发布时间：2023-03-16 15:55:18
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一、强制缔约的含义、类型
1.强制缔约的含义。强制缔约，是指基于法律规定，受要约人对于要约人的要约，负有必须承诺的义务，非有正当理由不得拒绝，否则应承担相应的法律责任。原因是，强制缔约产生的根本目的是为了保护弱势群体，维护社会公众利益，防止在事实或法律上居于垄断地位的公用事业以及具有职业特殊性的医疗机构和其从业人员滥用契约自由，损害处于弱势地位的广大社会公众的合法权益。
2.强制缔约的类型。依据强制缔约对合同当事人订立合同意思表示的限制不同，可以将其分为强制要约与强制承诺。所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式；所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定,可将强制缔约区分为直接强制缔约与间接强制缔约。法律对强制缔约有明文规定的,学术上称为直接强制缔约，在我国,法律、法规直接规定的强制缔约主要有以下几种:维护合同相对方利益的强制缔约，如公用企业的强制缔约义务；医疗卫生部门的强制缔约义务；维护不特定第三人利益的强制缔约，如优先购买权制度下的强制缔约义务。而间接强制缔约，则是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定,而是通过法律解释而存在的现象。
二、我国有关强制缔约制度的立法现状及其缺陷
1.有关强制缔约制度的立法现状。在我国现行立法上，强制缔约义务主要体现在以下几个方面：
1.1公共企业的强制缔约。我国关于公共企业的强制缔约主要有：《合同法》第289条,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。这条规定的是公共运输承运人的强制缔约义务。对出租车司机强制其缔约的义务,许多地方法规或者地方规章还有具体明确的规范。例如《北京市出租汽车管理条例》(2001)第16条规定:“出租汽车驾驶员除下列情形外,不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务:(1)乘客在禁止停车的路段招手拦车；(2)乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车；(3)乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。《中华人民共和国电力法》第26条第1款关于“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。《中华人民共和国邮政法》第39条规定：“邮政工作人员拒不办理依法应当办理邮政业务的，故意延误投递邮件的，给予行政处罚。邮政工作人员，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任”。
1.2医疗领域的强制缔约。《中华人民共和国执业医师法》第24条关于“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。
1.3维护不特定第三人利益的强制缔约。我国《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权，也具有相同的性质。[2]又如，按照《关于民法通则的意见》第118条的规定,出租人侵害承租人的优先购买权,而与第三人就租赁物签订买卖合同时,承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效,因而,认定此处存在着出租人的强制缔约义务。[3]此外，公司收购人的缔约义务，《中华人民共和国证券法》规定了上市公司收购过程中公司收购者的强制缔约义务。
2.我国有关强制缔约制度的缺陷。从我国现行法律法规关于强制缔约义务的规定来看，我国仅对某些主体的强制缔约义务进行了规定，这些规定十分零散，缺少统一的立法原则，而且适用范围过小，法律责任机制亦不够健全。具体而言，主要存在以缺陷：
2.1强制缔约制度的适用对象不广泛。对强制缔约的适用对象，我国仅在《合同法》第289条确立了承运人的强制缔约义务；在《电力法》第26条确立了供电营业机构的强制缔约义务；在《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。但事实上，对人们正常生产生活产生产生重要影响的公共企业绝不仅仅限于以上主体，供水，供热等部门提供的服务也是民众所必需的，排除这些企业的强制缔约义务，势必会严重影响甚至损害了普通公众的正常生产、生活。
2.2强制缔约制度的适用条件不明确。关于在何种情况下受要约人有缔约的义务，受要约人能以何种理由拒绝与要约人缔结契约，我国现行立法仅在《电力法》第26条对供电经营机构做出了服务区域的限制；在《合同法》第289条对承运人加以极为不明确的“合理的”不得拒运事由的限制；在《医疗机构管理条例》第31条对医疗机构做出了服务能力的限制。而在现实中，多有受要约人恣意解释“正当理由”、利用格式合同任意限制相对方权利，拒绝要约人合理要约的情形发生。
2.3违反强制缔约义务的法律责任不全面。在我国现行立法中，有些只规定了缔约义务，未规定缔约义务人不履行义务应承担的责任，仅在《电力法》《执业医师法》中规定了违反义务者应承担刑事责任和行政责任，而在合同法和其他相关法中都未见法律责任规范的规定。可见，即使有些法律对违反义务者承担的责任做出了规定，也仅仅涉及行政责任与刑事责任，而忽略了民事责任，这便使得法律规定的实效性降低，无法对违反义务者的行为进行遏制，更无法使遭受损失方的合法权益得到有效的救济。
2.4缺乏关于强制缔约制度的总则性规定。我国现行立法中关于强制缔约制度的规定过于分散，而随着社会的迅速发展，社会公用事业也日益增多。强制缔约制度索要适用的法律领域亦会逐步扩大，这样以来，分散性的立法就难以跟上社会发展的步伐，因此，制定关于强制缔约制度的总则性规定势在必行。
三、完善我国强制缔约制度的立法建议
基于对上述我国强制缔约制度的立法缺陷的浅析，我认为，我国强制缔约制度应该从以下几个方面加以完善：
1.扩大强制缔约的适用范围。如前所述，我国现行立法中仅规定了公共交通运输、供电营业机构、邮政企业、电信部门和医疗机构等部门对要约人的服务要求，由此可见，强制缔约的适用范围过窄，我认为应将其适用对象扩大到提供公共服务的公用事业及其他公序良俗应履行缔约义务的公共服务组织，建议应进一步扩大到自来水经营机构、煤气、天然气供应部门及电信、邮政等通讯服务部门。这是因为，随着我国现代化建设的进程，这些公用事业部门的服务成为人们维持日常生活的最基本能源，理论界很多学者对此问题予以了关注，如，梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编写的《中国民法典：合同编条文建议稿》中，对邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业，医院及医生、餐饮经营者、旅店经营者、出租车司机、教学人的强制缔约义务。
2.明确规定强制缔约制度的适用条件在明确适用范围的基础上，增设对具体适用强制缔约制度的条件。例如，可以相应地规定：要约人的要约须不得违反法律的规定，不得违背公序良俗，不得超出受要约人的服务条件，在对公用事业提请缔约时，还须在其服务区域、服务范围及服务时间内，而在对医疗机构及其从业人员提出要约时，须是在其服务能力内。如若要约人的要约不符合上述条件，承担强制缔约义务的受要约人有权拒绝其缔约请求，不予承诺。也即增设有关强制缔约的一般性条款，因为法律条文的具体列举很难穷尽所有应该强制缔约的情形。
3.规范违反强制缔约义务的法律责任。法律责任的规定是对合法权益保护的有力保障，亦是法律权威性的重要体现，我国现行立法中仅对个别违反义务者规定了应承担行政责任与刑事责任，关于民事责任尚未涉及，我认为，我国立法应规范违反强制缔约义务的法律责任，尤其是民事责任承担机制，应明确规定，在强制缔约法律制度中当要约人提出缔结要约的要求，受要约人无正当理由拒绝缔约或以正当理由拒绝缔约但未履行相应的随附义务，应承担相应的法律责任，包括民事责任，行政责任和刑事责任。
4.设立强制缔约义务的一般性条款。强制缔约制度与国家稳定、社会进步及人民福祉紧密相连，在我国，现行立法中对强制缔约义务只有零散的规定，实践中人们在司法实务操作上的不统一造成了诸多不便，而强制缔约制度是避免契约自由的滥用，保护弱势群体的利益的有效制度。鉴于此，在我国法律对强制缔约法律制度的规定仅有初步规定而未周全的情况下，有必要制定强制缔约制度的一般性条款，同时，随着社会的发展，在我国未来的立法中有关强制缔约的规定势必也会越来越多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，建立关于强制缔约制度的一般法律规则，也是非常符合我国法律传统。因此，可以在合同法分篇中设置类似“凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规则。以对强制缔约制度做出统领性规范。事实上，我国学者梁慧星和王利明教授起早的民法典草案中的“合同的订立”一章中不约而同对相关领域的强制缔约制度做出了总则性规范。
关键词：刑法合同诈骗罪浅析
现行刑法第224条规定的合同诈骗罪，这一罪名的规范目的界定，司法实务中如何实现，以及与普通诈骗罪的的分野界定值得研究，从司法实践、立法价值取向出发，该条规定似有修改的必要。
一、条文规定与立法上的意旨脱节
1997年修订刑法之前，对于利用合同进行诈骗犯罪的行为是按照普通诈骗罪处理的，修订刑法新增的合同诈骗罪，无疑是为了突出打击利用合同这一特殊形式进行经济领域的诈骗行为，以达到维护市场经济秩序之目的。从刑法分则体系设置的各类罪名的排列顺序来看，合同诈骗罪置于分则第三章破坏社会主义经济秩序罪之章罪名下，普通诈骗罪位置居于分则第五章侵犯财产罪之中，这足以反映了立法者认为合同诈骗罪的危害程度是重于普通诈骗罪的，所以有特别设置该罪予以重点打击的必要。问题是，合同已成为人们在经济交往中不可或缺的一种媒介和载体，经济活动中的纠纷、甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来，而对经济活动的中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理，刑法一般最好不要轻易介入。即使出现了利用合同进行经济诈骗涉嫌犯罪的情形，刑法第266条规定的普通诈骗罪也足以予以规制处理，并不存在所谓立法漏洞之问题。在普通诈骗罪在外，另外设立合同诈骗罪这一特别条款，似有画蛇添足之嫌，造成不必要的竞合和适用上的繁琐。再有，合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑的设置没有任何区别，没有反映出立法对合同诈骗罪予以突出打击的规范意旨。或许，有人会认为，合同诈骗罪规定了单位犯罪，而普通诈骗罪则没有这一规定，这有利于遏制有组织形式的专门进行经济合同诈骗犯罪活动，但不可否认的是，在我国，凡规定了单位犯罪的，其单位内部主管人员和其他直接责任人员所受到的刑事处罚，一般情况下只会比自然人犯罪主体相应要轻，合同诈骗罪同样也不例外，因此还是有悖刑法之目的。
二、司法实践与立法目的实现有差距
合同诈骗罪与普通诈骗罪均被规定为准数额犯，因此，犯罪数额对定罪量刑起着十分至关重要甚至是决定的作用。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公私财物“数额较大”的起点为2000元以上。而2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的；(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万至20万元的。上述司法解释使得合同诈骗罪，特别是单位犯罪的数额较大的起点远远高于普通诈骗罪的数额较大的起点，换言之，合同诈骗罪的成立条件与普通诈骗罪相比要严格得多，那么，在犯罪数额相同或接近的情况下，二罪侵害法益的程度应该是大体相当的，或者按照立法者的意思，合同诈骗罪对法益侵害的程度要比普通诈骗罪严重。如此的话，涉嫌合同诈骗犯罪的，原则上应该认定为较重的特别条款规定的合同诈骗罪，而排斥普通诈骗罪的适用。但实际上却并非如此。例如，行为人诈骗4000元，如果没有利用合同实施之，构成诈骗罪；问题是，如果利用合同实施之，因其数额未达司法解释规定的追诉标准则不可能构成合同诈骗罪，这种情况下，应如何处理?一种观点认为，按照法条竞合原理，可以依普通诈骗罪条款予以处理，结局是只能按轻罪的普通诈骗罪处理。在涉嫌单位利用合同诈骗犯罪时，亦会出现上述不合理的情况。但是，若按另外一种观点，即因其合同诈骗数额未达“追诉标准”规定的数额起点，不仅不能成立合同诈骗罪，而且也不能转而认定为普通诈骗罪。如此的话，只能作无罪处理，这有轻纵犯罪之嫌。因此，不论采取上述那种观点，在涉及到犯罪成立与否的问题上，利用合同诈骗的行为，在许多情况下，由于数额标准的问题，并不能按照合同诈骗罪定罪处罚，只能转而成立普通诈骗罪，甚至作无罪处理，导致刑罚的失衡和立法目的落空。
三、条文具体适用难以掌握
市场经济活动中，合同是市场主体从事生产经营活动不可或缺的手段与媒介，因此合同诈骗罪与普通诈骗罪在经济领域存在着交叉，如何区分也是一个问题。有学者认为，合同诈骗罪中的合同内容应限定于经济合同，且至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。笔者大体上赞成这一观点，但认为该观点表述得不够明确。因为“对方当事人”究竟是站在行为人的角度而言的，或是从合同相对方一方而言的，存有歧异。如果是从前者的角度出发，对方当事人就是指被害人或被骗人一方，即只有合同一方的被害人是从事经营活动的市场主体，才可能成立合同诈骗罪，而行为人是否属于市场主体身份对于构成合同诈骗罪没有影响。如果从后者的立场来看，意味着只要合同中有一方当事人为从事经营活动的市场主体，就有可能成立合同诈骗罪。笔者认为，后者的理解是妥当的。因为当行为人成为经营活动市场主体，并利用合同形式进行这一经济领域诈骗活动时，必然侵害了这一领域或行业经济活动的秩序。而且从合同诈骗罪规定有单位犯罪的立法旨意也可以得出这一结论。理论上的认识尚非完全一致，实务中分歧就可想而知了。《刑事审判参考》(总第62集)登载的第[494]号案例中，裁判认为将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪，其裁判理由为，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害人是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序，而是汽车所有人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。本案例中，第一被骗人是不是从事汽车租赁经营，或将其汽车委托给租赁公司出租使用，语义不详，无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体，则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体，按照笔者的观点，本案不可能构成合同诈骗罪。因此，本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法，措辞含混不清，相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系，在汽车租赁市场，驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的，对于出租人而言，出租车辆供他人使用，自己收取租金，就是生产经营目的。可见，从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实，问题的关键之处，就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份，具备的，就属于生产经营之目的；反之，则是民间个人之间的租赁借用而已，当然不属于经济合同的范畴。因此，这一判词理由缺乏说服力，也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中，被告人在第一辆被骗车主索要汽车，并声称不退车即报警的情况下，使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这在刑法理论上，属于连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，作为处断上的一罪处理。接下来的问题是，假设两次诈骗行为中，一次行为符合普通诈骗罪的构成要件，另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件，显然这是属于不同种数罪，是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下，不仅可能导致处罚上的不均衡，而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题，不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。
目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。因此，刑法设立的合同诈骗罪，不仅在立法价值上似无必要，而且在司法实务中亦不具实益，为此，建议刑法在修改时，取消合同诈骗罪的规定。
参考文献：
关键词：公害防止协定 ；环境合同； 内涵
面对我国日益严峻的环境问题，仅仅依靠传统的单纯的命令控制管理模式，已经不能应对。然而，长期以来形成的错误观念却把环境保护工作仅看作是政府的任务，相关的法律制度虽然规定了公众有环境管理的参与权，但实际上，目前我国公众参与环境管理要么只能是被动的接受政府的“施舍”，要么虽然参与到环境管理中但参与的范围非常有限，环境保护多数只是停留在口号上，再加上公众参与环境管理没有相关的法律制度的支撑，这些都影响了公众参与环境保护的积极性。环境保护的法律制度较完善以及执行较好，取得的效果显著的国家主要是日本、欧盟和美国，从日本的公害防止协定，到欧洲国家的环境协议和美国的环境协议项目制度在实践中都获得了很大的成功，成为各国借鉴的典范。我们必须在理解环境合同的相关理论的基础上构建符合我国国情的环境合同制度。
一、环境合同制度缘起与发展概况
1．日本的公害防止协定及发展
环境合同制度是起源于日本的公害防止协定。此制度的典型是1964年的横滨方式的公害防止协定，又称为“横滨模式”。“横滨模式”的出现，是由日本当时的经济政治和严重的环境问题引起的。日本自进入资本主义社会后，矿业在“富国强兵”的国策号召下得到了很大的发展，矿业的发展导致了严重的环境污染，矿害成了主要的环境公害。枥木县的足尾铜山矿毒事件是日本当时最具代表性的公害事件之一，其与这之后的别子铜山烟害事件以及日立矿山烟害事件等都是随着矿山的开采而发生的矿害问题。后来随着经济的急剧发展，公害程度不断上升，范围不断扩大，在日本的各工业地带连续的发生各种公害病。到了20世纪60年代，公害事件在日本已经成为民众最大的痛苦。日本也成了世上有名的“公害大国”，日本的公害预防和治理破在眉睫。再加上20世纪日本实行的是地方自治的制度，地方公共团体或地方自治团体，具有所谓地方政府的性质，是国家内部的一个组织，即相当于我国的行政机关。中央对地方主要是通过立法、行政、财政来予以控制的。日本的这种地方自治制度以及地方公共团体对地方环境公共事务的管理，为日本的“公害防止协定”的产生创造了良好的基础条件。在此之前，日本对公害的防治主要依靠法律，但当时的法律对公害防治制度的规定非常不足，能够依靠法律调整的范围很小，只能限于“与经济的发展相协调”的范围内实施，所以起到的作用也微小，而公共团体依据行政事务条例制定的制度不能超过中央政府的法令，否则就无效而不能实施。针对这种情况，日本的地方公共团体就避开了中央法令，创造了公害防止协定制度。1964年，日本横滨市让进入根岸湾人工造地的企业都承诺采取各种公害防止措施，这成为公害防止协定方式的开端。此后，让企业和公共团体签订采取公害防止措施的协定并受该协定约束的做法通常都称为横滨模式。这种方式迅速成为各地公共团体的效仿对象。到了1997年10月，日本全国市府当局仅这类协议就签署了13000份。
采取公害防止协定的方式，使地方公共团体避免了法令的抵触问题而又能够实施有效的公害预防对策，与企业方面进行交涉在其自愿的同意之下，让其实施严格的防止措施。从这个意义上讲，公害防止协定是未在法律制度得到认可，而作为一种脱法性控制手段产生出来的。 有关公害防止协定的法律性质问题，学术界存在几种观点，主要有三种：君子协定说；民事契约说和行政契约说。很容易看出来，君子协定说是认为公害防止协定没有任何法律约束力，其能否实现完全取决于企业家的态度，没有可以约束双方的机制；而后两种观点认为公害防止协定在协议具体的条款上是有约束力的。在日本，最初的处理是当对方不履行义务时，不能采取行政上的强制手段，但地方公共团体可以司法法院的判决为依据，直接或间接地强制其履行义务。两者的分歧主要在于公害防止协定是民事（私法）契约还是行政（公法）契约。在实务上，判例也在向承认公害防止协定的法律效力的方向发展，其中甚至还出现了明确宣布公害防止协定是公法上的契约的判决。
2．公害防止协定的发展
现在日本的公害防止协定已经成为与法律及条例并存的第三种公害防止行政上的管理制度。日本不断出现事业者与地方居民以及居民团体缔结的协议。尽管后来日本的公害控制的法律制度得到完善，但公害防止协定仍在被广泛使用。如1969年《东京都公害防止条例》制定后，就使各地的公共团体相继的制定出比法律的限制更加严厉的控制内容的横向型的公害防止条例，即使这样，公害防止协定的适用不但没有减少，反而得到了更加广泛的应用，在区域内选址的有主要公害发生源的企业，几乎都与当地的公共团体签订了公害防止协定。而且如果没有公害防止协定，地方公共团体的公害控制简直就无从谈起。随着日本公害防止协定的广泛应用，不管在公法领域还是在私法领域都出现了此种协议，主体也更加广泛，关键是创造更有利于环境保护的机制，使各种协议能够有效实施。根据日本环境厅2000年出版的《环境白书》统计，1956至1999年这43年间日本共签订了54379个公害防止协定，公害防止协定制度与日本的中央法律、地方条例、行政指导并称为日本“四大公害规制手段”。日本在较短的时间内，从一个污染公害大国转变成一个清洁的国家，公害防止协定的应用起到了非常大的作用。这不仅使日本能更好的应对环境问题，而且使民众的环境意识得到了很大提高，这些都是值得我们研究和借鉴的。
日本的公害防止协定取得的良好实施效果，使该项制度对世界各国产生了深远的影响，很多发达国家和地区针对经济发展出现的环境问题纷纷采取了相似的措施，也取得了很好的效果。#p#分页标题#e#
3．欧美国家的环境合同制度
在欧洲，环境协议或称为环境合同，适用环境合同比较成功的国家主要有荷兰、法国和德国。根据欧洲委员会及欧洲环境局的官方文件，欧洲学者认为环境协议的核心特点是“以自愿为特点的一份协议或者一个自我管制行动，其相关当事人中至少一方有国家，作为实施环境法律和政策乃至更高目标的替代措施或者策略，其目的是实现可持续发展。” 荷兰是欧洲第一个使用环境合同的国家，其称之为环境自愿协议，而且到目前为止已经签署了200多份协议，其中最著名的协议是荷兰的“目标集团盟约”。在荷兰，环境合同的主要形式是集体环境合同，而且这种形式的环境合同得到了最广泛的应用，并在实现荷兰的环境政策目标中起到了最为重要的作用。这种集体环境合同是中央政府（主要是环境部部长）和工商业以行业为单位签订的旨在集中消减污染物的合同。除此之外还有两种类型：一种是中央政府和地方机关或他们的代表组织签订的旨在处理环境问题的协议，通常包括执行环境政策的资金筹备等；一种是单个的行政机关和单个的企业之间签订的，要求企业消减其排放的污染物。
法国是行政法的发源地，也是行政合同的创始国。第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策。 法国的环境行政合同主要有三类，即环境行政机关与工业界的合同、环境行政机关与其他行政机关的合同和环境行政机关与公营事业的合同，环境行政机关与工业界的合同又分为特别行政合同和行政机关与企业团体的合同两类，特别行政合同是工业界在接受政府财政援助的情况下，与政府签订特别行政合同以达到控制公害污染的目的，这类合同以水污染的防治为主。而行政机关和企业团体签订的合同则没有政府的财政援助；环境行政机关与其他行政机关的合同主要是为了落实中央的政策，政府会对这些机关予以一定的补贴，此类补贴合同对于防治公害，特别是噪音防制、资源保育及整治河川有很好的效果；环境行政机关与公营事业的合同，这类合同主要是督促国营事业单位加强防污自制。1982年7月1日一方面由环境部与能源部，另一方面由环境部与法国电力国有企业签订为期5年的合同。合同内包括明示对水、空气、噪音、生物、景观及使用地区保护义务及应有的措施，并应对上述资源研究，以配合履行义务的充分达成。
美国没有公法和私法的划分，所以美国的环境合同也就没有环境民事合同和环境行政合同的区分，都笼统的称为环境合同。美国的环境合同是指通过在利益主体之间协商和达成可执行的协议来调整环境问题的方法。环境协议在美国得到了广泛的应用。美国环境合同的分类是按照合同当事人的不同而分为三种：合同双方当事人都为企业实体的环境合同；双方当事人都为政府机关的环境合同以及一方当事人是行政机关，一方是企业实体的环境合同。学者相对应的称之为环境保护民事合同、环境保护内部行政合同和环境保护外部行政合同。美国的环境合同主要是以社区为基础签订的，美国的环境协议包括没有法律约束力的意向声明和有法律强制性的合同，其法律依据是《有毒物质控制法令》所规定的“新利用规则”，这项规则鼓励公司与地方社团达成协议，如果某项协议经协商达成，法令就授权政府通过行政命令的方式一项重要的新利用规则,以确保签署者的遵守执行。 自1991年美国环保局在联邦强制性的有毒物质释放清单制度基础上发起了“工业有毒物质项目”后，美国大力推行环境执法和环境管制改革，鼓励使用各种环境管理创新手段，包括通过谈判协议与州、土著部落和企业、社区等建立新型伙伴关系。 20世纪中后期的XL项目和随后的“共同观念创制项目”都是在这种协议管理模式下建立的，只不过XL项目是建立在个案基础上，由环保局和利害关系人与特定的公司和企业进行谈判，包括其他行政机关、整个社区等，对企业采取创新的环境管理、审计和报告项目等给于一定管制上的放松；“共同观念创制项目”是建立在对特定行业的管制基础上的，此项目是将多方利害关系人召集在一起，在合意的基础上达成协议。由于这种环境协议的管制方式较其他传统的行政管理方式灵活和有效，美国很多州都开始使用环境协议的方式来保护环境。如1991年的新泽西《污染控制法令》（PollutionPrevention Act）要求大约700家工业企业工厂准备污染防治局计划，计划和总结涉及十分重要的细节，必须每五年更新一次。法令同时授权环境部制定10~15家工厂首先实施“灵活宽泛的许可方案”。 根据该方案，参加公司将利用一种污染防治方法与政府合作，促成一项全面的计划，以满足或者超过所有许可证的要求。作为回报，参加者将获得一项统一的许可——而不是像参加该方案之前需要申请60~100项许可。
从这些国家适用环境合同的情形可以看出，任何一种调控手段得以产生和发展，都有其特定的生存的土壤和条件，在环境保护中寻找有效的方式和制度，借鉴外国的做法，必须要深入了解这些制度得以存在和发展的基本条件，以求找出更加适合我国环境的环境保护机制。
综上，日本公害防止协定的产生与发展是由日本特定的经济制度、政治背景以及社会形势所导致的，在横滨模式得到广泛应用的情况下，日本的公害防止协定对日本的环境保护的效果是其他管理模式所不能及的，虽然法律没有明确承认它的效力，但协议本身使双方或多方之间产生了信赖，在此基础上公害防止协定本身得到了很大的发展，已经不局限于政府和企业之间订立的协议。环境合同制度在欧洲国家广泛使用，与各国的国情也有密切的关系。荷兰的政治文化传统决定了环境问题是可以通过协商的方式成为大家共同的责任，法国的环境行政合同有渊源的法律制度作为基础，而美国的环境协议得以广泛应用和取得良好效果，原因有两个方面，一方面是美国的社会公众在提起环境公益诉讼方面享有较为宽泛的权利，使环境协议能够很好的实施，纠纷也能很好得到解决，另一方面美国的环境公益组织很多，这些环境组织的主要责任之一就是监督行政机关的行为和其适用的法律，对行政机关的行为提出建议和批评，再加上美国有很成熟的和解协议形式，法律诉讼有时也成为协商谈判各种目的环境合同的一种形，其实这些都构成了美国环境法的重要组成部分。#p#分页标题#e#
环境合同是合同的双方或多方签订的旨在减少污染保护环境的协议，此协议能“因地制宜、因业制宜”，使企业能够根据此协议自愿承担比制定法上更高的义务或制定法所没有规定的义务。然而对于环境合同的性质，学者之间还存在诸多的争议，我们有必要对环境合同研究的成果进行分析，弄清环境合同的相关理论知识，奠定环境合同制度的理论基础。
二、环境合同性质的争议与确定
环境合同在不同的国家有不同的名称，人们对各国不同类型的环境合同有许多不同的观点，究竟环境合同是什么，我国要构建的环境合同制度是其中之一还是另有内涵，这些都必须正确的界定环境合同的含义以及分类，这样才不会因为理论研究的缺失而导致实践的困难。
（一）代表性观点与评析
公害防止协定并无法律法规的明确规定，所以，学者对公害防止协定的法律性质有不同的看法。从研究日本的公害防止协定到我国的环境执法实践，学者较多的是研究环境行政合同，但随着国际上环境协议的新发展，环境协议的主体有所扩大，已经不再局限于政府和企业之间，因此，又有很多学者提出了环境民事合同、既有民事合同性质又有行政合同性质的环境保护协定等概念，显然，环境行政合同无法包含后面的协议类型。对于这三种关于环境合同的概念，有必要进行分析。
1．环境行政合同
基于环境协议是政府和企业之间签订的，我国的大多数环境法学者认为公害防止协定属于环境行政合同。而且不仅在日本，在法国，环境行政合同也已经成为环境与资源管理的重要制度。我国行政合同在行政法中也得到广泛应用，再加上我国近年来在环境资源立法及实践中有些采用了市场手段来控制环境污染和资源有效利用，比如土地出让合同、排污权交易、水权转让合同、旅游资源利用合同等，所以很多学者开始研究环境行政合同，并提出很多构建环境行政合同的设想。我国环境行政合同的实践源于环境保护目标责任制的推行。环境保护目标责任制是指在充分协商的基础之上，以签订责任书的形式，具体规定各级人民政府行政首长及企业法定代表人的环境目标和任务，并作为政绩考核的内容，根据完成情况给予奖惩的制度。环境保护目标责任书，是我国最早的环境行政合同。
环境行政合同，学者认为是行政主体为实现特定的环境管理目标、行使环境管理监督职能，与行政相对人就环境事务中各自的权利（力）、义务及相应的法律后果经协商一致达成的协议。这里的行政机关不是有些学者所指的环境行政主体，也不是有的学者认为的只要是行政主体即可，以及还有学者认为的政府或行使环境监督管理职权的行政机关均可，而是根据《中华人民共和国环境保护法》第七条对我国环境监督管理体制的规定，认为只要是在行使环境监督管理职能的机关，就可以认定为具有签订环境行政合同的资格。 这种环境行政合同适用范围广泛，对所有的环境法领域都能适用。但是随着环境行政合同的研究和实践，他的局限性也显现出来了。首先，环境行政合同的双方当事人只能限于行使环境监督管理职能的机关和相关的企业，适用范围较窄；其次，作为合同的一种形式，传统民法和合同法中的一些私法原则，如平等原则、诚信原则、意思自治原则等在环境行政合同中都应该适用，正如学者指出的“行政合同的出现标志着行政法正趋向于体现一种私法的精神或本质。” 依此来说，合同法的很多制度，行政合同都是能够适用的，这样又会面临一个问题，“姑且勿论行政合同是否存在或到底哪些合同属于行政合同范畴,仅就其适用而言,它是否适用于合同法或将来的民法典,这是必须要探讨清楚的问题”。 如此的话，环境行政合同双方的地位是平等的，双方自由协商关于环境治理的问题，而且双方是否有选择权，企业能否与行政机关讨价还价等，而我国出现的环境目标责任协议是否属于这里讲的环境行政合同，以及环境行政合同与合同法、民法的关系如何，将来能否适用民法典等等，这些问题，我们不得不做深入的思考。
2．环境民事合同
张炳淳认为环境民事合同是指合同主体在环境资源开发利用、生态环境保护过程中，就环境民事权利义务所达成的协议。 就此观点而言，环境民事合同的主体应当是民事主体，协议的内容只涉及到环境方面的民事权利和义务，这将大大的缩小了合同的适用范围。合同已经在世界各国的环境管理中发挥了重要的作用，成了有效的环境保护的手段，但将环境法领域中的合同界定为环境民事合同，此种概念显得过于保守，现在的环境合同与传统的民事合同已经有很大的差异，民事合同制度以意思自治为核心，但当国家对合同进行强制性的干预时，合同已经不再是当事人的共同意志，而且，当意思自治在合同中不占主导地位时，此类合同就不能称之为民事合同了。相对与传统的民事合同，现代合同制度已经发生了巨大的变化，强制缔约的发展、格式合同的应用以及合同相对性原则的突破，在《契约的再生》中，内田贵教授探讨了关系契约法与当代美国契约法以及日本民法之间的关系。内田贵指出无论是美国的统一商法典，还是第二次契约法重述，现代化和单发性的规范仍然处于核心地位，而执著于现代化和单发性的规范，无论如何引入关系契约规范都是有限度的。因此在现实社会中为了解除这一限度，更多的契约关系构成独自的领域，这导致了契约法缩小的现象。 “对当事人基于自己意思而缔结的契约给予司法上的干预乃至立法上的干预，还有，承认当事人约定的领域上的广泛责任”。无疑，将双方当事人签订的关于环境资源开发利用以及环境保护的协议称之为环境民事合同，也无法适应和涵盖现代环境合同制度的发展，虽然我们可以专门的给环境民事合同赋予特定的含义和内容，如在环境民事合同中将公法性义务转化为具体的合同条款等，而与其这样，不如给这类合同一个更科学的名称和含义。
3．环境保护协定
蔡守秋等学者认为“环境保护协定是指企业(这里的企业包括企业、事业单位或组织)与所在地居民或当地政府为保护环境、防止污染的发生,基于双方合意,协商确定污染防治措施、纠纷处理方式和其他对策的书面协议。” 根据定义可以看出环境保护协定较之于环境民事合同和环境行政合同而言，具有主体广泛性，环境保护协定从性质上看这类协议包括的范围较前两种合同类型较广，其性质既具有民事合同的性质还有行政合同的性质。由于这种环境协议的性质较特殊，所以对其救济的方式也要区别对待，学者认为可以通过其自身的执行委员会处理、行政机关处理和诉讼的途径得以实现。环境保护协定制度利用合意的方式促使污染源单位基于其自身的自主性而主动采取措施保护环境、解决环境污染问题,是一种“合意性手段”。环境保护协议的主体虽然较宽泛，但它适用的范围从定义可以得出主要针对的是环境污染的防治和处理，而并没有涉及到环境资源的开发和利用。#p#分页标题#e#
众多概念的提出和制度的设计，都体现了环境法通过合同方式来协调环境资源的公共性所要求的国家公共利益和环境私人利益的目的，但对这类合同下个科学的概念，还需要对这类合同的性质以及其内涵和外延进行研究。
（二）环境合同性质之我见
据上分析，这类合同是一种新型的特殊类型的合同，可以称之为“环境合同”，首先可以避免因为名称而缩小了这类合同的外延；其次叫环境合同也有别于其他合同，能较好的处理和合同法的关系，使这类合同既能适应现代合同制度的一般的原理和规则，又能使其具有与一般的合同不同的特殊的适用规则；而且其主体包括民众，当事人签订合同是在一定的意志自由下签订的，是国家环境管理权、公民环境权和企业的发展权相协调的结果，环境合同更适应我国国情，有利于吸收民众参与到合同中，容易被民众接受和采纳。 “环境合同”可以成为一个独立的概念,用来指代环境法中的合同,它属于民事合同的范畴,但与一般民事合同相比,环境合同有其特殊性， 环境合同中政府的干预是非常重要的，合同的共同意志与民事合同中的合意也有很大的不同。环境合同也不属于行政合同，环境行政合同仍然是行政合同的一种，是各级政府及其所属的环境保护职能部门为了执行环境法等法律和法规的规定，在法律规定的自由裁量权的范围内和行政相对人之间约定的相互的权利和义务关系，它仅限于相关的行政机关和相对人之间，这种合同比一般的行政管理行为具有一定的灵活性，但在这里行政机关仍然是享有特权的机关，其处理问题的方式仍然脱离不了传统的行政行为在管理行政事务中的局限性，这种方式适用范围有限，也不利于全面提高企业和公众的友好合作。环境合同不同于此类行政合同，它的适用范围更广，解决问题的方式更加灵活。行政机关的特权受到很大的限制，有利于吸收更多的企业和民众的加入。
由于学者对环境合同的认识不同，概念也有别，导致对有关环境领域的合同的分类也不同。主张环境行政合同的学者根据不同的标准将环境行政合同作了很详细的分类，根据环境行政合同的主体不同，可以分为环境内部行政合同和环境外部行政合同，区别在于行政机关和行政机关之间或行政机关与其内部工作人员以及受其委托代为行使行政职权的组织或个人签订的与行政主体和非行政机关的相对人之间签订的环境行政合同；根据环境行政合同的性质，又可分为承包合同（如环境保护承包合同）、执行合同（如环境保护责任目标书）、出让合同（如国有土地使用权出让合同）和行政委托合同等；根据环境行政合同的内容不同，可分为污染源限期治理合同、环境保护建设合同、排污权许可合同、使用排污合同和环境资源保护合同等。 也有学者专门就环境保护外部行政合同进行了分类，依据环境问题的主要类别将其分为环境污染防治与环境改善合同、生态破坏防治与生态质量改善合同、自然资源开发、利用与养护合同。环境污染防治与环境改善合同又可分为企业的建设与运营环境保护合同、污染治理目标合同、排污许可合同、环境保护设施的建设与营运合同等。生态破坏防治与生态质量改善合同又可分为河流疏浚合同、荒漠化防治合同、生态恢复合同、小区美化合同等。研究环境民事合同的学者，认为环境民事合同是一个“类”概念，它不是一个具体的合同，它可以根据具体的环境保护、资源开发等情况确定合同的名称，并根据不同的标准对其进行分类。如此的分类有，根据适用对象可分为污染治理合同、固体废物服务合同、排污权交易合同；根据目的可分为环境分配类合同和环境消费类合同。这些分类由于仅局限在特定的定义之下，如前面分析的概念的缺陷一样，只是对现实出现的有关环境的合同进行了一定的归类，不具有开放性，环境合同理论是开放的发展的，随着社会的发展，将来会出现更多的类型，所以对环境合同进行科学的分类，找出其适用的统一的规则，对环境合同制度的构建是至关重要的，同时，将我国环境法实践中出现的有关环境资源的交易现象，结合合同制度理论和环境法理论再加以抽象和深化，这对于完善环境法理论和制度体系以及解决现实的环境问题和引进国外的先进制度，促进我国环境法的实践发展也会产生深远的影响。
在这里对环境合同的分类不是根据主体进行的，而主要是从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对环境合同进行的分类，即结合合同制度对国家环境管理权与公民环境权的实现之间的协调把环境合同制度主要分为环境分配合同和环境消费合同。依环境合同的的目的将环境合同分为国家与私人之间的环境分配合同和私人与私人之间的环境消费合同。这种分类相对来说比较科学。在我国，政府间的环境资源交易也是实践，如浙江东阳和义乌两个市政府间的水资源使用权交易协议，也是以平等自愿协商的方式进行的，也应该属于环境合同的范畴。
（三）环境合同的内涵及外延
1．环境合同的内涵
本文所构建的环境合同，是通过对前面各种有关环境领域的合同的分析和总结，结合合同制度认为，环境合同是包括国家在内的各方当事人之间签订的有关环境资源的开发利用和环境保护及污染防治中的权利义务关系的协议。环境合同涉及的范围很广，关系到环境资源的开发利用以及环境的保护问题；主体也广泛，除了政府、企业，还包括与一定环境有关的公众。环境资源的开发利用和环境的保护是统一的，不可分割的，环境保护蕴含在资源的开发利用中，所以环境合同这种制度既要使环境资源合理的开发利用，实现他们的经济价值，同时又要在开发利用中维护当地的生态环境，避免环境的恶化和环境污染事故的发生。为此，环境合同制度必须要兼顾两者之间的关系，所以从环境资源的分配到消费，环境合同的基本模式是：政府（有些情况下也可是企业）与企业和当地的公众（通常是地方的环保民间组织或团体）共同签订一个合同，在合同中，三方的权利和义务以及各自在合同关系中的地位应当有明确的约定。根据学者的观点，这种只以合同的形式来确立权利和义务为内容的协议，应当被认定为最广义的合同，或者说这类合同是指可以发生任何法律上的效果的合同，发生什么样的效力，则要根据合同的内容来确定。由于环境问题的复杂性，不能简单的用行政合同和民事合同的理论来解决，环境问题关涉到国家管理、公共利益和私人利益的综合问题，不能简单武断的用一种方式解决。环境合同制度能够最有效的达到三者的统一。#p#分页标题#e#
2．环境合同的特点
环境合同有以下几个基本特点：一是当事人是三方，这三方是国家相关的行政职能部门；企业和当地的民间环保组织或自发成立的环保团体，甚至包括一定区域的社区，民众作为环境合同的一方当事人是环境合同制度里非常重要的内容，也是环境合同区别于其他环境管理方式的重点所在。建立环境合同制度最大的意义在于它能够构建和谐的环境发展模式，公害防止协定之所以在日本能够得到长足的发展，主要是由于日本具有官民协调的文化传统，官民双方都不愿意简单地用生硬的法律手段来处理权力和义务的关系；在荷兰的环境保护合同也是其传统的不同的争执利益团体和不同的民间组织协商文化的体现；美国的环境合同的最终达成也必须有利害关系人包括社区和工作利益团体的参加，这些共同的特性告诉我们，环境问题的解决、环境和人类的和谐相处，所有的关于环境问题的处理必须要有民众的参与，把与环境利益相关的公众和团体作为环境合同的一方，能够更好的发挥民众参与环境保护的积极性，同时，这样的环境合同具有很大的透明性，对于环境问题可以做到事前调整，避免大的环境问题的发生，这是环境合同中最重要的特点；
二是这三方当事人在不同的具体合同中的权利义务及地位是不同的，例如在环境资源分配合同中，环保组织或团体主要处于监督的地位，在环境消费合同中，企业和公众是合同的主要当事人，相关的行政管理职能部门是提供指导和服务的一方；
三是合同中约定的关于资源的开发利用以及防止污染所采用的技术、措施和达到的标准不能低于国家规定的标准，否则经济的发展仍然会带来巨大的环境损失；
四是环境合同以协商和行政指导及管理相结合的方式进行，三方签订合同要以平等协商的方式，确定各方当事人的权利和义务，同时相关环境行政管理部门要对各方提供相应的信息和知识的指导。
3．环境合同的外延
关键词：学业不良 社会支持 问题行为
学业不良儿童是指智力正常但学习成绩明显差于一般儿童的儿童，在我国重视精英教育的情况下，不管是在小学还是中学，学业不良儿童的数量都非常庞大，他们不但在学习成绩方面令家长和老师头疼，而且也是心理和行为问题的高发群体，同时也和青少年犯罪有着千丝万缕的联系。对学业不良儿童问题行为及其影响因素的探讨，不但对学业不良儿童本身的健康发展，而且对整个社会的稳定和谐都是非常重要的。
问题行为是指那些对自身和他人发展造成不利影响的内隐心理问题和外显的行为问题，它的形成和发展是一个长期复杂的过程，它涉及个人、家庭、学校和广阔的社会大背景，在解释问题行为发生发展的理论中，Bronfenbrenner的生态系统理论、Jessor等人的问题行为理论和双因素理论的影响最大，尽管这三种理论在解释问题行为产生和发展的影响因素方面存在一定的差异，但它们都承认家庭、学校、同伴和社会的支持对问题行为有重要影响。基于这些理论观，本人在2008年就此专门做过深入系统的研究，应用自编问题行为问卷和1992年Furman编订的社会关系网络问卷进行量化分析，结果表明：（1）学业不良儿童的问题行为得分高于普通儿童，且差异显著；（2）学业不良儿童在获得父母、教师和同性朋友的社会支持得分上均低于普通儿童，并且在母亲支持和教师支持上存在显著差异；学业不良儿童在父母、教师的冲突和惩罚得分上显著高于普通儿童；（3）学业不良儿童问题行为和社会支持有显著的相关关系。（4）社会支持对学业不良儿童的问题行为有一定的预测作用，其中父母、教师的社会支持对学业不良儿童的问题行为有负向预测作用，父母、教师的惩罚对学业不良儿童的问题行为有正向预测作用。
很多家长和老师对学业不良儿童的问题行为非常重视，他们忧心忡忡却不知道从何处着手，对于如何去预防和矫治学业不良儿童的问题行为也存在很多不同的见解和做法。例如，有的人倾向于采用苦口婆心的说教方式，有的人倾向于采用堵截似的施压惩罚方式，而更多的人则是“软硬兼施”，家长、教师和学校在采取了种种方式之后仍人发现收效甚微。实际上，判断采用哪种方式更有利于预防和矫治学业不良儿童的问题行为是需要一定理论依据的，根据上述问题行为形成的理论以及本人的研究结论，我认为对待学业不良儿童的问题行为最好的方法是采用疏导式的支持性方式，从父母、教师和同伴的支持中去预防和矫治问题行为，具体来说应该从以下几个方面做起。
一、正视儿童学业不良的现实，改善亲子关系
在中学阶段，学业不良儿童虽然从同伴那里得到更多的社会支持，但父母仍是他们获得支持的另一个重要源泉，亲子关系的质量对学业不良儿童的问题行为有着重要影响，良好的父母支持可以有效地减少儿童的问题行为，惩罚严厉却可以导致或加重问题行为。但是当父母面对学业不良儿童的学业成绩时，往往采取不正确的处理方式，例如冲突惩罚多，而社会支持少。实际上，学业不良儿童本身就因为成绩问题感受到更多的压力和挫折，在自我概念和认知中处于不利地位，如果父母再一味认为学习不好就是他们不努力，而采取严厉惩罚的方式，那么就更容易导致学业不良儿童丧失自我信心，学业不良儿童问题行为与社会支持的关系不讲究找其他发泄途径而导致问题行为出现或加重。父母不应该对孩子的学习问题过分敏感，而更应该关注孩子的全面健康发展，对学业不良儿童施予更多的关爱和接纳，接受孩子学习困难的现实，增加和学业不良儿童的交流，了解他们学业不良的真正原因，并给予他们切实的指导和建议，使学业不良儿童感受到父母的温暖和信任，从而预防或减少儿童的问题行为。
二、树立良好的教育评价观，改善师生关系
目前我国的教育评价仍然以学生的学习成绩为主要标准，很多农村和小城镇的学校就依此来评价教师的业绩，这就使得教师格外看重学生的学习成绩，学习不好就是拉班级的后腿，给老师的脸上抹黑。在这种思想的指导下，教师对学业不良儿童的支持就相应减少，惩罚就相应增多，从本研究的结论也可以看到这一点。如此就与实际情况形成一个强烈的对照，一方面，学业不良儿童在学校中处于不利地位而需要更多的关爱和接纳；另一方面，是教师对学业不良儿童的支持少而冲突多惩罚严厉，这一反差就更容易导致学业不良儿童问题行为的频繁出现。因此，学校首先应该改变不良的教育评价机制，改变应试教育和精英教育观念，以儿童的全面发展为原则，以素质教育为宗旨，促进全体学生的健康发展。其次，教师应该尽量避免与学业不良儿童的冲突并较少对学业不良儿童的惩罚，加大对学业不良儿童各方面支持的力度。教师的任务不能仅限于给学业不良儿童提供学业上的帮助，更重要的是让学业不良儿童感受到来自教师各方面的爱与理解，增加与学业不良儿童的交流，及时帮助他们解决学习、生活、心理方面的问题。再次，教师还应该加强对学业不良儿童负面情绪的疏导工作，并教育他们采取正确的方式对待学习问题，给学业不良儿童提供一个良好的心理和学校环境，为他们成绩的提高和心理行为的健康发展创造条件。
三、引导同伴交往，建立健康的同伴群体
在中学阶段，同伴给予儿童的社会支持最多，但同伴交往对学业不良儿童的问题行为却不一定起到积极的作用，甚至还会加重学业不良儿童的问题行为。学业不良儿童为了满足其在家庭和学校中难以满足的平等和信任需要，往往选择与自己有着相同价值观和背景的儿童交往，从而形成不健康的同伴群体，导致更多问题行为的出现。因此，家长和教师应该正确引导学业不良儿童的同伴交往，使其建立健康的同伴关系。正确指导学业不良儿童的同伴群体还应该遵循几个原则：首先，是疏导的原则，学业不良儿童的同伴交往不同于他们和父母、教师之间的交往，这种交往是平等的和发自内心的，儿童的同伴交往是他们正常的社交需要，对儿童的发展有着重要作用。因此，对其同伴交往只能采取疏导的方式，如果家长和教师一味地阻止甚至强行解散其同伴群体，其效果往往适得其反。其次，是积极的介入原则，不阻止学业不良儿童的同辈交往，并不意味着放任不管，教师和家长应该采取有效方式对儿童的同伴交往进行管理，使它们在有益于儿童发展的轨道中运行。
四、积极开展健康教育，设立学校心理咨询室
当学业不良儿童在父母、教师和同伴那里仍然得不到自己所需要的支持与帮助时，很多学生就把这种消极的情绪闷在心里或者发泄在行为上。因此我们教育工作者还应该加大心理健康教育的宣传，使学业不良儿童不仅接受心理教育，还能进行自我教育。这一点在北京、上海等大城市的中学己经引起足够的重视，农村和小城镇也应该借鉴这些先进的做法。学校首先应该面向全体学生，开展预防性与发展性的心理健康教育为重点，营造健康学业不良儿童问题行为与社会支持的关系研究的学校心理环境；然后针对有心理困扰或问题行为的学生给予有效的心理咨询和辅导。主要的教育方式和途径应包括：把心理健康教育渗透在整个学校教育过程中，将心理教育的内容列入政治、思想品德等课程中；专门开设心理健康教育课；配备专职心理辅导教师，建立心理辅导室，开展心理咨询和辅导。
总之，学业不良儿童问题行为的形成是一个复杂的过程，对问题行为的预防和干预也是一个长期的、系统的工程，在短时间内难以取得明显的效果，这需要教育者充分发挥社会支持在儿童认知过程中的内化作用，全面了解儿童社会支持系统的功能，并把它运用到对学业不良儿童问题行为的系统干预中。要有效发挥社会支持对儿童问题行为的减缓作用，就需要加强父母和教师对学业不良的积极支持，减少父母、教师的冲突和惩罚；积极引导学业不良儿童正确处理同伴关系和异性关系，建立健康的同伴群体；有针对性地开展多方面的健康教育等，如果学业不良儿童处于一种和谐、健康的人际关系中，处处感到温暖、理解和认可，那么学业不良儿童的问题行为必然会得以相应的减缓。
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[论文摘要]基于劳动法律关系主体现实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也略显宽泛，所以应在完善劳动立法的基础上。加强行政执法，以保障劳动关系的稳定性和当事人的合法权益。
劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾
我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。
通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。
这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。
在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。
二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足
1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。
这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。
2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。
实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。
3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。
“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害为代价。
综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。
三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议
针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：
1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防”的屏障—百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。
我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度没有很干脆地体现出来。
针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。
2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上·说，它也应符合《合同法》的部分原理。
实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救济的手段，《劳动法》排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。
[关键词] 环境保护 民事合同 产权界定 交易费用
我国环境保护体系主要以行政机关的政府调控来解决市场失灵。但是关于以市场机制解决解决环境问题的研究却未受到足够关注。
一、科斯定理及其内涵
“科斯第一定理”是由斯蒂格勒从《社会成本问题》中概括出来的,可以表述为”在交易费用为零的情况下,只要产权明确界定,无论初始产权如何配置,通过市场交易都可以实现资源配置的帕累托最优”。这实际上没有涵盖市场运行的大多数交易过程。“科斯第二定理”表述为”在交易费用为正的情况下，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置”。它揭示了在交易成本大于零的现实经济世界中在私有产权制度下完全的市场竞争机制可能导致的资源配置效果,换句话说,就是强调产权明晰的重要信。最后,约瑟夫・费尔德推断出“科斯第三定理”，即当存在交易成本时，通过政府来准确地界定初始权利,将优于私人之间通过交易来纠正权利的初始配置而实现帕累托改善的结果。
二、环境保护民事合同内涵
环境保护民事合同是指企业(包括企业事业单位或组织)与其污染源所在地居民基于双方合意并在法律规定的范围内签订的旨在协调环境保护、污染治理措施、纠纷处理方式等方面的书面协议。缔结协定的主体为特定的企业和居民之间，其通过法律手段予以规制,如于1992年2月1日颁布并于2002年6月26日修订的《台湾公害纠纷处理法》第三十条第二款规定:“事业得与所在地居民或地方政府签订环境保护协议，防止公害之发生。”哪些方面的环境产权可以进行私有化并列入法律规定，则应该以环境权为准。笔者认为环境权作为现代社会的新型权利，既包含如采光权，眺望权，宁静权等可交易的私权，也包括带有“公权”性质的空气清洁权，必须说明的是环境保护民事合同制度只能是对特定环境产权的界定和交易。
环境保护民事合同是为了”保护当地居民的环境权益、保障其生存环境,而要求企业在追求经济利益的同时,主动为当地环境的整体发展采取防止污染、保护环境的施”,当地居民也负相当的义务,如对一定污染范围内的忍受义务等,这实质上是对公民环境权和企业组织环境权之间冲突的协调。其基本思路是:在法律界定公民和企业组织享有环境权的前提下,于特定的环境范围和法律范围内, 企业和污染源居民通过自愿协议的方式进行以环境容量为核心的环境使用权交易(交易内容还包括由此造成居民对清洁权,空气清新权等基本环境权一定的自我限制),由此形成相对自由的环境使用权交易市场,实现环境产权的有效配置。
科斯定理和环境保护民事合同制度在经济理论上的传承性，其理论基础就来源于科斯所提出的“通过权利的清晰界定来获得资源配置的效率”的论断。
三、从科斯定理解读环境保护民事合同制度
1.科斯定理强调产权明晰对环境保护的重要性
科斯在他1959年的《联邦通讯委员会》中提到”产权”,表述为:市场交换的前提是产权的界定。但科斯本人没有对产权进行明确定义，在《社会成本问题》中，科斯通过放牧人与农夫、牙医与糖果制造商等案例――分析了产权界定的影响，由此可以看出科斯所指的产权是一种个人行为权利,即不同条件下“可以做什么”的权利。根据上述关于产权的定义,“资源和环境的产权是指所有和使用资源以及享有良好环境质量的权利。”我国《宪法》第九条规定了“矿藏水流森林山岭草原荒地滩涂等自然资源, 都属于国家所有”, 但在现实生活中,这种模糊的公有产权归属所引起的“外部性”不利于实现环境保护的公益。因此，环境保护民事合同制度运用产权理论解决环境问题的关键在于界定清楚环境产权的前提下,通过污染排放者和受损者之间的交易，如协议排污企业为了排污而向附近居民支付,或受污染居民向排污企业支付以补偿其因减少污染造成的损失,该市场行为并不需要政府加以干预。
2.交易费用对于研究环境资源的配置问题同样意义重大
交易费用指的是运用价格机制的成本,即在市场交易中,搜寻信息、谈判、签约、监督以及执行签约的成本,不包括生产过程中的成本和其他非市场运作过程的成本(如运输成本)。对于环境保护民事合同制度而言,交易费用的高低是双方选择合同方案的一个重要判据,因为如果一种方案的交易费用太高,它有可能降低交易效率。鉴于产权交易的目的，环境资源产权的初次界定不仅需要成本, 而且有时候对界定成本、界定技术的要求是非常高的，这会阻止产权交易的进行。因此,降低环境产权的交易费用是一个长期努力的方向。
四、科斯定理对环境保护民事合同制度的理论贡献
但是“科斯定理”没有涉及到分配问题,也没有分析不同产权界定对分配的影响。该制度运行可能存在的两个个重点难点。
1.在一定条件下建立特定的环境产权自由交易市场
扩大交易主体，以法律界定环境产权，降低合同交易费用。科斯最早提出了用产权方式解决环境问题。科斯第二定理指出,存在交易费用时,产权的初始界定影响资源配置的效率。其一,他在《论生产的制度结构》中总结道:“权利的界定是市场交易的基本前提……法律只是确定谁是必须与之签约才能获得财产使用权的人(即权利的主体) ,最终这一权利将由那个认为此权对自己最有价值的人取得(愿意支付最高费用的人) ,权利的这种最终配置结果(促进产值最大化) 与法律的决定无关”。其二,社区的自治机构、居民代表、有志于环境监督管理职责的相关的社会团体如环保社团、农村村民委员会、城市居民委员会等可以作为居民的委托人与污染企业就环保事宜以及污染赔偿等事宜签订合同，避免由于交易主体分散造成的高成本。其三,科斯在《社会成本问题》一文中提出了“问题的相互性”，即如果允许污染, 被污染者受到了损害(例如粮食减产);另一方面，如果制止污染, 则污染者也受到了损害(例如工业减产和因保护居民的环境权付出的代价)。因此,“关键在于避免较严重的损害”。由此可以得出:在交易成本大于零的现实条件下,初始产权界定的明晰程度在交易费用的影响下与资源配置效率之间具有正相关关系。而制度是有成本的,不同制度和不同产权界定就会对经济效率产生影响，科斯告诉我们,国家可以通过立法的形式对产权进行初始界定以减少交易成本,因为法律具有权威性、稳定性、可预期性和强制性,而且基于环境价值的公益性,以法律对环境资源产权进行界定无疑一种最佳的方式。
2.政府在环境保护民事合同制度的角色
科斯在《社会成本问题》一文第六部分指出:“直接的政府管制未必会带来比市场和企业更好的解决问题的结果。但同样也不能认为这种政府行政管制不会导致经济效率的提高。”我国幅员辽阔，各地环境情况不一，使环境保护民事合同制度的发展中更需要政府根据各地实际情况做到有进有退,环境保护民事合同制度作为以市场契约自治方式配合环保政策的手段,政府在其中应起到辅助作用。首先,一定程度上参与对可交易环境产权的初始安排,实际上弥补法律手段的不足。其次, 协助企业与地方居民签订环境保护民事合同。普通公民和污染企业间存在信息严重不对称的风险，而政府的适当干预正好弥补这一缺陷：政府拥有专门的兼具专业技术又具有法律知识的公务人员，其可以通过规则安排或其他辅助手段（如协助居民参与监督等）保证合同双方的平等地位。
要解决大量的环境污染和生态破坏环境问题，环境产权私有化被经济学家认为是解决“公共地的悲剧”最可行的方法，正如徐嵩龄先生所说,“在环境管理中引入市场机制,使环境管理像经济管理那样有效,一直是人们的愿望和努力。”
参考文献:
[1]蔡守秋郭红欣:环境保护协定制度介评[J].重庆大学学报(社会科学版),2005年第11卷第1期
论文摘要：在福利国家、给付行政等新颖国家目的观出现的现代，经济的发展，社会的变化，政府职能也从管理型向服务型转变，行政合同作为一种行政管理手段被广泛运用。行政合同在我国的发展大概始于上世纪末，但法律中一直未明确定义，且各方面规定也不健全，如：理论基础的薄弱，概念的模糊，权利义务配置不明确，程序规范缺乏具体性等。因此，我们在肯定行政合同符合时代性的同时，须不断完善其法律制度，实现特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在笔者眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
二、行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见，在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
三、行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
注释：
［1］ 姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：158。
［3］ 应松年，行政法与行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
参考文献
［1］姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999版。
［2］周伟，试论行政合同的界定及其解决机制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契约论［M］.中国人民大学出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999版。
论文摘要：世界上大多数产油国都拥有专门针对油气勘探与开发的石油税费制度，本文对国外石油税费制度模式、财税制度类型、油气矿业主要税费种类进行研究，并对国外的石油税费的特点进行归纳，以期对我国石油税费制度的完善提供借鉴。
国外石油税费制度模式
完全开放模式。其特征主要是国家石油工业对内对外完全开放，石油税收对国内外各类石油公司都采用单一标准，一视同仁。政府所得主要来自以所得税为中心的直接税。采用这类模式的国家主要是发达国家，其石油勘探开发活动主要是以现代租让制为基础的。
同时，这些国家往往实现分税制，即中央政府与地方政府都有权征税。
大开放模式。其特征主要是石油工业对外开放程度很大，石油勘探活动主要以产量分成合同或者租让制为基础，石油税收对内对外实行两套标准。采用这类模式的国家主要是一些开放较早的发展中国家，其石油勘探活动主要是以产量分成合同或者租让制为基础的。虽然国家对外国石油企业主要征收公司所得税和矿区使用费，但是国家有大量的来自产量分成和政府参股的非税收入。因为这些国家一般都有国家石油公司，所以政府对其设置的税收没有实际意义。
小开放模式。其特征主要是对外开放的范围小，其石油税制结构简单，主要征收公司所得税。采用这类模式的国家主要是一些开放比较晚的几个大的石油输出国，特别是中东地区的沙特阿拉伯、科威特以及拉美地区的委内瑞拉和墨西哥。这些国家的石油工业主要靠国内的石油公司在支撑，税收主体也主要是国内的石油企业。尽管国家对外国石油企业征收公司所得税和油气出口税，但是这些税额在国家财政收入中所占比例很小。
国外石油财税制度类型
政府获取石油税费的方式主要体现于石油财税制度。石油财税制度是指一个国家的油气税收和合同安排，它囊括了构成资源国政府与外国石油公司关系的所有合同和财税因素，其主要内容是与成本回收和利润分配有关的财税条款和规定。目前，世界上大多数产油国都拥有专门针对油气勘探与开发的财税制度。
世界上石油财税制度主要有两大类型，一种是租让制，一种是合同制。租让制允许私人获得矿产资源的所有权，矿产所有者将矿产权转让给石油公司，而石油公司向矿产所有者支付矿区使用费。合同制政府保留矿产的所有权，而石油公司可通过产量分成合同或服务合同获得油气产量或其销售收入的分成权。合同制又细分为服务合同和产量分成合同，二者之间的差别在于承包公司所获得的报酬是现金还是实物（原油）。其中，在服务合同下，勘探开发成果归政府所有，承包公司只能根据合同约定以现金形式回收成本并获得一定报酬；在产量分成制下，承包公司除回收成本外还可获得产量分成。服务合同又进一步分为风险服务合同和单纯服务合同。二者的区别在于是否根据利润收费。在风险合同下，承包公司可根据利润收费，而在单纯服务合同下，承包公司的收费与利润无关。
租让制与合同制的根本差别在于对矿产资源所有权的处理不同。在租让制下，石油公司可以得到矿产权；在合同制下，矿产权仍然归政府所有。
不同石油财税制度下有不同的石油税费项目。租让制下的税费项目主要有定金、土地租金、矿区使用费、所得税、生产税或开采税及其它税。产量分成合同税费项目主要有：定金、矿区使用费、产量分成、税收及政府参股。石油税费在不同阶段，征收项目也不同。在油气发现前，政府主要获取定金和土地租金；发现油气后，政府开始参股；在开始生产后，首先征收矿区使用费及生产税和从价税，然后是产量分成，最后是所得税，各种附加税均在所得税后征收。通过对国外石油税费项目、征收途径和过程分析可知，不仅税费种类和费率对石油公司的行为产生影响，税费项目的性质及其征收顺序对石油公司的行为也同样产生影响。在上述税费项目中，定金和矿区使用费大多具有递减性质，并且是首先征收，这就人为地抬高了石油公司的成本，从而使低品味的储量难以得到有效开发，而政府的收益也难以随着油田效益的提高而提高，这是使用具有递减税性质的税费项目所存在的主要问题。
国外油气矿业主要税费种类
国外重要产油国石油税费基本上由两大部分构成：油气矿业特有的税费，如权利金、资源租金税、矿业权租金等；适用于所有工业企业的普通税费，如所得税、增值税等。
权利金。权利金也称“矿区使用费”，是指采矿权人向油气资源所有权人因开采和耗竭了不可再生的油气资源而进行的支付，是油气资源所有者经济权益的体现，其所调节的是油气资源所有权人与油气资源开采人之间的法律关系。
资源租金税。资源租金税也称“资源税”，是指对石油企业超过基本的投资收益水平以上的利润征收的税收，从性质上看，属于应由采矿权人返回给油气资源所有权人的一部分或全部的超额利润。资源租金税是作为权利金制度的一种必要补充，体现矿产资源所有权人经济权益中的级差地租部分，目的在于调节因不同石油企业的资源丰度等自然条件不同而造成的采矿权人收益上的显著差距，保证公平竞争。
矿业权租金。矿业权租金也称矿业权使用费，是指矿业权人依法向油气资源所有权人缴纳的探矿权、采矿权使用费。其租金费率各国都不一样，一般根据矿业活动的类型按面积收费。矿业权租金虽然是按照所占土地面积征收的，但它与土地权无关，而是矿地租金，也是源于矿产资源的所有权，体现的是油气资源所有权人与矿业权人之间的经济利益关系。
所得税。所得税是最重要的一个税种，通常按应税所得的一定百分比计征。不同国家所得税税基的确定方法不同，所得税税率也各不相同。所得税税率较多采取单一税率制或累进税率制。
增值税。增值税的类型有消费型、收入型和生产型三种。但国外基本上都采用消费型增值税，税率一般为20%左右，如丹麦、瑞典税率为25%，芬兰为22%。其特点是，在计征时允许将固定资产购置时，已纳税款一次性全部扣除。
结论
石油勘探开发是一个具有特殊性质的行业，诸如投资开采的高风险性、开采与输送的巨额资本需求、相当长的投资准备期及投资偿还期、储量的可耗竭性等。因此，在制订石油税费制度时必须认真考虑和研究石油工业发展的特点。经过多年的实践，世界各国逐步完善并形成了以所得税和权利金为主的较有特色的石油税费制度。
与石油勘探开发有关的财税制度是一套由税法、石油法及其附属法规、投资法、国家资源政策及能源政策或特别法等组成的复杂体系，是调整石油生产经营过程中诸多经济关系的法律、法规、条例乃至管理体制的总和。
石油勘探开发是一项具有高风险性、以盈利为目的的经济活动，其税制既要服从一般性的税制规定与要求，又要体现这一行业的特殊性及政府对其发展给予的鼓励政策。为此，大多数国家在制定税制时给予这一行业诸多的优惠。
石油勘探开发业是资金密集行业，其税制多体现以下特点：允许投资有适当的收益率；对于筹集的风险资金所支付的利息和股息在计税时有合理的扣减；允许通过加速折旧等各种办法尽可能早地收回投资。
石油是不可再生资源，开采公司为了补偿日益耗竭的储量，必须投资于勘查，不断寻找新的接替储量。为此，许多国家在税制中采取了“耗竭补贴”制度，这种耗竭补贴的实质是通过降低公司的应税收入而减少公司的税负。
对天然气的消费，虽然各国都规定了较高的消费税或增值税税率，但对商业性用气均规定有“可以返还”的优惠，以体现对天然气工业发展和消费的鼓励政策。
由于石油工业本身发展具有周期性以及世界石油市场变化频繁，石油税收政策调整的频率因此大大加快；同时由于石油勘探和开发条件恶化，石油工业国际竞争日益激烈，使得税收条件相对宽松。
参考文献：
1.单卫国.国外石油税制研究(上)[J].国际石油经济，1996（3）
