发布时间：2023-03-16 15:54:34
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一、医疗事故的性质
医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。
按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。
就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。
二、医疗事故民事责任的构成要件
1、责任主体
关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。
综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。
2、人身损害事实
医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。
笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。
人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。
3、违反义务的行为
医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。
对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。
笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。
4、因果关系
医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。
因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”
实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。
在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。
不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。
5、医疗机构的主观过错
医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。
医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。
怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。
三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由
与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：
1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。
2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。
3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。
4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。
5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。
引言
一、民事责任微调机制的一般理论问题
二、民事责任微调系统及其主要微调方法
三、民事责任微调机制的展望与思考
引言
笔者在研究一些特殊民事责任问题时发现，在我国的民事立法里存在着一个奇妙的民事责任微调机制，它与民事责任的一般法律调整机制相结合，可以对民事责任的归责、定责与承担进行科学、精细而公正的法律调整。令人遗憾的是，由于种种原因，这么一个奇妙的法律机制竟然长期未曾为人注意，相关法学研究滞后于立法的现实严重地制约着其制度价值的充分发挥。人类社会发展的历史证明，没有科学理论指导的实践都是盲目的实践。即使是再伟大的实践，也需要理论的总结、提升、宣传与推广才能获得强盛而持久的生命力。为此，本文以我国民法规定为基础，对民事责任微调机制进行深入的解剖与研究，以期丰富民事责任的基本理论、促进相关立法的完善和确保民事司法裁判的精度与质量。
一、民事责任微调机制的一般理论问题
（一）民事责任微调及其机制
1、责任微调概念的提出
责任微调不是随意杜撰的概念，而是对各种特殊民事责任立法现象进行学术观察与严密思考的结果，是对民事责任法律调整的结构与层次进行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，笔者首次以概念组合的方式使用了责任微调一词并断言：“缺乏责任微调系统的民事责任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，责任公正的程度势必非常有限”。[1]启用责任微调并非为了追求概念的新异，而是因为没有任何一个现成概念能够象责任微调那样能够精确地概括民法对民事责任进行再调整的法律现象及其本质。后经检索发现法学界有人在刑法学研究中也使用过责任微调一词并称“刑事案件中民事赔偿责任的积极履行状态，可以有限度影响到刑事案件的量刑，这是可以接纳的刑事责任微调”，[2]这更坚定了笔者专门研究民事责任微调问题的决心与信心。
据百度百科的解释，微调在电子学上是指对调谐电容作很小的变动或调整，泛指做小幅度的调整。[3]责任微调是否源于法律对自然科学和经济学中的微调原理的借鉴与利用，本文无意也无法进行判断与考证。可以肯定的是，责任微调是社会文明的产物，是人类智慧在法律中的结晶与体现。现代社会生活秩序向精细化发展，微调原理的应用领域与范围必将越来越广阔，关于责任微调的法律规定也会越来越多。
责任微调并非民法的“专利”，而是普遍存在于各实体法律部门中的法律现象。在民法之外的法域，同样存在责任微调问题，如刑事责任微调和行政责任微调等。只要进行一般性考察，人们就会发现刑法中的责任微调规定比民法中的责任微调规定还要发达。一个最具有说服力的例证是，几乎每一种犯罪的量刑都存在着量刑微调问题。
责任微调并不神秘，人们透过相关民法规定可以直观地看到责任微调现象。如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》。为方便表述，下文中的中国法律均使用简称）第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。在这一规定里，但书中的除外规定便属于民事责任微调，它作出了与一般责任规定不相同的细微调整。规定中的民事责任首先依过错责任原则进行了归责，让所有人或者管理人承担损害赔偿责任，这是一般法律调整的结果。其次是通过但书规定进行责任微调，微调的结果是排除了对所有人或者管理人在无过错情形下的归责。当然，法条规定里还有一些无法直接观察和感知的东西，如责任微调的目的、功能与技巧等。
有时候，一些民事责任需要进行多次微调才能达到预期的法律调整状态和实现特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。这一规定将《民法通则》第一百三十一条中的一次责任微调扩展为两次责任微调，不仅使特定民事责任的确定通过责任减轻或责任免除获得了合理的法律调整，而且还使人身损害赔偿与非人身损害赔偿如财产损害赔偿在责任确定上有了法律性区别（因为非人身侵权损害不适用《解释》而是适用《民法通则》的规定），客观上彰显了人身权利保护的重要性。
责任微调不是我国民法独有的法律景观，而是普遍存在于大陆法系国家民法中的法律调整现象。一般来说，民事立法或民法典越发达的国家，关于民事责任微调的规定就越多。例如，在法国、意大利和德国的民法典中，涉及民事责任微调方面的规定及内容就非常丰富。在《法国民法典》[4]中，就有很多关于责任微调的法律规定，如该法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287条关于责任免除或责任免除限制的规定等。《德国民法典》[5]第228条关于紧急避险责任的微调、231条关于错误的自助的责任设定、287条关于扩大责任的限制、320条关于合同不履行的抗辩的限制、591a条关于取回设备的限制、651f条关于旅游损害赔偿的限制和第702a条关于旅店主责任免除的限制等，用现在的眼光看，都属于责任微调的范畴。
2、民事责任微调的概念、本质、原理构成、目的与功能
所谓民事责任微调，是指在一般法律调整的基础上对特定民事责任进行的细微法律调整。民事责任微调不是直接根据法理创制的概念，而是民事责任法律再调整的代名词。之所以要进行概念转换，是因为责任微调的本质与特征是法律再调整和责任微调比责任法律再调整具有更好的概括性并通俗易懂，在法学法律上更利于概念的推广与使用。
责任微调的法律本质是责任再调整，即对一般法律调整或既有法律调整的调整。在民事立法中，民事责任的法律调整并非都能一次调整到位，很多特定的民事责任都要经过二次或多次调整即再调整才能告完成。从调整的内容和目的看，责任再调整的基本特征是特定责任法律调整的细微化，故在法学上可以将在民法中出现的责任再调整现象概括为责任微调。责任微调的本质和特征告诉人们，责任微调具有特定的内涵，不能无限制地加以使用。例如，通过立法修改原有的民事责任规定，就不能视为民事责任微调。
责任微调的法律再调整本质也决定了责任微调属于法律方法论的范畴，即责任微调对特定责任进行法律调整的特殊法律方法与手段。从责任微调的角度考察民事责任，可以从立法方法上推动民事法律制度的完善。
民事责任微调的基本原理虽不高深莫测但构成却极其复杂，它由一般微调原理、各种一般法理特别是民法原理结合而成。总的来说，民事责任微调不外是民事立法自觉或不自觉利用了微调的一般原理和技术手段去解决民事责任一般法律调整中的粗糙、疏漏或错误。我们知道，用自动搜索功能搜索到的电视频道如果画面图象不够清晰，可以用手动微调加以改善。同样，根据民法的一般规定产生的民事责任如果还存在着这样那样的不足或问题时，法律就可以通过特别规定加以弥补、克服和修正，即责任微调。
一般的微调原理并不能直接解决民事责任的微调问题。从技术角度看，一般微调原理只有与民事法律和相关法理有机结合起来并形成法律微调原理并利用责任调整的特定形式才能形成责任微调。如何在民事立法中科学利用微调原理对民事责任进行法律调整，恰恰是本文需要进行深入研究并作出解答的民法学课题。
微调的一般目的是最大限度地追求特定调整的精确度，责任微调则是出于准确确定民事责任的客观需要。立法实践显示，民事责任微调具有独特神奇的法律功能。责任微调的微观功能和直接结果是使特定民事责任的确定变得更科学、更准确和更公平，责任微调的宏观功能和间接结果则是从整体上改善民事立法质量和细化民事法律调整。
3、何谓民事责任微调机制
机制一词最早源于希腊文。原指机器的构造和动作原理。生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制。机制这个概念用以表示有机体内发生生理或病理变化时，各器官之间相互联系、作用和调节的方式。人们后来将机制一词引入经济学的研究，用经济机制一词来表示一定经济肌体内各构成要素之间相互联系和作用的关系及其功能。[6]机制与制度虽然在一般词义上有重大区别，但在法学中两者又有相当密切的关系，人们常常从机制的角度去研究法律制度的运作特点、运作规律和揭示制度内容之间的有机联系。在法学研究中，法律机制方面的问题向来受到重视，民事责任微调机制就是一个值得高度关注的法律机制。
随着民事立法的发展完善，责任微调已从个别法律调整现象演变成民事责任调整机制。法律规定中经过微调的民事责任种类繁多，其分布范围非常广泛，民事责任的微调也因此变得异常复杂。就我国民事立法现状而言，关于责任微调的零散规定在数量上已渐成规模并自成一体。在那些规定里，各种内容不但丰富多彩，而且彼此间都存在着某种有机联系并从不同的角度或侧面体现出细微调整的法律再调整共性。这说明，有关责任微调的民事立法已具备了成为法律机制的基本特征与条件。因此，将民事责任微调作为一种特别的法律调整现象研究是远远不够的，无论在法学上还是在法律上都很有必要将其作为一种民事法律机制看待对待。
简单地说，民事责任微调机制就是以民事责任微调为内容的法律调整机制。在我国民法中，民事责任微调机制主要以民事责任制度为载体，责任微调通常以各种特别规定的形式如除外规定等方式出现。剖开民事责任微调机制并认真研究，我们便会看见这一机制的主要内核：责任微调系统及其结构，制度运作机理，责任微调内容和责任微调方法与手段。而一切与民事责任微调相关的因素与问题，如责任微调的必要性与可能性、责任微调与责任的一般法律调整之间的关系、微调原则、微调对象、微调内容、微调方法、微调原理、微调目的、微调功能、微调结果、责任微调与制约民事责任相关因素之间的关系，等等，都是民事责任微调机制中的重要内容或需要深入研究的相关问题。人们可以通过这一机制观察民事责任在法律调整过程中的内容变化和总结法律调整的特殊规律及方法。
严格而言，所谓民事责任微调机制，是指根据一定的方法与原理，民法对已依一般法律调整方法调整过的特定民事责任进行细微调整的机理与制度。虽然民事责任微调机制是笔者概括并倡导的民法新概念和新机制，但就事物的本质和内容而言，民事责任微调机制的真正创造者其实是国内国外无数的为民法的发展完善作出了重要贡献的各代法律人特别是民事立法者。
4、民事责任微调机制的法理基础
民事责任微调机制的法理基础是是法律再调整原理。与责任微调一样，法律再调整在法学中也是一个陌生的概念。
法律再调整原理是从法律调整理论发展起来的。确切地说，是通过对法律调整进行分类建立起来的分支理论。从法理上看，人们可以根据一定的标准对法律调整进行分类。根据法律调整的层次或对象的不同，可以将法律调整划分为一般调整和再调整。针对特定的法律关系包括民事责任进行的初次调整是一般法律调整，而针对既有法律调整的法律调整则为再调整。提出法律再调整的概念并将之区别于一般法律调整，根本目的与意义在于追求法律调整的细化与完善。将法律再调整原理运用到民事责任立法上，便会形成了责任微调现象和造就民事责任微调机制。
由于民事责任微调长期隐身于民法中，其本来面目和很多关联法律法学问题都还有待认识。关于责任微调的规定，广泛散布于我国的民事法律法规和各种司法解释中。遗憾的是，尽管其中不少相关问题如不可抗力、混合过错和责任免除等历来都受到法学研究的重视，但以往的研究却从未从责任微调或责任再调整的角度观察、认识和分析过这些问题。
目前民法中的责任微调并不是在法律再调整理论指导下建立起来的法律机制，而是法律调整机制发展完善过程中的意外收获。民事责任微调机制完全是在缺乏法律再调整思想的背景下随着法律调整机制的不断完善而逐渐形成的，这是法律发展中的奇迹，同时也决定了其诞生的先天不足。以我国为例，民法中的民事责任微调机制绝非法律再调整思维的结果，而是特别法律调整和细化调整等观念或意识的产物。正因为如此，相关立法的先天缺陷与制度局限便在所难免。
特别调整观虽然并没有错，但缺乏普遍联系理念的特别调整观却是制度性思维的大敌，它忽视并割裂了各种特殊法律调整之间的有机联系。创设和发展民事责任微调机制，仅有特别调整的观念是不够的。民事责任微调机制之所以长期深藏闺阁待人识，一个非常重要的原因便是以往法学研究关注的都是孤立的问题和问题的显性内容，忽略挖掘各种问题的隐性内容及其本质关联。
细化调整也是很好的思维与主张，但却是一种模糊的法律意识，它只提出了细化法律调整的目标却没有提供实现细化调整的方法。再者，仅追求法律调整的精细化或具体化、不不改变既有法律调整的特定内涵也决定了细化调整不可能成为支撑民事责任微调机制的基本法律理念。
制度创新依赖理论创新，民事责任微调机制的发展与完善必须靠正确理论推进。研究民事责任微机制的重要目的之一，便是通过深入探讨民事责任微调现象与问题，创制和倡导能够兼容特别调整和细化调整思维并实现其调整目标的法律再调整理论。
（二）民事责任微调机制的科学性评判
判断一项民事法律制度或机制是否科学，大致可以从制度或机制的设立是否具有必要性和可行性两方面进行分析。将我国民法中所有涉及责任微调的特别规定通过理论设计整合为民事责任微调机制，不是设立新的民事责任制度而是属于发现制度和制度创新。尽管如此，人们对这一新机制可能或多或少会在认识上产生一些疑虑。为了帮助人们深入认识和乐于接纳这一新型的法律机制，仍有必要对其科学性进行必要的分析评判。
首先，倡导民事责任微调机制是非常必要的，理由是：
1、倡导民事责任微调机制是现代法治发展的客观需要。社会经济与文化的发展，客观上要求民事立法与时俱进。在社会心理层面上，我国社会和民众对民法公正性的要求已越来越高，民事立法应当及时回应。公平原则是我国民法的基本原则，公平是民法的灵魂与精神。从立法上保证民事责任的确定和承担具有公正性，是公平原则的基本要求，也是民事立法的基本价值追求。确保民事责任的公正性首先取决于立法公正，然后是不断改善立法，而改善立法的最佳途径则是立法创新。根据法律再调整的新思维在我国民法中倡导民事责任微调机制，就是顺应法治发展潮流和民意而进行的旨在提高法律公正性的立法创新尝试。
2、民事责任微调是调整民事法律关系不可缺少的基本方法与手段。从法律方法论上看，由于受到诸多因素特别是立法技术与方法的制约，法律对所有的法律关系的调整不可能都做到一次性完成，民法对民事法律关系的调整也不例外。人们知道，影响民事责任的归责、定责和承担的因素是非常复杂的。任何一个因素发生变化都有可能影响到原先依一般方法所确定的民事责任，甚至足以原先确定的责任。特别是，当原先归责定责所依赖的前提或假设被事实否定时，归责或定责便要被取消或发生重大改变。只有将责任微调与一般法律调整有机结合起来进行复合调整和连续调整，才能最终完成对一切民事责任的法律调整。
3、倡导民事责任微调机制是科学立法和正确司法的客观要求。众所周知，科学立法和正确司法的前提必须有科学的理论特别是法学理论的指导。虽然现行民事立法中已包含了很多涉及责任微调的规定，但其制度化程度和立法价值都受到了陈旧民法观的严重制约。倡导民事责任微调机制能够让我们从制度视角重新认识和评估其制度地位与价值，进而采取相应措施加以改进和完善。此外，民事责任立法也需要科学的法律方法论支持。民事责任微调理论所主张的法律再调整思想，将对未来的民事立法特别是法律调整细微化方面提供方法论上的支持与帮助。而对于民事司法来说，民事责任微调机制一旦得到倡导和推广，在责任微调理论的引导下，法官审案时确定民事责任的思路与方法也会变得更清晰和更明确。
4、倡导民事责任微调机制从根本上说是由民法的调整对象决定的。民法调整的对象是承载平等人身关系和财产关系的各种民事法律关系。而民事法律关系是所有法律关系中最复杂的社会关系，几乎覆盖了社会生活的全部和角落。面对如此纷繁复杂的民事法律关系，缺乏健全良好的法律调整机制的民法必将是无能为力的。倡导责任微调机制的根本目的是对民事责任制度和民事责任法律调整机制进行改良，确保我国的民事法律能够从容应对现实生活中的一切民事法律关系。
其次，倡导推广民事责任微调机制也是完全可行的，因为：
1、民事责任微调机制的构建具有牢固的社会基础。民事责任微调的法律实践已经相当久远，赖以支撑民事责任微调机制的理论基础是微调原理，它在自然科学和经济学领域已经得到普遍认可和广泛应用并经实践证明行之有效。民事责任微调机制并非是主观臆想出来的，而是建立在科学微调理论和长期社会实践之上的，机制的构建具有坚实的社会现实基础。
2、民事责任微调机制具有科学可靠的法理支持。责任微调理论是建立在法律调整分类研究之上的，而事物分类理论是现代民法学应用最普遍的理论，它是民事法律制度包括民事责任体系化、具体化和细微化的科学依据。
3、倡导推广民事责任微调机制具备相应的法律条件。改革开放后，我国的民事立法获得了前所未有的迅猛发展，民法的不断发展完善也使民事责任微调机制获得生存发展的必要空间和必要的法律支持。从立法操作程序上考虑，倡导这一新机制也几乎没有任何法律。民事责任微调机制是凭借现有法律规定整合的法律调整新机制，不需要建立新的制度、现有的制度或者对相关立法进行大改动。关于民事责任再调整方面的规定都可以从理论上分别归类于各种责任微调的项下，而法律调整的共性则使很多传统民法方法与手段都可以成为或通过适当改造成为责任微调的方法与手段。
4、我国在民事责任微调立法上积累了丰富的经验。在完善和细化民事法律关系和民事责任的法律调整方面，我国的民事立法长期以来积累了较丰富的经验，这些经验对于构建和完善民事责任微调机制都是弥足珍贵的。相关立法实践及经验不仅验证了民事责任微调机制的合理存在与应用价值，而且还可以避免人们对这一新机制产生不必要的怀疑和主观排斥。
微调的原理能否应用到民事责任立法上，关键在于一国的民法能否将一般的微调理论转换为责任微调理论，而责任微调理论的建立又取决于能否形成科学的法律微调方法。不容否认的是，尽管缺乏法律再调整理论的指导，但我国的民事立法已成功地实现了对一般微调原理的利用。各种各样的责任微调方法在量上已经有了一定的积累，其中不少是久经考验已趋成熟的传统法律方法或者在此基础上发展的新方法。各种责任微调方法互相配合、互相补充和互相制约，并且随着民法的发展已渐成体系。
（三）民事责任微调机制的地位
民事责任微调机制的地位，是民事责任微调机制及其责任微调理论在民法（学）中的位置和重要程度体现。对此，可以从理论和法律层面上分别认识。
民事责任微调机制是根据民事责任微调理论建立起来、以民事责任制度为依托的法律机制，具有实体法律与法律方法的双重内容属性。发展民事责任微调理论的基础是法律调整理论，而民事责任微调理论的核心是法律再调整理论。民事责任微调机制中的责任微调理论，既是法律再调整原理在民法学中的具体理论形态，又是我国特殊民事责任理论的有机组成部分，属于部门法理学和民事责任基本理论的范畴。它与民事责任的概念、民事责任的构成条件、民事责任的归责原则、民事责任的分类等理论在民事责任基本理论体系中的关系是并列关系，彼此之间具有同等重要的地位并不能互相取代。这既是对民事责任微调机制的本质认识，也是对民事责任微调理论最恰当的理论定位。
这种理论定位，足以颠覆传统民法学的习惯观念与陈旧意识。在缺乏民事责任微调意识的背景下，那些包含有责任微调内容的问题，如责任免除、责任减轻和过失相抵规则等，长期被作为孤立的内容或特殊问题对待。在民事责任理论体系中，它们往往很难寻找到自己合适的位置，更勿论其位置的高低。有的不恰当地依附在相关民事责任理论上，有的则难觅栖身之所而沦为“散兵游勇”。民事责任微调理论的提出，让这些“散兵游勇”找到了归宿并堂皇跻身于民事责任基本理论中。
民事责任制度是一个内容丰富和构成复杂的法律制度，其法律调整系统包括一般调整机制和特别调整机制，民事责任微调就是一个重要的特别调整机制。如此看来，我们可以这样认识民事责任微调机制的法律地位：民事责任微调机制是我国民法调整民事责任不可缺少的特别法律机制，它与民事责任的一般调整机制和其他特别调整机制相辅相成，密不可分，是民事责任法律调整机制的重要组成部分。
民事责任微调机制的重要地位决定了其重要的研究价值和应用价值，这也是催生本文的原动力。
（四）民事责任微调的基本原则
民事责任微调的基本原则是贯穿于民事责任微调机制中的指导思想，是相关民事立法司法应当遵循的基本准则，是确保责任微调机制科学的法律基础。根据我国民法的相关规定分析各种责任微调的基本内容与精神实质，可以将民事责任微调的基本原则归纳为如下四个：
1、科学微调原则。科学微调原则的基本内涵是：对特定民事责任进行微调，必须科学可行。科学微调原则是保障民事责任微调机制赖以存在和不断发展完善的根基，也是其他责任微调原则的基础。其具体要求是：责任微调必须尊重客观规律。确有必要进行责任微调的才微调，不能随意微调损害当事人合法权益。责任微调的必要性应当根据一般法律调整的结果并结合法律规定的基本精神进行综合评判；责任微调必须科学可行。存在微调可能性的特定民事责任才能进行微调，其可行性判断必须根据法律规定精神与相关民法原理进行综合评断；责任微调的方法必须科学。微调方法恰当，才能确保责任再调整的结果合理。
2、公正微调原则。公正微调原则的基本内涵是：进行民事责任微调必须力求准确和公平合理。民事责任的责任的有无、大小和如何承担都与特定当事人有着利害关系，公正是责任微调的价值依归。缺乏公正性的责任微调不仅多此一举，还有悖民法的基本原则与精神。贯彻公正微调原则，首先要在法律价值层面上形成公正微调的观念，把保障责任公正作为相关责任微调立法的重要价值取向；其次，为了能够真正做到公正微调，相关立法要不断完善责任微调的技术手段与方法，提高微调的正确性与精确度；最后，必须依法微调。法官应当深刻领会责任微调规定的法律精神，做到依法微调。在民事司法活动中还必须正确行使自由裁量权，保证特定责任的微调在量或度的调节上充分反映出法律要求的正确性与合理性。
3、综合微调原则。综合微调原则是民事责任微调机制的制度内在要求，也是科学微调原则的延伸。其基本内涵是民事责任微调必须全面客观，避免顾此失彼。综合微调原则的一般要求是：责任微调要全面深入，必须贯穿于民事责任调整的不同环节或阶段；责任微调的对象要全面。责任微调的对象应囊括影响民事责任的一切要素，如责任的主体、内容、客体和相关的民事法律关系等；微调的方法与手段必须力求多样化，为特定责任的微调提供最恰当的选择。只有坚持综合微调原则，才能反映和体现民事责任微调机制的严密严谨。
4、适度微调原则。适度微调原则的内涵是责任微调在调整次数上应体现适当性，不宜盲目追求微调次数。应坚持一次微调和二次微调为主，多次微调为辅的立法方针。适度微调原则是立法科学性的内在要求。坚持适度微调原则，是因为多次微调虽然在理论上可以追求责任微调的质量尤其是责任调整的精确性，但也有显而易见的弊端。最明显的是必然会导致法律调整的复杂化，从而形成法律实施的客观障碍，尤其是导致适用法律上的操作困难。有时还会出现其他负面影响，甚至有违责任微调的初衷。
民事责任微调的基本原则是民事责任微调机制的骨骼与灵魂，机制价值与内容优劣取决于基本原则的导向即立法指导思想的确定。
（五）民事责任微调与民事责任宏调的关系
民事责任宏调即民事责任的宏观调整，或者称为民事责任的一般调整，是与责任微调相对应的法律调整方式。民事责任微调是基于一般法律调整而产生的特别法律调整，也是克服一般法律调整的缺陷的方法与机制。
法理上看，责任微调与责任宏调之间存在着密不可分的有机联系。责任宏调与责任微调同属于于民事责任的法律调整系统，它们之间的关系是一般调整与特别调整的关系。更明确一点，是一般法律调整与法律再调整之间的关系。具有法律再调整性质的责任微调的有无从根本取决于责任宏调的结果状态。如果民事责任的法律调整通过责任宏调仍然无法实现立法目的，立法就会进行责任微调。反之，法律调整如通过责任宏调实现了立法目的，责任微调的必要性便会丧失。责任宏调是责任微调的基础，没有责任宏调就没有责任微调，责任微调是则责任宏调的继续、深入与补充。责任微调与责任宏调互相依赖、互相支持和互相制约。在具体调整方法的利用上，责任微调和责任宏调都有很多通用的方法，尽管其适用的场合可能存在差异。可以说，民法对民事责任的进行调整的彻底性和完美程度，一定程度上依赖着责任微调的有无及微调的水平与质量。
责任微调与责任宏调又有很大的区别，其区别主要是：1、两者的调整范围不同。责任宏调的调整范围总是大于责任微调的调整范围，因为并非所有的民事责任都需要进行责任微调。责任微调只对特定民事责任的局部进行调整，而责任宏调则负责民事责任的整体调整。责任微调体现的是法律调整的精度深度，而责任宏调体现的则是法律调整的广度；2、两者的法律依据不同。责任微调根据法律的特别规定对特定民事责任进行调整，而责任宏调则是根据法律的一般规定对民事责任进行调整；3、两者在调整方法的使用上存在差异。在具体调整方法使用上，责任微调往往使用与责任宏调相反或者其他存在差异的法律调整方法对特定民事责任进行区别性调整；4、两者的价值取向不同。责任宏调追求的是法律调整的普遍价值即一般正义，而责任微调追求的是法律调整的个别价值即个别公正。正因为如此，责任微调不宜也不能是对责任宏调的全盆否定。
构建和完善民事责任微调机制必须正确认识和处理好责任宏调和责任微调的关系。只有巧妙处理好两者的关系，才能正确进行民事责任的法律再调整并让相关立法充分展现民法的应有理性与智慧，才能实现民事责任微调的基本功能。相反，如果对两者的关系认识不清或处理不好，就无法对民事责任微调进行正确的法律定位，也无法确定民事责任微调的正确方向与方法。
（六）民事责任微调的一般规律
民事责任微调的一般规律是进行民事责任微调立法必须严格遵循的基本规律，也是民事责任微调机制运作的一般机理体现。一切涉及责任微调的民事立法，都要受到一般规律的支配与制约。
民事责任微调的一般规律是由微调的内涵决定的。民事责任微调的本质内涵要求一切责任微调必须对一般法律调整或既有法律调整作出细微改变，这是研究责任微调一般规律的基础。按照责任微调内涵的基本要求，立法时要善于利用变化的思维根据特定事实、相关法律规定（精神）和一般法理对已有的责任调整进行微调。
民事责任微调的一般规律就是对民事责任进行法律再调整的变化规律。责任微调的规律和精髓是改变，认识和掌握法律调整的变化规律是进行责任微调的基础，而掌握变化规律则取决于正确变化思维的形成。责任调整的变化思维的形式有反向思维、多向思维、立体思维和循环思维等，变化思维的内容则包括变化的法律方法或手段、变化对象、变化程度和变化的必要性适当性判断等。
民事责任微调决不是随心所欲地改变一般法律调整或既有法律调整，必须遵规蹈矩和循章而行，规矩与章法就是责任微调规律。从法律方法论上分析，民事责任的法律调整是有层次有秩序的。根据其目的、内容与顺序的不同，民事责任的法律调整在民法中可划分为三个不同的环节或阶段，即归责阶段、定责阶段和担责（承担责任）阶段。在不同的环节或阶段，法律调整有其不同的目的与内容。在归责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的有无或责任的性质。在定责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的性质、责任的范围或大小。在定责阶段，法律调整的目的与内容则是确定责任承担的方式。因此，民事责任微调也必须在民事责任法律调整的三大环节或阶段中围绕相应的内容与目的有次序有规律地展开。
民事责任微调的一般规律是适用于民事责任确定的不同环节或阶段的微调规律，其规律内容可作如下表述：（1）归责与不归责是归责阶段使用的基本微调方法与手段；（2）责任减轻和责任扩大是定责阶段使用的基本微调方法与手段；（3）变通履行是担责阶段使用的基本微调方法与手段；（4）主观微调是归责阶段、定责阶段和担责阶段通用的微调方法与手段。
民事责任微调的一般规律是民事责任法律调整的特殊规律，它既是民事责任微调机制体系化的核心与灵魂，更是寻找民事责任微调方法和进行相关立法的向导。立法时，只有在遵循上述规律的前提下才能保障相关立法的科学性。
注释:
[1]黄龙：《民事补偿责任研究》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门大学出版社2004年版，第15页。
[2]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。
[3]/view/332399.htm
《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。
船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?
有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。
船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。
举证责任的分配是举证责任的核心。最高人民法院《有关民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《证据规定》（已确认了我国民事举证责任的行为意义和结果意义，扩大了举证责任的适用范围。现对举证责任倒置加以再探究，具有重要的司法实践意义。本文从举证责任倒置概念特征、举证责任倒置的价值取向、举证责任的倒置对象、适用范围及举证责任的司法裁量几方面略加阐述，以促进在司法实践中能正确地适用举证责任倒置规则，实现公正和效率的世纪主题。举证责任"倒置"是相对于举证责任的"正置"而言的，举证责任的正置是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；①举证责任倒置是由实体法根据社会的发展而具体规定的，是以法律规范要件分类说这一正置为基础而产生的概念和例外，而我国立法的规定和理论所讨论的举证责任倒置并没有以法律规范要件分类说为基础，就所谓"正置"还未形成统一的看法，倒置的定义就更存在这样那样的新问题。目前对举证责任的倒置大致可分为两类摘要：一是将举证责任定义为摘要："原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。"因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，称之为侵权倒置说。二是将举证责任倒置定义为摘要："原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任。"这类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中，故姑且称之为泛倒置说。
侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，是我国民法通则的规定，在某些非凡侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外，举证责任倒置就无用武之地呢？其实不然。有些非侵权的场合，也会出现举证责任倒置的情形，对此《证据规定》第四条除规定了八种侵权外，在其他条款对非侵权的情形亦作了相应规定，并赋予法官非陪举证责任的自由裁量权。所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误，泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误，不再把举证责任倒置限制在侵权领域，这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了。即把举证责任倒置限制在原被告之间，原告提出主张，由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间，但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下，也会出现举证责任倒置的情形。比如，甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利，此时甲是原告，乙是被告，根据法律规定，此时应实行举证责任倒置，乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中，丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利，于是，以有独立请求权的第三人身份提讼。在这种情况下，无疑也应实行举证责任倒置，由甲乙承担举证责任。此时，举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间，同时还存在于有独立请求权的第三人和原被告之间。综上所述，笔者认为，应将举证责任倒置定义为摘要：在民事诉讼中，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。
摘要：举证责任、责任倒置、倒置对象
举证责任，又称证实责任，是民事诉讼的核心。《证据规定》首先确认了我国民事诉讼举证责任具有行为意义和结果意义上的双重涵义。明确了举证责任的法律性质。而举证责任的分配又是举证责任的核心。目前，我国公认的两大举证责任分配原则是"谁主张，谁举证"和"举证责任倒置"。前者是一般、主要原则；后者是非凡、补充原则。加强对举证责任倒置新问题的探究，不论是在理论上，还是司法实践中都具有重要现实意义。
举证责任"倒置"是相对于举证责任的"正置"而言的，举证责任的正置是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；①举证责任倒置是由实体法根据社会的发展而具体规定的，是以法律规范要件分类说这一正置为基础而产生的概念和例外，而我国立法的规定和理论所讨论的举证责任倒置并没有以法律规范要件分类说为基础，就所谓"正置"还未形成统一的看法，倒置的定义就更存在这样那样的新问题。目前对举证责任的倒置大致可分为两类摘要：一是将举证责任定义为摘要："原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。"因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，称之为侵权倒置说。二是将举证责任倒置定义为摘要："原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任。"这类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中，故姑且称之为泛倒置说。
侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，是我国民法通则的规定，在某些非凡侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外，举证责任倒置就无用武之地呢？其实不然。有些非侵权的场合，也会出现举证责任倒置的情形，对此《证据规定》第四条除规定了八种侵权外，在其他条款对非侵权的情形亦作了相应规定，并赋予法官非陪举证责任的自由裁量权。所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误，泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误，不再把举证责任倒置限制在侵权领域，这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了。即把举证责任倒置限制在原被告之间，原告提出主张，由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间，但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下，也会出现举证责任倒置的情形。比如，甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利，此时甲是原告，乙是被告，根据法律规定，此时应实行举证责任倒置，乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中，丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利，于是，以有独立请求权的第三人身份提讼。在这种情况下，无疑也应实行举证责任倒置，由甲乙承担举证责任。此时，举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间，同时还存在于有独立请求权的第三人和原被告之间。另外，举证责任半阔行为责任和结果责任，其中行为责任在当事人之间往返转移，无所谓倒置不倒置，倒置的只能是结果责任。综上所述，笔者认为，应将举证责任倒置定义为摘要：在民事诉讼中，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。
一、举证责任倒置的证实机制及其结定
立足于和举证责任正置的对立，举证责任可基本定义为对方当事人对主张者主张的特定事实本身（主张的事实为单一法律事实的情况下）或该事实的部分要件（主张的事实为事实构成的情况下）承担举证责任。但要全面界定举证责任倒置，还需明确举证责任倒置的证实机制，也即就倒置证实的事实内容进行证实的方式。就此新问题仍需和举证责任正置比较来看。
就举证责任正置而言，其证实机制是主张者对其主张的事实从肯定其成立的角度进行证实。而举证责任倒置，则由对方当事人积极该主张事实或其部分要件进行证实。显然，从逻辑上讲，由于当事人双方对该事实主张存在争议，对方对该主张所持为单纯反驳的态度（如非单纯反驳，则属于另外一个主张，不再是举证责任新问题），故法理上无从要求对方当事人和主张者做同样证实，也即不能从肯定主张成立的角度进行证实，而只能从否定该主张事实或其部分要件成立的角度进行证实。着就涉及对特定事实主张的两种证实机制，即肯定其成立的机制和否定其成立的机制。这是一个逻辑新问题，就对象而言，欲证实其特定状态，无非有两种方式摘要：一是通过肯定该特定状态而证实；二是通过否定该特定状态证实。应当看到，两种证实方式的证实效力是相同的，并无高低之别。②举证责任正置和倒置的相应证实正是源于此逻辑。
需要指出的是，在举证责任倒置下，如对方当事人不能完成其反驳证实，则该主张成立，由对方当事人承担不利后果。从效果上看，这里存在着一个推定，即先推定该主张或其部分要件成立，如不能否定该主张成立，则其成立。按照这种理解，举证责任倒置应产生于推定机制，过错推定以及因果关系推定的概念更强化了这一熟悉。那么，举证责任是否产生于推定？这种推定和《有关适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;若干新问题的意见》（以下简称《意见》第7条第（3）项规定的法律推定和事实推定是否相同呢？这是界定举证责任必须明确的新问题。
我认为，推定并非倒置的前提，相反，倒是基于习惯熟悉在举证责任倒置新问题上产生的一种效果性的熟悉。如前所述，对特定主张证实有从肯定角度证实和从否定角度证实两种方式，二者有同等证实效力。但传统熟悉将证实限于肯定证实，忽视否定证实，并在逻辑习惯上设置一个从正面推定成立的机制，以便从肯定角度理解该证实。这种熟悉比合理且有害，具体表现在三个方面摘要：一是使举证责任的正置和倒置失去客观标准，而成为逻辑游戏。如将举证责任倒置因不能否定成立而认定不成立则可理解为不成立推定，并由此认为主张者的举证责任亦是从对方倒置而来。二是以推定来理解基于举证责任倒置认定的事实，必然会影响这种事实认定的正当性和公正性。三是将适用举证责任倒置的条件变成适用推定的条件，背离了支配举证责任的价值和因素，即使新问题复杂和不确定，有增加逻辑环节。
二、举证责任倒置的价值取向
实体正义是法律的最高目标，也是一切诉讼活动所追求的理想境界，举证责任的分配也应紧紧围绕这一目标。举证责任倒置的提出就是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理平衡的结果，是基于对弱者的半和而设定的。设定举证责任到职主要的价值取向有摘要：（1）能最大限度地发现客观事实，使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确定的权利义务和当事人间真实的权利义务相一致。这就要从双方当事人举证的难易，距离证据的远近，收集证据能力的强弱考虑是否适用举证责任倒置；（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益，对于相互冲突的利益，法律往往尽可能地板胡若者。《证据规定》所增加的因医疗纠纷提起的诉讼，因共同危险致人损害的侵权诉讼，劳动争议案件等。（3）是否符合诉讼经济原则。举证责任的不同分配直接影响到诉讼的节奏。查明事实和适用法律是诉讼中的两项主要活动，从所需的时间和费用看，用于证实活动的通常要比适用法律的多得多，欲获得较高的诉讼效益，就必须根据诉讼经济的要求设计举证责任分配原则。
三、举证责任倒置的对象
举证责任倒置的对象，是指当事人提出的不由自己承担结果责任，而由对方当事人承担真伪不明的事实责任。具体地讲，也就是在实际诉讼中，有哪些事实的举证责任是可以倒置的。
举证责任到职常发生在非凡侵权领域。③非凡侵权其非凡表现在以下几个方面摘要：一是行为主体和责任主体相分离。如国家机关工作人员因执行职务致人损害，由国家机关承担民事责任。此种情形下，受害人仍需就侵权行为的每个要件举证，不此种举证倒置新问题。二是实行无过错归责原则。如环境污染致人损害。此种情形下，"过错是否存在不在成为诉讼中的证实对象，被告也不能通过证实自己无过错来免责。"因双方均无需对无过错举证，故无过错不是举证责任倒置的对象。三是实行过错推定归责原则。如建筑物或其他设置以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害。此时，受害人可以主张侵权人有过错，但因实行过错推定，故其不用举证，侵权人若想免责，则需举证证实其没有过错。若侵权人通过举证只能使有无过错陷入真伪不明，仍应承担结果责任。无疑，推定的过错是举证责任倒置的对象。
对过错予以推定，确实可以减轻受害人的举证责任。但若仅限于此，则还不足以救济受害人。故《证据规定》在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中除由加害人就法律规定的免责事由承担举证责任外，对污染行为和损害结果之间不存在因果关系亦应承担举证责任，但按目前的谁主张，谁举证的原则，受害人仍需就下列事实负举证责任摘要：（1）产品质量存在着瑕疵或有不当危险，并且它们在产品销售时已经存在；（2）受害人使用该产品受到了人身或财产损害；（3）产品的质量瑕疵是造成损害的直接原因。在这三项事实中，只有第二项易于证实，其余两项证实起来都有相当程度的困难。为在诉讼中有效地保护消费者的权益，对上诉两项事实也应实行举证责任倒置。因此，推定的因果关系和推定的质量瑕疵也应是举证责任倒置的对象。
另一类举证责任倒置的对象是、被妨害取证的事实。在对方妨害举证的情况下，导致事实真伪不明的责任显然不在负举证责任一方,而完全在对方.若按照举证责任分担的一般原则,将由此产生的不利诉讼结果完全判归负举证责任一方负担,势必会和法律公平、正义的本质背道而驰。此时，将举证责任予以倒置无疑会更妥当。对当事人难以收集证据，难以举证的事实也可以是举证责任倒置的对象。如在产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，因为专利人远离证据，难以收集处于被告控制之下的使用其专利方法生产的证据。而对于被告来说，究竟使用何种方法生产自己最清楚，被告可以轻而易举地提出证据来证实该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。所以，我国专利法第六十二条第二款规定摘要："在发生侵权纠纷时，假如发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证实。"这样，本来应当有原告负担的被告为未经许可使用其产品制造方法发明专利的举证责任便倒置于被告，有被告就自己未使用原告的专利方法负举证责任。当出现真伪不明时，由被告承担结果责任。
在共同危险行为致人侵害的侵权中，被告在诉讼中只须证实数被告实施了具有危险性质的行为以及这种行为造成了侵害。至于具体是被告中那一位实施了危险行为，有数被告中的每个人对侵害并非由自己所致负举证责任。因此，这种情况下，举证责任倒置的对象是行为的实施者。
四、举证责任的使用范围
根据《证据规定》的规定，举证责任倒置适用于以下情形摘要：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人侵害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的侵害赔偿诉讼；（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人侵害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；（7）因共同危险致人损害的侵权诉讼；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼；（9）在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的；（10）有关法律对侵权诉讼的举证责任有非凡规定的，从其规定的。至于举证责任倒置为何在这些情况下适用，未见说明。
在什么情况下使用举证责任倒置，取决于是否存在责任倒置的对象。根据上文对举证责任倒置对象的分析，举证责任适用于下列情形摘要：
（1）实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他实施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人侵害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。
（2）实行因果推定的侵权诉讼。如环境污染致人侵害的侵权诉讼；产品质量不合格致人侵害的侵权诉讼。
（3）难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人侵害的侵权诉讼。
（4）对方妨害举证的诉讼。
五、举证责任倒置的司法裁量
《证据规定》第七条规定摘要：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚信信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"根据本规定，民事责任的分配首先应依照民事诉讼法和民事实体法的有关规定，在没有规定时，再参照本司法解释以及其他民事实体法的有关规定，在没有规定时，再参照本司法解释以及其他司法解释的规定。上述依据都无法奏效时，最后才诉诸法官的裁量。其中亦包括对举证责任的倒置的司法裁量。由于举证责任的分配是一个极其重要的法律新问题，不同的分配方式可能会引起截然不同的诉讼结果，而且也会破坏法律的公平和正义。举证责任倒置更轻易造成诉讼结果的逆转，把败诉的结果从一方当时人转移于一方。这就要求法院必须以极其慎重的方式处理这一新问题。那在司法实践中如何才能保证法院稳妥而正确地裁量举证责任？为慎重起见，我认为，将举行责任倒置的决定权控制在最高人民法院或者授权高级人民法院决定或是目前解决这一新问题的较为妥当的方法。高级法院或最高人民法院可以通过核准下级人民法院呈报的司法裁量举证的报告来决定举证责任的分配。⑤最高法院对于本院审核的举证责任分配裁量决定，以及最高法院认为有代表性的高级法院的举证责任分配裁量决定，由最高法院以公报等形式予以公布，并赋予其以普通的约束力，使其具司法解释的效力。下级法院向高等法院或最高法院报告时，应当具体说明本案中由法官裁量举证责任倒置的理由，以及下级法院在裁量时所考虑的因素，裁量理由。这样，可以最大限度地减少因答应法官裁量决定举证责任倒置新问题而带来的混乱，也有利于保护法律新问题应有的统一性、公正性和严厉性。
注释摘要：
①沈宗灵主编摘要：《法理学》，高等教育出版社2000年版，第50页。
②叶自强摘要：《举证责任及其分配标准》，梁慧星主编摘要：《民商法论丛》（第七卷），法律出版社1999年版，第187页。
③赵建良摘要：《民事证据探究》，法律出版社1999年版，第185页。
④李洁摘要：《民事举证责任探究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页。
⑤贺小荣摘要：《当事人举证责任和法官的自由裁量权》，2002年第三版
参考文献摘要：
①叶自强摘要：《举证责任及其分配标准》，梁慧星主编摘要：《民商法论丛》（第七卷），法律出版社1999年版，第187页。
②罗玉珍、高委主编摘要：《民事证实制度和理论》，法律出版社2003年版。
③李洁摘要：《民事举证责任探究》，中国政法大学出版社1993年版
民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。[1]（18）本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式”[1]（11）。基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分”[2]（206），这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。
一、民事证明责任分配的理论学说
（一）规范说
民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。
（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说
由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Prlss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）
但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。
二、民事证明责任分配的法条基础
罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。
以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。
除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。
三、民事证明责任分配的一般原则
如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。
四、民事证明责任分配的特殊规则
规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。
根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。
（一）证明责任转换
所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。
一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。
（二）证据评价领域的特殊规则
除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。
1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推定事实的。
2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。
3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。
4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。
5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。
6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。超级秘书网
7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。
注释:
[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.
[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004.
[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001.
[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007.
[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[10][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[11]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀栻译.北京：中国法制出版社，2001.
随着市场经济体系在我国的逐步建立和完善，企业法人和社会个人的风意识也逐步加强，他们的对注册会计师的服务有了更深的认识。如何避免注册会计师的法律责任，不仅关系到注册会计师行业的发展，也会影响整个社会经济秩序。
一、加强对注册会计师民1.‘责任的研究。西方注册会计师的法律责任包括民事责任和刑事责任两种。民事责任是注册会计师承担责任中最常见的形式，刑事责任是最严厉的形式，但较少见。一件成立的刑事诉讼案件对注册会计师来说，不仅要承担辩护费、罚金和服刑。由此引起的民事责任，常常也会导致注册会计师事务所破产，后果相当严重。我国注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任三种。这三种责任之间并行不悖，不能相互代替，行政责任与刑事责任可由国家行豉机关(主要指财豉部门)与司法部门主动追究，而民事责任则要由受害方提起民事诉讼，国家机关不能依职权主动介入。目前。我国颁布的不少重要的经济法律法规，如‘注册会计师法>、(公司法>、(刑法>、(证券法>中，都有专门规定会计师事务所、注册会计师责任的条款。但其中涉及行政责任和刑事责任的较多，关于民事责任的条款则较少。随着市场经济的发展，会计环境的不断改交，在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中，有关民事纠纷的问题最多。可是，这方面的规定恰恰最不完善，也是最为缺乏的。即使刚刚施行不久的‘证券法>也只简单地提及了提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿的民事责任，至于什么是虚假会计信息，如何认定虚假会计信息，如何处理虚假会计信息中的民事责任，几乎没有涉及，这就给具体的司法判决带来了很大的不确立性。因此，民事责任研究是我国民间审计法律责任研究的一个重要方面。
二、加强对独立审计准则的研究。并确立独立审计准则在司法实践中的地位。审计准则是规范民闻审计服务手段和技术方法的质量标准在西方注册会计行业的发展过程中，它逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。然而，我国的司法人员在审理注册会计师法律责任案件时，主要还是依据一般的法律，对审计准则考虑较少。实际上，我国独立审计准则是由国家财政部的，具有相当高的权威性和官方效力。如果注册会计师没按独立审计准则要求去做，出具了虚假的审计报告，就应当承担相应的法律责任。但如果注册会计师严格遵循了独立审计准则，仅仅因为审计结论在客观上与实际不符，就需要承担法律责任的话，显然是不合理的。注册会计师审计并不是一种担保，现有的专业标准只不过是在考虑成本效益的基础上制定出的一种较为科学、合理的程序，并非绝对保证。对于那些内外勾结、精心伪造的舞弊，注册会计师是无能为力的。因此，独立审计准则应该成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要的依据。审计职业界应紧跟形势，不断修改和完善独立审计准则，以保证审计准则的有效性和科学性，使其成为法院裁判的根本依据，从而掌握诉讼中的主动权。
三、成立注册会计师法律责任的专家鉴定委员会。目前我国注册会计师行政处罚的裁定和实践权归属于省级以上人民政府的财政部门(省级以上注册会计师协会处理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和实践权归属于人民法院。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式，而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的案件专业性很强、技术复杂程度很高时，法院将难以独立对案件作出合理界定。例如，已认定一项会计信息是虚假的，但如何来界定这项会计信忠的产生是故意的还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的，前者不仅要承担民事赔偿责任而且要承担刑事责任，而后者依据过失的大小确立不同的民事责任。这印使对专业人士有时也是难以确认的。因此，中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构，该机构出具的鉴定报告应同法医鉴定等司法鉴定一样，成为庭审的有力证据。在西方，司法机关在判决注册会计师诉讼案件时，也常常主动参考行业自律机构的意见，作为法律责任认定的重要依据。
论文关键词：环境侵权 构成要件 不法性
一、“不法性”不能作为环境侵权民事责任的构成要件
法学界对“不法性”是否应该作为环境侵权民事责任构成要件一直存在颇多争议，对“不法性”采取肯定说的观点，忽略了环境侵权的独特性，存在很多不利后果。对“不法性”采取肯定说会导致很多因环境侵权的民事主体因为无法确定环境侵权人行为的违法性而不能够得到应有的补偿，也使得侵权行为人不能受到应有的惩罚，更不能对环境加以保护和保全受害民事主体的基本权利。与此同时，这也不符合我国法律的规定。
我国新颁布的《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”这该项法条中，并没有规定不法性是环境侵权民事责任的构成要件。在环境侵权案件中，很多企业的生产经营活动是基于正常的目的而进行的，该行为具有一定的合法性和价值性。并且，在一些多方达标排放污染源的行为当中，也很难以“不法性”作为环境侵权民事责任的依据。像大气污染致人损害，很多家企业集中在一个区域进行正常的生产经营活动，并同时向空气中排放工业废气，导致周围居民身体出现不同程度的损害。这些企业的行为都不具有法律规定的违法性，但其导致的后果却已经产生，这时以违法性作为环境侵权民事责任的构成要件的话，将使这些侵权者免受民事责任，受害者的权益受到损害，不利于民法的健康发展。
但同时，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”同《侵权责任法》相比，两个法律有一些相冲突的地方。但是，“违反规定”这个“规定”指的是涉及环境污染的各项法律和制度，它注重的不是侵权人是否超过排放标准的问题，而是由于环境污染产生的损害后果的法律适用的问题。不论环境污染是不是超过了国家规定的排放标准，只要环境侵权人做出了污染环境的行为，并且该行为导致了损害后果的出现，就可以认定为该污染行为已经构成民事侵权行为，对其做出相应的责任处罚。
所以，环境侵权民事责任的构成要件中不应该包含“不法性”，它的应用具有其局限性。
二、环境侵权民事责任具体构成要件
环境侵权民事责任的构成要件主要包括以下三个方面：
第一，行为人实施了某一行为。在环境侵权案件中，行为人必须实施了污染环境的行为，才能产生环境侵权的民事责任。不侵害他人的权利是法律对每一个公民所应遵守的义务，如果侵害他人的权益，就必须为自己的行为付出代价，必须承担法律所赋予的责任。环境侵权的民事责任与一般侵权行为的民事责任不尽相同，侵权的不平等、广泛性、未然性，使其构成要件对行为的违法性的弱视。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这里的规定，提到了“过错”，可见，一般侵权行为造成的损害后果如果没有过错，就不必承担侵权责任。但是，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”由此可见，在环境侵权问题上，就没有根据行为人的过错与否来判断该环境侵权行为承不承担侵权责任，只要行为人实施了污染环境的行为，无论其主观和其目的性有无过错，他就应当承担侵权责任。在过错责任的归责原则中，过错因素在民事侵权责任中处于核心地位，当然同样是司法机关在审理案件时所依据的条件。但是在环境侵权民事责任中，采取的是无过错责任的归责原则，原因如下：首先，现在有很多企业不断利用和开发自然资源，在利益的驱使下，他们就要节约资金并且利用低于环保标准的原料，向人类生活空间里排放大量污染物，导致其他民事主体的人身财产受到损害，同时，也使我们赖以生存的生态环境遭到破坏。无过错责任原则会对环境侵权责任归责产生积极作用，让污染企业对其侵权后果采取积极的措施，降低污染，维护生态环境；其次，由于环境侵权这种侵权行为有其不确定性和潜伏性，侵权行为是否因为侵权人的过错行为所导致也不能立即显现出来，即使显现出来，基于现在科技发展的程度，也很难让被侵权人确定环境侵权人的过错，就更不用提如何去证明了；最后，它与我国现行的法律中规定的归责原则的立法相一致，《侵权责任法》中第六十五条的规定，与我国《环境保护法》第四十一条以及《民法通则》第一百二十四条的归责原则的规定相一致，都采取了无过错责任的归责原则，这些法律在这方面的规定是一脉相承的。
第二，环境污染致使民事主体受到了损害。这里的损害指的是由于环境污染者的行为对被侵权人的合法权利产生的严重后果。这些权益既包括民事主体的生命健康权，也包括其所拥有的财产权，还包括其他一些权利。对于环境污染造成的严重后果通常是民事主体失去生命或者身体健康受到损害，又或者丧失财产以及产生精神上的痛楚等等。这些后果不单单局限于某一个时间点上，它既有可能是现在就已经发生了的损害后果，也可能是将来即将或是有可能发生的损害后果，所以，现实中，被侵权人受到的即时伤害是比较容易确定的，追究责任也相对简单，但在有的情形下，侵权人对被侵权人的人身财产造成的是将来可能发生的损害后果，为了使这种未然后果不会变成实际损害，侵权人此时也应该对其所实施的污染环境的行为做出补偿，承担相应的民事责任，这样，才能切实保护被侵权人的合法权益，才能真正实现《侵权责任法》保护受害者利益和预防环境污染致人损害行为的发生的立法目的。
第三，因果关系。在环境侵权的民事责任中，由于环境侵权具有一般侵权不具有的特殊性质，比如环境污染过程不定期、范围宽、时间长、被侵权民事主体众多等特点，并且被侵权人自身的能力范围比较有限，让被侵权人自己去认定和证明环境污染的因果关系是十分有难度的。在过错责任原则中，想要切实对这些被侵权人的基本权益进行保护，降低他们证明因果关系的难度，就应该在一些情形中适用过错推定原则。这样，既减轻了被侵权人的负担，同时也能使侵权人处在一个公平合理的平台之上。这一原则按照法律的规定先推定侵权人的行为有错，如果侵权人无法证明他的行为没有过错，就应该按照法律规定承担民事责任。适用过错推定原则，是有其特定原因的：首先，当今社会，多种先进设备的涌现，在分工上也更为严密和专业，而且由于知识的限制，被侵权人证明侵权人行为的过错很难，如果按照正常的诉讼程序去证明，就会延长案件审理的时间，耽误被侵权人得到应当得到的补偿；其次，当有很多缘由共同导致环境侵权的后果时，不知道污染来自哪个污染源，也不知道污染来自哪一个侵权人，因果关系便很难确定，但是，依据过错推定原则，只要证明他们在时间、空间等一方面导致污染产生，就能推定该侵权人的行为构成环境侵权。
论文关键词 环境侵权 民事责任 构成要件
一、环境侵权民事责任概述
（一）环境侵权民事责任的概念
美国著名法学家博登海默曾经这样经典地描述概念问题：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”因此，我们对环境侵权民事责任研究之前，须首先对其概念进行充分理解。
所谓环境侵权是指自然人、法人或其他组织因其污染或破坏环境而对他人造成损害的法律事实，民事责任是指民事主体违反了宪法、法律所赋予的民事义务而依法应当承担的民事法律后果。总的说来，环境侵权民事责任是指自然人、法人或其他组织因其污染或破坏环境而对他人造成损害所应承担的民事法律后果。
（二）环境侵权民事责任的特征
环境法律责任不是自古就有的，而是由传统法律责任理论发展而来的，是人类活动和文明发展的产物。环境侵权行政责任、刑事责任和民事责任是环境法律责任的三种不同类型，而民事责任作为环境法律责任不可或缺的组成部分，是确保环境法和各种环境权益得以实现的可靠法律手段。与另外两种环境侵权责任相比，环境侵权民事责任有其自己的特征。
1.财产责任是环境侵权民事责任的主要内容
环境侵权民事责任是自然人、法人或其他组织因其污染或破坏环境对他人造成损害而产生的法律责任，这种损害主要是对他人的人身、财产权利造成的损害，并且通常可以一定的财产来恢复或弥补环境侵权行为造成的损害。环境侵权行政责任主要是指行政机关或者工作人员由于职务行为给他人的环境权益造成损害而产生的法律责任。环境侵权刑事责任是指自然人、法人或其他组织违反刑法中有关环境资源保护的规定，情节后果严重，而应承担的刑事责任。
2.无过错责任原则是环境侵权民事责任的主要归责原则
无过错责任原则是指不论行为人是否有主观故意或过失，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应当对损害后果承担民事责任的归责原则。环境侵权行政责任的承担虽不受无过错责任原则的指引，但在追究其责任时也不考虑行为主体的主观过错。而环境侵权刑事责任的承担首先需要满足犯罪的构成要件，即主体要件、客体要件、主观要件和客观要件，而主观要件便是指行为人是否具有主观过错。
3.赔偿损失是环境侵权民事责任的主要责任承担方式
由于财产责任是环境侵权民事责任的主要内容，行为人往往以一定的财产来弥补环境侵权行为造成的损害后果，具有一定的补偿性，因此，环境侵权民事责任中最主要的责任承担方式是赔偿损失。当然，这并不排除停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等责任承担方式的适用。而环境侵权行政责任的主要承担方式是通报批评、赔礼道歉、恢复原状、行政赔偿等，刑事责任的主要承担方式是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，也可单处或并处罚金。
二、我国环境侵权民事责任的构成要件
（一）环境侵权民事责任归责原则的权衡确定
能够确定责任承担归属的法律规则就是归责原则，即确定侵权法律关系中的民事责任应该由谁承担以及承担责任的大小。而环境侵权民事责任归责原则的争议主要局限于过错责任原则和无过错责任原则两种体系。
1.环境侵权民事责任不能适用过错责任原则
早些年间，我国的工业化水平还很低，人们并没有切实认识到工业发展对自然环境资源乃至自身社会生活的巨大影响。随着工业现代化程度不断提高，人们为了过分追求经济利益，不惜以牺牲赖以生存和发展的自然环境资源为代价，这使得人类发展与环境资源之间的矛盾愈演愈烈。
过错责任原则的本质特点在于只有行为人存在主观过错才承担侵权责任，无过错则无责任。并且，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的一项基本原则，受害人要想主张自己的环境权益受到损害，就必须对行为人存在主观过错加以举证。而环境侵权行为人往往是从事机械制造、煤炭采掘、化工石油、生物医疗、核能利用等资源开发和高端领域的大型企业集团或经济实力颇为雄厚的公司或国有企业。毫无疑问，这些行为人无论在经济条件、社会地位还是社会资源上较受害人而言都占有相当的优势，这无疑给受害人的举证造成了困难。再者，有些企业即使按照法律法规等规定的行业标准已经采取了特殊的环境保护措施，依然有可能造成环境的污染和资源的破坏，侵害他人的人身、财产权利。而此情形下，该企业并无主观过错，因此也不会承担相应的侵权责任，这就造成了受害人的合法权益无法得到切实保护的状况。由此看出，环境侵权民事责任不能适用过错责任原则。
2.环境侵权民事责任应以无过错责任原则为依据
无过错责任原则是为了更好地适应侵权责任法的发展而确立的。不同学者对于无过错责任原则的概念也有不同的理解。台湾学者史尚宽先生这样认为：“行为人或法定为义务之人，虽无故意过失而言，亦不免负赔偿之责任。此责任谓之无过失（错）赔偿责任。”我国学者杨立新教授这样认为：“无过错责任是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。”我国《侵权责任法》明确规定了适用无过错责任原则的特殊侵权类型，环境侵权作为一种特殊的侵权类型当然也适用无过错责任原则。这不仅弥补了过错责任原则的某些缺陷，而且使得主体双方的悬殊地位得以平衡，避免了责任无人承担的尴尬，更有利于增强各个企业的环保责任心，有效地规制环境污染行为。
总之，归责原则是侵权责任理论的核心基础，是在司法实践中处理侵权纠纷案件的基本准则。归责原则不同，侵权行为的分类不同，责任构成要件也不同。
（二）环境侵权民事责任构成要件之我见
经过上述分析，笔者认为，环境侵权民事责任的构成要件应该包含以下三个方面：（1）存在环境侵权行为；（2）存在损害结果或存在造成损害结果发生的可能性；（3）环境侵权行为与损害结果之间存在因果关系。
1.存在环境侵权行为
行为一般可以分成积极的作为和消极的不作为，而环境侵权行为通常只能是积极的作为行为，例如向自然界排放污染物的行为。承担环境侵权民事责任的人必须是实施了污染或破坏环境的行为。也就是说，凡是没有从事污染或破坏环境行为的人，就不会承担环境侵权民事责任。这并不以行为的“违法性”作为环境侵权民事责任构成要件的必要条件。笔者认为，一味地强调“违法性”要件不能切实地保障被害人的合法权益，因为即使有些企业严格遵守法律，按照各项排放标准进行生产，仍不能从根本上消除对环境的污染和资源的破坏。但这并不是完全否认“违法性”要件，对于违法行为必须加大惩罚力度，使侵权人切实感受到法律的威严，只有这样才能真正杜绝环境侵权行为的发生。
2.存在损害结果或存在造成损害结果发生的可能性
传统的民事侵权责任理论是以损害结果的现实出现为条件，即一个人只有在确实发生了损害结果的情况下，才能诉诸法律寻求救济。正所谓“有损害才有救济，无损害则无责任”。
但是环境侵权作为一种特殊的侵权行为，不能仅以损害结果的现实出现作为其民事责任的构成要件，同时还应包括侵权行为尚未造成损害结果的确实发生，但有造成损害结果发生的可能性。这是因为，环境侵权与一般侵权行为不同，其具有隐蔽性、间接性和连续性的特点。例如，“癌症村”的形成。关于“癌症村”的形成，目前虽然尚未有官方的正式说明，但从现有的报道中不难看出绝大多数“癌症村”的形成都与工业污染存在密切联系。即使现代工业企业向自然界排放或倾倒的污染物符合各项标准，也不能否认这些物质在经过漫长时间的累积之后不会对人体造成损害，而且这种损害并不是显而易见的。某些放射性物质对人体的损害是致命且不可逆的，如果仅仅等到损害结果的现实出现才赋予被害人寻求救济的权利，那么这将是一场不能弥补的悲剧，让人后悔莫及。因此，应以存在损害结果或存在造成损害结果发生的可能性为环境侵权民事责任的构成要件，这样才能防患于未然。
3.环境侵权行为与损害结果之间存在因果关系
环境侵权行为与损害结果之间存在因果关系是环境侵权民事责任的核心构成要件，也是环境侵权责任案件中最为复杂的部分。这是因为，环境侵权的间接性、广泛性使得侵权行为与损害结果之间的因果关系不能直接得出，需要进一步的证明探究才能得以鉴定。因此，关于因果关系的认定，依然遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，但只需被害人大致证明可能存在因果关系的程度，即认定存在因果关系；或者由被害人列举侵权人的侵权损害事实，若侵权人认为其所列事实不成立，则由其对此负举证责任，此即举证责任倒置原则。笔者认为，为确保社会主义公平正义理念的实现，在环境侵权领域内实行举证责任倒置原则无疑是正确的。
三、关于环境侵权民事责任构成要件的完善
（一）增加环境侵权的种类
首先，根据前文所述，环境侵权的种类不能仅仅局限于能够给被害人造成现实损害的情形，而应扩充至造成损害的可能性，这样可以有效地弥补环境侵权的隐蔽性；其次，我国《环境保护法》仅规定了9种环境侵权的方式，分别是废水、废气、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、震动、电磁波辐射的污染和破坏，而对于如今随着经济的发展衍生出的新的污染方式没有涉及，例如因摩天大楼玻璃外墙导致的光污染或因现代工业生产、生活带来的废热污染；最后，环境侵权给被害人造成人身、财产权益损害的同时，也会对其造成一定的精神损害，但是我国《侵权责任法》仅规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的”才能请求精神损害赔偿，而忽略了对财产权益造成损害时，也能造成精神的损害，并且对于“严重”程度的界定实属困难，这有悖于保障人权理念的贯彻。因此，应该增加环境侵权的种类，使得被害人寻求法律救济变得有法可依。
（二）理顺因果关系的推定
认定因果关系的存在与否一直是环境侵权案件中的重点且难点，这是因为，因果关系的认定一方面决定着侵害人民事责任的有无，另一方面决定着承担责任的方式。然而，由于环境侵权行为导致损害结果的因果关系是极其广泛和复杂的，要想直接认定其间的因果关系很是困难，因此我们采取推定的方法来认定因果关系的有无，这不仅缓解了受害人面临举证难的困境，而且实现了司法资源合理利用的最大化。
