发布时间：2022-06-28 06:38:47
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的公民法律意识调查报告样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
[关键词]外来务工人员社会保险维权意识城乡二元结构体制
一、我国城市外来务工人员社会保险存在的问题
1.参保人员的维权意识和参保意愿不强
笔者调查发现一个情况,尽管我国城市外来务工人员的收入不高,甚至其收入大多处于城市社会的底层,但是他们对自己的“工作、收入、生活满意度”还是比较认可的(依据我国2009年国家城市外来务工人员相关调查资料统计:约12%左右的城市外来务工人员对自己的工作和生活现状表示满意,80%左右的城市外来务工人员对自己的工作和生活现状认为还可以,仅有8%的城市外来务工人员对自己的工作和生活现状表示不满意)。结合这份调查报告笔者个人判断认为我国城市外来务工人员这种满意度的主要依据是相对于农村收入水平太低来决定的。城市外来务工人员出来打工的主要目的是为了增加自身的经济收入,并且外来务工人员“平均年龄小、文化程度低”,这两个条件就限制了他们对国家相关法律、法规政策的了解,加之我国城市外来务工人员的身份是城市边缘化的身份,并且其收入及自身思想观念让他们常常因为“怕花钱、嫌麻烦”等原因,而对雇主“不与他们签订劳动合同、不为他们缴纳社会保险金”等一系列行为往往听之任之、忍耐克制。这就是导致参保人员的维权意识十分淡薄且参保意愿不强的主要原因。
2.城市外来务工人员社会保险立法存在严重缺陷
依据我国宪法规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”。对此已经可以完全明确“享受社会保险是包括城市外来务工人员在内的所有我国公民的合法权利”。但在实际工作中笔者发现我国城市外来务工人员社会保险立法存在严重缺陷,包括“法律法规过于陈旧、立法级别较低、法律化程度低、覆盖面小”等等缺陷,并且由于一些社会保险立法相关工作严重滞后导致当外来务工人员社会保险利益受到侵害时,我国相关仲裁机构与人民法院基本处于无法可依的工作状态,总之,城市外来务工人员社会保险立法已经不再能够适应我国社会经济生活得实际需要。此外,执法力度弱也是不可忽略的一个方面,在实际工作时,我国的社会保险政策执行监督机构与管理机构之间的关系纠缠不清,严重缺乏对“欠缴社会保险费行为、拖欠保险金行为、非法挪用与挤占保险金行为”等方面的制裁。
二、解决我国城市外来务工人员社会保险问题的合理化建议
1.着力提高参保人员的维权意识和参保意愿
笔者个人认为在社会保险问题中政府无疑是起主导作用的,因此提高参保人员的维权意识和参保意愿首先就是要依靠政府加大相应的宣传与教育力度来实施培养的,在以往政府实施的“就业技能培训”主要是帮助城市外来务工人员提高就业能力、自身素质,最终提升其收入,对此笔者认为政府应该在“就业技能培训”的同时进行“法律常识讲座”,这是由于城市外来务工人员参保意愿低的主要原因是“收入低与缺乏法律意识”,“就业技能培训”能够提升其收入,“法律常识讲座”则是在提升城市外来务工人员收入的基础上同时让他们法律意识得到增强,意识到自己的社会保障权益是能够受到法律的保护,这是他们的义务也是他们的权益,以往大多城市外来务工人员在他们的社会保障权益受到侵害时并不知道如何运用法律武器来维护自己的权益,而政府通过让城市外来务工人员参与法律知识讲座能够最大层面的去为其普及相关知识,增强他们的劳动保险维权意识。
2.健全政策法规,加大执法和监督力度
笔者认为要解决城市外来务工人员社会保险问题的一个重要方面就是要完善我国的社会保险政策,也就是转变我国社会保险立法滞后的现状,真正做到外来务工人员社会保险利益受到侵害时,我国相关仲裁机构与人民法院有法可依。对此,笔者个人结合个人工作经验认为我国应该具备“全国统一的社会保障与社会保险法”,对于城市外来务工人员社会保险应该有着明确且完善的法律条文,包括“从法律上明确阐明外来务工人员社会保险的重要性”“明确国家、企业和个人在城市外来务工人员社会保险问题上各自的权利和义务”“制定统一规范的外来务工人员社会保险缴费标准和范围”等等方面,此外,还应该对城市外来务工人员各种具体社会保险险种(如工伤、医疗、养老等)进行立法。真正做到有法可依,有法必依,在完善的法律法规背景下让城市外来务工人员的合法权益能否的道有效地保护。在执行发面需要执法机关不受外部任何因素的干扰而变化且适当加大执法力度,保障城市外来务工人员权益的同时让侵犯外来务工人员劳动权益的单位和个人受到应有的惩罚。
3.深化城乡二元结构体制改革
城市外来务工人员在我国有着一个专有名词“农民工”,这个尴尬的称谓让这个在特殊历史时期所特有的群体一直徘徊在城市的边缘。笔者认为只有真正让他们在城市里拥有城镇户籍、固定合法的住所、稳定可靠的生活保障,他们才能真正摆脱这一尴尬称谓与感受,他们的身份转变才能真正和职业相一致,他们的社会保险问题才能真正有保障。我国一直在实施城乡二元结构体制改革,只有当改革继续深化下去,当逐步实行统一的居民身份管理办法和户籍制度,我国的城市外来务工人员才能真正依靠政策争取个人的身份与各种福利待遇与城镇居民一致。此外,我国相关政府部门应该积极的去关注与解决外来务工人员劳动权益相关问题纷争,通过加强监督对外来务工人员及相关用工单位的管理来维持规范的就业市场。劳动监察部门应该加大监察力度,认真规范的监察外来务工人员劳动合同的签订及社会保险办理情况,最大程度的消除就业歧视现象,尤其是对外来务工人员的行业进行重点监察,例如:建筑、餐饮,畅通劳动监察投诉与举报渠道,真正及时、严格处理投诉问题,对违规行为加大处罚力度。
参考文献:
[1]伴随城市振兴而崛起的建设新军——关于沈阳农民工队伍状况的调查与思考[J].中国职工教育,2008,(09).
[关键词]高龄农民工；养老；困境；法治
[中图分类号]C913.7 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）12 ― 0117 ― 02
高g农民工，通常指年龄在50岁以上、依然从事重体力劳动的进城务工人员。这些高龄农民工也可以称之为改革开放以来的第一代农民工，他们离开农村、离开农业生产，普遍受教育程度不高，在城市里从事建筑、环卫、餐饮等技术含量低、工作强度大的体力劳动，在中国前所未有的城镇化浪潮中，以辛勤地付出推动了城市化与工业化的发展。在就业压力不断增大的现实环境下，高龄农民工与其他层级的社会劳动者相比，几乎具有着毋庸置疑的弱势及颓势。弱势是年龄因素、体能因素、技术因素、观念因素等多方面原因，使他们渐渐远离优质的就业岗位，普遍领取微薄的工资却没有相对完善的社会保障；颓势是随着年龄的增大，在就业的可选择范围上越来越窄，伴随着新一代农民工及其他城市务工者的大规模浸润，高龄农民工的就业市场逐渐萎缩，待到完全失去就业能力后，将会面临严重的养老问题， “老无所依”的社会风险客观存在。国家需要通过进一步扩大以最低生活保障为重点的社会保障主体范围，逐步健全养老机制，破解农民工养老困境，实现高龄农民工养老问题解决策略的法治化改进。
一、高龄农民工养老困境的客观存在
高龄农民工在城市里挣扎生存，久而久之归类成为需要给与特别关注的一类利益群体，是有着复杂的社会背景和制度原因的。展析该类群体所面临的诸多生存困境，是通过制度建设来解决其生存困境的前提所在。
根据国家统计局每年公布的《农民工监测调查报告》显示，随着农民工总数的不断增加，50岁以上的农民工数量在总人数中的占比也不断提升，这在某种程度上意味着高龄农民工返乡生活的意愿并不强烈，或者返乡生活的压力更大，所以才会依然进城打拼，与青壮年的劳动者们共同参与就业市场的竞争。
“大部分的高龄农民工是改革开放初期较早进城务工的第一代农民，没有知识、没有技能，只能从事繁重的体力劳动。在城市里，所有最脏最累的活，不仅城市人不会干，年轻一代的农民工也不愿意干，基本上都是由高龄农民工在承担。”“与新生代农民工相比较，他们各方面都处于竞争的劣势，无法在更好的行业去竞争；贫困的他们必须有一份工作以维持自己的生活，而没有资本去挑剔。很多高龄农民工以打零工为主，原因皆是年龄偏大，疾病、身体不灵活等等问题的存在，使得用工单位有所顾虑，而拒绝招聘这样的劳动者。很多高龄农民工为了获得一份工作，染头发或改变穿着习惯，甚至违法制作、购买假证件，只是为了得到一份工作。
在身份上属于农民，没有办法享受到城镇居民的养老保障；同时由于年龄等身体因素，工资水平及工作稳定度都不足以保障其生活的安稳。更为根本的是，在农村他们也依然缺乏到位的社会保障及医疗福利，面对无法实现农村生活的颐养天年，只有通过自己的努力才能获得收入以维持本人及家庭的开销，继续工作成为了其养老的基本保障。“游走于城市和农村之间，这个庞大的群体似乎掉入了权益保障的裂缝中间，身体上早已力不从心，但残酷的现实却是不得不继续从事着高强度的体力劳动。”
二、高龄农民工养老困境的原因分析
城镇化进程中，高龄农民工的养老困境，必须要从实际生活状态本身及制度政策层面分别来解析其导致困境的原因，既有主观的内生因素，更有客观的外在环境及制度因素。
（一）主观的内生因素――养老意识不足导致对待制度及政策的懈怠与忽略
我国社会养老保险基本实现全民覆盖，但农民工当中却有很大一部分人对参保呈消极态度，认为不如“多发钱，更实在”。在这其中高龄农民工鉴于年龄的劣势，有的已经逐渐认识到参加养老保险的重要性，但却也可能遇到用工单位的推脱，为了保住这份工作，而勉为其难接受了用工单位的不对等待遇。加之缴纳养老保险需有连缴十五年的要求，这笔费用也成为了很多人不愿意参保的症结所在。明明知道用工单位根据《劳动合同法》，必须要为劳动者缴纳养老保险，可是因为法律意识不强，养老意识有待提高，以及就业流动性大等各种因素影响，往往对待此类问题得过且过，导致参保率很低。有的高龄农民工五十多甚至六十岁以上，依然没有缴足十五年的参保费用，当然也就无法享受该项福利。
（二）外在环境因素――就业市场的弱势群体
高龄农民工限于自身状态，在就业市场中处于弱势地位，和其他劳动者相比没有就业优势。所以囿于该项压力，对待用工单位推脱为其参保的情况也无力反击，因为如果提出参保要求，就有可能面临被辞退的风险。已被其他劳动者挤压到近乎失去就业空间的情势，变得更加恶劣。在有关高龄农民工的报道中曾经提到，“从事建筑工种的高龄农民工普遍靠吃肉维持体力。他们之所以愿意从事这些累人的、体力不支的工作，是因为他们总体上供过于求，且在劳动能力（如体力）上处于弱势，只能从事其他人（如青年农民工）看不上眼的工作，例如建筑业与环卫工作。”对高龄农民工来说，最可怕的是因为年龄及体力等因素导致失业后，回到农村成为剩余劳动力，从而导致收入和生活水平的剧降。
（三）外在制度因素――养老等社会保障体系的不完善
对于农民工来说，由于工作稳定性差，一时一地的缴纳城镇居民养老保险费用后，缺乏更换工作单位后的接续对策。此外就业单位往往对此也不负责任，导致很多农民工没有办法完成养老保险的异地接续，也许由于对该制度的不了解，甚至还担忧原先缴纳的费用就此失效，所以从一开始就没有考虑养老保险问题。这一现象对高龄农民工来说是非常严峻的，在农村家乡的土地保障不足以维持其基本生活水平，新型农村养老保险（新农保）目前对于年满六十岁的农民来说，也仅是可以领取很少的金额，对于没有年满60岁的农民来说，则需要缴满15年，很多高龄农民工还需要不断完成缴费任务，才可能在未来享受到该项福利。所以当前的问题是大部分高龄农民工都处于在农村无法享受到养老福利，在城市却又没有参加养老保险的双重困境。这一现实问题，并没有什么妥善的制度政策来加以解决，法律也同样缺乏针对此类问题的具体规定。
三、高龄农民工养老困境的法治对策
高龄农民工养老问题是我们在应对老龄化社会挑战中必须认真考虑的一个重要课题，需要我们进一步反思当前我国各种与农村社保相关的制度建设。
（一）打破户籍制度的农民身份壁垒
国务院于2014年颁布了《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，对于打破城乡分割的二元结构具有全局性和突破性的战略意义。如果能够真正实现农民身份上与城镇居民的无差异化，就自然可以普及全民养老，届时也无所谓农民工及高龄农民工之身份区别，这种身份本身就带有一种无法回避的区别对待、阶层划分的色彩，所以打破户籍制度的农民身份壁垒势在必行。通过立法的方式确立改变传统户籍制度的新规则，通过完善该类规则而确保淡化直至消弭固有的身份差别。
（二）建立全民普及的养老法律制度
“根据弱势群体的特点赋予特别的权利（ 如各种权益保护法） ，是当代保护弱势群体的主要方式之一”。包括高龄农民工在内的农民工群体应当给予养老福利方面的适度倾斜，这其中关键问题就是农民工参加了养老保险后，应该实现跨区域的无缝衔接，免去这期间存在的各种制度障碍。由于必须考虑各地收入差距的问题，所以可以通过专门设置农民工养老保险单行立法的方式来对相关问题予以规定。针对高龄农民工等特殊群体，应该给予降低缴费年限和缴费比例的方式来实现真正意义上的普惠性养老制度。包括各种弱势群体在内的全民养老制度如果能够在法制层面得到完整落实，同时配合各地政府的政策供给，才有可能实现法治中国之下的法治养老。
（三）强化高龄农民工的劳动合同保护法律制度
《劳动合同法》当中对劳动者与用人单位之间的关系有非常确定化的规定，侧重保护劳动者是其基本态度。高龄农民工由于文化水平、身体素质等方面的原因，往往遭到用人单位的区别对待，而无法真正实现《劳动合同法》中的基本权利，这种有法不依的情况将会使得高龄农民工更加弱势，不仅是养老问题，甚至生活、生存问题都会因此受到影响。所以《劳动合同法》应该通过修改相关条款进一步强化对弱势劳动者的特殊保护，一旦有用人单位对高龄农民工违法用工的情况发生，就将面临高额惩罚性的制裁。当违法成本增高至不能承受时，必然会促使用工单位重视对高龄农民工的尊重与保护。
（四）加强对高龄农民工养老等法律意识的培养
高龄农民工相比较于新生代农民工，其法律意识更弱，这种现象是和受教育程度及传统观念有直接关联的。高龄农民工普遍受教育水平不高，传统观念根深蒂固，认为“多一事不如少一事”，“冤死不打官”等，这些落后、保守、陈旧、迂腐的观念使得很多高龄农民工不会也不愿意举起法律的武器来保护自己。现行我国的法治强国之路虽任重而道远，但国民法律意识培养这一基本方略始终都是完善法治的重要举措，每一位公民都应该有基本的法律素养，都应该主动、积极、合理地利用法律，尊重法律、维护法律。高龄农民工养老问题的改善同样离不开他们自己对生活的积极态度，法律意识的提高是促进养老问题得以完善的策略之一。
结语
高龄农民工的养老问题是法律问题，更是社会问题。他们身处社会转型发展期，身处城镇居民与农村居民的融合期，更是身处养老问题全民普及推广的大时代之下，其养老困境的改善需要从民观念、法律制度协同发展的宏观角度，结合微观上各个地区的灵活政策及强有力的执法保障，综合作用之下的积极应对与妥善解决。高龄农民工养老问题的法治之路就是要使 “老有所依”不是期盼，不是夜空中的点点繁星，美丽却遥远，而是真实世界的家家户户窗口映射出来的盈盈灯光，温暖而踏实。
〔参 考 文 献〕
〔1〕施维.不要让高龄农民工老无所依〔N〕.农民日报，2015-3-25.
〔2〕赖锦鑫.高龄农民工生存困境及对策分析〔J〕.调查报告.2015，（11）：8.
〔3〕时言平.高龄农民工养老需更多制度反哺〔N〕.广州日报，2016-3-22.
〔4〕章铮.稳定就业是高龄农民工的第一需要〔N〕.第一财经日报，2015-6-3.
当前，各地各部门把农民工法制宣传教育放在维护社会稳定、促进经济发展的突出位置上，明确工作职责，细化工作任务，强化工作力度，使农民工法制宣传教育工作做到有人抓、有人管，有力推动了农民工法制宣传教育工作的不断发展。天津、江西、山东、广东等省（市）把农民工列入“五五”普法规划重点普法对象。吉林省律师协会成立了吉林省农民工法律援助工作站，为此配备4名专职律师，面向广大农民工开展法律咨询与服务工作，深受广大农民工的欢迎。河南省明文规定了农民工法制宣传教育经费标准，保证农民工法制宣传教育工作落到实处。2007年5月，江苏省司法厅会同省委宣传部等13个职能部门，在全国率先出台了《关于加强农民工法制宣传教育工作的意见》，进一步明确了农民工法制宣传教育工作机制，明确全省农民工就业前要接受不少于4学时的法制教育，就业中每年接受不少于4次6学时的法制教育。2007年6月22日，江苏省司法厅、江苏省劳动和社会保障厅等部门在徐州举行了首批地市农民工输出地与输入地法制宣传教育工作合作协议签字仪式，指导协调省内的徐州与无锡、宿迁与苏州二对地级市的司法行政机关、劳动社会保障机关签订了《农民工法制宣传教育工作合作协议》，加强农民工输出地与输入地之间的联合，建立农民工流动到哪里，法制宣传教育就覆盖到哪里的有效机制，形成农民工输出地与输入地法制宣传教育的同频共振，这标志着江苏省农民工法制宣传教育工作合作新模式正式运行。江苏省内农民工输出地与输入地这种法制宣传教育对我国农民工的教育培训具有一定的借鉴和启发意义。我国在对农民工教育培训时有关专业技术的内容比较丰富，而对农民工法制宣传教育主要就是在农民工上岗前进行的教育培训中学习《劳动法》、《安全生产法》等法律法规，法制宣传教育培训内容相对简单。为此，为了更好地保护农民工的合法权益，促进社会的和谐稳定，有必要丰富农民工的法制教育培训内容。
二、对农民工法制教育培训内容
（一）加强对农民工法律意识的教育培训
要守法就得懂法，而懂法就得学法。文化程度的高低，知识的多寡，受教育的多少，直接影响到人们对知识的掌握和理解程度。人们法律素质的高低与其文化程度成正比，即文化程度越高，其法律素质和法律意识水平就越高；反之，其法律素质和法律意识水平就越低。农村成人受教育少、文化程度低，多为小学、初中毕业，再加上无法接受正常的法制教育，各种法制宣传也很难深入他们之中，大多数人不知法为何物，对法律更是知之甚少，甚至一无所知，导致他们的法律意识普遍淡薄，不懂用法律保护自己的合法权益，甚至常常已经触犯了法律，自己还不知道行为的社会危害性和严重后果，不清楚自己应负的法律责任。法律意识的淡薄导致了当他们受到不法侵害的时候，他们会选择“私了”，却不会拿起法律的武器维护权益，甚至采取“以牙还牙，以眼还眼”的旧俗，采取违法犯罪的行为方式处理问题，往往自己实施了违法犯罪行为还不知道行为的危害性。农民工对法律是否信仰，法律是否得到农民工的普遍敬重认同，是农民工主观上是否愿意接受法律教育的关键因素。从理论上讲，法律信仰是社会主体对法的一种特殊的主观把握方式和在理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法心悦诚服的认同感和依归感。法律信仰是无形的，却是在真正地发挥作用的深层次问题，法律不仅是一种制度、一种秩序和一种统治工具，而且更重要的是法律本身隐藏着一种公正的价值，代表了一种理想信念和文化力量。只有外在的法律诉之于人性，符合人的心理或情感，并从内心敬重法律、信仰法律时，法律才会真正发挥作用。[2]一般来说，对法律的认知是对法律信仰和依赖的前提，较高的法律认知水平有利于形成正确的法律信仰和法律依赖感；法律的信仰是法律意识的核心，直接反映公民法律意识的强弱。我国农村深受中国传统文化的影响，而中国的传统文化则以儒家学说为思想根源，强调人治而轻视法治，漠视法律的地位和作用。这种农村一直以来以宗法观念为中心，强化“人治”传统，视法律为统治工具，与法治所要求的全社会树立法律至上、权利本位、权力制约和公正、平等等法律理念相违背。特别是现实生活中的“权大于法”的思想根深蒂固，农民工认为法律没有什么作用或者法律不是给他们这些人服务的，形成了“法律无能”的意识。[3]很多农民工觉得上法院“打官司”不是维权的手段，特别是涉及“民告官”案件问题上更是望而却步，许多本可以通过法律诉讼、司法调解等法律途径解决的问题，演变成了问题。加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。《北京宣武区农民工法制宣传教育调查报告》中显示有50%的农民工认为当前普法工作最重要的是提高公民的法律意识。[4]因此，加强法制教育，形成崇尚法治的价值观。农民工法律意识、法律素质的提升，是实现依法治国的重要组成部分。对农民工普法教育的首要目标是提升农民工的法律素质，通过普法教育使农民工树立适应社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设要求的法律观念，使农民工学习法律、相信法律，遵守法律，在合法权益受到侵犯时，充分展现新生代农民工勇于用法律维护、捍卫自己合法权益的坚强决心。同时，通过普法使农民工懂得权利与义务的关系，自觉遵守现行法律法规，并用实际行动捍卫法律的权威。
（二）加强宪法中有关公民基本权利和基本义务的教育培训
目前，我国《宪法》有关公民基本权利的规定十分广泛，其中与农民工有关的基本权利主要包括以下几个方面：（1）法律面前一律平等；（2）政治权利和自由，包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权；（3）自由权；（4）人身与人格权，包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护；（5）监督权，包括对国家机关及其工作人员有批评、建议、申诉、控告、检举并依法取得赔偿权；（6）社会经济权利，包括劳动权，劳动者休息权，退休人员生活保障权，因年老、疾病、残疾或丧失劳动能力时从国家和社会获得社会保障与物质帮助权；（7）社会文化权利和自由，包括受教育权，进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由；（8）妇女保护权，包括妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子同等的权利；（9）婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。公民的基本义务是国家对公民最重要、最基本的法律要求，是公民必须履行的最低限度的、也是最主要的责任。我国宪法规定的与农民工息息相关的公民的基本义务主要有以下五个方面：（1）维护国家统一和各民族团结；（2）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；（3）维护祖国的安全、荣誉和利益；（4）保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织；（5）依法纳税。关注、尊重、平等对待和保护社会中一切成员的人格安全和财产安全,是现代法治社会的基本要求和国际社会人权理论的重要内容。其中，平等权、劳动及休息权、人身权及通信自由权、获得物质帮助与法律援助的权利，选举与被选举权利，与农民工的切身利益紧密相关。平等权问题是宪法的基本问题，平等权是公民的一种基本权利，也是宪法规范的重要组成部分。保护农民工的平等权是没有宪法障碍的。平等是人类追求的目标，在现代社会,每一个社会成员都有平等的基本权利，然而，由于种种原因，农民工这一群体的平等权的实现受到许多限制，应然的美好与实然的残酷之间的强烈反差成为触目惊心的现实状况。[5]公民政治参与的一个重要的表现是拥有选举权和被选举权。年满十八周岁的农民工,只要没有被法律剥夺政治权利，就享有这一基本权利，任何组织和个人都不得剥夺。因为户籍制度的限制,农民工从离开故土的那一刻起，实际上就自愿或被迫放弃了这一权利，不能在暂住地参加选举，更不能被选举，回户籍地参加选举或被选举的可能也因为种种的实际困难而无法实现。人格尊严平等权是人必然享有的，与人在社会中的作用没有必然的联系，与人们对社会的贡献并受到社会普遍尊重和否定无关。然而现实是农民工的人格尊严在相当大的程度上没有得到尊重和保护，歧视、排斥、侮辱农民工的事例时有发生。物质帮助权是指公民享有的获得社会经济保障的权利，公民的物质帮助权通过社会保险制度体现出来。长期以来农民工的社会保险严重缺失，尽管目前有些改善,但是全国大多数农民工依然游离在社会保险的安全网之外。此外，农民工工种比较差、劳动报酬较低，较少接受职业技能培训，女性农民工与男性农民工相比较受到歧视现象更为严重，等等。这些现象的存在，严重侵犯了农民工的基本权利。同时，农民工应该正确行使宪法规定的公民的基本权利，要坚持权利和义务统一的原则，不容许滥用权利，要自觉履行义务。公民基本权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。宪法是我国的根本大法，是国家最高的立法依据和行为准则。宪法中关于公民权利的规定也是农民工权利保护的法律渊源。公民权利是人在进入社会状态之后,成为某一个国家的公民所产生的权利要求与主张。公民权利是以主体是否具有某一国家公民资格作为其获得权利的前提,确定公民权利的标准是根据某一个人是否具有该国公民资格。是否具有某一国家的公民资格就成为其权利是否能够受到有效保护的重要前提。公民基本权利的保障是衡量一切宪法价值包括自由、效率、秩序的基本尺度。宪法包括多种法律价值,如效率、正义、公正、秩序等等。在这些法律价值中,公民基本权利的保障具有根本的意义。公民基本权利保障和效率、正义、公正、秩序等的关系,是目的和手段的关系。效率、正义、公正、秩序等等以公民基本权利保障为目的,并以公民基本权利的保障体现出来。在宪法价值中,效率、正义、公正、秩序等等只有与公民基本权利保障相联系并为公民基本权利保障服务,才具有合理性。[6]公民基本义务，是由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任，是公民对国家具有首要意义的义务；公民基本义务与基本权利共同反映并决定公民在国家中的地位，构成普通权利义务的基础和原则。
（三）加强刑事实体法中相关犯罪的教育培训
从国家统计局2000年公布的数据看，全国流动人口犯罪占总数的32%之多。这一统计说明，仅占全国人口1/13的流动人口的犯罪总量却占1/3。可见，流动人口犯罪问题已构成对社会的极大威胁，成为严峻的社会问题。[7]尤其是近几年来更为严重，在一些经济发达地区和沿海省份及大中城市，流动人口犯罪的数量已经大大地超过了本地人口的犯罪数量。农民工犯罪占农民犯罪案件的比例，已经从上世纪80年代的30%多上升到了现在的80%多；在有些地区，2005年农民工犯罪率甚至达到了85.71%，2006年递增到了88.94%。新生代农民工的犯罪率呈上升趋势，2006年至2010年的5年间农民工犯罪发案率，比2001年至2005年间上升了21.7%。[8]因此，必须加强对农民工的刑法教育。刑法是国家整个法律体系中的一个重要部分。刑法同犯罪作斗争，是通过对犯罪者的惩罚来实现的。一个是犯罪，一个是刑罚，构成了刑法的基本内容。犯罪是违犯刑法并依法应给予刑罚惩罚的行为。要理解某个人的行为是否构成犯罪，一般从犯罪构成的角度来考虑。犯罪构成，是刑法所规定的确定某种行为构成犯罪所必须具备的主观和客观要件的总和，它是一个人负担刑事责任的法律根据。各个犯罪都有其具体的构成要件，即犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。只有同时具备这四个方面的要件，才能构成犯罪，才能追究刑事责任。对农民工进行刑法教育，其首要任务是让农民工知道何为犯罪以及行为人的行为如构成犯罪必须具备相应的犯罪构成。我国刑法分则分为十章，涉及400多个罪名。据调查，在农民工犯罪人员中有78.4%实施的是侵财型犯罪，其中盗窃占62.6%，抢劫占13.3%，诈骗占2.5%。[9]据广州流动人口犯罪研究课题组的调查，广州市流动人口犯罪类型前七名排序为：盗窃23.1%，抢劫21.9%，抢夺17.4%，伤害6.8%，犯罪5.9%，诈骗4.5%，2.2%。而全国流动人口犯罪类型的排序是：盗窃32.3%，抢劫14.5%，8.3%，伤害7.8%，抢夺5.7%，犯罪5.3%，诈骗4.2%。[10]在中国的现代化过程中，侵财型犯罪无论是在规模、增速还是影响力方面都要远远超过暴力型犯罪。农民工具有经济状况的贫困性，这使得获取金钱财物是他们的重要目标。而在竞争激烈的现代社会，农民工囿于自身能力和外部条件的限制，很难通过正常途径获得安身立命的物质条件。在强烈的物质占有欲望的驱使下，他们置国家法律和他人的财产权利不顾，铤而走险，频频实施以占有财产为目的的犯罪行为，如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、聚众哄抢、侵占、敲诈勒索等。同时犯罪分子为顺利实施盗窃和抢劫等犯罪，不论被害人反抗与否，往往采取先发制人的方法，杀害、伤害或暴力控制被害人，使得犯罪的暴力性程度明显增强。在对农民工进行刑法教育时要注意重点突出抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、绑架罪、敲诈勒索罪、故意毁坏公私财物罪、重大责任事故罪、交通肇事者、故意杀人罪、故意伤害罪、罪、妨害公务罪、招摇撞骗罪、赌博罪、聚众斗殴罪等常见罪的介绍和解释。刑罚与犯罪是刑法的两个基本组成部分，刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。犯了罪应当受到刑罚处罚，农民工犯罪也不例外。在我国刑法中有五种主刑、三种附加刑。主刑包括管、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。刑罚的功能，是指刑罚的制定、裁量和执行对人们可能产生的积极作用。通过刑罚的适用，能够对犯罪人的行为作出否定评价和谴责，限制或剥夺其某种权益而使其丧失再犯的能力；能够平息被害人及其亲属的愤怒和仇恨，不至于发生私力报复，从而起到平衡作用；能够威慑普通大众，使其不敢犯罪；能够给公民树立一个守法光荣，犯罪可耻的信念，自觉地遵纪守法，维护法制，坚决同犯罪行为作斗争。因此在对农民工进行刑法教育时，必须注重对具体刑罚的讲授。
（四）加强有关劳动法律法规的教育培训
根据劳动法律的有关规定，劳动者与用人单位建立劳动关系之前，必须签订规范双方权利与义务关系的劳动合同。然而由于农民工法律意识的淡薄，他们中的相当一部分人都没有与用人单位签订明确的劳动合同。大多数的农民工没有享受到法律规定的休假待遇，有些用人单位甚至为了追求效率，完全不顾劳动法中有关工作时间的规定，强迫农民工为用人单位提供长时间的无偿加班。目前，我国农民工工资待遇相对较低，但是用人单位随意克扣拖欠农民工薪资的现象极为严重，我国农民工的薪资报酬得不到合理保障。为此，必须注重对农民工进行相关劳动法律的教育培训，其内容主要包括：劳动者的主要权利和义务；劳动就业方针政策及录用职工的规定；劳动合同的订立、变更与解除程序的规定；集体合同的签订与执行办法；工作时间与休息时间制度；劳动报酬制度；劳动卫生和安全技术规程等。具体而言，有关部门要加强《劳动法》、《劳动合同法》以及《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等法律法规的学习，使广大农民工能依法参加劳动，依法签订劳动合同；针对农民工工资待遇偏低，用人单位拖欠工资，劳动环境较差和工伤事故赔偿等问题，要对其进行《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《女职工劳动保护规定》、《安全生产法》、《职业病防治法》，以及《工伤保险条例》等法律法规的宣传教育；针对农民工易发劳动纠纷的现状，要对其进行《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律法规教育。
（五）适当进行其他相关法律法规的教育培训
农民工经常参与各种民事法律活动。作为民事法律关系的主体，要知道公民的民事权利和民事义务、公民的民事权利能力和民事行为能力。农民工在参与民事活动时，要了解民事法律关系的客体和内容。一旦农民工违反了民事法律规范就要承担相应的民事法律责任。因此，农民工有必要学习民事法律中的相关内容。农民工外出务工后，其在原居住地的权益仍需依法保护，这就需要学习农业法、土地管理法、农村土地承包法、种子法、森林法、草原法、渔业法等。此外为了维护社会经济发展，整顿和规范市场经济秩序，维护社会和谐稳定，促进社会公平正义等，有关部门还需要对农民工进行人口和计划生育、婚姻家庭、交通安全、卫生、环境保护、妇女权益保障、消费者权益保障等方面法律法规的学习宣传。针对农民工流动性强，容易引起社会治安问题，帮助他们知道在发生纠纷、矛盾时如何运用法律武器来维护自身的合法权益，防止他们心理上产生认为社会对其不公的“被害推定”，进而产生报复社会的行为，应当有重点、有选择地讲授有关流动人口管理的政策规定、治安户籍管理规定以及治安管理处罚法。对农民工进行法制教育培训时不应仅仅注重介绍有关实体法的权利义务规定。许多农民工在发生纠纷后，往往是通过传统的向政府有关部门申诉或直接通过如爆炸、自残、自杀等非正常方式来谋求问题的解决，而不知道怎样通过法律途径寻求公力救济。因此，在对农民工进行法制教育培训时还应注重刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等程序化的教育，使农民工懂得用法律武器保护自己的合法权益，知道如何通过有关部门解决纠纷，懂得如何保留证据并运用证据来依法维权。
三、对农民工进行法制教育培训时讲授方式的运用
（一）讲授式教学法的运用
在我国，讲授式教学法仍然是农民工法制教育培训中主要的教学方法，即采取老师讲学生听这样的讲授方式。如果在没有理解有关原理的情况下，让农民工对有关法律案例做出正确的分析是相当困难的。采用传统的讲授式教学方法，能保证在特定时间内最大限度地向农民工讲授最多的法律知识，可强化学生的接受能力，对于培养学生理解和掌握法学理论问题确实具有积极的作用。比如对什么是法的理解，它直接关系到法学的研究对象。传统的法的概念为：体现统治阶级的意志和利益，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。这个概念仅局限于法体现统治阶级的利益和意志以及工具两个方面。现在就我国社会主义法的认识在诸多方面达成以下共识：（1）法是人民的共同利益和意志的反映；（2）法以解放和发展社会生产力为根本目的；（3）法要为经济基础服务，因而要适应市场经济的要求；（4）法是客观规律的文化汇载。这就使得法的内涵更加理性而且被赋予了时代的精神。而对法的这些问题的理解，传统的讲授式教学法优势明显。经过一段时期的学习之后，农民工对法学的一些基本理论问题都有相当程度的掌握。因此讲授教学法有其存在的必要性和合理性。传统教学法中对学生进行系统的法学理论教育，是我国法学教学的一大优势，甚至美国法学院的教授也承认中国在这方面做得很好[10]。
（二）案例教学法的运用
关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权
损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。
【关健词】医疗事故技术鉴定制度
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。
鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]
但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。
我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。
2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较
对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。
根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。
3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。
（三）医疗事故技术鉴定的特点
医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：
第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。
第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。
第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。
第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。
三、医疗事故技术鉴定结论
我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。
（一）医疗事故技术鉴定结论的性质
我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。
在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。
《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。
二、医疗事故技术鉴定结论的特点
医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：
第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。
第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。
第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。
（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力
鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。
笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。
前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。
1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。
2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证
《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]
鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。
目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。
经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。
四、医疗事故技术鉴定的监督机制
医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。
（一）错鉴责任追究制度
错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。
目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。
目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。
我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。
（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性
笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。
五、结束语
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。
【注释】
[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)
[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）
[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].
