时间和审理时间。送达方式,可以采用电话通知方式。先征求当事人意见,是否需要15日答辩期,如果不需要的,可在当天受理当天开庭。为方便当事人出庭诉讼,开庭时间可以安排在晚间或者节假日,亦可以建立社区法庭或派出法庭。(3)小额诉讼一律采用独任制,由一名法官带一名书记员进行审理,可以采取灵活、简化的法庭调查和法庭辩论程序,合理控制庭审次数,强调当庭宣判。(4)法官可依职权启动调解程序,当事人双方不愿意调解的,应尊重当事人的意愿。调解不成的,应及时裁判。(5)适当简化证据调查和证人询问,在证据认定方面赋予法官较大的自由裁量权。(6)当事人在诉讼过程中原则上不得增加、变更诉讼请求或者提起反诉。(7)简化裁判文书的制作,可以使用格式化、表格化的文书,除特殊情况外,无须记载争议事实和裁判理由,只须写明裁判结果。(8)规定小额诉讼的审理期限为45天,对比简易程序三个月的审理期限明显缩短。
关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。
参考文献：
[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；
[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；
[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；
[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；
关键词：民事诉讼；发回重审 ；审级利益
一、2012年民诉修改的主要的内容
2012年10月，中国首次就司法改革白皮书，《中国的司法改革》白皮书。白皮书中指出，完善司法机构设置、职权配置，是中国司法改革的一个方向，旨在提高司法机关维护社会公平正义的能力。维护社会公平正义，是司法改革的价值取向。 司法职权配置的合理和优化，直接关系到司法公正的实现。中国从解决影响司法公正的体制出发，加强司法机关内部机构制约，理顺上下级法院之间的关系。 为解决司法实践中发回重审程序中存在的不规范为题，2012年修改的《民事诉讼法》对发回重审的相关规定进行了调整。
这次民事诉讼法共修改的部分约占整部民事诉讼法的四分之一。修改可主要分为这样几个部分：1.将诚实信用原则写入民事诉讼法，使之成为法律明确认可的基本原则；2.设立公益诉讼制度，有效维护公共利益；3.设立小额诉讼程序；4.扩大检察监督领域、增加监督的法律措施，强化检察监督的职能；5.增加案外第三人申请撤销裁判制度，有利于更好的维护案外第三人的民事权益；6.增加对妨害民事诉讼行为的制裁；7.完善民事证据制度；8.扩大了司法公开；9.进一步完善二审程序；10.对再审制度进行调整。
2012年修改的《民事诉讼法》对上诉审的完善主要包括两个方面：首先，充实了上诉审程序不开庭的条件。新修改的《民事诉讼法》将原来条文中的“在对事实核对清楚后”修改为“没有提出新的事实、证据和理由”，即在事实认定、法律适用上都没有新情况、新意见时，可以不公开审理。这些修改可以有效提高诉讼效率，而且完善了法院在上诉审审理之后的处理。新修改的《民事诉讼法》在上诉审的处理对象上增加了裁定；对原《民事诉讼法》关于上诉审发回重审的规定进行了修正；新的民诉讼法对于上诉状的内容也做了一些调整。
二、修改内容对发回重审的调整及意义
2012年修改的《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审发回重审的调整主要涉及两个方面，据以发回重审的事由和发回重审的次数。
（一）对据以发回重审的规定的修改
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十条的第二款、第三款、第四款规定了据以发回重审的事由。新《民事诉讼法》的这一条规定是对原《民事诉讼法》第一百五十三条的调整，对于据以发回重审的事由进行了三方面的修改
1.减少了据以发回重审的事由
原《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审必须改判的情形只规定了一种，即原判决适用法律错误，新《民事诉讼法》将认定事实错误也列为改判的适用对象。原《民事诉讼法》规定，原判决认定事实错误，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。即对于认定事实错误，第一选择是发回人民法院审判；新《民事诉讼法》则将其修改为以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。也就是说，对于“认定事实错误”的上诉审案件，不能再发回重审，只以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审判决存在错误的，上诉审法院可视案件具体情况予以全部撤销、部分撤销、变更原审判决的内容，并依法改判；原审裁定存在错误的，二审法院裁定撤销原裁定，再分情况进行处理。
2.明确了据以发回重审的事由
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十三条第四款规定了必须发回重审情形。原判决严重违反法定程序的，应当裁定发回重审。第三款规定了可以发回重审的情形，原判决认定基本事实不清的，可以发回重审也可以查清事实后改判。据此，民事诉讼上诉审可以发回重审只能依据“认定基本事实不清”，而不是“事实不清、证据不足”；程序违法则指的是遗漏当事人、违法缺席判决之类的严重违反法定程序，而不是“违反法定程序，可能影响案件正确判决”。这种改变意在遏止司法实践中上诉审法院随意发回重审的现象。修改后的《民事诉讼法》不再将“证据不足”作为可以发回重审的事由。
新修订的《民事诉讼法》对可能导致发回重审的违反法定程序，做了进一步的界定。首先违反法定程序的情形必须“严重”；其次，对违反法定程序列举了两种情形，遗漏当事人和违法缺席判决。新《民事诉讼法》对违反法定程序的规定，一定程度上是对1992年最高人民法院的关于适用《若干问题的意见》的吸纳和发展。将1992年最高人民法院的司法解释中，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的规定在新民诉中以“违法缺席判决”的方式正式确立下来；将“其他严重违反法定程序”的规定直接吸纳适用。这次的民事诉讼法修改，虽然将这两种情形纳入到民事诉讼法中，。但是对于司法解释中提到的应当回避而回避，未经开庭审理而做出判决的两种情形，则没有提及，在实践中，可以将这两种情形理解为“严重”的违反法定程序。1992年的司法解释规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，上诉审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。但是新修订的《民事诉讼法》将遗漏当事人作为严重违反法定程序的一种情形，必须发回重审。《民事诉讼法》的这种规定更好的保护了诉讼当事人的审级利益和程序利益。
3.限制发回重审的次数
新《民事诉讼法》规定，不管因什么原因将案件发回重审，一个案件只能发回重审一次。这项规定是2012年《民事诉讼法》修订新增加的内容，即发回重审以一次为限。这样规定的目的在于防止上下级法院之间的“踢皮球”，能够更好的维护当事人的合法权利以及避免司法资源的浪费。
原《民事诉讼法》中并没有对发回重审的次数进行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《发回重审规定》对发回重审次数进行了一定的限制，即上诉审法院根据“认定事实错误”，“认定事实不清，证据不足”将案件发回原审法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，上诉审法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，不能再次发回重审，只能查清事实后改判。
（二）新《民事诉讼法》对于解决发回重审实践问题的意义
这次的民事诉讼法修订可以解决或者缓解民事诉讼发回重审工作中的许多问题，对于维护司法公正、践行司法为民具有重要意义。
1.彻底解决了多次发回重审的问题
新《民事诉讼法》中规定发回重审一次为限，就在保证司法保证司法公正，同时也需兼顾诉讼效率，避免了司法资源不必要的浪费。这一规定也解决了民事诉讼实践中的多次发回重审问题。
2.解决了据以发回重审事由适用主观随意性大的问题
这次修改，明确减了发回重审的事实方面的事由，对程序方面的发回重审事由也明确进行了限制。这就限制了法官在办案时主观随意性的发挥空间。
3.一定程度上解决了“内部指导函”的适用问题
新修订的《民事诉讼法》规定判决书和裁定书应当写明裁决的事实和理由，且公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书。在这种情况下，“内部指导函”也就失去了存在的必要性。（作者单位：青海民族大学法学院）
参考文献：
[1] 郝占锋.关于鹤壁法院民事发回重审案件的调研报告.河北大学硕士论文，2011年.
[2] 奚玮.比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度.审判研究，2005，4.
[3] 刘学在.我们民事诉讼处分原则之检讨.法学评论，2000，6.
