发布时间：2023-03-14 15:12:03
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关键词:商号;商号权;法律保护
中图分类号:DF411.91 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)06-0122-02
随着我国市场经济的发展,商号在现代经济中的价值日益显现,与之相关的纠纷也层出不穷,而我国有关商号权的立法相对滞后,对商号尚缺乏完善的法律保护｡因此,对商号以及商号权进行正确的研究定位,并完善相关的法律制度,具有重要的现实意义｡
一､商号的概念以及商号权的性质
商号是商事主体在经营活动中为区别他人､彰显自己身份而设立的一种标志｡对商号概念的理解有广义与狭义之分,广义上泛指企业名称,狭义仅指企业名称中的字号,研究中一般倾向于采用狭义的概念｡我国的商号与企业名称有明显区别:从结构上看,商号是企业名称不可缺少的组成部分;从功能上看,商号侧重于区别同行业的不同企业,企业名称则是对企业情况的综合反映;从内容上看,商号是一种无形财产,能为企业带来除商品和服务本身价值之外的利益;企业名称则不具有财产内容;从使用范围看,商号可以用于商品或者服务的包装､装潢,企业名称只能按法律要求在包装上注明以表明产品或服务的来源［1］｡
商号权是商事主体享有的在商事交易过程中产生的商号上的权利｡我国目前对商号权的性质和地位尚未在立法中加以明确｡一般认为,商号权应当作为知识产权的重要组成部分｡最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是1883年《保护工业产权的巴黎公约》,《世界知识产权组织公约》第2条第8款第6项,其明确将“与商品商标､服务商标､商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体｡世界各国的民商法均确认商号权的排他和专用效力｡我国《反不正当竞争法》也从禁止混淆､误认的角度规定了对商号的法律保护｡
二､我国目前商号知识产权法律保护的现状
我国目前商号的知识产权保护还比较薄弱,实践中产生了很多商号纠纷案的案件,如欧美大地仪器设备中国有限公司诉北京欧美大地仪器设备有限公司的“欧美大地”商号纠纷案［2］｡近年来,商号权在理论界已得到充分肯定,但我国现行的法律法规在商号保护方面还存在一些问题,主要表现为:
(一)商号的登记注册管理不完善
我国对于商号没有专门的登记注册制度,只是对整体的企业名称进行登记注册管理｡企业名称采取的是区域登记注册制,由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关,负责该区域内的工商企业的注册登记｡按照现行《企业法人登记管理条例》､《公司登记管理条例》的规定,国家工商总局主管､负责全国公司企业的登记注册工作;地方工商行政管理机关负责本行政区域内工商企业的登记注册｡这种企业名称的区域登记注册体制,极易造成在不同行政区域内大量拥有相同商号的企业并存的现象出现｡
(二)对商号的法律保护粗疏零散
我国没有建立起专门的商号权保护制度,已有的法律规定也只是将商号置于企业名称权中进行保护,散见于民法通则､企业名称登记管理规定､消费者权益保护法､反不正当竞争法等法律法规中,没有形成完整的法律保护体系｡通观《民法通则》与涉及企业名称的专项法规及相关司法解释,均未有企业名称､商号的定义性规定,因此商号的法律性质､地位､保护等问题模糊不清｡因为,现行法律没有明确商号权作为独立民事权利的法律地位,使得商标权与商号权的冲突不成为法理意义上“权利”间的冲突,导致目前在认定商号权能否作为“在先权”阻止在后商标获得注册的问题上出现法理上的困难［3］｡我国对商号保护零散粗疏的现状,也是商号纠纷的频发的因素之一｡
(三)对商号和商标实行分别立法和管理的制度使商号权与商标权容易发生冲突
我国商标主要受《商标法》的调整,商号主要受国务院的行政法规《企业名称登记管理规定》的调整｡商标和商号的保护是并行的制度,实践中容易产生冲突｡如在商号的确权环节上,因我国企业名称登记前既不与商标挂钩实行联检,在确权过程中也没有公示异议程序,所以恶意或善意地将他人知名商标作为商号登记的情况也就“合法”地产生和存在｡虽然《驰名商标认定和管理暂行规定》对其进行了矫正,一定程度上减少了两权冲突的情形,但也只解决了其中的部分问题｡此外,修订后的商标法第九条虽然规定申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突,但对于哪些在先权利可以阻却商标注册却没有规定｡
三､我国商号知识产权法律保护的完善
由以上我国商号权保护的现状可以看出,我国商号权法律保护薄弱的原因,既有管理体制层面的原因,也有立法层面的原因,因此要着重从这两方面加以完善｡具体有以下措施:
(一)在商号的管理体制上,可以考虑借鉴商标申请所采取的全国统一审查制
我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理､统一审查,即由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册,同时对申请注册的商标实施统一审查,如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话,国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册｡这样做既可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生,也便于国家对商标的统一管理｡同时,为了避免全国范围内不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现,《商标法》规定了商标异议程序｡相比之下企业名称(商号)的区域登记注册体制就很不完善,因此可以考虑在对商号的登记注册管理上也采取类似的措施｡比如,在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上,实行全国联网,统一检索､审查,在法律程序上考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序,从而防止不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生｡
(二)在商号权的立法层面上,结合目前我国的发展形势,考虑在立法上增加对商号权的法律保护内容,明确商号权的法律地位｡商号权的保护可以从民商法和反不正当竞争法两个方面来实现｡民商法中增加关于商号权的内容,从基本法的高度确定商号权的法律位阶,将商号权作为与商标权､专利权､著作权平行的知识产权｡适时制定单行的商号法,明确商号的概念，商号权､知名企业商号专用权的法律保护范围,调整商号的取得､权利行使过程中产生的各种社会关系｡制定单行商号法要注意协调与现行有关法律的关系,我国《公司法》､《反不正当竞争法》､《民法通则》等都涉及商号权的规定,要注意妥善处理与这些法律的关系,维护法律体系的统一｡反不正当竞争法是对各类商号(如字号与企业名称,企业名称与域名等)之间以及商号与其他知识产权之间(如商号与商标､商号与企业标识logo)跨领域的混同加以调整,而同一领域内的商号权问题应由民商法和单行商号法规范和调整［4］｡此外,制定单行商号法要遵循市场经济基本法则,不同商事主体应置于平等的竞争地位,摒除商事主体行使商号权过程中的行政干预,从正面确定商号权｡
(三)选择适当的方式,解决商号权与商标权的冲突
解决商标权与商号权冲突的方式主要有行政确权环节的优先权方式､权利并存时的行政救济方式以及司法诉讼救济方式［5］｡完善商标权和商号权的确权程序制度,明确商标权与商号权作为“在先权”的具体范围,有条件地适用“在先权”原则｡在建立企业名称全省､全国联网检索体系的基础上,建立企业名称与商标注册的交叉检索制度,特别是驰名商标､著名商标及商号的登记交叉检索制度｡此外,企业在经营和发展中,也应当着力提高保护自己商标权和商号权的意识｡具体来讲,企业一方面要依法注册,一旦发现商标权或商号权受到侵犯,要及时通过行政或法律途径寻求解决;另一方面,当企业产品的市场占有率和营销网点扩大时,应尽快申报驰名商标,以取得相应的法律保护｡
随着市场经济的不断发展,国内和国际市场的不断扩大,商号的重要作用必然会越来越强,注重对商号的保护,是我国加强知识产权保护不可缺少的方面｡只有完善对商号权的法律保护,才能构筑起更加完善的知识产权法律保护体系｡
参考文献:
［1］ 王良国.我国企业名称权与商标权冲突的解决［N］.人民法院报,2003-09-14.
［2］ 郭宝明.论商号的知识产权保护――由“欧美大地”案所引发的思考［J］.电子知识产权,2004(1).
［3］ 李永明,麻剑辉.商标权与商号权的权利冲突及解决途径［J］.法学家,2002(4).
[关键词]湿地 生态安全 可持续发展
一、湿地概念及其功能
1.湿地的概念。湿地概念有广义和狭义之分，广义的湿地指地球上除海洋（水深6米以上）外的所有大面积水体。狭义上的湿地是指陆地与水域之间的过渡地带，指水饱和或淹浅水、水成土和水生植被三者都具备的土地。《湿地公约》和《中国湿地保护行动计划》采用的是广义的湿地定义。
《湿地公约》将湿地定义为：天然或人工、长久或暂时的沼泽地、泥炭地或水域地带，带有静止或流动的淡水、半咸水或咸水水体，包括低潮时水深不超过6米的水域。
2.湿地的功能。湿地作为一种自然资源，突出表现为生态功能、经济功能和社会功能三大功能。第一，生态功能。湿地的生态功能主要体现在保护生物遗传多样性、调节洪水和气候、提供淡水资源、净化水体和过滤污染物等方面。第二，经济功能。湿地蕴含丰富的动植物产品，有些湿地动植物可用作药物治疗疾病，还有许多动植物是发展轻工业的重要原材料。第三，社会功能。湿地特有的资源优势和环境优势，一直以来都是人类理想的栖息地，是人类社会文明和进步的发祥地。
二、湿地法律保护的理论基础
国家生态安全理论。生态安全，也称环境安全，指的是一个国家的生存和发展所需的生态环境处于不受或少受破坏与威胁的状态。其包括两层含义：一是预防因生态环境的退化对社会经济造成威胁，二是预防因环境和自然资源破坏引发社会矛盾。生态安全以生态平衡为基础与前提，人类开发、利用和改造自然的活动是影响生态安全的重要因素。
可持续发展理论。可持续发展是指“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。湿地作为一种自然资源，体现着内在生态性和外在经济性的双重价值。其经济价值的实现体现在对湿地的利用上，生态价值的实现则体现在对其保护和维护。因此，在湿地的利用和保护中就带有经济利益与生态利益的冲突和权衡。二者的统一点就在于可持续发展
法的价值以法和人的关系为基础，法对于人所具有的意义，是法对人的需要的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值包括法的自身价值和法所追求的价值。环境法作为法的一个部门法，既具有法的共性又具有法的个性，其体现的价值内涵，具备了法的价值所包含的一切内涵。只有从生态系统的整体利益出发，转变以人类利益为中心的发展，才是解决环境问题的根本之道。
三、湿地保护的法律问题分析
1.湿地法律保护的基本现状。1992年，我国加入《湿地公约》之后，湿地逐渐进入立法者的视野，湿地概念开始陆续出现于个别法律中，把湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。如《自然保护区条例》（1994年）第10条第3款规定：具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠应当建立自然保护区；《海洋环境保护法》不仅明确提出了对“滨海”湿地的保护，还在附则中对该概念作了具体解释。
2.湿地保护存在的主要问题。首先，我国湿地法律保护体系基本没有建立，湿地专项保护处于空白。其次，管理权限不明确。国家林业局“组织、协调全国湿地保护”、国家环保总局“指导和监督湿地环境保护”、农业部“指导宜农湿地开发和保护”的职能。而这些管理部门的权限和协作等方面的内容却没有规定。第三、湿地权属不明确。所有权和使用权的背离，这使得湿地保护区有一大部分的土地权属问题含糊不清，给湿地保护留下很大的隐患。第四，注重政府力量，缺少公众参与。目前，我国湿地的法律保护主要依靠的是政府力量，对公众参与的规定只是停留在法律原则的层面，缺乏可操作性。
四、完善湿地法律保护的思考
1.确定湿地保护的范围。目前，全国尚未有一部法律对“湿地”概念的内涵与外延予以明确。1992 年《湿地公约》对我国生效后，在我国出现了《湿地公约》的广义湿地概念和《中国自然保护纲要》的狭义湿地概念并存的情况。在此，笔者认为湿地的概念应以《湿地公约》规定的定义为准。
2.明确湿地行政管理部门。我国的湿地管理采取的是综合管理与分部门管理相结合的管理体制，无法做到统一部署、统一实施、统一监督，严重地影响了湿地科学统一的保护和湿地资源的合理利用。这是我国湿地管理中最为突出的问题。我们可以借鉴国外的经验，设立专门统一的湿地管理机构，如湿地委员会。
3.完善土地权属制度。湿地是一种公共资源，在我国湿地保护与利用中，有关权属与权益的冲突问题不断。在湿地保护区土地权属这一问题上，笔者认为，在建立湿地保护区时，应该采用一次性购买土地或采取租赁的方式，使保护区土地所有权转移，从而湿地保护区拥有土地所有权。湿地保护专门立法中应明确规定湿地保护区管理机构与保护区土地之间的权属关系，以及获得相应权利的法律程序。
4.建立公众参与制度。公众参与制度在世界各地的环境保护中已经得到普遍认可。湿地保护立法可从以下几个方面来确保公众参与制度能有效参与到湿地保护中来：（1）湿地保护的前提条件是要确保湿地信息的公开、全面、准确。（2）确保公众能进行有效监督。只有把政府对湿地的保护和管理纳入公众全方位、全过程的监督之下，湿地保护的相关制度才能落实到实处。（3）建立公众意见的回应制度。
5.对湿地保护专门立法。湿地面积的不断减少和湿地功能的不断退化，已成为制约我国经济社会可持续发展的问题之一。在这种形势下，以立法的形式确保湿地资源的持久利用就显得尤为重要。有必要尽快制定与《湿地公约》相衔接的有关湿地保护与合理利用的湿地保护法，规范湿地保护与开发利用活动，建立有利于湿地保护与合理利用的管理秩序。
参考文献：
[1]郭晓旭，邓虹. 浅论我国湿地保护立法[J]. 法制与社会， 2009（06）：13
[2]张福德.略论法律的生态安全价值[J].黑龙江社会科学.2009：4
[3]桑景拴. 浅议我国湿地管护立法[J]湿地科学与管理， 2006（03）：12
[关键词] 隐私；隐私权；信息隐私
【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-046-1
一、隐私权的发展和自身的价值
从人类历史的纵深审视，隐私的意识和观念是从人类的羞耻心萌发而来的。比如原始人用树叶遮挡身体的私密部位等。从原始社会进入奴隶社会和封建社会后，社会关系变得复杂，隐私已经作为“一种非公共”的性质，但奴隶、农奴具有很高的人身依附性，所以他们的人格是不完整的，基本没什么隐私可言，从这一点可以看出隐私与其自身的人格是紧密相连的。如，在奴隶社会时期，法律有的规定，不得刺探王公贵族，有其是国王的私生活，否则就对窥宫者加以制裁。
通说认为，隐私权是路易斯・D・布兰代斯和塞缪尔・D・沃伦在《哈佛法律评论》上发表《隐私权》之后而确立的。这是大多数学者公认的。关于隐私的认识和隐私权观念，都是最早在美国被提起发展的。隐私权本身所具有的基本价值在于：权利意识特别是个人权利意识的发展，人们渴望在复杂的社会关系下个人的私生活不被打扰。恰如有的学者指出，是经济发展中碰撞的产物。隐私权在美国得到确认之后，在其他世界各国的立法和私法实践中都得到了确认。
学界对隐私权的概念不尽一致、众说纷纭，本文尝试给出一个定义，可以将隐私分为“信息隐私”和“物理隐私”，对于前者，是个人不想将其外泄传达给第三人；对于后者，是不能个人生活空间的封闭，不被破坏。隐私所具有的基本价值：自由价值即个人意志的自由价值；实现人的尊严，隐私的实现是个人领域与公共领域平衡的结果。
二、隐私权的保护探讨
现有法律能否提供保护是一种权利能否实现的关键，在民法领域对隐私权的保护方式主要是侵权责任法。前文所说，隐私由信息隐私和物理隐私构成，那么隐私权也分为两大部分即信息隐私权和物理隐私权，信息隐私权是隐私权的主要组成部分。而保护个人信息隐私的原因在于在信息爆炸的现代社会，我们时时刻刻在由信息编织的网之中，我们无法逃避个人得信息被收集。
所谓责任规则和财产规则最先由美国学者提出的关于保护权利的模式，只要是指，当一种权利被责任规则保护时，权利的转移不需要权利人同意就可以发生，对权利人也只需要事后补偿。而当一种权利被财产规则保护时，这种权利能否发生移转须以权利人的同意为前提并自主控制该权利的价格。可以说，侵权责任法是一种责任规则。此处重点讨论信息环境下财产规则对于信息隐私权的保护。
在六、七十年代有学者就提出把隐私信息视为一种财产加以保护，虽然反对者将其视为一种对人格权的贬损，但将人格权商业化还是有重要意义的。将隐私信息财产化以实现权利主体的自，最大限度的实现权利主体的意思自治，那么将信息隐私财产化后，就可以将其纳入财产规划中加以保护了。在任何人取得你的财产之前，都必须与你进行谈判协商，实现个人的自主。信息隐私权的财产责任模式所追求的是赋予权利人对个人信息拥有某种财产权，个人资料、个人空间等属于自己的，只有在本人自由选择时，才会出卖个人信息。
无论是责任规则还是财产规则对于隐私权的保护都是不全面的。所以对于信息隐私权的保护需要公权力的介入。欧盟的数据指令就是此类法律文件。通过政府介入的方式对个人信息进行保护，能在一定程度上保护个人得隐私权。另外，行业自律的模式也可以填补隐私权保护的不足。行业自律从性质上讲仍然没有超出私法自治的领域，是整个行业对自身行为的限制。这种限制以不违背善良风俗为限。现在各国的自律模式有以下几种：建议性的行业指引（suggestive industry guidelines）；网络隐私认证计划（online privacy seal program）；安全港提议（safe harbor proposal）。安全港提议是美国儿童网上隐私权保护条例中创设的制度，该制度目前仅适用于儿童网上个人隐私的保护，不适用于一般的消费者网上隐私保护，是一种行业自律和立法规制相结合的新型模式。
参考文献：
[1]张新宝.隐私权研究[J].法学研究，1990，（3）
[2]张革新.隐私权的法律保护及其价值基础[J].甘肃理论学刊，2004，（2）.
[3]王利明.民商法研究（第七辑）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.
关键词：声音商标 法律保护 商标侵权
中图分类号：F760.5 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2017）01-087-02
商标作为商品或服务提供者营销手段的一部分，不仅能够将一种商品或服务有效的区别于其他商品或服务，而且还有很多商标浓缩了商品或服务提供者在创造商品或服务上的核心理念，在达到营销目的的同时也在传递一种价值取向。而随着人类社会的层次越来越高，人们的需求越来越多样化，商标也日渐呈现出“立体化”的现象。这种“立体化”并不仅仅是商标的三维立体化，而是说现代社会的商标在传统商标的可视性上又融入了可触性、可嗅性、可闻性、可听性等多感官立体化的感受特点。换而言之就是消费者能够借助于不同的感官来感知商标，从而认定商标，进而体现出商标的“立体化”。而声音商标就是在这种全新的商标发展形势下所形成的一种独特的商标形式。
一、声音商标综述
（一）声音商标的界定
声音商标作为一种新兴的商诵问疲虽然说早在1950年美国就允许全球广播公司将“三声钟响”音阶注册为声音商标，但是实际上声音商标真正作为一种独立的商标形势存在还是要从2008年，印度第一个声音商标注册成功开始算起。目前来说世界各国对于声音商标的重视程度在有所提升，而且随着越来越多的声音商标注册成功，世界各国实际上对声音商标的界定也有了基本的判断，不过由于各国国情不同，对于声音商标的研究程度不同，所以虽然说在宏观角度上对声音商标的认知大致雷同，但是在一些细节方面还是有所差距的。
2014年我国明确建立《商标法》用于对商标进行科学、全面的管理和保护。虽然说我国《商标法》中有提及对声音商标的保护，但是就该《商标法》的内容来说并没有对声音商标给出明确的定义。不过我国台湾、香港等对外口岸在声音商标方面已经给出了相对清晰的定义。譬如我国香港《商标条例》中对声音商标如此规定：“如任何由声音构成的标志能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务作出识别，并能够通过绘图等方式表述，就可以注册为商标。”而我国台湾为了迎合现代商标的多感官化而出台了《立体、颜色及声音商标审查基准》，可以说在一定程度上确保了商家商标应享有的被保护权。虽然说我国目前尚未对针对声音商标给出明确的判断规则，但是随着我国商业市场营销手段的不断创新化，声音商标的出现已经是一种必然趋势，甚至还会出现气味商标等新型的商标种类，所以我国《商标法》仍然有待进行修正和弥补。
相较于我国来说，国外对于声音商标的研究和认可是比较早的。虽然说世界各国对于声音商标的规定严谨程度不同，不过无论是对声音予以认可的国家还是尚未明确声音商标狭义定义的国家，都已经开始对声音商标进行保护。从国际上来看，世界知识产权组织缔结的《商标法新加坡条约实施细则》中已经明确表示对声音商标予以承认，并明确规定声音商标的表现物可以是五线谱，也可以是声音商标的录音，或者是文字、录音、五线谱等各种组合。
（二）声音商标的特点
声音商标顾名思义，商标本身就是一种声音，所以声音商标的特点中首要的就是其依赖听觉进行识别。客观来说，目前世界上众多的声音商标中，大多数的声音商标是可以被广大的消费者所识别的。不过这种识别并非是专业的声音元素识别，而是一种潜意识的识别，或者说是一种记忆识别。因为声音商标最本质的作用还是帮助人们来辨别商品或服务，所以人们记住声音商标实际上记住的并不是声音商标所内涵的音乐元素，而是声音商标背后所代表的商品或服务，仅有少数音乐专业人士才能够在声音商标中对声音元素有所把握。
二、声音商标侵权认定方面存在的法律问题
（一）传统法律意识容易忽略声音商标的独特性
所谓声音商标侵权行为实际上就是指在未经过声音商标的获权人许可的情况下，在同一种或者类似商品或服务上采用相同或相似的声音商标，并借助这种混淆的声音商标达到非法牟利的目的，即被视为是声音商标侵权行为。虽然说目前我国《商标法》中明确了对声音商标的重视和保护，但是客观来说声音商标的管理和保护并非是轻而易举的，其中最为关键的问题就是声音商标的侵权认定。尤其声音商标本身是由多种声音元素构成的，譬如旋律与文字的组合、声调，乐器以及文字的组合等，不同元素组合所形成的效果也不尽相同，那么这就使得许多的企业抱持一种“借鉴”的心态，对知名声音商标的商标元素进行调整，虽然构成元素不同，但是整体效果却与知名声音商标相去不大，那么在这样的情况下这种行为从法律的角度上会被判定为相似，然后对相关企业进行处罚。但是这仅仅是理论上的声音商标的侵权判定，在实践的过程中，有很多因素限制着声音商标的侵权判定，譬如说相关法律监管人员的专业水平、监管过程中的人为操作等。这些问题都会严重影响到声音商标实际的侵权判定结果，特别说许多地区性的商标管理机构，由于在声音商标的专业性上存在明显的缺陷，所以经常会出现监管漏洞，给不法分子以可乘之机。
相较于传统商标来说，声音商标有着其非常明显的独特性，但是由于我国目前对于声音商标的研究和讨论还处于低级阶段，所以往往在对声音商标进行处理的时候还在沿用传统的法律思维，而忽视了声音商标其内在的独特性，无法正确、科学地认识声音商标，那么对于声音商标进行法律保护也就无从谈起。声音商标的独特性在于其并非是以视觉、平面或立体的效果呈现在消费者面前，而是一种声音的形式传递到消费者的耳边，而消费者通过声音所能够产生的营销刺激与视觉营销刺激从本质上来讲还是有所区别的。尤其是感官感受不同所能够对消费者产生的刺激效果也不尽相同，同一种商品的视觉商标与声音商标虽然都能够起到对商品进行分辨和界定的作用，但是客观来说，声音商标所具有的被动性营销要比视觉商标的营销效果强的多。被动性是指人们不能选择是否听，但是却可以选择是否看，那么这样的话声音商标的出现无疑也推动着我国商标监管体系的监管力度再一次的提升。因为消费者对于视觉商标的欺骗拥有选择接受和不接受的权利，但是消费者面对声音商标时这种选择权则要薄弱很多。而且随着近年来声音商标的逐渐发展，未来必然还会有更多种类的声音商标出现，因此要想清楚地界定声音商标的侵权行为最基础的还是要以发展的法律视角来看待。
（二）声音的混淆性极强导致声音商标法律界定困难
目前我国虽然有很多的法律从各种层面上对于声音商标的侵权行为进行了约束，但是客观来讲，由于声音商标在我国还没有建立独立的法律体系，所以在声音商标侵权行为的法律界定上，还存在一定的困难。尤其是声音所具有的强混淆性也就意味着商标管理部门以及相关司法部门要针对声音商标在技术上进行一定程度上的强化，如果没有良好的分辨技术的话，相同或相似的商标在相近的商品或服务上会导致消费者产生消费意识混乱的现象，根本不能够发挥出商标应有的分辨价值，而大多数的不法企业也正是以此漏洞来进行非法谋利。不过客观来讲，目前大型企业在声音商标侵权上比较少见，因为稍微有知名度的企业其商标都是在大众视野下接受监督的，无论是图形商标还是声音商标，所以社会监督管理者也就同样包括声音权益的所有人，譬如说音乐著作权的所有人，这种广泛传播的声音商标必然会被音乐著作权所有人获知并追讨权益，对于一般具有一定知名度的企业来说这种错误是不会犯的，当然如果说有此类企业进行声音商标的侵权那么必然是对声音进行了技术性的处理，所以这也就给相关的司法机构造成了判定的难题。而声音商标侵权的主要滋生地主要是一些地区性的中小企业，这些中小企业由于受众面积小，虽然他们的商标也有一定的传播范围，但是这其中并不一定包含声音权益的所有人，所以他们能够借助于这种侵权行为来提高自己在营销方面上的效果且不用或较少担心被权益人诉之法庭。而且目前我国在声音商标侵喾矫娴某头AΧ纫膊还磺浚对于这些中小企业来讲，他们侵权的成本不高，也就导致我国声音商标的侵权行为无法得到遏止。
除了声音所具有的明显的混淆性之外，随着近年来我国企业对于声音商标的认知逐渐加深，越来越多的企业开始利用声音商标这种全新的品牌营销方式来推动市场的发展，所以声音商标的种类也逐渐呈现出多样化的趋势，包括语音标识、音乐标识、音效标识等形式声音商标的出现也给我国声音商标的侵权监管造成了很大的负担。譬如说如果是“哇哈哈”这种将文字与旋律结合在一起的语音标识变成了“哈哈娃”的话，不仅文字顺序颠倒，而且声音的音节也呈现出递减音节的特征，那么这样的声音商标已经完全失去了“哇哈哈”所具有的明确的识别性，那么这种商标就不应该算作为声音商标的侵权行为。那么这也就意味着声音商标的侵权判定必须要进一步细化，只有从更深层的角度去分析声音商标的内在特性，才能够更准确科学地判定声音商标的侵权行为。但是这也很明显，不仅对我国声音商标侵权法的独立形成了一定的研究障碍，同时也为我国声音商标的实际监管提高了难度。
三、声音商标的法律保护完善建议
（一）完善我国声音商标的侵权认定制度
目前来说，我国《商标法》中还尚未建立独立的声音商标侵权认定制度，更多地是以《商标法》的相关制度来进行声音商标侵权案件的处理。但是就目前来说，我国《商标法》在声音商标侵权案件的处理上效果不佳，无论是从技术水平上还是从惩罚措施上都不能够具有良好的针对性。而且随着我国商业市场对于声音商标的认识越来越深刻，未来必然还会有更多的声音商标出现，所以我国《商标法》必须要尽快完善声音商标的侵权认定制度，在商标管理部门之下设立专门的声音商标处理部门，引进国外对声音商标识别的先进技术，从法律、技术、人员等方面对声音商标的侵权行为予以严肃打击。声音商标的出现必然会滋生声音商标侵权行为的出现，我国在商标管理方面相较于国外来说存在明显的落后性，但是也正是因为如此我国才必须尽快完善声音商标的侵权认定制度，要把一切违法的行为扼杀在萌芽之中。
（二）强化我国声音商标侵权的民事惩罚
目前我国要想有效的解决声音商标的侵权问题，那么强化我国声音商标侵权的民事惩罚就是一条必走的道路。首先我国可以采取过错责任原则作为声音商标侵权行为处罚的主要原则，利用过错责任制来有效地规避在声音侵权案件中主观上没有过错的行为人承担法律后果和赔偿的可能性，而且在以过错责任原则为基础的声音商标侵权制度内还必须要对相关责任人的认定提出科学、有效的解决办法，以做到针对相关责任人进行严格的处罚。其次就是要落实赔偿损失民事责任。在我国的《商标法》中明确表明如果认定被告是“恶意”侵权话的，那么法院可以判处被告50万元到300万元不等的侵权赔偿额。客观来说，声音商标侵权的损害是难以衡量的，所以以过错程度来作为判罚侵权责任人民事赔偿的依据，可能是目前我国在声音商标侵权问题处理上能够做到最好的判决方式了。只有当法律法规中明确的规定了民事惩罚措施，并保证这种措施能够切实的起到惩罚效果，提高不法企业的侵权成本，只有这样才能够在一定程度上杜绝声音商标侵权行为的出现。
四、结论
有光明的地方就必定有黑暗，而声音商标的出现势必就会出现声音商标侵权的问题。所以在声音商标这种新型商标管理上必须要严肃对待。只有进一步完善《商标法》中对声音商标的法规制度，做到相关案件有相关的部门和相关的法律来进行管理，才能够更好地打击声音商标的侵权行为，才能够为我国经济的长期可持续发展保驾护航。
参考文献：
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关键词：气味标识；非传统商标；不正当竞争
中图分类号：d923 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）29-0144-02
现如今，商业活动的发展出乎很多人的意料，在商标领域很大程度上打破了旧有的格局，商标法的第三次修改更加引人注目，其中一个很重要的问题是非传统商标的可注册性问题。我国现行商标法保护的对象仅为文字、图形、字母、数字、颜色和三维组合等可视性标志，但是在商标领域，随着一些声音、气味、味觉、动态等非传统商业标识的出现，问题油然而生。这些非传统商标的很多问题没有法律去规定，因而在社会实践中存在着问题，亟待法律明确。非传统商标同传统商标一样，具有在商标法上获得保护的条件。虽然我国现行商标法将商标的范围严格限定在可视性的范围之内，但是可视性在学理上并不是商标的必备构成要件之一。《商标法修订草案征求意见稿》将声音纳入商标法保护，表明我国商标法在保护客体范围上呈现出扩张的趋势，但这种态势亦是渐进的。同样作为非传统商业标示的气味仍然被排除在外，因此，对其可注册性具有讨论的意义。
一、clarke案简介
clarke案是美国的首个保护气味商标的案例。celia clarke 申请将其在裁缝线及绣花线上的鸡蛋花香申请注册为商标，未被获准注册。clarke 起诉ttab，诉称该气味是一种“具有强烈感觉的、新鲜的、花朵似的、容易引起注意的花香。”审查人员的抗辩理由则是该气味无法区分申请人与其他人产品之间的差异，难以达到区分商品或服务的目的。最终，法院判决撤销ttab拒绝注册的决定。法官认为气味标识是否可以注册为商标的重点并非是讨论具有某种气味或香味的产品之间的区别之处。clarke夫人所使用的独特香味足以区分其商品和服务。因而该气味可以作为商标得以注册。
具体而言，一种商业标识若要被认定为商标，进而受到保护，那么首先需要符合如下两个特征：一是显著性；二是非功能性。本案中，clarke夫人独特的气味标识具有识别性的特征是显而易见的。一个具有正常嗅觉的人是可以分辨出很多种的气味的。虽然很多种稀松平常的气味人们习以为常，当被用于商品标识时由于过于普通而难以显著的区分商品和服务，但是正如传统可视性商标一样，这种气味也可以通过长期使用而得到公众的认可，该种气味因使用获得第二含义而具有显著性，同样达到了商标的目的。全国喜来登连锁酒店的一种名为“open sky”的统一香味就是一个很好的例证。从非功能性角度而言，花香和缝纫线没有必然的联系，传统上市场中销售的缝纫线也没有气味，clarke夫人这种对于香气的使用是一种希望将气味同产品相联系的手段。而并非缝纫线这种商品本身因其功能所附属的。因此，鸡蛋花香可以被clarke夫人申请作为商标在缝纫线这种商品上使用。
二、国外对气味标识的立法例
1.予以注册商标保护
非传统商标在国际条约中具有法律保护的依据，trips协议第15条在可保护客体中明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标”。虽然trips协议并未对标识的可视性元素作强制性规定，将可视性划归各国自由决定的范畴，但是作为注册条件，缔约方可以要求符号是从视觉上能够辨认的。这与我国现行商标法是相符的。
2006年wipo通过了《新加坡条约》，明确承认了非传统类型商标。条约规定只要是能够起到区分商品和服务来源的标识，都有可能获得商标注册保护。
在美国的《兰哈姆法案》第45条中对于商标进行了定义，“商标可以是任何文字、名称、符号、图形或者其组合，它是生产者或商人为表彰自己的商品或服务的来源并与他人生产或销售相区分，即使这种来源是不明确的。”
欧盟商标法第4条规定：“商标可由任何可以通过图样表示的标识构成，包括文字、名称、设计、字母、数字、商标外形包装，只要该标识可以将商品或服务与他人的商品或服务相区别。”
综上不难看出，这些国家或地区对商标的定义侧重于商标的本质属性，而
在于其类型的列举。只要是能够达到区别产品与服务的目的，标识即可注册成为商标，这体现了立法的开放式态度，当然这和其所依赖的发达的经济体也不无关系。
2.不予以注册成为商标
虽然一些国家和地区都将气味标识纳入到商标法保护的范围之内，但是亦有国家或地区如日本、俄罗斯以及我国台湾地区等仍未将气味标识纳入到商标法保护范围之内。日本商标法第2条规定：“本法所称商标，是指文字、图形、符号或立体的形状及其组合，以及其与色彩的组合。俄罗斯商标法第5条规定：“文字的、图形的、立体的以及其他标志或其组合，可以作为商标注册；商标可以任何颜色或颜色组合注册。”我国台湾地区商标法第5条规定：“商标可以由文字、图形、记号、颜色、声音、三维标志或以上要素之组合构成。”可见上述国家或地区的立法采用了和我国相似的语言表述，在列举商标的构成要素类型上基本恪守可视性标准，且采保守态度，未出现兜底字眼。即便是我国台湾地区商标法承认了非传统商标，但是也仅增列了声音，而未覆盖气味这一类型。
三、我国对于气味标示应采取的路径
1.《商标法》保护存在障碍
商标的可视性是一个非常重要的因素，视觉是我们感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我们都是通过视觉来接收的，图像相对于气味因子来说更加稳定，更能够使得人们形成客观的共识。吴汉东老师在其著述里指出非视觉“标识”在实际中很少使用，并且保护起来很困难。气味标识若想获得商标法保护存在如下几个难题。 首先是来自于外界的影响。气味商标的感知完全依赖于人的嗅觉，不易于制定统一的标准来衡量。如果各种气味进行混合或者气味的载体发生化学反应，那么气味可能就会发生变化。
其次是来自于消费者的混淆。若要保护气味商标，那么就要使得消费者能够从中受益。那么寻找一个特定气味商标的顾客必须能够十分准确地描述这种商品或服务商标的气味。而嗅觉的主观性极强，即使气味商标真的是独一无二，那么不同的人对同一种气味的描述也是不尽相同的。
再次是气味商标不同于传统的可视性商标，无法通过广告宣传来获得显著性。电视媒体网络之所以给人们留下深刻印象，是因为其对于视觉和听觉的刺激。因为广告所宣扬的都是可视性的。如上面案例中鸡蛋花香味被用在了缝纫线上，但是这种气味标识却不能够通过广告进行宣传。
最后气味究竟会不会枯竭，也是一个关键性的问题，传统可视性商标因创作元素的无穷而不存在这一问题。人类的嗅觉可以感知的气味种类是有限的，如果允许气味商标注册，意味着商家可以独占某种气味，这样很多潜在的竞争者无法进入市场，又是否会限制市场的发展。在传统商标中，为了保护自身的注册商标，往往注册可能造成混淆的相似商标构成集团商标，那么气味商标是否允许此种情况的发生，注册可能造成混淆的相似气味，同样值得深究。
2.《反不正当竞争法》提供排他性保护
既然在我国环境下，商标法暂时不适宜将气味标识纳入到其保护范围之内，但这并不意味着气味标示得不到任何法律的保护。气味作为一种标识，如果是其使用者自身开发研制，那么其不同于一般的自然存在的气味，那么其具有显著性，能够区分其商品或服务的来源；如果是使用者将自然存在的气味与其商品或服务相联系，经过一段时间的时候之后，获得了显著性，那么其同样能够区分商品或服务的来源。这样，这种气味就成为一种标识，人们在闻到这种气味之后能够联想到该商品或服务。如果此时有不法行为人同样将该气味使用于同种或类似的商品或服务，造成了商品或服务混淆以及消费者误认，进而致使市场秩序混乱。这是一种不正当的竞争行为，诚实的生产者和经营者应当提供更加优异的产品或服务达到开拓市场的目的，不会使用这种依靠商品或服务混淆和致使消费者误认的手段达到竞争目的。这是对正当竞争行为的一种违反和侵害。
我国现行《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的界定散见于第二章第5条至第15条的十一种不正当竞争行为，缺乏兜底性的一般性条款。而气味标识的仿制或冒用行为又不在该十一种不正当竞争行为范围之内。但是《反不正当竞争法》的立法目的为打击凡是在竞争过程中，采用虚假、欺诈、损人利己的且损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的不正当竞争，侵犯气味标识显然属于其应当规制的范围。因此
，应当对该法第2条第2款之规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”做目的解释，凡是损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为，包括反不正当竞争法所明确规定的和未明确的，均可以适用反不正当竞争法规制，以保护当事人的合法权益和维护正常的市场经济秩序。
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关键词：地理标志；保护；经济效益
作者简介：陈博，广西警官高等专科学校法律系讲师，硕士研究生，广西南宁 530023
中图分类号：K92
文献标识码：A
文章编号：1672―2728(2007)03―0135―03
地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。泛珠三角经济区包括广东、福建、江西、广西、海南、四川、云南、贵州九省区，以及香港、澳门两个特别行政区，各省份和特别行政区之间差异明显，互补性极强。“千金难买地理标志”。广西是不发达省份，其地理标志产品最有可能成为泛珠三角经济区贸易的热点和广西的长项。近几年，广西地理标志产品保护引起了重视且取得一定成绩，但在地理标志保护中还有明显的不足，东盟农产品品种的相似也给广西地理标志产品带来了一定压力。鉴此，在对广西地理标志产品进行实地调查的基础上，笔者力求从法律角度重构地理标志保护，目的在于在参与泛珠经济区合作中使这种地理标志资源优势转化为经济的优势。
一、广西地理标志现状
根据国家质检总局公告、国家工商总局公告以及实地调查，广西已获得保护地理标志概况如下：
(一)地理标志注册数量及类型。截至2006年9月30日，广西已有19个产品获得地理标志保户。注册类型有证明商标、原产地标记和地理标志专用标志(以下统称地理标志专用标志)三种。其中，注册原产地标记的有9个产品，占总数的47.3％；注册原产地证明商标的有4个，占总数的21.1％；注册地理标志专用标志的有8个产品，占总数的42.1％；同时注册专用标志和证明商标的有2个，占总数的10.5％。梧州龟苓膏、忻城金银花、玉林香蒜3个产品正在申请地理标志专用标志保护，已经初审合格，尚未获批准。
(二)地理标志产品类别分布。从大的类别来看，获得地理标志的种植类产品最多，有10个；养殖类产品4个；加工类产品5个，占26.3％。从细小类别来看，获得地理标志的产品有蔬菜等9个类别，其中中草药材产品才2个。集中在农、牧领域，粮、林和手工艺等很多领域还没有地理标志产品注册。
(三)地理标志的使用。首先，从地理标志的使用状态来看。截至2006年9月30日，获得保护的19个地理标志产品中，已经有生产企业贴标使用的是15个，还没有生产企业贴标使用的地理标志是马山黑山羊、永福罗汉果、大新苦丁茶和横县茉莉花4个1。其次，从贴标使用的生产企业数量来看。在已经使用的15个地理标志中，其中9个地理标志产品各有一家企业获得使用资格，占60％。6个地理标志产品有2个或2个以上生产者使用。获准使用地理标志专用标志的生产加工企业只有4家，占总数的21.1％2。最后，从地理标志产品年产量或销售额来看。2004年地理标志产品市场销售总额11.3亿元，销售额在1亿元以上的1个(田阳香芒)。据不完全统计，2005年销售额1亿元的有田阳香芒、容县沙田柚和横县茉莉花3个。
从现状来看，广西地理标志丰富，在保护方面上也取得了一定成绩，但还有明显的不足。
二、广西地理标志保护特点和问题
比照泛珠三角区域和全国其他省市区，广西地理标志在范围、使用、保护方式等方面显现出相应特点和问题。
(一)重视地理标志注册。地理标志使用意识不高。截至2004年底，全国有地理标志321个，广西有10个地理标志，占全国总数的3.1％，全国排名第11位。在泛珠三角区中排名第4。据不完全统计，截至2006年9月30日，全国地理标志达到500多个，广西地理标志达到19个，约占全国总数的3.8％。总的来说，已经注册的地理标志绝对数量比较多。但是地理标志使用意识明显不够，使用方法简单。一是地理标志被闲置，停留在政府机构手中；二是使用地理标志的企业数量偏少规模偏低；三是同一地理标志上注册的商标偏少，没有正确认识到地理标志和商标的关系。这对于该地理标志的保护有很大的潜在危险性；四是地理标志相关产品使用地理标志的很少。获得使用地理标志资格的生产加工企业才4家，全国有4000多家，这很不利于地理标志产品的深发展。
(二)地理标志保护的主要方式是注册地理标志专用标志，法律保护效力低。从地理标志的注册类型来看，现有的19个地理标志产品，除去2个同时注册地理标志专用标志和证明商标之外，有15个注册地理标志专用标志，占81.8％。注册专用标志依据的是《地理标志产品保护规定》，这是国家质检总局颁布的一个部门规章，法律保护效力层次低。因此，对实现地理标志的国际间保护将会带来困难。
(三)政府机构成为地理标志保护的主体，保护主体错位。19个地理标志产品中15个是由当地政府机构组织进行申报，占总数的78.9％。可见，地理标志保护成为一种政府行为，当地政府机构成为地理标志保护主体，直接组织、管理地理标志，地理标志实际上由政府机构控制。而从国际以及国内成功经验来看，这使得地理标志的持有和应用脱节，给地理标志的深层次保护和发展带来一系列的问题。
(四)地理标志的经济效益不明显。根据全国首次地理标志调研报告：广西星级地理标志数占全国星级地理标志总数的0.5％，排名第21，星级地理标志的比率是10％；而同是西部地区的内蒙、宁夏地理标志绝对数量都比广西少，但星级地理标志的比率分别是66.6％、60％，星级地理标志比率高出广西很多；而同是泛珠三角区的广东、四川，地理标志星级标准的比率分别是23.5％和31.8％，也比广西高3。广西取得明显经济效益的地理标志只有田阳香芒、环江香猪、容县沙田柚、罗城野生葡萄酒。从总体上来看，地理标志产品销售额低，产品的市场占有量小。
(五)地理标志保护范围窄而且集中。广有品种地理标志产品没有或很少纳入保护范围。广西获得保护的地理标志产品品种仅有8类，种植类产品就占总数的52.6％，且集中在蔬菜、瓜果类。广西极具地理标志特征的特有的传统的手工艺品以及独特的中草药材等品种没有或很少取得地理标志保护。而地理标志，在国际上被广泛运用于农副土特产品、传统的工业产品和手工艺品等诸
多领域。
三、广西地理标志保护的法律重构
针对“异质型”的泛珠三角经济合作和广西地理标志的特点与问题，要使这种地理标志资源优势转化为经济的优势，应从以下几个方面重构地理标志法律保护。
(一)改变现有地理标志法律保护方式，应注重将地理标志注册为证明商标。实现国际地理标志保护对接。首先，从法的效力层次来看，当对同一地理标志有两个不同行政程序审批注册时，根据法学基本原理，应适用高层次效力的法律规范以达到高效力的保护。我国《商标法》和《地理标志产品保护规定》对地理标志都作出了明确规定，但《地理标志产品保护规定》只是国家质检总局颁布的一个部门规章，而《商标法》属于国家的基本法律。因此，应依据《商标法》对地理标志采取证明商标形式保护，况且我国已从法律、法规的层面上具备了较成熟的证明商标注册、管理体系。其次，从地理标志国际保护准则来看，根据TRIPS协议，只有在本国已经取得保护的地理标志，各成员国才互认和免检。而世贸规则中所承认和保护的事项须是本国以法律、法规确定的，对本国在规章层面保护的事项则不予承认、不予保护。因此，地理标志只有在国内注册证明商标，才等于获得了国际通行证，更有利于地理标志产品的国际保护。最后，广西地理标志产品往往是“一县一品”、“一乡一品”、“一村一品”，生产者是单个生产、经营，资金缺乏、分散。将地理标志注册成证明商标，有利于以行业协会为中介，把单个成员的生产、经营能力有效地组合起来，集中力量打造名牌，占有更大的市场份额。同时，可以集中力量打击假冒伪劣产品，增强解决知识产权纠纷能力。真正形成产、供、销、维权，系统的保护地理标志产品。
(二)正确认识地理标志权的属性。明确地理标志法律保护主体。广西地理标志保护方式以选择注册专用标志为主要保护形式，笔者以为除了部门利益等因素以外，主要是对地理标志权的属性和地理标志保护主体认识不清造成的。依据公权、私权划分的基本依据，地理标志权本质上是一种民事权利，在性质上是一种私权。《商标法》也规定，地理标志保护是一种私人自由行为，地理标志的注册与否由注册人自由决定，地理标志产品的使用由注册人实施监督管理。地理标志权和一般标志权的主要不同就在于它不能为某一个体所专有，而是该区域内的所有生产者所共享的。
首先，根据《商标法》及《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，行业协会、团体或其它组织是地理标志注册人，是地理标志保护的主体。行业协会是地理标志产品生产者自发组成的自治性行业组织，具有独立的市场主体资格，不是政府机构的附属。在地理标志保护流程中，行业协会是地理标志保护的直接组织者、管理者，也是业内企业的服务者。
其次，政府机构不应该成为地理标志注册人，控制地理标志。在地理标志保护中，政府的职能是宣传、引导、扶持及宏观的监管。
(三)强化地理标志使用意识和使用方法。地理标志保护的目的在于产生出更高的效益，而地理标志的保护发展和生产者、注册人及地方政府等的地理标志意识密切相关。因此，这就需要提高生产者等各方使用地理标志的意识，能最有效使用地理标志。具体来说，一是政府要宣传鼓励引导地理标志区域内的生产者申请使用地理标志，提高地理标志的使用数量。并在此基础上通过政府扶持、引资等多种途径培育龙头企业。二是使用同一地理标志的企业注册各自的商标。从地理标志产品的长远发展来看，使用同一地理标志的产品只有一个注册商标，一旦该商标产品出现质量等问题，就会给地理标志带来毁灭性的打击。从获得星级标志的地理标志使用情况来看，他们往往有两个或两个以上的注册商标。三是将地理标志保护延伸到地理标志相关产品。地理标志产品和一般产品的一个重大区别就在于，地理标志产品由于受自然因素的影响很大，产量是很有限的，大规模增长是不可能的。而地理标志产品的深加工能很大程度提高地理标志产品的附加值。注重产品的深加工，通过提高地理标志产品的附加值来提高地理标志产品的效益是切实可行的方法。因此，要将地理标志保护延伸到地理标志相关产品。
(四)制定操作性强的地理标志产品生产监督和销售制度。要改变广西地理标志产品普遍存在知名度不高、影响力低的情形。笔者以为，首先，要使行业协会的市场开拓职能制度化。地理标志产品知名度低一方面就在于宣传不够，销售渠道不畅。因此，行业协会要为企业收集国内外销售信息，举办各种展销会．宣传企业和产品，强化行业协会的市场开拓能力。
其次，地理标志注册人要在地理标志产品的生产、销售各个环节都制定严格的可操作性规范。在这一方面法国的原地产保护可给我们提供很好的借鉴。为此，广西可有目的地选择一些经济效益、社会效益潜能大的地理标志产品，例如，田阳的香芒、横县茉莉花等，严格推行生产、销售监督制度。形成一批有竞争力的地理标志产品，加强广西参与泛珠三角合作能力。
(五)扩大广有品种的手工艺品和中草药材地理标志保护范围。地理标志产品有同质产品和异质产品之分。在众多同质产品中要突显出优势，往往要付出较大努力，而异质产品却相对容易。例如四川已经形成以酒类为特色的地理标志产品保护。根据广西的实际，要做到人无我有，就需加强开发广有品种的手工艺品和中草药地理标志产品，并且形成广西特有地理标志产品规模效益。在积极参与泛珠三角“异质型”合作中，有效发展广西应有的特色地理标志优势。
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1.1查看好评率
两钻以下的好评率100%正常，如果是3钻以上，就是说有1000个交易以上，没出现一个差评或者中评，可能说不过去。
1.2查看信用度真假
不论是新手还是钻石、皇冠，特别是对钻石、皇冠，我都先看一下信用度的真假。如果假了，那他的商品会好吗？在淘宝商品或者店铺中，直接点击卖家的信用标志（心、钻、皇冠），出来一个新网页，里面记载了卖家的所有评价。点击“买家的评价”，真实的信用一般都是一个淘宝ID号一次连续买一到两个商品，最多不超过三个。这个时候看信誉度的话，不要选择信誉度的日期比较密集的，应该选择比较连续的，还要看是否经常会有一个人同时购买了5，6件，如果很多都是这样，很明显信誉度有问题。
1.3查看中评和差评的内容
如果有中评或者差评，点击一个那个数字就会看到中评或差评的列表，看下买家的中差评价是为了什么：真是说快递送晚了，发货太晚了，这还无可厚非；如果出现“商品太差、卖家还拒绝退款”、“这个卖家太差劲、商品和描述中的完全不一样”等等，这就得重新考虑是否购买他的商品。
1.4查看卖家的解释
无论好中差评，都允许进行解释，你看下卖家的解释就能看出这个店主的人品。合理的解释也可能让其他买家原谅，但出“手”骂人的卖家你就要“三思而后行”了。
2识别所购买的商品
当你遇到热销商品时，你肯定不是购买的第一人，这时看下原来购买者对此物的评价也很重要。在商品描述中，价格和邮费的下面会有“累计出售*件，已有*条评价”。这时人点击一下*那个数字，看下前面的购买者对这个商品的评价：包括好、中、差评。如果都是好评，那就没问题；如果有中差评，再看下评价内容是快递不好还是商品颜色、规格或者卖家售后服务不好；如果都是商品的劣质差评，那你就赶紧走人。
另外部分商品淘宝往往提供了“上周平均售价”供你参考，你不要以为什么好事都落在你身上，比如：什么走私、水货啊等不要太相信；你应该相信的是网络交易依然讲究“一分价钱一分货”，如果价格太离谱你还是离远点。
3支付宝付款是重中之重
不要听信公司开展优惠活动暂不支持支付宝的谎言；无论卖家怎么“甜言蜜语”，一定不要直接打款。在“糖衣炮弹”面前我们要保持清醒的头脑，一定要在支付宝帐户中用“支付宝余额付款”或者用“网上银行付款”或者是用支付宝卡通付款。
在此多说两句，很多人担心和银行卡绑定可能出问题，其实很简单不是用银行卡。中国邮政老早就推出“网汇通”业务，去邮政存款给你开个密码条一样的东西直接到支付宝里面充值就可以了。
支付宝付款成功后，要检查一下支付宝交易管理中是不是出现“买家已付款，等待卖家发货”，如果是就可以退出，等卖家发货了。为什么要看下这个？因为现在的骗子太高明：在你买成功后，你的支付宝帐户（邮箱）会显示在对方的交易详情中，他就弄一个酷似支付宝通知的邮件给你发过去，你以为没有付款成功，点击继续付款，接下来你就“财物两空”了。
4关注发货和物流
如果自己的电脑，经常上网会方便得多。部分网友是在网吧上网的，付款之后就对所购买的商品不再关注，有的看到卖家发货后就心安理得地“等包裹寄来了”，这点是绝不可取的。在你付款之后，卖家长时间不发货，你必须查一下。当然，这不是最危险的，大不了卖家不发货，支付宝又把钱退给你。
最好自己选择快递公司，您要很清楚的知道自己的所在地有几家快递公司可以发到，再从这些快递公司中选择一家速度快、服务好的快递。购物的时候您可以主动要求卖家发您所选择的快递公司，这样既不会浪费您的时间，又安全放心。当看到卖家已经发货时，一定要在发货后一天或者两天（自动发货的要当天）到快递网站查看一下快递公司的运送情况。
5收货、退货、退款的注意事项
5.1收货
不要相信任何人的所谓确认付款在发货，淘宝网需要两次付款，第一次是你拍下的时候付款，这个时候是没关系的，因为只有你付了卖家才能点击发货，第二次的就叫确认付款，等你收到货才可以付款，因为一旦确认，钱就再也回不来了。
快递公司在把货送到的时候一定要当场开包检查。看宝贝是否有破损，如果有问题不论如何也不要签收，不然一旦出现问题吃亏的一定是买家。相信很多卖家在宝贝描述里面都有提到：一定要当面验货。往往很多买家买东西的时候是看见的，等收到宝贝的时候一高兴就忘的一干二净，签收后才后悔莫及。
5.2退货
如果要退货一定要留下证据再退回，比如拍照、扫描，有关技术部门的验证单等。而且在要卖家同意退款并点击同意退款协议的情况下再退货，不要让卖家口头一说同意你就立即把货物退回。
5.3退款
如果没收到货，在有效期内点击退款，退款理由当然是“我没收到货”。有的卖家知趣，骗你不成会退款给你；也有的会作最后挣扎，特别是大笔金额。当他不同意退款时，你要提交证据说明你没有收到货，或者进行投诉。
作为一个买家在淘宝上面买东西,好的卖家不少，不好的卖家也很多；除了碰运气之外，一定要长大自己的眼睛看清楚，自己有一定的真假鉴别能力，货比三家。最好的办法就是当然选择正规公司开的销售网店，这样的网店由于有很长时间的实际经营经验，产品质量能够得到保证，毕竟哪一个正规的公司也不想卖假冒伪劣产品而坏了自己的名声导致以后麻烦不断。另外她们的售后服务能力比较强，所以一般能妥善解决客户的问题。基本差不多了，其实淘宝购物还是需要一定的经验积累，常买买就知道了。不过也难免上当受骗，还是那个原则：太超出想象便宜的东西肯定不会让人十分满意。
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【关键词】数据库；著作权保护；反不正当竞争；合同法保护；特殊权利保护
一、案例导入
数据库是指为了达到某一特定的目的，按照一定方式进行系统或者有目的的收集整理并能为使用者单独或分组进入和调用的材料集合。由于数据库信息的收集，需要投入大量的人力、物力并且能给使用者带来巨大的利益，具有商业价值，是一种重要的资源。近年来，发生了很多有关数据库权益纠纷的案件。例如“阳光公司诉霸才公司案”、“广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案”和“历史纪年表”案。这三个案件的判决依据各不相同，第一个案件依据的是《不正当竞争法》，认定被告的行为为不正当竞争行为，对原告的合法利益予以保护。而第二个案件依据的是《民法通则》，对于原告付出了辛勤劳动的劳动成果予以保护。第三个案件依据的是《著作权法》，对于原告的知识智力成果予以保护。由此，便引出了对于数据库应如何加以法律上的保护的问题。面对数据库的多重法律保护，应依据什么标准来加以区分，如何对数据库给予合理正当的保护，使得数据库权利人的个人利益和社会利益达到平衡。
二、域外数据库保护之立法例研究
欧盟“数据库指令”第七条第四款规定：不论该数据库是否符合著作权或其他权利的保护条件，第一款所规定的权利（指的是特殊保护权利即摘录权和再利用权）均有效。该指令对数据库的保护条件是“实质性投入”，这种保护是一种对于数据库的泛保护模式，赋予了数据库权利人太多的权利。美国的一系列HR议案，比如HR3531、HR2652、HR354等，对数据库保护加以了规定。总的来说，美国的议案基本沿袭了欧盟“数据库”的规定，但是对数据库的著作权的保护给予了最低限度的原创性的要求，而且对数据库权利人的规定了更多的限制，以促进个人利益和社会利益的平衡。日本《著作权法》第12条之二第一款规定：“在信息的选择或系统结构上有创造性的数据库，可作为著作物予以保护”。日本的文部省著作权审议会在1984年提出的报告中曾指出：“有系统地整理资料、分析信息、选定关键词做成文件，这是一种创作行为，不是一种编辑工作。”由此可见，日本《著作权法》对数据库的保护条件是独创性，数据库是作为一种对原创作品的演绎作品而予以保护的。
三、我国数据库保护的立法现状及国内外比较研究
（一）我国数据库保护的立法现状
1、我国数据库的著作权法保护
我国《著作权法》第9条第16款规定了著作权人的汇编权，第14条规定了对汇编作品进行保护。在我国的司法实践中，对于具有独创性的数据库，通常是将其作为汇编作品来加以保护。由于作品受著作权保护的实质条件是独创性，所以数据库的著作权保护模式的缺点在于：一是受著作权保护的数据库仅限于具有独创性的数据库。二是著作权保护的原则是只保护作品的形式，而不保护作品的思想内容。在数字技术如此发达的今天，对数据库的事实材料加以拷贝，然后重新编排，即可产生一个十分类似的数据库，这可能会对原数据库权利人的利益造成损害。
2、我国数据库的反不正当竞争法保护
我国《反不正当竞争法》第2条1款的规定：经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。在司法实践中，我国数据库权利人可以据此对于不具有独创性的数据库，也可以通过反不正当竞争来对自己的权利来加以保护。这种保护模式无疑是对数据库著作权保护不足的补充，但是也具有一定的局限性，具体表现在：由于《反不正当竞争法》禁止的是不正当竞争的行为，以此来保护经营者和消费者的权利，因此数据库得以保护的前提是侵害人的行为要被证明为不正当竞争行为。但又由于认定具有不确定性和一定的难度性，所以数据库权利人的权利通常无法受到及时充分的保护。
3、我国数据库的合同法保护
当数据库既无法得到著作权的保护，也无法得到反不正当竞争法的保护时，数据库权利人根据合同法来维护自己的权益。合同法中平等互利、等价有偿和诚实信用原则可以在一定程度上对数据库权利人的权利加以保护。例如电子数据库使用自带的拆封合同、点击合同来进行保护。通过合同法既可以许可他人使用并获得报酬，也可以限制他人不正当利用并追究其法律责任。合同法保护的缺陷在于：合同效力的相对性，无法对抗善意第三人，因此也无法充分地保护数据库权利人的利益。
（二）数据库版权保护的国内外比较研究
各国家和地区数据库版权保护的范围及条件
国家或
地区 由版权客体的作品构成的数据库 由事实资料组成但在选择编排上具有独创性的数据库 由事实资料组成在选择编排上没有独创性的数据库 保护的
条件
欧盟 保护 保护 保护 实质性投入
日本 保护 保护 不保护 独创性
美国 保护 保护 不保护 实质性投入
中国 保护 保护 不保护 独创性
通过以上的介绍和论述，目前欧盟和美国对数据库的版权保护采取的是对于有实质性投入的数据库给予版权泛保护，是一种泛保护模式，保护的条件是数据库的实质性投入。而我国和日本对数据库的著作权保护的条件是数据库必须具有独创性，构成著作权法中的作品。由此，便引出了对于不具有独创性的数据库，我国是否应加以加以保护，以及如对其加以保护，又应如何保护的问题。
四、我国数据库法律保护的争议焦点
（一）数据库法律保护的条件问题
目前我国的法律并没有明确规定数据库，数据库并不是法律上的概念。在我国司法实践中，对于数据库的法律保护，我国法院多依据公平原则。但对于什么样的数据库进行保护？其保护条件是什么？无法可依，并没有清晰的定论。由此引发了数据库法律保护的条件问题，不少的学者也对此进行了讨论。
笔者认为，对数据库的保护力度应适合社会的发展，保护力度不足或过度，都有会影响甚至阻碍社会的发展，因此，确定数据库保护的条件是十分重要的。依据民法原理及不正当竞争原则，对数据库提供版权外的保护的一个最基本条件为权利人需对数据库进行投资，法律保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有。对无人投资的数据库则不进行法律保护，否则一样会产生阻碍社会发展的后果。因为信息作为人类的财富，其流通速度越大，成本越低必将给人类作出更大的贡献，如对所有的信息集合进行保护，无疑会增大人类社会信息流通的成本，从而阻碍社会的发展。因此，只有权利人进行了实质性投入的数据库，才可得到法律的保护。实质性投应包括资金、人力、物力及其他资源的投入。
（二）数据库法律保护的方法问题
依照数据库的性质，可将其分为具有独创性的数据库与不具有独创性的数据库。目前世界的普遍做法是，对于有独创性的数据库采用版权法保护，对于不具独创性但又有实质性投入的数据库采用民法、不正当竞争法、合同法以及特殊权利规定来加以保护。
笔者也比较赞同这种保护模式，因为要对一种法律客体进行保护，如果这一种类的法律客体比较复杂，无法单一地划归为一类，那么必须先从法律上对其进行分类，进而根据各种类法律客体自身特点的不同而采用不同的法律来对其加以保护。对于数据库的法律保护，因为著作权保护和其他法律保护在法律保护体系上、法律保护理由、法律保护期限上，特别是法律保护的权利内容上具有很大的区别，著作权的保护内容比较宽泛，既包括著作财产权，也包括著作人身权，但其他法律保护通常只是对财产权进行保护。所以，对于有无独创性的数据库要将其进行分类保护，对于有独创性的数据库采用版权法保护，对于不具独创性但又有实质性投入的数据库采用民法、不正当竞争法、合同法等法律来加以保护。
五、我国数据库法律保护的展望
（一）数据库的著作权保护
一方面根据数据库利用特点和目的的不同，对数据库采取不同的编排方式，由此而形成了很多个内容上相似但都具有独创性的数据库，因此数据库的著作权具有广泛性。另一方面由于《反不正当竞争法》禁止的是不正当竞争的行为，以此来保护经营者和消费者的权利，因此数据库得以保护的前提是侵害人的行为要被证明为不正当竞争行为。但又由于认定具有不确定性和一定的难度性，所以数据库权利人的权利通常无法受到及时充分的保护。而合同法保护的缺陷在于合同效力的相对性，无法对抗善意第三人，因此也无法充分地保护数据库权利人的利益。所以，笔者认为，数据库的著作权保护应是保护数据库的主要方式。
在运用著作权对数据库进行保护时，笔者认为应遵循最低独创性原则和个人利益与社会利益相平衡的原则。一方面由于数据库本身具有集合性的特点，因此不少的数据库很难具有受著作权保护的其他作品的独创性。在对数据库进行著作权保护的时候，应考虑数据库本身的特殊性，在独创性原则上应坚持最低独创性，只要是按照与他人不同的内容选择或编排方式而生成的数据库都应受到著作权法的保护。另一方面对数据库的保护力度应适合社会的发展，保护力度不足或过度，都有会影响甚至阻碍社会的发展。过于单方面地强调个人利益或是社会利益都是不可取的，必须在个人利益和社会利益之间寻找平衡点，综合考虑，以最大限度地实现个人利益与社会利益的平衡。
（二）数据库的其他法律保护
由于著作权对数据库的保护具有一定的局限性，只能就有独创性的数据库加以保护，然而数据库不论具有独创性与否，其保护都具有很大的必要性，这点笔者在前文已论述。另外著作权保护的原则是只保护作品的形式，而不保护作品的思想内容。因此对于大量的数据库的事实材料无法通过著作权来进行保护，在数字技术如此发达的今天，对数据库的事实材料加以拷贝，然后重新编排，即可产生一个十分类似的数据库，这势必会导致数据库权利人的合法权益受到侵害，无法充分地保护数据库权利人的权利。因此笔者认为，对于非独创性的数据库或是基于某一数据库事实材料而产生的一个十分类似的将其用于不正当竞争的数据库，应用其他的法律来加以保护，例如《反不正当竞争法》、《合同法》等等，这有利于弥补著作权对数据库保护的不足。形成一个以对数据库著作权保护为主，其他法律保护为辅的完整的法律保护体系，对数据库权利人的合法权利进行有效的保护。
（三）数据库的特殊权利保护
笔者认为，虽然欧盟、美国等西方发达国家对数据库的保护采取特殊权利的方式对数据库权利人的权利来更好地加以保护，确实取得了不错的效果。但是基于我国的实际情况，我国目前不宜对数据库采取特殊权利的保护方式。因为信息作为人类的财富，其流通速度越大，成本越低必将给人类作出更大的贡献。我国是数据库资源大国，数据库的运用具有极大的广泛性，如果对数据库采取特殊权利的保护，对数据库的利用予以了太多的限制，势必会极大地影响到数据库的运用，不利于发挥数据库的使用价值，不利于我国社会的发展与进步，不利于实现数据库权利人的个人利益与社会利益的平衡。
六、结语
综上所述，笔者认为，数据库的保护条件是对数据库进行了实质性投入，数据库的保护应是以著作权保护为核心，以其他法律保护为补充的一种保护模式。使进行了实质性投入的具有独创性和不具有独创性的数据库都能得到法律的保护，以激发人们开发数据库的积极性，从而促进我国社会的发展。但在对数据库进行法律保护时，必须坚持个人利益和社会利益的平衡，以实现最大的公平。
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