现行法论文赏析八篇

序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的现行法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。

第1篇

一、现代民商法文化的先进性及其弘扬

现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。

(一)现代民商法文化的社会进步性

现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。

现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。

面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。

现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。

例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。

二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义

当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。

(一)现代民商法文化先进性的中国含义

现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：

第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。

第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。

第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。

第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。

(二)现代民商法文化局限性的中国含义

现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。

具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。

因此，对现代民商法文化局限性的讨论，于我国而言，绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上，没有现代民商法的基础调节作用，无论是建设社会主义市场经济秩序，还是转变经济发展方式，都会遭遇体制机制的障碍。当前，我国许多地区存在经济发展方式久推难转问题，其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘，而其根本原因，则是经济生活中，我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强，而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理，以致创新乏力，转型困难重重。然而，为了维稳，为了和谐，一些地方政府越来越强势，行政权力包打天下，表现为强有力的政府管制，导致政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多，也在加速腐败和贫富两极分化。这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。

第2篇

所谓银行保险（bancassurance）是指银行通过各种方式向客户提供保险产品而进入保险领域。尽管19世纪就有了银行与保险的结合，但一般认为，真正的银行保险是从20世纪80年代开始的，欧洲是银行保险的发源地，之后，银行保险便迅速发展起来了。尤其是近年来，在全球范围内掀起了银行保险发展的浪潮，特别是1998年11月美国花旗银行兼并旅行者集团将银行保险推向了。2000年，通过银行销售的寿险保单在法国为60%、荷兰为39%、西班牙为40%、英国为28%、意大利为30%、法国为14%.可以说，银行保险在全球范围内的发展已经成为大势所趋。

一、银行保险产生和发展的原因

1、银行所处环境的不断变化是银行保险产生和发展的现实因素。首先，人口状况、储蓄方式和金融意识三方面的变化使得银行业经营的社会环境发生了显著的变化，银行业的资金来源急剧减少，与此同时，保险业获得了空前的发展，保费收入占金融资产的比重大幅增加。80年代以来，发达的国家人口平均寿命显著提高，人口老龄化问题非常突出，极大的促进了保险行业特别是寿险业的迅速发展。同时，人们的金融意识逐渐增强，人们对长期、高收益的金融储蓄方式的需求不断增加。低通货膨胀率也使得人们愿意购买长期的金融产品。其次，伴随着社会环境的变化，银行所面临的竞争环境急剧恶化。一是西方国家的金融市场已经是高度成熟的市场，竞争的加剧迫使银行不断寻找其他利润增长点。二是管制的放松及国际金融一体化的影响，使得其他非银行金融机构、外国银行、金融产品的零售商等金融机构更容易进入银行领域。三是由于技术的进步及资本市场的发展，资金需求者的融资渠道越来越多样化，这使得银行产品的可替代性越来越大。

2、金融企业追求利润最大化是银行保险发展的内在动力。银行业竞争环境的不断恶化使得利润率不断降低，与此同时保险业的高利润对银行业具有极大的吸引力，促使银行不断开展保险业务。事实上，银行开展保险业务具有极强的优势。一方面，银行拥有开展保险业务的硬件方面的优势，如银行拥有基本的现金帐户，这可以作为其开展多样化业务的平台；银行拥有广泛的分支网络机构，这可以用来销售保险产品等；银行能够利用更加详细的资料库为客户提供更为合适的产品等等。另一方面，长期以来与保险公司的合作使其较为了解保险业的运作特征。更为重要的是，银行具有更为优良的信誉或声誉等，银行业务与保险业务的相似性可以使银行有效的保持其核心竞争力。

3、银行保险也是保险业横向扩展的需要。从世界范围看，发达国家的保险市场已趋向饱和，业内的竞争已处于一种极限状态。在这种情况下，保险业的横向扩展表现为金融业务的一体化，银保业务的融通趋势日益明显，银行和保险公司之间通过兼并和收购、集中和联合，由此发挥规模经济的效应，以规模优势来获取市场份额的稳定和扩大，便成为一种必然选择。此外，跨行业收购与兼并，可以制造协同效应，从而有效地提高整个金融行业的运行效率。

4、金融监管的不断放松为银行顺利地进入保险领域创造了良好的外部条件。80年代以后西方国家纷纷对金融业放松管制，默许银行、保险、证券合业经营，之后又从法律上加以确定。如英国与日本先后于1986年与1997年实行“大爆炸”的金融改革，放松监管，允许合业经营；美国也于1999年11月废除了1933年的《格拉斯-斯蒂格尔法》，通过了《金融现代化服务法案》，从而正式从法律上允许合业经营。

二、国外银行保险的合作模式

1、以银行为主的合作模式。在这种模式下，保险公司仅为银行提供保险产品以及相应的技术支持，如风险调查、承保技巧，保险投资管理等，并因此获得一定的经济效益。占主导地位的银行通常拥有众多的分支机构、ATMS系统、信用消费体系、邮件或电话销售网络等多样化销售渠道，他们可以根据自身的客户群要求保险公司提供最有利的保险产品。

2、以保险公司为主的合作模式。在这种模式下，通常是一家规模较大的保险公司与多家中小银行共同开发市场，占主导的保险公司拥有强大的销售网络，包括专业人、独立人等各种中介。与之合作的银行最少需要五家以上的分支机构，当地拥有较高的声誉，银行只能够辅助保险公司从事一些保险宣传和潜在客户的开发工作。保险公司将根据银行在销售过程中的业绩支付相应的佣金，同时为更好地激励银行销售保险产品，保险公司人有可能将保险产品与银行的某些产品结合起来组合销售。

3、银行、保险公司共建模式。在这种模式下，银行与保险公司平等地分配经营所得，即合作双方通常都是各自拥有广大客户资源及丰富管理经验的大型银行和保险公司，他们之间的强强合作构成了一种新型的更为有效的保险营销模式。二者的合作使双方集中了诸如高效的销售网络、销售技巧、产品开发经验等各类资源，做到优势互补。

4、银行与保险公司的并购模式。尽管银行与保险两种文化的融合需要较长的磨合期，但是银行与保险这种合作方式具有较大的发展潜力，他们各自的企业优势都可以得到充分的发挥。保险公司的保险专业知识可以解决银行承保业务时所面临的局限性，从而使银行很快介入保险领域，同时一个成功的银行在开展传统金融业务的过程中，会建立数量众多的客户关系，这又能使保险公司很快的进行潜在客户的开拓。

三、对发展我国银行保险的分析和建议

我国实行银行、保险、证券分业经营的制度，在很大程度上限制了银行保险的发展。由于我国的金融业和发达国家甚至许多发展中国家处在不同的发展阶段，故对于国际上出现的金融业务一体化的趋势，我国要谨慎对待，不可盲目追随，但我们要认真研究和进行准备。一旦条件成熟时，我们也应逐步放开各种行业限制，促进国内金融企业的一体化发展。具体应采取以下措施：

1、提高对银行保险合作重要性的认识程度。银行保险符合国际金融一体化的趋势，是我国金融业在“入世”之后，必须做出的理性选择，是中国金融市场开放后面对激烈的市场竞争所做出的准备。思想是行动的先导，无论银行还是保险公司都必须进一步提高对银行保险合作重要性的认识程度，立足于长远，制定正确的经营战略和营销策略，同时借鉴西方发达国家发展银行保险的经验与教训，不断地推陈出新。

2、健全金融监管。2000年，中国人民银行、中国保监会和中国证券会建立了联席会议制度，加强了三大监管部门的协调，向综合金融监管迈出了第一步。但单纯的联席会议制度远不足以应对日趋复杂的金融市场格局和瞬息万变的金融市场动态。因此，从长远来看，应设立负责综合金融监管的专门机构，统筹规划、全盘布局，统一制定中国金融业的发展规划和相关法律法规，集中监管信息，协调监管政策和监管标准，监测和评估金融行业的整体风险。

3、实施保险创新。银行保险要联合进行保险产品和服务的创新，双方应加强对客户资源的开发与利用。银行柜台适合销售的保险产品就是卡式产品，寿险方面的短期险比较容易改变成卡式产品，但目前寿险产品在这方面的开发力度尚显不够；同时，由于对于长期合作的重视程度不够，一些长期险产品难于开发。财产险方面，一些责任险比较容易改变成卡式产品，如职业责任险等，对于信贷类保险还有待于银行保险双方更进一步合作开发。另外，可以开发捆绑式产品销售，如信用卡相关的保险等。

4、大力发展保险电子商务。运用计算机手段，实现银行与保险公司的联网，是开展银行保险的基础工作。目前，银行的电子化水平比较高，对客户的服务比较及时，资金结算迅速安全，应该在硬件和软件设计上留给保险以应有的内容和空间。银行保险业务的发展需要信息交流技术的支持，由于保险产品，特别是一些人身险产品需要核保，信息的输送和反馈是相当重要的，双方必须实现联网才能提高业务能力和业务质量。

第3篇

我国县办高等院校的发展类型有建构式的，有演变式的。1984年7月批准设立的沙洲职业工学院和1999年3月批准设立的顺德职业技术学院，包括2013年9月批准设立的昆山杜克大学，之前在所属县级市没有任何基础，是从无到有的开办过程，完全属于建构式开办。济源职业技术学院是2001年4月从济源中等工业学校改制升格而成，义乌工商职业技术学院是2002年由义乌商贸专修学院、杭州大学义乌分校合并升格组建而成，江阴职业技术学院是2002年9月由江阴职工大学改制升格而成，苏州健雄职业技术学院是2004年7月由太仓市广播电视大学、太仓工业学校、江苏省太仓师范学校合并升格组建而成，潍坊科技学院是2008年在潍坊科技职业学院的基础上升格建立，江苏科技大学苏州理工学院是2012年6月由江苏科技大学南徐学院更名、迁址至张家港市而设立，这些院校都是在原有学校基础上发展演变而来，是演变式发展，且有改制升格、合并升格、更名迁址等几种演变方式。

2先发型县办高等教育的国际化发展趋势

作为国内最早开办高等教育的县级市，张家港市肯定是县办高等教育先发型县域，其他拥有自己政府建办的高等院校的县（市），在目前也应该是先发型县域，毕竟我国的县域高等教育整体上讲很弱，算是刚起步。先发型县办高等教育的未来，离不开其所处的生态环境，从全球、全国宏环境到省内中环境再到所在县域的微环境，外界环境的未来将决定县办高等教育的未来走向。当前我国高等教育的质量与基本标准趋向统一性，人才培养模式、层次、类型呈现多样化，办学、管理体制趋向多元化，从一元控制到多元治理。先发型县办高等教育除上述发展趋势外，更重要的总体趋势是“国际化”和“县域社会中心”。

2.1影响先发型县办高等教育国际化进程的外界环境

就全球、全国宏环境而言，我们正处在全球化和知识经济的时代大背景下。全球化时代，各国之间知识与人员、技术、资金的联系更加紧密，其跨越时间和空间的特性不断凸显，使得经济的发展愈发依赖于知识的生产、扩散和应用。高等教育作为知识生产、传播和使用的主要部门，在知识经济时挥着越来越重要的作用。[1]各国高等教育在经济全球化进程中，在教育思想、教育体制、教育模式、教育格局、教育群体、科研成果到教育终极目标等内容与领域的交流与合作更趋紧密，高等教育的国际化发展趋势越来越明显。建立在经济全球化的基础上，国际化已经成为我国高校的一种战略选择，从最初国内一流大学走向国际化到现今一般院校的国际化，甚至高职院校也已经步入国际化发展轨道，县办高等教育概莫能外。英国大学理事会的当选主席、英国政府的教育政策顾问史蒂夫•史密斯认为，大学的国际化战略不仅有助于发挥大学在社会经济中的作用，也有助于提升大学的办学质量，更有助于大学的人才培养。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》明确提出扩大教育开放，加强国际交流与合作，引进优质教育资源，提高交流合作水平。诸多宏观因素影响着我国高等教育的国际化发展趋势。就县域微环境而言，先发型县办高等教育所在县域都是我国经济实力强劲的区域，国际化进程是整个县域发展的一部分。如张家港市，外向型经济非常发达，1992年就有全国唯一的内河型保税区——张家港保税区，2008年11月，国务院又批准设立张家港保税港区，成为我国目前唯一位于县域口岸的保税港区，也是国内第二家区域整合型保税港区。从保税区到保税港区，张家港市充分发挥特殊经济区域优势，大力发展外向型经济，当地政府工作报告显示，至2013年底，完成口岸货物吞吐量2.6亿吨、集装箱运量170万标箱，进出口总额322.4亿美元。在长三角一体化加速、江苏沿江开发和沿海开发战略同时实施下，加上沪通铁路的开工建设，张家港区位条件发生新变化，将迅速形成“港口驱动”与“高铁驱动”东西两翼双驱发力的叠加效应，为争当苏南现代化示范区建设排头兵，打造现代化国际港口城市奠定了基础。随县域微环境的发展需求，县办高等教育就得更加突出国际化要求。张家港市政府在2012、2013年的工作报告中，专门就国际化合作办学提出要求：“加强中外合作办学，推进高等教育中外合作办学取得新进展”，“重视沙洲职业工学院、江苏科大苏州理工学院建设，加快发展高等教育，积极推进国际办学合作，鼓励社会多元化投入，走教育国际化、多元化发展之路。”县域的经济社会发展环境，决定着县办高等教育的国际化发展趋势。

2.2先发型县办高等教育国际化的发展路径

县办高等教育如何实现国际化之路？江苏昆山市的做法是通过国内著名的武汉大学引进美国的杜克大学，张家港市的做法是政府出面引进印度NIIT软件学院进行人才培养以及沙洲职业工学院与美国何晶大学合作开办某些专业进行中外联合培养。是否一定要引进国外高校就是国际化教育？应该不是的，那只是国际化教育的一种方式，高等教育最主要的是在于办学中融入国际化元素。这些国际化元素体现在以下发展路径中[2]：一是办学理念的国际化。先发型县办高等院校要培养符合县域城市化、现代化及国际化进程中急需的国际化人才，这些人才要具有国际视野、知晓国际规则、紧跟相应技术的国际发展现状与趋势。从国际视野的角度对人才培养的总体情况进行全面考量，将人才培养目标和模式的改革和发展置于世界经济发展的大背景之中，认识高等教育的本质和作用、改革与发展问题，进而确立适合办学的基本方针和策略。二是管理模式的国际化。教育国际化牵涉到学校教学和管理等多方面资源的配置，建立一套完善的教育国际化管理结构和运行机制是实施国际化办学目标的根本保障。为了有效推进国际化-34-进程，学校层面可设立一个专门的管理机构，统一部署学校的国际化发展战略和制定落实发展规划，全面负责宣传、招生、教学、学生管理、外事、签证等与国际化相关的事务。三是课程体系的国际化。国际化人才既要了解中国传统文化，又要了解世界其他国家的文化，并能够突破文化差异障碍吸取人类文明成果，要实现这个目标，必须建立与国际接轨的课程体系，使课程结构和课程内容国际化。四是教学团队的国际化。教学团队国际化是实现高等教育国际化的最基本条件。推动教学、科研向着国际化的方向发展必须依靠具有国际知识和经验的教师。建立国际化的教学团队，有外引内培等途径，既要从国外大力引进外教，又要致力于本土师资的国际化。

3先发型县办高等教育的县域社会中心发展趋势

作为县办的高等教育，起源于县域经济社会发展对人才的迫切需求，并成为推动经济社会发展的中心要素，这符合美国经济学家弗里德曼提出的高等教育“从边缘走向中心”的发展趋势理论。1966年，弗里德曼用经济学“核心——边缘”理论分析研究“二战”后经济社会现象与教育，特别是高等教育的关系时，发现在知识成为经济社会赖以存在和发展的基本资源与生产要素后，高等教育逐步从游离于社会之外的“象牙塔”进入到社会的边缘区，并渐次成为推动经济社会发展的“中心”要素。[3]高等教育成为引领区域经济社会发展的“轴心”，意味着县办高等教育已开始走向社会中心。

3.1先发型县办高等教育向县域社会中心发展的缘由

高等教育走向社会中心，源于知识经济的兴起和高等教育社会化。其中知识经济的兴起是高等教育走向社会中心的经济因素，高等教育社会化是高等教育走向社会中心的社会因素。高等教育获得社会中心地位并不是突发的，高等教育从诞生之初就形成和积累着支配与主导社会发展的性质和能力。这种积累的必然结果是使高等教育具备走向社会中心的可能。同时，当社会发展所蕴藏的知识经济成份不断增加时，为这种积累的释放提供了空间。知识经济时代的到来使得这种积累的释放变得现实与紧迫。当以知识创新为基础的科技进步对经济增长的贡献率由工业经济后期的40%上升到80%以上，高科技产业在整个产业结构中所占的比例大约为65%，其中信息科学技术产业、生命科学、技术产业和新能源与可再生能源科学技术产业的产值大约占国内生产总值的35%，投入到高科技产业的劳动力大大高于投入到农业和工业中的劳动力的时候，知识因素对经济发展的影响使高等教育在知识经济时代的作用得到彰显，知识经济条件下的发展规律迫切需要高等教育走向社会中心。[4]高等教育社会化是高等教育与社会相互作用，并面向社会不断开放，从而被社会所接纳、认可乃至支持的发展过程，实质上是高等教育与社会间的一个互动发展过程。一方面当社会发展由以土地为主要资源的农业社会过渡到以资本和自然资源为主的工业社会，并逐步被以知识的创造生产为重要基础的知识经济社会所代替的时候，高等教育社会化就被社会的这种发展需求所推动，具体表现为:一是教育对象已从面向少数人的精英教育发展到服务于一般国民的大众化、普及化教育；二是伴随着教育大大拓宽，选拔方式更加灵活多样，高教机构也日趋多样化。公立与私立、全日制与业余并存，非四年制及非大学高教机构就学人数明显增多；三是高等院校与科研部门、工商企业进行广泛与深入的三方合作；四是吸收社会各界人士参与高等院校管理，使高等院校的人才培养和科学研究更加适应社会发展的需要[5]。由此可见，高等教育走向社会中心的基本发展逻辑是：社会需求扩大—高等教育社会化—内涵、外延扩大。[6]

3.2先发型县办高等教育向县域社会中心发展的要件

县办高等教育发挥好县域社会中心作用，主要的就是要构建系统机制，使高等教育与县域社会互动发展。高等教育机构通过充分发挥人才、技术和信息资源优势，为县域社会的政治、经济、文化、科技、人力资源开发提供全方位的服务，来提升区域社会发展的综合实力。同时，县域社会内的政府、企业、各部门也为高等教育的发展提供信息、经费和政策等方面的支撑。二者间的这种相互作用，促进高等教育与县域社会协调发展。互动发展的内容涵盖了高等教育所能提供给县域社会服务的各个领域：政治、经济、文化、科技以及人力资源开发等方面。在这一过程中，高等教育从县域社会中也汲取自身发展需要的物质能量，不断提高学术水平，巩固在本县域社会中的地位。高等教育与区域社会互动发展的关系也逐渐由被动适应转向了主动服务，服务的方式日趋多元，包括人才培养、科学、技术咨询与服务，创建科学园区，创办企业型大学等方面。国外高等教育与区域互动发展的实践对此给予了证明。在人才培养上，为满足经济发展的需求和广大民众对接受高等教育日益高涨的期望，美国、日本、澳大利亚等国相继建立了社区学院、技术进修学院和短期大学。在科学与技术咨询服务上，政府、企业和高等院校共同开展科研合作，共同建立研究中心，开展技术开发。1951年美国斯坦福大学成立的微电子研究和生产基地是世界第一个以大学为依托的科学园区。目前美国已建立100多个科学园区。而后的日本、英国和德国仿效美国在有条件的大学周围开辟科学园区，以适应技术革新和产业的升级。高等教育与县域社会互动发展的过程是政府、高等院校和市场诸要素相互作用的过程，互动发展的运作机制就是各要素相互作用的方式。市场调节、政府调控以及信息沟通等构成了高等教育与县域社会互动的有效机制。县办高等教育发挥好县域社会中心作用，另外就是要完善高等教育系统整体功能。目前先发型的县域多元化高等教育系统实现走向社会中心的目标，必须形成合力，避免高等教育系统内因功能的紊乱而能量耗散，影响走向社会中心的进程。高等教育功能的分化与整合，是高等教育摆脱“独善其身”与“兼济天下”两难困境的“良药”。[7]高等教育在崇尚学术的同时，为获得社会各方面的支持，就必须面对社会众多领域的实际需求，积极主动地为社会发展提供服务，这就需要高等教育做出合理的选择。作为县办高等教育，要通过教育功能的分化与整合，适时适度调整自身在区域经济社会发展的适应度，比如在文化引领、科技服务、终身教育体系搭建等方面，要充分调动和发挥好教师的作用，突出师源性贡献，而不仅仅是履行为社会输送毕业生的单一功能。

4结语

第4篇

关键词：发展权；宪法人权；宪法规范

发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。

3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

世界上没有统一的人权法律规范模式，不同的国家主要取决于该国人权理论与历史传统。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面要考虑各国宪法规范人权的历史文化传统和现实的法律体制，另一方面要积极借鉴现有的宪法规范的经验，总结带有共通性、合理性的内容。:

第5篇

先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的法律责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性

目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项发展，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

[8]参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》，《现代法学》2000年第2期。

[9]王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10]参见章志远：《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期。

[11]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第83页。

[12]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。

[13]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第42页。

[14]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[15]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375～376页。

[17]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第377页。

第6篇

一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。

二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性;此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。

第7篇

1.抽象法

抽象法是指从众多的有机联系的整体事物中抽取出共同的特征以显示出事物的本质属性和特征的一种表现手法。抽象法并不善于还原事物的本来面貌，因此受众多会产生困惑感，这也是将其归纳为模糊性表现手法的最主要依据。虽然为了更加突出事物的本质特征，抽象图形发生了夸大变形，但是其自身所具备的的抽象美以及蕴含在抽象外表之下的丰富内涵却让人回味无穷。具体而言，设计师在采用抽象法的时候利用点、线、面、体等抽象语言将抽象图形与原图形的距离拉开，可以使画面形象产生一种朦胧、模糊的感觉。如著名的现代艺术家瓦西里•康定斯基完全抛弃了事物原来的形态特征，通过抽象法将作品中的相关元素进行了有节奏的安排处理，从而使平面作品上升到了一个新的艺术高度，给受众带来了视觉上的愉悦感。又如，汤忠谦的招贴设计《自由》就是采用的抽象法，该幅作品呈现出的是有规律、有节奏的白色细线的旋转，是设计师利用现代电脑技术对飞翔中的小鸟的翅膀进行抽象化处理后的结果，象征了对自由的召唤。再如，蒙德里安所设计的《百老汇的爵士乐》将色彩按照数学的形式进行了抽象的划分，并对不同的色彩进行对比和配置，从而使受众从视觉上的感受转换为听觉上的享受，恰好符合该作品“音乐”的主题。

2.错视法

在平面设计中，错视法是最为有趣的一种模糊性的表现手法。由于人类的生理原因常常会造成眼睛的视错觉，而利用这种视错觉可以创作出许多诙谐有趣的图形，为平面设计增添趣味性。一般而言，错视可分为形的错视和色的错视。形的错视是指对物象形态、面积大小以及用线长短曲直的错视理解；色的错视是指不同背景环境下所产生的色彩的明暗深浅、前进后退等方面的错视觉。无论是哪种类型的错视在平面设计中都得到了充分的运用，并具有较强的视觉趣味性和审美幽默性。以错视觉大师埃舍尔1961年创作的一幅石版画《瀑布》为例，该画以彭罗斯的三角原理为基础，画面中有一条瀑布从三楼倾泻而下，落在一楼的小水池中，随后水池里的水顺着弯弯曲曲的水渠流走，但是我们会意外地发现水渠里的水又流回到了三层小楼的瀑布口，然后再流到小水池，如此循环往复、永不停歇，从而产生一种错视幻觉，暗示了生命的轮回和生生不息。

3.拼贴法

拼贴法起源于20世纪初，最早由立体主义先驱毕加索与勃拉克将一些非绘画材料以拼贴的形式用到绘画作品中，是对传统绘画形式的一种反叛。拼贴，是对原有的旧意义的破坏以及新意义的诞生，它是将不同时代、不同风格、不同表现方式、不同属性或是不同材质的元素互相拼凑在一起而形成的一种不完整的画面，借以来表达内心复杂的情绪和外面纷繁的世界，而模糊的画面恰好表现出了现代人类面对现实社会时的迷茫。此外，拼贴法所特有的片断性、割裂性以及调侃性打破了平面空间的束缚，扩大了受众的想象空间，丰富了受众的视觉感受。尤其是在图像处理技术日臻成熟的今天，利用计算机等现代技术来完成的拼贴作品更能准确地表达出设计师的真实想法，产生一种别样的审美体验。例如，我国香港设计大师靳棣强的招贴设计《自在》花纹纸系列采用的就是拼贴法，设计师利用我国所特有的水墨元素，将几种不同的自然元素巧妙地组合到了一起，画面中的每一个物体也因此脱离了原来的生存环境，被迫融入到一种新的画面中去，从而将具象和意象拼贴到一起，形成了一种既有创新意识又不失传统精神的画面。又如，由深圳SenceTeam山河水团队设计的《大生意》海报就对“纸质钱币”进行了拼贴式的创作，设计者将全球各国的钱币拼贴成不同国家、不同年龄、不同面孔的人物形象，并将钱、物质和品牌巧妙地联系到一起，以一种全新的方式让受众对“钱”与“欲望”进行反思，十分符合该作品的设计主题。

4.透叠法

透叠法也是平面设计中模糊性的常用表现手法之一，其是将两个或是两个以上的图形进行重叠，以产生非同一般的空间层次和深邃的空间含义，是一种独特的视觉效果。在透叠过程中，相互重叠到一起的图形既保持了各自图形的独立性，又能彼此互动产生新的图形，较之单个图形其所具有的意义更为丰富。此外，透叠法会使画面产生丰富的层次感，而不同的层次感又会产生一种由二维空间向三维空间过渡的模糊感，这更有利于平面作品主题的传达。以贺莉浩的创意明信片《胡同地图》为例，设计师利用透叠法将北京地区各个胡同的地图叠加在一起，形成一张新的胡同地图。在这一作品中，多张地图通过不同的方向以及前后距离的差距产生了空间上的层次感，使每张地图之间相互独立又相互联系，而多个地图透叠而形成的模糊性也代表了正在消失的北京的物质文化遗产以及非物质文化遗产。总之，整体画面于模糊中透露着一定的空间层次感，表现出了我国人民对老北京胡同的深深怀念之情。

二、结语

第8篇

城司作为城投债的发行主体，通常也被称为地方政府融资平台公司。所谓信用风险是指证券发行人或交易双方由于种种原因而不如期或如质履行合同，致使投资者或交易双方遭受损失的可能性。本文主要探讨的是和债利息密切的信用风险，其影响因素主要有以下几个方面:

1.1城司自身体制的约束，投资运作效率低下据统计，近些年来城司的融资成本持续高于其收益率，然而城投债的发行规模不减反增，此种情况并不符合经济学原理，其原因主要有两个:一是资产以存货及无形资产为主，经营性资产所占比重较少，因此城投债自身的偿债风险很高;二是城司内部的治理结构并不完善。由于城司都是由地方政府通过注入货币资金、土地使用权以及国有股权、资产等方式包装出一个符合融资标准的公司，其公司员工大多数为政府机关的相关人员，这样的人员安排有利于利用地方政府的优势资源，但也导致了城投企业管理层结构的不完善，经营自受限，难以控制其风险。

1.2城司自身财务报表质量差，隐藏很多财务风险根据调查显示，城司的营业外净收入占利润总额的比重很大，平均值为80%左右，可见，其利润主要依赖于政府补贴，可以说，能否有充足、及时的政府补贴是城司偿债的主要依靠。如媒体曝光“09岳阳城建债”、“09渝水投债”、“09渝地产债”等均有资产注水的嫌疑，这些公司净资产的一半甚至2/3均为评估而来的无形资产。因此城司会在净资产和利润表中刻意美化以达到发债的要求。

2政策建议及改进建议

2.1合理控制城司数量，明确政府融资平台职能根据2011年审计署对31个省、市、自治区及所属市、县三级地方政府债务情况进行审计的结果显示，三级地方政府共设6576个融资平台公司。按照投融资平台从事建设项目的性质，可以把城司所从事项目分为以提供纯公共产品为主和以提供准公共产品为主两个方向，前者主要从事普通道路、环保等项目的投融资活动。后者主要是经营一些有收益的项目，可以收支相抵，政府主要是补贴收支差额。因此，明确投融资平台的职能，进行针对性的投融资活动，精简城司，提高城司的运转效率，而不是机械地增加数量，扩大规模。从政府管理水平和实际需要看，一级政府设立1～2家投融资平台公司足矣。

2.2加强对城司资信披露的监管发债主体的债务信息充分及时地披露是对债券市场进行监管的首要保障，因此应加大对发债主体(城司)的资信披露力度。主要涉及其财务情况、生产经营状况以及可能影响债券自身价格或其偿付本息的重大事件，便于债券市场的参与者做出相应的及时决策;此外还应对募集资金的投入方向及项目的进展情况进行披露，充分发挥金融监管部门的职能。

2.3整合城司自身资源，优化内部治理结构聘请具有相关证券及投融资专业知识和技术经验的员工从事工作，建立自上而下的公司管理制度，和政府机关形成互补需求，而不是互相干扰;拓展公司的主营业务，而不是非主营业务成为利润的主要来源，降低对财政补贴的依赖程度。