发布时间:2023-03-14 15:11:06
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的国际法学论文样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
20世纪70年代末,党的确定了实行改革开放的政策目标,以解放束缚了多年的生产力,使生产力和生产关系之间的关系更加协调,使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度,从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上,形成了经济法学的雏形。
也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故,刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从;另一方面,也可能是由于对市场经济渴望已久的原因,法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围,于是相应地形成了大经济法的概念。在当时,人们以谈经济为时髦,对于经济法学和其他法学部门之间的关系,还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持,人们一方面立足于本国资源,从理论上对经济运行进行研究;另一方面从外国积极引进各种经济法理论,借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段,有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材,如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》,日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作(主要是教材),形成了众多的经济法派别,其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现,使得各级法院相继成立了经济庭,专门处理这些案件。在当时看来,企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等,只要涉及到钱的纠纷案件(民间借贷除外),一般都当作经济案件来对待,而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。
随着经济法学研究的日渐深入,人们发现,经济法学并不是包罗万象的,经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题,包括经济法和民法的范围问题,成了人们关注的焦点。1992年,中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究,发现各国不但在经济上可以互相借鉴,而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后,提出了各种不同的观点,但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同,无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。
但是令人遗憾的是,自从新经济法理论逐渐定型以后,人们对经济法基础理论的研究就很少有突破,形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究,甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在,或者是否有必要存在都产生了怀疑,将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就,使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动,使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时,法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法,对经济法概念在表述上有哪些差异,但是他们之间都达成一种共识,即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题,而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门,法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围,人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小,于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围,而真正属于经济法范围的案件则很少,因此主张撤消经济庭,变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围,这是人们认识的深入,是一件好事,也是法学研究的进步。但是,是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢?我们应当承认,经济法庭的设立,对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献,而且在经济庭审理的大量经济案件中,很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如,反不正当竞争的案件,等等。当然,他们可能会说,不正当竞争的案件,从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件(尽管我国目前还没有)实际上是合同纠纷案件,即这种合同是否违背社会公益,因而是无效合同的问题。如果这样认为的话,其实所有其他法庭(除刑事法庭外)都没有必要存在了,因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说,难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗?
其次,法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的则是根据其他标准,主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的,如铁路法庭、海事法庭的设立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他们同属于某一个部门,集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的,但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践,人们已经完全适应了经济庭的概念,人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭,势必使人们对法院的行为感到茫然,对法院受理案件的范围无法了解,从而降低诉讼效率、提高诉讼成本,甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。
再次,取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去,但是,在经济法庭取消以后,本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件,缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理,因为那将在法理上又说不过去了。例如,近些年来,人们对垄断现象都非常痛恨,因此认为我国制定《反垄断法》不但必要,而且可行。如果在最近的将来,《反垄断法》出台以后,人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢?以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理?如果由民事法庭来受理,这样岂不是又成了大民法理论,回到了原来大经济法研究的老路上去了?
因此,本人认为,撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭,但是对其受案范围作适当的调整,使得所受理的案件在法理上更加说得过去,同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题,张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到,中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要,而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。
在我国的经济法学研究中,似乎比较注重从外国借鉴,而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟,许多问题还没有彻底解决,因此,不宜冒然向外国介绍。实际上,他们也清楚地知道,经济法产生的历史还不长,我国当初从外国引进经济法理论时,外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究,我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就,经济法的理论已经基本形成,经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析,这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题,也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排,其中不但有法制史(不是经济法的立法史或者立法思想史)、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明,美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。
或者反过来,如果认为外国没有我国所说的经济法,怕他们接受不了,而不去向外国介绍的话,就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论,而且发展得更加成熟,这时向它们介绍,反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有,我国的经济法是具有中国特色的法学体系,我们才值得而且有必要介绍给他们,使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学,但是,美国用英文出版的各国民法著作已有不少,包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程,其原因可能是多方面的,但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。
我们在向外国借鉴法学理论时,一般都比较注意从发达的资本主义国家,尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴,因为他们的经济比较发达,对其他国家的影响比较大。那么,我们在向国外介绍中国经济法时,同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地,不主动向它们介绍我国的经济法理论,他们是不会主动向我们来取经的。那么,我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢?笔者以为,以下几个方面值得我们考虑。
一、出国讲学。近些年来,我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学,但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中,除了很少一部分外,绝大多数都是去当学生,了解国外的法学研究动态,介绍外国的法学研究成果,而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家,尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内,而应当向国外渗透。出国讲学,介绍中国的经济法理论,尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。
二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来,我国已经培养了不少外国留学生,其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究,也有相当多的了解。他们回国之后,有的从事法学研究,有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究,写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流,相互切磋,以促进中国经济法在国外的影响。
三、注重直接用外文尤其是英文著书立说,或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文,但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的,如果我们不主动走出去,他们可能不会请进来。因此,如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助,将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广,那么,他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。
——国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑
邱一川*
[内容摘要]广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整,其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”,并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理,以此佐证国际经济法的学科界定。
[关键词]国际经济法学科界定基本原则
一、广义国际经济法的“水果拼盘说”
广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体,是一门独立的法律学科。
这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”
由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。
诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。
事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证zp罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。
以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?
再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。
诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。
综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。
二、国际经济法的学科界定
那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:
(1)国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系,也包括纵向的经济管制关系;
案例教学法是以教师为主导、学生为主体、案例为内容,根据教学目的、教学内容,由教师精心策划和引导,运用典型案例将学生放在实践环境中,让学生通过对事件本身的分析、讨论,表达自己的见解,以达到高层次认知学习目标的一种启发式教学方法。目的在于让学生参与体验,重在培养其分析与决策能力、增强其对知识框架的运用和师生的互动。具有使学生变被动接受为主动学习、变注重知识为注重能力的特点,体现了教学相长、共同提高的互动式教学模式,符合人在社会化进程中不断发挥主体性的客观规律。这也是案例教学法被认为是代表未来教育方向的成功教育模式的原因所在。在理论教学前,笔者会根据教学目标选取典型的案例,引导知识点,培养学生由实践到理论的综合归纳能力。
在讲解商品数量条款中对“溢短装条款”的理解时,笔者给学生提供了一个合同条款:“10000吨,溢短装5%”,问学生卖方交货9700吨或10200吨是否符合合同约定,答案是肯定的,但9500吨?9200吨?还是11000吨呢?学生就开始讨论了。进而再问多的商品买方收不收?如果收,价格如何算?少的商品损失怎么赔偿?这时让学生了解《联合国国际货物销售合同公约》规定,如卖方交货数量大于约定的数量,买方可以拒收多交的部分,也可以收取多交部分中的一部分或全部,但应按合同价格付款;如卖方交货的数量少于约定的数量,卖方应在规定的交货期限前补交,不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。即使如此,买方也保留要求损害赔偿的权利。此后,再让学生进行实际溢短装5%的计算,他们的答案就明确了。这种方法在提高学生学习兴趣的同时,活跃了课堂气氛,师生互动增多,学生对课堂知识的印象更深刻。
二、项目教学法的运用
国际贸易实务课程涉及范围广,内容多,了解有关的国际贸易惯例及法律知识,掌握各个业务环节的基本知识、出口和进易的磋商及合同签订过程等,对学生来说比较难。笔者采用项目教学法,设计一个以外贸合同为项目课程的结构,拟定掌握各个合同条款需要的教学任务、知识目标及能力目标为单元教学内容,打乱书本原有的章节顺序,将抽象难懂的理论知识,转化为一个个签订合同时所注意的事项。学生在教师的引导下,掌握项目的知识目标和能力目标。
一、国际私法性质的不同观点
前已述及,在当前的国际社会,各国学者对国际私法的性质是仁者见仁,智者见智,莫衷一是。具体来说,由于各国学者在定性时的着眼点不同,强调的方向不同,以至于有以下几种不同观点:其一,国际私法是国际法,不是国内法。其理论根据是,国际私法产生于国际社会,其所调整的关系是国际民商事关系,其作用在于划分国家扩及的范围,其渊源主要是国际条约和国际惯例,而且国际私法本身所包含的原则、制度等其中不少是与国际公法一致的等等。此种主张实际上是把国际私法当作调整国家与国家之间关系的法律,没有把国际私法与国际公法严格区别开来,没有意识到国际私法毕竟是“私法”性质的法律,在本质上与国际公法有许多不同之处。至少目前国际私法不能称为国际法。
其二,国际私法是国内法,不是国际法。该观点认为,每个国家都可以制定本国的国际私法,断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在,而各国国际私法只是本国国内法的一个分支。其理论根据是,国际私法调整的对象是不同国家之间的非者的自然人、法人之间的民商事关系,其主要渊源是国内法,且主要是由一个国家的立法机关制定的,其争议也一般是由一个国家的法院或仲裁机构来处理,等等。基于此,该主张所指的国际法,仅仅是国际公法,似乎除了国际公法外就不存在其他具有国际性的法律了。这是一种狭义的观点。
众所周知,国际私法首先是从国内法产生的,在一个很长的阶段内,它的确只具有国内法的性质,但是它没有停留在这个阶段内,它是发展的,在其发展过程中,它的国际法成分越来越多。对于这个事实,我们不能视而不见[2].故这第二种观点用来解释早期的国际私法尚可,但用来解释现代社会的国际私法则有失偏颇。因为当前的国际私法是一种内容复杂的法律,不应该对它的性质作出“非国内法即国际法”或“非国际法即国内法”的结论,而应该实事求是地对它的性质作出科学的概括。
其三,国际私法是介于国际法与国内法之间的一种独立的法律。该观点认为,国际私法的基本原则既有属于国际法方面的,也有国内法方面的;国际私法本身既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益;其渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。因此,不能简单地说国际私法是国际法或是国内法,可以说国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质。该观点可以说是前两种理论的折衷,有一定的现实意义。但遗憾的是支持此观点的学者甚少,其影响力也就显得微乎其微。
其四,国际私法在当前主要还是国内法,但是随着国际民商事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进,国际私法将逐渐增加国际法的成分或因素。国际私法的调整对象主要是发生在不同国家的自然人和法人之间的民商事关系,这是国际私法主要是国内法的最根本的因素。
上述几种关于国际私法性质的主张,从历史发展的观点来看,除第四种以外均有一定的局限性,尽管其对国际私法基本理论的研究和发展均有不同程度的推动作用。
二、国际私法性质的辩证法分析
关于国际私法的性质,笔者认为,从历史的角度和发展的观点来分析,用哲学的术语来表达,就是质量互变规律在国际私法中的体现。而之所以引用质量互变规律,是因为“在生物学中,以及在人类社会历史中,这一规律在每一步上都被证实了”[3].质量互变规律的内容主要为:世界上的一切事物都具有一定的质和一定的量,是质和量的统一体。事物的运动、变化和发展是通过质变和量变表现出来的。量变和质变是事物变化的两种形式或两种状态。当事物变化超出度的范围,事物数量的变化就向事物性质的变化转变。量变是质变的准备,质变是量变超过度后的必然结果;质变巩固着量变的成果,质变又引起新的量变;在现实世界中,量变和质变的表现形式都是丰富而复杂的。质量互变规律揭示了事物存在与发展的最基本的状态,它对我们认识和改造世界具有重要的方法论意义。对国际私法性质的科学定性,当然也可以引用质量互变规律来加以分析。
国际私法作为调整国际民商事关系的法律,首先是从国内法产生的,在一个很长的阶段内,它只侧重于一国中各城市国家间或各地区间的法律冲突的研究和解决,并且认为从理论到实践,它的确只具有国内法或“区际私法”的性质。这个阶段的国际私法只是处于量变阶段,为以后向国际法的过渡作准备。但自《法国民法典》颁布以后,法国各地方的法律得到了统一,尚待解决的只是国内外的法律冲突问题,于是国际私法才真正取得了“国际”的意义[4].这时期的国际私法也具有了一定的国际法成分,应属于一种质变。而根据质量互变规律,国际私法产生一定成分的国际法之后,国际私法的国际法成分的不断增加是质变完成以后的量变阶段。这将会是一个很长的阶段。
在目前直至今后相当长的一段时间内,国际私法仍将主要是国内法,这是因为:其一,国际私法的调整对象主要是发生在不同国家的自然人和法人之间的民商事关系,即使国家作为主体参与到这种民商事关系中,它所享有的权利、承担的责任以及司法管辖等方面是与国家作为主体参与国际公法方面的活动迥然不同的。调整对象的不同是决定国际私法主要是国内法的最根本的要素;其二,国际私法最主要的渊源仍将是国内法,而有关的国际条约一般只约束缔约国,至今并不存在约束所有国家的国际私法规范,并且某些国际条约中的公共秩序保留条款以及任意性条款的性质可以排除条约规定的法律的适用。[5]但是能不能因此就认为国际私法将停留在主要是国内法这一阶段长期停滞不前呢?答案当然是否定的。根据前述哲学原理,事物发生质变以后所引起的量变过程在时间上的延续很不相同。如微观世界的一些量变,经历的时间极其短暂;而导致生物物种更替的变异因素的积累,则要以亿年来计算。国际私法的整个发展过程中国际法成分的增加或者说从国内法向国际法转变的过程就是一个漫长的量变过程,这个过程将会是由最初的国内法的不断增多(量变)到出现国际法成分(质变)到国际法成分的不断增多(量变)及至最终过渡到国际法(质变)。因为国际私法越发达,其国际因素就越强。[6]故国际私法的性质随着国际法成分的增加而由国内法发展到国际法,是一个由量变到质变的过程。问题的关键是要找到一个临界点,找到一个能科学地揭示国际私法由国内法转变为国际法的转折点。但在现有的条件下,要发现这个临界点是相当困难的,甚至是不可能的,我们现在只能认识到这一程度:国际私法现在主要是国内法,但将来必定成为国际法。[7]因为事物质变的发生决不是偶然的,而是必然的,是量变的必然结果。国际私法由国内法发展到国际法也是一个由量变到质变的必然过程。
21世纪以来发生的一系列事件,也已证明国际私法正在逐步由国内法向国际法过渡。这主要是由于科技的进步使各国间的交往日益频繁,全球化的形势下各国的法律正逐渐趋于一致,而且由于从事统一国际私法的国际组织的种类、数量日益增多,再加上国际社会的合作等使国际私法的国际法法源获得了前所未有的发展。在当今国际社会中,国际的国际私法,包括国际统一冲突法和统一实体法,正在日益发展和壮大,这已是不争的事实。[8]以欧洲联盟国际私法为例,欧盟国际私法是由各成员国共同制定或由共同体机关的立法通过并对各成员国适用的。它所规范的对象也主要是涉及不同成员国的民商事关系。因此,在这种意义上,不妨说欧盟国际私法是广义上的国际法。欧盟国际私法具备国际法的特征,应该属于国际法。但它又不是全球性的国际法,而只是适用于欧盟的区域国际法。[9]但毕竟欧洲联盟国际私法已从国际私法的国内法性质发展到了区域国际法性质,为国际私法性质的发展提供了一个很好的例证。这也是量变的积累,或者说是局部性的部分质变,为以后向国际法的过渡创造条件。
在理解国际私法的性质时,也应注意到,事物的发展并不都是一帆风顺的,在发展的过程中总会遇到各种各样的障碍。国际私法的发展也不例外。到目前为止,国际私法无疑已完成了由国内法向兼具有国际法和国内法性质的转变,但它要成为完全意义上的国际法,尚存在两种障碍因素:其一,统一规范从其通过程序来看虽带有国际法的性质,但并没有国际审判组织,因此即使缔结了统一法公约,也会由于它在不同国家的司法机关适用,因而并不能保证它在适用上的统一性;其二,各国在冲突法领域虽可达成统一,也因它指引的实体法往往是各国的国内法,而各国国内法是不可能完全统一的;而在实体法领域,由于它尚不可能在所有民商法领域达成统一,它总会留有空白,这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可遇见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步,随着趋同化进一步发展,国际私法的国际法性质将会逐步加强,而趋向于以国际法为主要性质。[1](P42)其最终的结果将会是过渡到国际法。
事物发展的质量互变规律表明事物由量变发展到质变是一个必然的过程。笔者相信,随着社会的进步,国际私法由最初的国内法性质发展到国际法性质也是一个必然的结果。因为法律必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而死死抱住上个时代的、只具有短暂意义的观念不放,显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中,如果把法律视为一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用。[10]如果国际私法停留在国内法性质,那将等同于故步自封,国际私法将因其作用得不到充分的发挥而失去存在的意义。国际私法为了发挥其作用,就必须逐步增加其国际法成分并最终演变成国际法性质,这既是时代所需,也是符合唯物辩证法的。
三、结束语
尽管目前对国际私法的性质存在着这样或那样的主张,但根据唯物辩证法的质量互变规律进行考察,其中的有些观点不攻自破,或应当废除,或有待修改。笔者认为,在考察国际私法的性质时,应当坚持:
1.要从实际出发。当今国际私法是一个内容复杂的法律部门,其复杂性远非“法则区别说”时代所能比拟。故不能简单地用“非此即彼”的结论对其定性,而应当实事求是地对它的性质作出科学的概括。
关键词 逻辑学 相关问题
21世纪以来,我国现当代逻辑学取得的长远进步,不只为国内近代逻辑科学的进步起到继往开来的效果,让国内逻辑学进步产生巨大变化,另外它在某种方面上触发了我国陈旧思想方法的改革,而且让这类改革深入科学、历史学、教学、哲学等许多领域,因而它在我国社会甚至我国文化从传统转向现代的过程中具有一定的影响。然而,虽然国内逻辑学的探索在改革开放后的几十年里经过先辈们地不断努力和研究,获得了显著的成果,可是也面临了很多问题。适时探讨这些问题不仅有助于实现国内逻辑学的现代化和健康进步,同时对提高我们对逻辑学认识有着重要作用。以下我将从六个方面进行分别论述:
一、逻辑学在科研上缺乏交流性
首先逻辑学没有更深层次的探索应用科研与交叉研究。逻辑学和相关科学,像是心理学、哲学、语言学、法学、数学、计算机和人工智能等科目的相互探究过于层面,没有进一步的学术交流,缺乏逻辑学专家和其他方面的专家的共同合作研究。在应用方向,逻辑学科研成效没有很好的表现出其应用作用,新科研技能和逻辑综合的成果不是很明显。最终导致逻辑学虽然与很多学科相连并有其独特学术性,但很难推动新学科中逻辑学的运用和发挥重要作用。其次,逻辑学中存在许多学者探索长时间存在反复探索、各自为政、互不干涉的情况,缺少各类学术后台与思想的科研者共同协作跟整体的协调。专业学术之间的相互协作和研讨极少,同时相关研究者对世界逻辑学大趋势方向也不能进行很好把握,这种科研方法会极大阻碍逻辑学这种文理综合性科目的进步与昌盛。
二、缺乏有效的逻辑学科宣传
早在20世纪80年代,联合国教科文组织正式将逻辑学列为数、理、化、天、地、生之外的第七大基础学科。1977年版大英百科全书也把逻辑学列为知识的五大分科之首。逻辑学的基础作用是对人思维的培养,作为一门应用型学科,是指导人类使用逻辑思维并进行高效交流和讨论的必备手段。而发明和创新也把逻辑科学作为基石。西方的前沿科学一直以来都把演绎和归纳逻辑作为基石,这与当今科学的迅猛发展以及令人震惊的科技的飞速发展紧密相关。
逻辑学与其他基础学科相比,开课时间较晚,这可能直接降低了社会对逻辑学的认知度。七种基础学科中,只有逻辑学是在大学期间开设课程的。因此,通常逻辑学在所有基础学科中被大家关注的最少。同时,逻辑思想在我国历史文化里总是低于逻辑,一直不旺盛,没有形成完整逻辑学的完整学科。虽然国内逻辑学的研究近些年取得了一定进步,可不管是非学术领域或学术领域的相关人员,对逻辑学如今的进展知之甚少,对逻辑学的认知大都还是处于普通逻辑层次,甚至时常会有误解。而且,很多人都先入为主的认为哲学包括逻辑学或逻辑学就是哲学。通过上述这些对逻辑学的认知,让我们认识到对逻辑学有效宣传工作的缺失。
三、教学工作的薄弱环节
有关教学工作的薄弱环节,需要从逻辑学教科书和课程设置两方面来阐述:
首先,现存的逻辑学教学体系难以达到各方面培育英才的需求,其中一个重要因素就是没有适合的、到位的教学资料。逻辑学的基础作用是对人思维的培养,是它指导人类使用逻辑思维并进行高效交流和讨论的必备手段。可是目前学习逻辑学专业的许多学生都没能进行系统的现代逻辑科目学习甚至培养自身批判性思维。除了必要的逻辑素养基础之外还有其他原因,诸如很多高校还依然使用着一些上世纪古旧书籍,沿袭着老一代学者朴实甚至“落后”的思想研究,很难把握逻辑学的时代潮流,进行逻辑学深入专业性地研究。
其次,国内许多高等院校依旧承袭着以“普通逻辑”为基础的逻辑学教学课程。改革开放以来国内逻辑学领域提倡要发展现代化逻辑研究和教育,教育部门大力提倡现代逻辑的学习。然而要改变固定且陈旧的学科体系是异常艰难的。除此之外,在高校教育体系中,逻辑学老师的数目显著减少,能力也明显降低。现代逻辑学这门课已经有退出日常教学的趋势。目前逻辑学已经从多个大学的人文社会类学科的教学安排中消失。即便仍保留有该课程的学校,多也将其改成选修课。仍将其作为必修课的学校和相关专业,也对学时进行了调整,相比之前学时明显减少。
四、缺乏专业性的逻辑学人才
在我国的学科分类中,逻辑学被归属于哲学类的二级学科,而在大学本科阶段很少有高校将逻辑学作为一个专业,至于硕士、博士学位的授权点在全国高校中更是寥寥无几。因为逻辑学没能得到社会的充分认可,而且该专业在高校中也没有得到充分的重视,导致学生在选择专业时大多都会忽略掉逻辑学专业,所以很多招生计划都不能够圆满完成,因此该专业通常被认为是偏僻学科,在未来就业选择上相对而言缺少很多机会。在高校教育体系中,逻辑学老师的数目显著减少,能力也明显降低。因为资金不足与教学时间减少导致一些从事现代逻辑教育的人员改变学术方向,更有部分甚至离开教育工作。部分教育机构将一阶谓词逻辑与命题逻辑当做基层科目,可能够主要研究与整体的教授现代逻辑的专家很少,严重缺乏专业性逻辑人才。
五、有关部门对于逻辑学的重要性认识不够
当今的很多高校中已经不再开设逻辑学课程,即使有该课程,也是作为选修课进行教授,而且在最后考核时,一般采用开卷形式,由此可见逻辑学在高校中的地位比较落后。当然,这个除了逻辑学自身宣传工作的不到位,外界对于逻辑学的片面认识也是重要原因。首先,是逻辑学学术分类的问题。在当今学术活动和学术体系的某些范围中,逻辑学的学术分类问题一直没有很好的处理方案。国内逻辑学的学术分类问题长时间位于这种窘迫的环境:教育机构人文社会科学研究监管部门参照全球规范把逻辑学设为一级学科。可是,在我国哲学社会科学规划机构跟国务院学位委员的学术分类里,逻辑学长时间被规划在“哲学”下面的二级学科,这就是“名实不符”。不明确的学术分类不只是让“外人”产生很多误区跟偏差的印像,也让逻辑学在硕士招生、建立学术基地、主要学科的审核跟申请各种基金项目上面有很多困难。
其次,我国教育机构已经把逻辑学设为一级学科而且给予很多支援,部分院校在中文、法学、哲学这类专业中设立了逻辑学科目,可是因为部分主管科学研究和教学的高层对逻辑学不够了解,不加以关注,导致部分院校出现削减逻辑学科研人员编制,减少逻辑学教学时间这些非常异常的情况,更有部分高校直接在上面这些专业中减去逻辑学科目。这些跟逻辑学是基本学科的位置极为不符。同时,逻辑学科目因为总环境的原因很难被归入我国规划项目跟地方规划项目中,在上述那些项目的规格解析中明显能得出逻辑学不只研究资金不足而且研究项目也稀缺,它的研究资金相当的稀缺也严重导致它的研究项目和学术专业教育不能正常进行。
六、专业学术刊物问题
在国内和逻辑学相关的专业杂志很少,而且之前存在的一些相关刊物发展的不是很好,如逻辑学专业刊物《逻辑与语言学习》和人民大学((H印报刊资料・文摘卡片・逻辑》分别在1995年和2001年停刊。所以,目前逻辑学专业刊物已经不存在了。而且逻辑学分属于哲学,从较权威的核心期刊(或来源期刊)遴选体系看哲学占有的数量相对而言比较少,如北京大学图书馆中文核心期刊口录(2008年版)中哲学类期刊仅有15种,与中国政治和国际政治相比其数量处于末位。而在南京大学“中文社会科学引文索引(CSSC I)2008一2009年来源期刊”中,哲学类仅有12种更是被经济类期刊和政治学抛在最后。由此可见,逻辑学爱好者缺少可以交流的平台,而且读者也缺少了接触到逻辑学的机会,因此,可以提倡逻辑学专业的学会或者高校能够多举办一些高质量的逻辑专业期刊,为逻辑学的教研人员和爱好人员提供一个思想交流的平台。因此,可以提倡逻辑学专业的学会或者高校能够多举办一些高质量的逻辑专业期刊,为逻辑学的教研人员和爱好人员提供一个思想交流的平台。
综合上述,作者简单叙述了国内逻辑学工作开展中里具有的部分问题。而关于如何加强国内逻辑学学科的发展建议,笔者会另写文章加以阐述,因此这里不再过多述说。实际上,学科的发展不是光喊口号可以达到的,只有在充分了解国内逻辑学工作和学科探索的实际存在,看清学术进步方向的基础上,切合实际加以分析,这样才有助于逻辑学的长远进步与昌盛,有利于提高整个中华民族的思维素质,推动社会主义物质文明和精神文明建设。
参考文献:
[1]王克喜.逻辑东渐与中国文化[J].社会科学辑刊,1998(1).
[2]王习胜,张建军.逻辑的社会功能[M].北京大学出版社,2010.
[3]孙中原.逻辑哲学讲演录[M].广西师范大学出版社,2009.
法兰克福学派是20世纪西方文论的重要流派之一与俄国形式主义、英美新批评、法国结构主义的文本形式中心论不同,法兰克福学派文论承袭了作为感性生存论的德意志审美精神,将 艺术 和审美看成摆脱 现代 社会生存困境的最佳途径,其直接的理论来源是马克思《1844年 经济 学 哲学 手稿》和卢卡奇《 历史 与阶级意识》中异化与人的解放间题,并改造了弗洛伊德主义和存在主义等现代西方哲学,从而 发展 了一种和经典文论不同的文艺社会学。可以说,法兰克福学派的艺术与审美理论都建立在这样一个基础上;即艺术和审美如何成为解放意识、否定异化的革命性力量。在此意义上,可以把法兰克福学派文论看成一种广义的社会文化批判理论。法兰克福学派的批判理论主要指向两个方面:一是对苏联美学的批判性考察,二是对发达资本主义文化工业的批判,这两个方面都对
马尔库塞用形式主义美学理论批判美学,批判 艺术 是社会意识形态的观点,这是不足取的。但我们也应该看到,马尔库塞所强调的艺术的主体性、艺术自律及审美形式等问题,确实是长时期内美学所忽视的。在
童庆炳在写于1983年的《文学与审美》一文中提出了一个今天看来习以为常而在当时起到开风气之先作用的见解:“只有在文学理论的各个问题上深深引进‘审美’的观念,我们的文学理论才可能打开新的局面”。1984年,童庆炳在自编教材《文学概论》(红旗出版杜)中明确提出了“文学是社会生活的审美反映”及“审美是文学的特质”的新见解。童庆炳在1992年主编的《文学理论教程》中则吸收了 现代 西方语言美学的新成就,提出了一个沿用至今的观点—“文学是显现在话语蕴藉中的审美意识形态”。
由于“审美意识形态论”是在对苏联及欧美文论的借鉴基础上,特别是 总结 了我国现当代文论的教训后提出来的;在后来的阐释中,又吸收了西方形式主义文论的理论要素,因而就体现出一种综合视野:既避免了将文学作简单的意识形态图解的文学工具论的缺点,又防止文学研究陷入形式主义学派见木不见林的狭窄范围。在今天看来,它仍然有着旺盛的生命力。面对学界对“审美意识形态论”的怀疑和指责(比如把“审美意识形态论”理解为“审美主义”).童庆炳仍然认为,审美意识形态论是文艺学的第一原理。
关键词:技术理性,公共政策,国家产业技术政策,技术创新
对知识分子来说,合理的事物是这种制度的最佳功能,是这一制度延缓了灾害的发生,而不过问该制度在其总体中实际上是否是非理性中的最佳状态。……知识社会学为无家可归的知识分子安排了说教的场所,在那里,知识分子能够学到忘却自己的本领。[①]——特奥多尔·W·阿多诺
一、问题提出
从工业革命以来,科学主义带着人们美好的幻想一直主宰着这个世界。“泰坦尼克号”的沉没其实并没有让多少人清醒过来,科学家的乐观主义也并未因为人文学家们的悲天悯人而有所消减;相反,技术进步与日益增长的财富迷惑了人们的双眼,并衍生为各个学科中的理性主义倾向。在此影响之下,正统经济学家们将“经济增长”变成了“不可动摇,不可否定的信念”[②];而近代以来的概念法学实质上就是这种科学主义和理性主义在法学领域里的产物[③].在这些表象背后尤为深刻的是,“技术理性”或“工具理性”像一个挥之不去的梦魇,正在成为一种“意识形态”统治着我们,我们甚至还茫然不觉。这就是法兰克福学派[④](Frankfurt School)为我们描绘出的工业社会的一幅可怕景象。而今天,这种景象在现实生活中直接表现为各种社会问题:“生态的破坏、战争的威胁、社会秩序的急剧转变、人们思想和意识上的不安,在在都显示知识增长并非一个可以无限膨胀的气球。”[⑤]于是,我们的耳边又再次地响起了美国学者梅多斯(Donella H. Meadows)等人早就警告过我们的话:“增长的极限”![⑥]但这一次,似乎不单单是资源的有限性问题。由于大量社会问题的出现,以公共利益和公共目标为借口的各种形式的国家干预政策出台;而在各种政策和纷繁复杂的社会关系中,唯一有可能被忽视的只是个人自由。由是,曾经被人们世代珍视的个人自由,如今只能在技术理性与社会发展的双重压力下艰难地残存在人们的生活中,甚至大有被淹没的危险。[⑦]因此,本文研究的出发点,就是试图在人们追求科技进步与社会发展的道路中,寻找一条实现个人自由与发展的途经。
制定新的国家产业技术政策也不可避免地要审视这个问题。[⑧]因为产业技术政策以往一直都是建立在促进技术改造和经济增长的信念之下,是一国政府谋求社会发展的一种措施或者策略;同时,产业技术政策也不可避免地要涉及到如何认识和对待科学技术的问题。国家产业技术政策是国家产业政策的一个分支。一般来说,国家产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业区域政策和产业国际竞争力政策。[⑨]
狭义地理解产业政策,认为它主要指国家针对产业结构状况而制定的政策。例如,有人认为,产业政策是针对一定时期内产业结构变化趋势和目标的设想,同时规定各个产业部门在社会经济发展中的地位和作用,并提出实现这些设想的政策措施。[⑩]但国内学术界和政府部门主要在宽泛的意义上来使用这个术语。本文中,我们也采取一种较为宽泛的理解,将国家产业政策表述为:国家为了实现某种经济与社会发展目标,以特定的产业指向为基础,综合运用财政、税收、金融、价格、外贸及外汇等调控手段的政策体系(或政策群)。
自20世纪80年代以来,产业政策(Industrial Policy)是经济学关注的一个重要内容。[11]在中国官方文献中,该词最早出现在1986年《我国国民经济和社会发展的第七个五年计划》之中,但实际上自70年代末期开始,中国政府便开始广泛推行与实施产业政策。中国社会科学院经济研究所江小涓研究员认为,有以下四个方面的原因导致中国政府重视并制定了较多的产业政策:第一,中国经济增长始终受到结构失衡问题的制约,因而调整结构长期是政府经济工作的重要内容;第二,在经济体制改革过程中,计划体制和市场机制都不足以保证国民经济协调发展和调整失衡了的产业结构;第三,战后后起工业化国家与地区如日本、新加坡和韩国等成功经验,使得中国经济学界和政府部门对产业政策在结构调整中的作用抱有较高的希望值;第四,产业政策是一种弹性很大的政府干预方式,它为主张政府指令性计划直接干预和主张市场机制中政府对经济的间接调控的两种意见,都提供了可以接受的方式。在这四个方面的因素中,存在着两种理论观念,即“市场机制存在缺陷”和“后起国家需要赶超型发展”(也即常常提到的“跨越式发展”)。正是这两种理论观,为中国在转型时期推行许许多多产业政策提供了理论依据。[12]
论文关键词:国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:
(一)国际法学派
持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
(二)国内法学派
国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。
(三)二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述,可以得出结论,国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段,确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质,在世界上具有现实而又深远的意义。