发布时间：2023-03-16 15:58:09
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对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；①另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。
这两种含义在大陆法系刑法理论中通常是统一的。因为大陆法系刑法以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。当分则条文规定了犯罪结果时，该结果是犯罪构成要件之一，又是犯罪既遂的标志，所以关于结果犯的两种观点在他们那里并无差异。如日本刑法学者福田平、大冢仁认为：“结果犯，是指实施犯罪行为，必须发生一定的结果，始成立该犯罪。例如杀人，除有杀人的行为外，尚须发生被害人死亡的结果，始成立杀人罪，否则仅成立杀人未遂罪。”②我国台湾地区刑法理论也认为，结果犯是指构成要件除须有一定之行为外，还须有法定结果之发生的犯罪。此类犯罪在行为人实施犯罪后未发生法定结果者，称为未遂犯。③由于这里构成要件既可以说是成立要件，又可以说是既遂要件，所以上述说法并不矛盾。
但是，在我国，两种理解得出的结论不同。以抢劫罪为例，如果根据第一种理解，抢劫罪就是结果犯；如果认为结果犯是以犯罪结果发生为犯罪的构成要件的犯罪，抢劫罪就不是结果犯。
我国曾经比较流行的观点认为，结果犯是以发生犯罪结果为犯罪构成要件的犯罪，如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。④这种观点显然承袭了大陆法系刑法理论的看法，却忽视了我国的刑法规定和构成要件理论与大陆法系的差异。我国刑法分则并非以既遂为模式，犯罪构成要件并非既遂要件，笔者认为，上述观点不符合我国的刑法规定和犯罪构成理论，应予摒弃。
目前，我国通说采用第一种观点，认为结果犯是不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪。⑤
笔者认为，这种理解至少有以下几个缺点：
（1）我国刑法中并没有“必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”。纵观整个分则条文，并无哪个犯罪以法定的犯罪结果作为既遂标志。在刑法分则中，法定的犯罪结果，即法条明文规定的犯罪结果，往往只是作为犯罪成立要件或结果加重犯的加重结果。前者如过失致死罪，在这种情况下，犯罪结果只着眼于犯罪的成立与否，而不着眼于犯罪的既遂。后者如第263条规定的抢劫罪的死亡结果，这种法定的结果也并无标志犯罪既遂的意义，而只有量刑上的意义。⑥
（2）这种理解得出的结论是矛盾的。持通说的学者总是在犯罪既遂的形态中谈论行为犯与结果犯，认为行为犯与结果犯是犯罪既遂的类型之一或形态之一。逻辑规律告诉我们，种概念包括属概念，属概念是种概念的一种。如人可以分为男人和女人，人是种概念，男人是属概念，我们可以说男人是人。通说既然认为犯罪既遂可以分为行为犯、结果犯等几类，则既遂犯是种概念，结果犯是属概念，可以得出结果犯是既遂犯的结论。而事实上通说又认为结果犯是发生于犯罪结果才既遂的犯罪，结果未发生即未遂。换言之，结果犯并不总是既遂犯，还可以是未遂犯、预备犯、中止犯。这两个结论自相矛盾，而这正是由于前提的不正确造成的。因此，不能在犯罪既遂形态中谈论结果犯，而应在构成要件里讨论。
（3）这种理解仅仅解决犯罪形态问题意义不大。第二种观点中的结果犯，意义比较重要，它告诉我们哪些犯罪的成立要求犯罪结果，哪些犯罪的成立不要求发生犯罪结果。它首先解决的是犯罪成立与否的问题，同时它还进一步告诉我们，对于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。
综上所述，笔者认为，结果犯是以法定的犯罪结果的发生为犯罪构成要件的犯罪，如过失致死罪。结果发生了，行为方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。
至于行为犯，学者多从既遂的角度给行为犯下定义，认为行为犯就是以行为的完成为既遂标志的犯罪。笔者认为，行为犯是与结果犯相对应的概念，既然结果犯是指以犯罪结果的发生为成立条件的犯罪，那么行为犯就是指成立犯罪不要求发生危害结果的犯罪。结果犯之外的其它犯罪就是行为犯。
二、结果犯的范围
1?结果犯中“结果”的含义
结果犯中“结果”的含义决定了结果犯范围的大小。对此，刑法学界观点纷呈，莫衷一是。大致说来，主要有以下三种代表性的观点：
（1）危害社会的结果，是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。⑦
（2）危害结果是危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。⑧
（3）犯罪结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险的事实。⑨
上述第一种观点认为，一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害，换言之，一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件，缺少这个条件，犯罪就不能成立。⑩按照此种观点，一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪，即一切犯罪都是结果犯。果真如此，把结果犯作为一种犯罪类型有何意义？可见，第一种观点对犯罪结果的定义过宽。此外，它只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的社会关系的损害，这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆，因为社会危害性即行为对刑法所保护的社会关系的侵害。但实际上，犯罪结果虽然可以决定行为社会危害性的有无或影响其大小，但并不等于社会危害性本身。前者是危害行为造成的具体事实，后者是行为的本质特征。可见，第一种观点不可取。
第二种和第三种观点分歧的关键在于犯罪结果是否仅限于现实的损害。对这两种含义的取舍不同，导致危险犯与结果犯的关系也就不同。采第三种观点者，如台湾学者陈朴生认为，“惟结果犯所预定之结果，有属于实害者，有属于危险者，仍有侵害犯与危险犯之别。”⑾我国也有学者认为，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同是结果犯，因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”⑿采第二种观点者，如我国学者姜伟认为，结果犯也称实害犯。⒀
笔者认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际损害事实。
（1）我国刑法的有关规定表明犯罪结果仅指实害结果。如我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里的“结果”就指实害结果，因为倘若还指“可能造成的损害”，又怎么能说“发生在中华人民共和国领域内”？又如刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”很明显，这里的“犯罪结果”是指实际损害结果。
（2）应当区分哲学意义上的结果与刑法上的犯罪结果。哲学上的原因与结果是一对范畴，凡是原因引起的现象都可以说是结果。危险犯中的危险是由危害行为引起的，从这个意义上讲，危险是由危害行为引起的一种结果。但是，这并不是说危险就是犯罪结果。因为，说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中”，只是说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中”，这种可能虽然和现实很接近，但毕竟还未转化为现实。并且，虽然犯罪结果是由犯罪行为引起的一种现象，但并不是由犯罪行为引起的一切现象都是刑法意义上的犯罪结果。所以说，犯罪结果只限于已经实际造成的侵害事实。这一点也为我国学者赵秉志教授、张明楷教授所赞同。⒁
（3）危险犯有既遂和未遂，也说明危险犯不属于结果犯。结果犯是以法定的犯罪结果的发生为成立条件的犯罪。犯罪结果发生，则行为成立犯罪；否则，不成立犯罪。对于结果犯，只有犯罪成立与不成立之区别，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危险犯存在着既遂、未遂形态。
总之，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件的犯罪，但它并不以实害结果为要件。因此，危险犯不属于结果犯，结果犯仅指实害犯。
危险犯与结果犯的区别主要有两点：①前者只需要发生特定的危险就可成立犯罪，不需要发生实际的犯罪结果；后者必须发生法定的犯罪结果，行为始成立犯罪；②危险犯存在既遂、未遂形态，结果犯只有犯罪是否成立的问题，不存在既遂、未遂形态。
2?过失犯并不都是结果犯
我国刑法学界的传统观点认为过失行为的社会危害性主要不是表现在行为人的主观上，而是表现在行为的客观效果上，因而只有当过失行为造成了严重危害社会的结果时，过失行为才由错误行为转化为犯罪行为，从而具备犯罪的性质，因此，过失犯都是结果犯。 ⒂
但随着科学技术的进步人类活动复杂化，过失错误行为及其可能造成的损害大幅度增加，于是，国外一些学者提出，法律应当规定过失的危险犯。这一理论为越来越多的国家或地区所采纳。如1971年瑞士修正刑法规定了无意图之过失危险罪（第225条）、过失违反建筑工程规则之危险罪（第229条）等。1975年德国刑法典第314规定：过失决水，危及不特定多数人的生命或财产的，处一年以下自由刑或罚金。我国台湾地区也规定了过失危险犯，如第189条第三项规定：行为人因过失损坏矿坑、工厂或其他相类之场所内有关保护生命之设备，致生危险于他人生命者，处6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。
我国大陆亦有学者对此持肯定观点，认为对那些主观恶性比较重、损害结果虽未发生，但发生的可能性很大，且可能造成损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则别规定为危险状态的过失犯罪。⒃立法者也可能考虑到了过失危险犯的情况，在分则第六章的危害公共卫生罪一节中所规定的三种犯罪——第330条违反传染病防治法规定罪、第332条违反国境卫生检疫规定罪、第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，似带有过失危险犯之立法旨趣。
笔者认为，过失犯并不都是结果犯，并不都要求犯罪结果（实害结果）的发生。
（1）对某些过失犯设立危险构成是适应实践的需要。诚然，如传统观点所说，过失犯的社会危害性主要表现在行为的严重实害后果上。但是，应该看到，随着科技的发展和人类活动的复杂化，人的过失行为会增多。如果非要等到实害结果发生，刑法才予以规制，则不利于保护法益。理论总是为实践服务的，并且随着实践的发展而发展。面对过失错误行为以及可能造成的损害大量增加的事实，与其固守“过失犯是结果责任”这一传统的观点，不如适应现实，对某些过失犯设立危险构成，“理论总是灰色的，而实践之树常青”！
（2）诚然，刑法不是万能的，充分调动人的主观能动性才是治本之策。但为什么建国以来我们一直在宣传教育、呼吁增强公民的责任感，而近年来交通事故、厂矿事故、建筑工程事故一直呈上升趋势，并且性质越来越严重、恶劣，这说明刑法之外的其它手段也不是万能的。正因为如此，在其它手段不足以保护法益的情况下，就需要刑法的提前介入。对于一般的过失犯罪，如过失重伤罪、过失致死罪，刑法可要求发生“重伤”、“致死后果”。但对于针对公共安全的某些过失行为，因其所针对的法益特别重大，主观上又都是重过失或业务过失，故行为导致严重危险时，刑法就应及时介入。因此，我们认为，刑法对象交通肇事罪、劳动安全设施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等这些客观危害可能非常之大、主观上又都是重过失或业务过失的犯罪，也应象违反传染病防治法规定罪等那样设定危险构成。“如果非要等到机毁人亡，列车颠覆、房屋倒塌再让刑法介入，显然已经太晚。对于造成了如此严重危险的过失行为，刑法实在是不应该再保持沉默。”⒄
过失犯与结果犯的关系可以表示为：
但囿于过失犯只能是结果犯的传统观点的影响，我国刑法总则第15条仍然仅规定“……，以致发生这种结果，是过失犯罪”。很明显，第15条的意思是过失犯仅限于结果犯，这就造成了刑法总则与分则规定的不一致。有学者看到了这种不足，主张把“结果”解释为“实害结果和危险结果”，以保持总则与分则的一致，并以此证明过失危险犯得到了立法确认。⒅笔者认为，这种努力固然可嘉，但犯罪结果只能是实害结果，不包括危险结果，文中对此已有论述，不如把第15条修改为“……以致发生这种结果的，是过失犯罪。本法分则另有规定的，依照规定”。这里的“本法分则另有规定”，指的是分则针对危害公共安全的过失犯罪特别规定了危险构成，这样既可保持总则与分则的协调，又使过失危险犯得到了总则的确认。?
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＊作者单位：中南政法学院。
①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），辽宁人民出版社，1986年版，第265页。
②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986年版，第289页。
③（台）林山田：《刑法特论》（上），三民书局，1978年版，第23页。
④参见《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第117页；《法学词典》（增订本），上海辞书出版社，1985年版，第587-588页。
⑤高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社，1993年版，第296页；徐逸仁主编：《中国当代刑法学》，东南大学出版社，1992年版，第144页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第210页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第270页。
⑥伍柳村、丁跃雄：《犯罪未遂存在的范围及“犯罪未得逞”探析》，载《四川大学学报》，1990年第4期，第44页。
⑦杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81页。
⑧张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第139页。
⑨参见李洁博士论文《犯罪结果论》上篇。
⑩杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法学》，北京大学出版社，1998年版，第81-82页。
⑾（台）陈朴生：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律印，1988年版，第41页。
⑿高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第169-170页。
⒀姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，第119-120页。
⒁参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第124页；张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第177-178页。
⒂参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版，第127页。
⒃马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年修订版，第328页。
1丝绸之路中外服饰艺术交流的研究背景及现状
丝绸之路是世界最早开通的连接亚、欧、非3大洲的交通大动脉，也是一条最古老、最辉煌的人类“文化大运河”。但正式命名其为“丝绸之路”则是在19世纪70年代，由德国历史地理学家RICH-THOFENFVR［1］首次提出，他将古代中国从长安经西域到希腊、罗马的陆上交通网络称为“丝绸之路”(即德语“dieSeidenstrasse”)，其著作被译成英文版本后，“丝绸之路”(TheSilkRoad)这一代称被广泛使用。“海上丝绸之路”的概念是陆上丝绸之路的延伸，最早由国学大师饶宗颐［2］提及。
在汉语中，“丝绸”一词是“由含蚕丝纤维织成的纺织品的总称”，而英文中的“silk”是一个广泛的概念，它囊括了“蚕丝纤维”“丝线”“丝绸面料”及最后的“蚕丝面料制成品”。作为商品或者流通货币的“silk”(丝绸纺织品)，在经由海、陆丝绸之路的运输、交换、行销之后，大多会被进一步加工处理，最终成为穿在人身上的服饰，是丝绸之路沿线各国人们从物质流通到文化交流的重要媒介。
广义的“服饰”意指装扮身体所用具体可见物品的总称，包含穿衣服、佩戴饰品、美容化妆等。丝路沿线各国的服饰艺术交流，不仅是简单的物质交换和艺术借鉴，其背后有着极其复杂的社会动因，体现出一定区域族群内的社会制度和风俗习惯，集中了科技、文化、艺术、经济、政治等诸多因素。将中国服饰文化的发展史置于丝绸之路视域下进行观察，可以清晰发现:正是由于丝路沿线各国在历史上频繁密切的服饰文化交流互动，促使中国服饰文化在传承、发展、演化的过程中能够不断地吸收大量优秀的异质文化因子，使中国服饰在形制、款式、面料、纹样等方面都呈现了不同以往的新面貌。因此，从学术研究的角度来看“丝绸之路服饰艺术交流”是丝路研究和中国服装史论研究中值得特别关注的课题。
由于以往诸多条件的限制，中国服装史多注重对本土服装的断代研究、民族区域性研究和个案分析，普遍缺乏国际化的视野和跨文化研究的理论框架体系。自“TheSilkRoad”的概念提出以来，世界范围内关于“丝绸之路”的综合研究已成显学，国内学者对这一课题的研究更是方兴未艾。尤其自2013年“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”(简称“一带一路”)等建设战略构想提出以来，国内外社会对于丝绸之路的关注度直线攀升，学界也迎来了丝路文化艺术研究的新机遇与新热潮。
笔者检索了中国知网有关论文篇目(截至2018年9月10日):共有丝绸之路各类综合研究成果论文信息24781条(1972—2018);丝绸之路文化研究成果2107条(1985—2018);丝绸之路交流研究成果518条;丝绸之路艺术研究成果193条(1981—2018，1981年前未见);丝绸之路纺织研究成果81条(1997—2018);丝绸之路艺术交流研究成果10条(1997—2018);而丝绸之路服饰艺术相关研究成果仅有5条(2011—2018)。尽管以上统计存在一定误差，但一定程度上也说明了目前关于丝绸之路的各类研究成果虽多，而针对中外服饰艺术交流的专门研究尚未引起国内专家学者的广泛重视。
2丝绸之路中外服饰艺术交流相关文献综述
通过梳理丝绸之路相关研究成果中提及“服饰”和“文化艺术交流”的内容可知，自20世纪以来中外学界有关丝绸之路服饰的研究大致经历了个两个阶段。1)中外服饰艺术交流研究的铺垫阶段，其又可细分为两个时期:①20世纪60年代以前，这一时期主要是完成对丝绸之路概论性、整体性的研究，其特点是较为全面但深度有限，而以服饰为视角的研究成果鲜有发表;②20世纪60—80年代，这一时期的丝路研究向着纵深方向拓展，出现了更多断代史类研究和专题、案例研究成果，以服饰为视角的研究成果发表量开始持续上升，服饰的国际化交流研究开始被学界注意，比较性研究类的成果开始陆续出现。2)中外服饰艺术交流研究的崛起阶段，其时间为20世纪90年代至今的近30年，丝绸之路中外服饰艺术交流的相关基础研究进入了一个崭新的阶段，迎来了全新的学术契机，研究成果呈现多元化的趋势。
2．1早期丝路历史研究成果中有关服饰和对外交流的部分
100多年以来，中国、德国、法国、瑞典、日本、俄国、英国、美国、印度等国家的专家学者陆续对丝绸之路进行研究，他们分别从不同角度切入，共同拓展着丝路研究的国际视野。早期有关丝绸之路或者中外文化交流、文化比较的研究论著中，一些学者对丝绸之路的服饰给予了篇幅不等的关注，为研究丝绸之路中外服饰文化交流进行了铺垫。
自1877年RICHTHOFENFV提出“丝绸之路”以后，西方掀起了一股发掘中亚腹地地理历史的探险热。RICHTHOFENFV的学生、瑞典探险家斯文·赫定率先对“丝绸之路”沿途诸国，特别是对中国新疆、西藏地区进行了一系列的考察，并在20世纪30年代出版了著作《丝绸之路》。英国籍匈牙利探险家、地理历史学家马尔克·奥莱尔·斯坦因自19世纪末开始，先后在印度、克什米尔、伊朗、叙利亚、阿富汗及中国新疆、甘肃等进行了4次考古探险考察，重点研究了丝绸之路葱岭古道一线，出版的《古代和田》《西域考古图记》等详细记述了他的探险考察研究成果，其中《西域考古图记》［3］第22章翻译了斯坦因发现藏经洞绘画、刺绣、织物等的详细记录;第24章记录了千佛洞的织物。法国的东方学家保罗·伯希和，于1906年开始前往新疆喀什、图木舒克、阿库尔、克孜尔等地对佛寺和石窟进行考古发掘，其间发现了大批健陀罗艺术品及古梵文、龟兹文写本;1908年掠走敦煌藏经洞出土文书、珍贵绘画3000多卷，还有大量纺织刺绣艺术品，拍摄了数千卷文献照片。保罗·伯希和一生著作等身，所出版的《马可·波罗行记注》《伯希和考古文献》等，即便是对当下学者开展古丝绸之路服饰文化交流研究仍具有极高的学术参考价值。
1975年，日本学者加藤九祚和前岛信次联合编写了《丝绸之路事典》，是亚洲学术史上较早的丝路研究著作。此后的中国学界也陆续出版了多部丝绸之路古代资料汇编类文献，例如张星烺［4］集中梳理了17世纪中叶(明末)以前中外史籍中涉及中国与欧洲、非洲、亚洲西部、中亚、印度半岛等地往来互动的珍贵文献史料，并对其中部分地名和史实加以详述考释，书里汇集了诸多介绍域外国度服饰风土人情的史料。此外，吴丰培编纂的《丝绸之路资料汇钞》、牟实库主编的《丝绸之路文献叙录》等，均收录了与服饰相关的资料。
早期“丝绸之路与对外交流”的专题研究成果中，也有很多对研究丝路服饰文化交流具有极大参考价值的信息。向达［5］从文化交流的角度概述中国与欧洲各国的交通史;新疆维吾尔自治区博物馆等［6］编辑出版的图集有详细的文物介绍，图版质量较好;冯作民［7］对罗马与东方进行纺织服饰贸易交流的详情进行了介绍;日本学者书上诚之助［8］对日本古典服用狩狮纹的丝路源流展开详述考证;沈光耀［9］在著作中介绍了丝绸之路海上与陆地贸易线路的形成及变迁，分析了中国与丝绸之路沿线贸易国的经贸关系，对于了解丝路贸易历史背景有重要意义;常任侠［10］介绍了香料和装饰艺术在丝绸之路上的传播史。此外，周一良的《中外文化交流史》、中国文化书院讲演录编委会编写的《中外文化比较研究》、缪良云的《中国历代丝绸纹样》等，均有论述中外服饰交流背景、轨迹及艺术表现的内容。另外，还有许多零星发表的学术论文，如日本学者高桥健自的《古代遗物所见大陆文化的输入》、陈竺同的《汉魏以来异域色料输入考》、李均祥的《中日羽衣传说之比较》等，对体现丝路服饰文化交流的案例进行了论证分析。
1987年以前有关丝绸之路的研究主要集中于陆上丝绸之路范畴。1987年为了强调中西相遇时所产生的复杂文化交流，联合国教科文组织决定对“丝绸之路”进行国际性的全面研究，启动了“对话之路:丝绸之路整体性研究”项目，激发了全世界对丝绸之路的兴趣，也标志着丝路研究进入了“海上丝绸之路”的历史新阶段。国内随即出版了一大批相关研究成果，如彭德清［11］、庄为玑等［12］、姜培玉［13］、吴家诗［14］及广东省人民政府外事办公室［15］、广东省文物管理委员会［16］等学者和单位出版的专著，对古代丝绸之路中外服饰交流的海上传播路径及情况展开概述性、整体性的研究。
2．2近30年来丝绸之路中外服饰艺术交流相关研究成果
中国服饰文化在不同历史发展时期呈现出不同特点，其所体现的文化对外交流、设计创新等都与中国本土文化软实力建设发展有着密切联系。近30年来，以服饰为视角的丝绸之路文化交融研究呈现出更加多元化的特点。
2．2．1通论性研究。丝绸之路的开通和建设推动了中外物质文明和精神文明的交流，且无论从内涵还是从外延上都远超其本意。近30年来，学界有许多关于丝绸之路的通论性研究，其中有一些涉及到服饰文化的部分。
《中国丝绸之路交通史》梳理了丝绸之路公路交通网道的历史文献记述，以及各个时期交通与经济的因果、主从关系的变化情况，对研究服饰文化交流的地理路径提供参考［17］。李明伟［18］从丝路贸易史的角度展示了先秦、两汉至明清时期中外物质文明和精神文明双向和多向交流的相关史实，为研究丝绸之路的纺织服饰商贸活动以及由参与这些活动的外国商人所带来的异域服饰文明提供了直观素材。
还有一些中外学者在其专著中介绍了部分丝路沿线服饰史料的相关历史记载情况。例如:杨蕤［19］以10—13世纪陆上丝绸之路为研究对象，统计了中外历史文献所载中国五代、宋、辽时期诸蕃的朝贡情况和朝廷的回赐情况，对唐、五代、宋时期丝路所贡物品及外来物种进行统计及对照分析，其中涉及大量服饰品;薛爱华［20］引据古代汉文典籍，列举了唐代舶来服装及纺织材料、用以制作服饰品的宝石和金属、丝绸染料和化妆颜彩。服饰艺术交流的研究不同于概念假设和逻辑推演的纯理论研究，它是以具体服饰品对象为物质依托，建立在多方、多样、多层次交互的外延之上，从研究方法到学术视域都具有极强的专业性、学科交叉性与综合性。对此，刘瑜［21］指出丝绸之路中外服饰艺术交流研究宜分作3个层次进行推进:①从服饰的物质性角度出发，考察丝绸之路沿线国家及地区具体的服饰款式、造型、设计、工艺等特点;②研究人与服饰共同构成的服饰穿着体系，包括人穿戴、搭配服饰的方式，以及服饰对人体的表现和规训等;③从服饰的社会性角度出发，着重研究各种体现服饰艺术交融的服饰现象与政治、经济、宗教、环境、生产力、艺术审美等社会因素的相关性。
这些通论性的研究成果，向人们展示出丝路沿线的异质服饰文化之间具有相互理解、吸纳、互鉴、衍生及创造发展的可能性。开展丝路服饰文化交流的系统性研究，旨在探求丝绸之路视域下，服饰装扮这一人们日常生活的重要行为方式，如何通过这条古代世界东西方之间最为重要的贸易和文化交流通道，在不同的地域、民族、宗教等条件下相互交流和影响;及“服饰”这一具体艺术形式在丝绸之路所涉的民族、国家、地域之间的异同和关联。
2．2．2专题性研究。丝绸之路服饰艺术的交流融合具有多向性和流动性。丝路沿线国家和地区的服饰交流通过款式互仿、纹样互鉴、工艺互促、文化互融，互通有无，生成了一系列缤纷且独特的艺术表达形式。一些学者对体现在服饰上的综合艺术表达形式进行了专题性研究。
丝绸之路敦煌服饰艺术一直是学界持续关注的研究热点，是世界范围内敦煌学研究的分支。笔者在中国知网中检索“敦煌服饰”，相关研究结果显示多达405条。西北边陲的敦煌莫高窟，地处中原王朝与西域少数民族政权的中间地带，自古就是丝路上重要的商品贸易和文化集散地，历史上此地居民和往来人员的国别及民族成分十分复杂，敦煌本地服饰艺术与外来文化的交融十分明显。
敦煌莫高窟拥有从北朝至宋元时期的壁画、文书、帛画等文化珍宝，其中包含着丰富而珍贵的服饰图像和文字史料。卢秀文等［22-23］对敦煌壁画中体现文化交流的服饰进行了系统的比较分析。郑炳林等［24］从少数民族服饰角度对敦煌地区的少数民族、统治过敦煌的少数民族和在敦煌营建过石窟的少数民族的服饰形象进行了专题研究，所整理的服饰图像及资料主要涉及匈奴、吐蕃、回鹘、鲜卑、党项、蒙古6个少数民族。2016年敦煌研究院出版了总计26卷的《敦煌石窟艺术全集》，其中第23卷“服饰画卷”按照供养人服饰、世俗人服饰、佛国人物服饰3大类，对敦煌石窟的服饰图像进行了整理和研究［25］;同类书籍还有敦煌研究院的樊锦诗、谭禅雪编著的《中世纪服饰》。
7—14世纪时期，中国是世界上最富强的帝国之一。唐朝与海外有官方往来的国家和地区达70余个，与宋元帝国有交往的国家和地区有140多个，针对这一时期丝绸之路中外服饰文化交融的专题研究热点较多。7—8世纪，是中国唐代海上与陆上丝绸之路最为兴盛的时期，异域风潮推动了中原服饰审美及款式结构等的变革，引领了当时的服饰风潮。针对这一时期的代表性文献主要有:王若诗［26］从《全唐诗》的角度切入，通过研读唐诗中对当时服饰的描述，分析了唐代在丝绸之路影响下发生的诸如胡服盛行、时世装对胡服元素的吸收、异域舞蹈服饰的流行及民间服饰潮流变迁、新服装材料的引入等服饰新变。马勒JG［27］在其著作中较为充分地利用了世界各地发现的具有所谓西方人(胡人)特征的唐代塑像，并结合绘画以及文献记载，对塑像的类型、特征、年代、族属等问题进行了分析，其中涵盖了大量胡人服饰信息，对于研究唐时西域的政治、经济、文化交流及当时胡人在社会生活中的服饰形象有较高参考价值。
10—14世纪，宋元服饰对胡服元素进一步加以改造，建立起中原服饰体系的新样式。张飚雪［28］认为胡服元素在宋代已经逐渐融入了宋人汉族服饰文化之中，部分胡服元素还成为朝廷官服的组成部分或者融入官服服饰设计之中;宋代服饰之中的上领、靴鞋、幞头、銙带均为经过宋人吸收创新之后形成的汉化胡服。李咏［29］针对民族文化交流对宋代服饰演变产生的影响及相关的知识内容进行了分析研究。13—14世纪朝鲜半岛高丽时期与蒙元王朝建立了密切的联系。金文淑［30］论述了高丽时期服装中的蒙元元素，讨论了这些服装在款式和称谓上对当今韩国常服的影响。位于伏尔加、顿河流域北高加索地区的游牧贵族墓葬中出土了一批13—14世纪中叶的服饰和丝织品，兹维思达纳·道蒂［31］对这一地区出土的服饰品、纺织品进行了组织结构分析，发现所出土的织物运用了中国传统的丝织工艺，认为其代表了蒙古时期较高级的丝织工艺水平。
当某种服饰符号所产生的社会影响力越来越大时，其会逐渐升级成一种社会服饰现象，而每一种服饰现象又可以被分解为具体实物、行为表现。学界对丝路沿线所出现的服饰现象也有很多专题性研究成果，如对希腊化时期丝路服饰流行“希腊风”现象的专题研究。几个世纪以来，丝绸之路沿线地区不断受到希腊风格东传的深刻影响，形成了兼容并包、兼收并蓄的独特希腊风艺术，并在纺织服饰品、壁画和造像雕像方面都有体现。艺术史家称公元前323年马其顿国王亚历山大去世到公元前30年罗马征服托勒密王朝为“希腊化时期”，也是马其顿希腊文明的“东方化”时期。这一时期希腊艺术文明沿着丝绸之路(陆上丝绸之路、草原丝绸之路)在北非和西亚广泛传播。李京泽［32］指出，“亚历山大的东征开启了‘希腊化’时代，为古波斯与古希腊百年来的缠斗划上句号，但却是东西方文明下一轮更强烈的碰撞与交流的开始”。王蕴锦［33］对阿富汗希伯尔罕“黄金之丘”(Tillyayepe)出土的一系列服饰配件进行了研究，认为其属于希腊化晚期，所出土的日月星辰金垂饰、龙形飞翼双马神守护国王金垂饰、格里芬混合中国狮虎造型的金扣饰等黄金饰品体现了中国、波斯、西亚、中亚草原等的多元艺术要素，显示了当时高度发展的物质文明、技术手段和审美，并反映出深层次的传统民族文化信仰之间的交流。
被希腊化的西亚人给印度西北部一小块边界地区带来了希腊式佛教艺术，在犍陀罗地区许多服饰都留存有模仿希腊罗马式样的痕迹。希腊文化随犍陀罗艺术继续向东传播，最远一直传播到新疆塔里木盆地的西域城邦诸国，且在同时期的中国佛教壁画、雕塑中也有体现。早在19世纪末，西方探险家在新疆塔克拉玛干沙漠古城就发现了公元前1世纪至公元2世纪的希腊风格壁画和艺术品。陈晓露［34］、赵艳［35］、满盈盈［36］等对“丝绸之路佛教服饰的希腊化”这一专题展开较为详细的分析论证。
17—18世纪欧洲服饰流行“中国风”的现象，当时的欧洲服饰艺术表达呈现出对于中国文化极大的好奇和向往。修·昂纳［37］针对这一现象考察了从中世纪至18世纪西方艺术家和工匠对东方的认识以及他们的表达方式。王洪斌［38］从全球史视角出发，以东方奢侈品为代表的物质文化“西进”现象为切入点，对东方文明在英国文明转型发展进程中所起到的作用进行了分析。王洪斌认为来自东方的丝绸等奢侈品经由海上丝绸之路大量运输进入英国市场，逐渐为英国人所接受，改变了英国人的服饰观念，由此掀起的“中国热”对英国社会产生了重大影响，尤其在纺织和服装制造等行业。IMPEYO［39］认为“中国风产生于欧洲人对东方的幻想，对相关物品的收藏始于好奇心，后来才逐渐转变为对美的关注”。迈克尔·苏利文［40］指出:“对18世纪欧洲艺术品味的研究已经表明，当时欧洲人受到中国艺术的影响比他们自己意识到的要深刻得多。”袁宣萍［41］对这一服饰现象以及体现当时中国风与巴洛克、洛可可服饰纹样设计相融合的典型实例进行了分析，指出欧洲人利用中国元素进行服饰表面装饰以追求异国情调的表达，但缺乏对这些元素的深层研究。
透过对这些专题研究成果的深入考察，能够深切感受到丝路服饰艺术互联互通、和而不同的文化共生精神。
2．2．3案例性研究。除了上述专题性的研究成果外，还有一些研究是从服饰品的物质性角度切入，结合文献记载与新的考古发现，考察并分析某一具体服饰品上所体现的丝路文化互动。
韩香［42］以波斯锦与锁子甲为例，指出这两样物品均产自西亚波斯一带，是随着中西交通丝绸之路的展开，传播并且影响到内地的服饰文化。陈习刚［43］以唐代胡腾舞者“葡萄长带”的服饰装扮为研究对象，探讨了“葡萄长带”的丝路源流及与宗教间的关系等。赵胤宰［44］通过高句丽的“鸟羽冠”捕捉其与丝绸之路的交流信息。古代朝鲜半岛国家的冠饰材料在沿着丝绸之路的古代遗迹中多有发现，赵胤宰认为高句丽的“鸟羽冠”为研究服饰史提供了一个具体的线索，“鸟羽冠”作为证明当时朝鲜半岛和丝绸之路之间联系的证据，透过它可以了解到丝绸之路沿线各地区和古代朝鲜半岛之间的交流情况。茅惠伟等［45］针对丝路沿线不同时期、不同地点多次出现的百衲织物进行研究，采用文献结合实物的方法，从形制与类别、材质与技艺、起源与蕴意、流变与兼容4个方面，对丝路沿线考古出土、民间使用、文献记载和博物馆收藏的各种百衲织物进行了比较分析，认为:百衲织物很可能是在东西方各自独立的文化体系下产生的，但随着丝绸之路的延伸和文化交流的深入，丝路沿线各文明有了复杂联系，各自独立的百纳织物共同朝着形式美的方向发展，最终成为丝路织物研究不可或缺的一部分。阿米·海勒［46］通过对拉萨大昭寺藏银瓶上的人物服饰、纹样以及工艺进行探讨，认为其是吐蕃王朝时期(但在松赞干布统治期之后)藏族艺术家融合西亚、中亚及唐朝的多种艺术风格而制作的杰出作品。
这些服饰品案例看似细小琐碎、零星四散、相互独立，但若将其置于丝绸之路文化视域下进行考察，就能够发现其产生、流行与演变都有着内在的关联。这些已发表的案例性研究成果很大程度上是一种实验性探索，提供了多种可以借鉴的研究路径和论证体例，为进一步研究丝绸之路中外服饰艺术交流打开了新的视野。
3以往研究的不足与展望
从国内外已发表的服装史论相关研究成果来看，学者们对于“丝绸之路”上“silk”的关注更多集中在“蚕丝原材料”和“丝绸纺织品”上，而对“丝绸服饰品”的关注度则相对较弱，基础研究呈现出“重纺织、轻服饰”的现象;同时，较之海上丝绸之路与陆上丝绸之路的研究成果来看，学界对于陆上丝路服饰艺术交流的研究成果远超海上丝绸之路，系统研究“海上丝绸之路与服饰文化交流”的学术成果鲜见，基础研究总体上呈现出“重陆丝、轻海丝”的现象。
如文中第2节所述，目前国内外学界以“服饰”为视角的丝绸之路文化交流研究成果多以论文的形式散点出现，或者穿插在其他学科研究论著的间隙被提及、带过。这些成果为开展丝绸之路中外服饰艺术交流的深度研究提供了一定的学术基础和理论支持，但迄今为止，尚缺少图文并茂、逻辑严谨、学理性强的丝绸之路服装史论综合研究体例，丝绸之路中外服饰艺术交流这一研究领域中比较系统化的服装史专著暂付阙如。丝路沿线许多国家可以用于服饰研究的出土和传世的服饰实物、雕塑、典籍、古代绘画等珍贵资料还没有被充分的挖掘和利用，许多独具丝路特色的服饰文化交流路径和交融历程等尚且眉目不清，这些都有待进一步梳理和完善。
近年来，丝绸之路艺术研究已经上升为中国社科类新一轮的学术研究热点，这一领域未来或将形成新型交叉学科———“丝绸之路艺术学”。而中国作为古代丝绸之路上最重要的起始和途经国和现代世界范围内“一带一路”框架体系建设的发起国，有望成为这一研究领域的中坚力量，并开创具有世界影响力的艺术学研究新领域。
立足前人的研究基础之上，未来学界对以服饰为视角的丝绸之路文化交流的研究有往更纵深方向拓展的趋势。例如以图文互鉴的方式重新发现历史信息间的有机联系并对其进行服装学学理阐释，开展以图像、图解和图示的方式补充国内外现有文字和实物资料的图志研究等。通过广泛搜集国内外相关图、文及实物资料，发掘体现中国与丝绸之路沿线国家服饰艺术相互交流与相互影响的各类服饰品与服饰现象并对其进行系统整理及剖析，加强国际间相关的学术交流，逐步建立起丝绸之路服饰艺术研究资料数据库，逐步开展按照服饰艺术门类进行的系统化比较研究，逐步勾画出丝绸之路中外服饰艺术交流的历史图志。
4结语
关键词：民族关系；社区管理；望京地区
一、望京地区的发展概况及民族构成
望京地区，主要指望京街道及周围一些相关区域。望京街道位于北京市朝阳区东北部，东临首都国际机场高速路，西接京承高速路，南靠四环路，北依五环路，辖区总面积10.36平方公里，2008年人口约22万，其中流动人口约6万。“望京城”属于《北京城市总体规划》中的十大边缘集团之一，地理位置处于交通便利的四环路与首都机场高速路的交汇处，并呈扇形向东北方向延伸。其发展规划由三大功能区组成，即建立由南向北分别为望京新城、新技术开发区和货流仓储区，其中望京新城为现代化的居住、商贸中心。［1］望京的规划是20世纪80年代后期比照国外新城的经验制定的，它的主要目的是要解决许多大城市共同面临的人口增长、住房紧张、交通拥挤、基础设施超限、环境污染等问题。然而，因建设初期公共设施配套落后、商业匮乏、交通堵塞等问题，一些居民迁出的现象频繁。步入21世纪后，望京地区逐渐构筑起四通八达的交通网络，建设大量高档公寓，各种生活、休闲、行政、办公等设施的逐步完善，从单纯的居住功能摆脱出来，形成了自身独立循环系统，功能日益多元化，人气逐渐升高。许多世界跨国公司、商业巨头纷纷进驻，带动了世界各国的精英人才、技术人员到此落户，居住人口开始多国籍化。其中少数民族包括朝鲜族、蒙古族、满族等20多个民族成分，望京也成为一个多民族的城市社区。
望京在行政区划上比较独立、完整，建设起步相对集中，整体面貌较整齐（新建与旧建交错杂混的现象少）。望京的韩国人构成大体分为几个类型：一是韩国各相关部门、公司企业、媒体、宗教系统等派遣或驻京人员；二是到北京投资经营各种实业的韩国人；三是各类留学生群体；四是各类来华人员的随行家属。他们比较集中在望京西园四区、西园三区、大西洋新城、华鼎世家、宝星国际等小区，在望京地区的分布具有一定的倾向性。使馆人员及家属，企业驻京机构、驻京代表和外籍职员及随行家属一般居住在环境幽雅、设施齐全、物业管理规范的豪华住宅区，如大西洋新城、华鼎世家、望京西园三区等；韩国留学生多居住在价格经济合理的望京西园四区；一些来华短期居住或者利用假期到华旅游的韩国人通常居住在以上地区的“民泊”（家庭式旅馆）中；一些来华无固定职业的韩国人多居住在价格便宜的回迁楼或危房改造安置楼，如花家地、南湖东园、南湖中园等社区。随着韩国人大量居住望京地区，地方来的朝鲜族人口也开始居住望京，望京也逐渐成为北京朝鲜族人口最为聚居的地方之一。中国的朝鲜族同胞凭借同一民族、语言相近等优势，积极参与了中韩经济文化交流，从事翻译、导游、贸易及外事部门的对韩业务、韩方企业、韩资企业职员，还针对韩国人开办旅行社、餐饮业、娱乐业等，所以韩国人集中的地方，也是朝鲜族流动人口最集中的地方。如今，东北地区的朝鲜族人口大量聚集于此，望京成为朝鲜族在北京最为聚居的地区，这里的朝鲜族人口估算有2-3万名。［2］
二、望京地区民族关系现状
首先是韩国人与当地汉族的关系，主要是租房客与房东的关系。韩国人入住望京使当地的房屋租赁成为热门行当，许多当地居民和外地购房户更愿意将房屋出租给韩国人，因为租给外国人会得到更多的租金。当地居民说，“80%的房子都出租给韩国人了。”［3］然这种租赁关系比较淡薄，租户和房东之间除了交房租与收房租，几乎没有其他什么关系，没有什么矛盾冲突，交往的程度比较浅薄。
其次是工作关系。韩国人到中国来，许多人是要做事的。要开办公司，经营商务，当然避免不了与当地汉族的交往。在望京，这种工作关系许多不是建立在与有望京户口的汉族之间，而是更多地与外来人口直接联系起来，他们之间建立业务往来或合作关系，或一同工作。所以，在工作关系中，韩国人更多地与居住在望京的外来汉族人往接触，他们之间发生矛盾与冲突的可能性更多。
第三是社会生活中的关系。这种关系比较复杂，包括邻里关系、买卖关系、服务与被服务关系等，其中除了邻里关系以外，其他许多场合都是韩国人主要以各种消费者的身份与汉族接触。这种关系中，他们之间接触频率高，发生矛盾冲突的概率也多。邻里关系除了城市居民邻里之间不相往来的普遍现象以外，由于语言沟通的障碍，韩国人与楼群邻里之间的交往更少。
第四是朝鲜族与韩国人的关系。如果说当地汉族与韩国人的关系相对平淡，那朝鲜族与韩国人的关系就不那么简单。望京的朝鲜族与韩国人有着密不可分的联系，因为望京之所以能够成为北京市朝鲜族最为聚集的区域与韩国人大举入住望京分不开。同时，望京朝鲜族经营的许多行业也都与韩国人相关。
朝鲜族与韩国人同一族源，语言相通，文化相近。但由于所处环境不同、时代不同，他们之间也有许多不同点。中国朝鲜族由朝鲜半岛迁移而来，随着中华人民共和国的成立，成为中国少数民族之一。此后，中国朝鲜族在中国大家庭中充分享受民族平等权利和发展民族经济、文化和教育的权利，并实现了少数民族当家作主的权利。朝鲜族在中国的长期生活，其思维方式、价值观念、行为准则等都变得中国化，其意识形态已经和韩国人完全不一样。而韩国人土著朝鲜半岛，冷战时期韩国站在美国为首的资本主义阵营，韩国人深受美国及西方影响，突出个人主义，价值观念和意识形态更加西方化，与中国朝鲜族有很大区别。
中韩建交以来，韩国人开始进出中国，然而他们大部分语言不通，难于在中国开展经济、文化交流活动。在其间牵线搭桥，起桥梁媒介作用的正是既熟悉中国情况，又与韩国人语言相通的中国朝鲜族。在中韩之间交流中，朝鲜族的桥梁媒介作用是不可忽视的，他们在中韩经贸、文化交流中发挥了不可替代的作用。
韩国人大量进入中国极大地促动了朝鲜族自身发展，影响了朝鲜族社会传统分布格局的改变。望京作为韩国人与朝鲜族联系的一个缩影，也显示着朝鲜族与在华韩国人的密切关系。“韩国人由于有朝鲜族如鱼得水，大大缩短在中国的适应期和创业周期，减少了由于语言不通带来的诸多不便；而朝鲜族由于有韩国人，拓展了经济领域，增加了就业机会。双方互相交流，在联合协作中实现共赢。”［4］然而，现实生活中的接触越多，摩擦冲突越多，根据学者的调查，朝鲜族与韩国人之间的关系有时并不十分融洽。韩国人开展业务似乎离不开朝鲜族的协助，但他们对朝鲜族并不完全信任，还有轻视朝鲜族的倾向。而朝鲜族经营的许多实体或针对韩国人，或与韩国人合作共事，但他们对韩国人也不完全坦诚相待，互相之间的隔阂仍然存在。［2］
三、和谐民族关系中的和谐社区
随着韩国人聚居望京，从幼儿园到医院、商店，韩国人在这里营造了一个颇负异国情调的“韩国生态”。在望京西园四区，是韩国人最初入住的小区，这里的韩国人以其勤劳与智慧创造了一个比较完备的韩式生活循环系统，不仅超市、餐馆等商业设施体现浓郁的韩国味道，而且生活的每个环节都备有适合韩国人的设施。在小区的居民楼里有好几个韩国幼儿园、接送韩国小学生的班车、医院、专为韩国人服务的房屋租赁中介，甚至韩文报纸、广告杂志以及专门为他们服务的邮递员。望京的这种社会氛围，吸引了更多的韩国人入住。与此同时，各家韩国大公司的入驻望京让大量的韩国人集中于此。2002年，LG电子中国研究开发中心落户望京科技园，该中心是LG电子在韩国以外的最大研发中心，2005年研发经费高达4100万美元。韩国大公司的入驻，不仅吸引了许多优秀的韩国人才，而且让驻华韩国人“心里有了依靠。”［5］而完善便利的韩式生活环境及设施使得越来越多的韩国人来此定居，望京逐渐形成北京最大的韩国人聚居区。随着中韩贸易往来的激增，韩国人对北京情有独钟，据笔者在当地调研了解，居住在望京的韩国人已有十多万人。他们在望京经营的餐厅、超市、茶馆、美容院等超过5百家，走在商业一条街上，韩文、中文招牌比比皆是，很难分辨身处韩国还是中国。
四、几点启示
1.社区管理中要认真落实民族政策，做好民族工作。少数民族流动人口市民化是一项复杂的社会系统工程，它不仅局限于社会身份和职业的转变，也不仅仅是居住空间的地域转移，而是一系列角色意识、思想观念、社会权利、行为模式和生产生活方式的变迁，少数民族流动人口的市民化，将帮助少数民族流动人口缩小与汉族发展的差距，增进他们的国家意识和公民意识，为实践“两个共同”奠定坚实的基础。在国务院第五次全国民族团结进步表彰大会上指出：“我国民族团结进步事业是全社会的事业，需要全社会共同努力，需要全体人民积极参与。”社会管理方式开始从规范管制向科学管理转变，既要包容多元，又要塑造一体，作为社区管理的重要工作，就是要加强少数民族流动人口与城市社区的联系，通过对少数民族流动人口的教育、培训、社会保障等项目的服务，维护其合法权益，“促进少数民族的语言、心理适应及其在社交、就业、创业、恋爱婚姻等方面与城市社会的协调，逐步增强其文化的认同感和生活的归属感，”［6］促进各民族友好往来与和睦相处。
2.举办丰富的社区活动，促进民族交往。社区作为一个城市基层社会的街区空间，托载着各种社会利益群体之间的博弈关系。社区建设是适应城市发展与建设趋势的一种必然，也是社会管理体制改革的一种有效途径。当前城市中族际交往呈开放式、多方位的态势。城市少数民族的社会网络决定着交往的内容和深度。基于地缘、血缘、业缘上的交往的少数民族人士，能够较好地融入城市生活方式，与不同民族的人多方面交往，由于文化差别、风俗习惯不同，语言、民族心理，形成交往边界，民族意识在民族交往中不断体现出来。
城市民族工作应以协调民族关系为主，巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系，重点在于提高少数民族流动人员在城市中的生存和发展能力。在城市中规划建设民族文化宫或民族文化艺术交流中心，举办丰富多彩的社区文化活动，包括舞蹈、合唱、各种体育竞赛活动等，“在各民族的平等交往和频繁沟通中消除戒备、隔膜、猜忌的心理。”［7］少数民族的人口流动多以家庭、学校、籍贯、民族等社会关系为纽带，社团和各民族的代表人物在沟通信息、对本民族成员提供帮助方面有着不可替代的桥梁作用。因此，在各类文体活动中，应注重充分发挥民族社团及少数民族代表人物的组织协调作用，促进民族交往朝着和谐、健康、向上的方向前进。
3.树立社区形象，提高多民族社区自豪感。各级政府要牢固树立创建文明社区工作是创造文明城市新形象的基础性工作这个观念，紧紧围绕创建文明城市的工作目标，加快创建文明社区的进程，提升社区形象。与此同时，社区工作要加大工作力度，加快创建进程，建设市政公用设施，兴建文化体育场所，加强绿化工作，为社区群众创建便利、祥和、舒适的生活环境。发挥多民族聚居社区的典型示范作用。随着人口流动和社会信息化进程加快，社区居民身份多样化和社区智能化趋势也越来越明显。文明社区创建工作面临着更高、更复杂的挑战与考验。推动文明社区创建工作上档次、上水平，就必须学会培养“社区人”意识的方式方法，掌握不同民族居民的心理活动，捕捉他们的关注点、兴奋点和期望值，尽力满足他们的需求，把需求转化为动力，尊重社区多民族的文明创建的主体地位，让多民族家园的文明之花各显千秋、相得益彰。充分运用社会化教育机制改进社区教育工作，探索公益服务与有偿服务相结合的网络化、系列化和产业化的社区服务新路子，大胆运用市场机制筹措社区建设资金，努力实现社区的社会效益和经济效益双丰收。通过社区化科学管理，加强少数民族人口与城市社区的联系，增强社区意识，促进其心理的适应和与社区的协调。不断提高各民族对多民族社区的认同感、归属感和自豪感。
参考文献：
［1］ 徐荫培，王文阁.跨世纪的现代新区――望京新城［J］.城市开发，1994，（12）.
［2］ 张丽娜，朴盛镇，郑信哲.多民族、多国籍的城市社区研究――以北京市望京地区为主线［J］.大连民族学院学报，2009，（2）.
［3］ 祖秀丽.望京新城吧：一个韩国社区的前世今生［J］.社区，2005，（6）.
［4］ 朴盛镇.北京望京地区朝鲜族与韩国人的关系研究［D］.中央民族大学硕士学位论文，2010.
［5］ 汪挺.北京望京居住区正在变成“韩国城”［N］.中国商报，2006-04-04.
关键词：美学风格；人性化理念；真善美；列车设计
中图分类号：J01文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）36-0227-03
一、车头外观美学风格分析
“绿皮车”曾经是中国旅客列车的最具代表性的形象。这些客车车身通常为绿色底色和黄带 的涂装。也因为如此，绿皮车往往承载着更多的历史文化积淀，这种涂装色彩已经深入到中国普通人民大众的内心中，也不自觉的形成了中国列车设计特有的一种色彩涂装文化和美感。
20世纪90年代初，列车在造型和色彩上有了一定的改变，形式上采用了更多的流线型设计，外部涂装改为白底配蓝、红色带显得更为简洁现代。“ 中华之星” ，上中下部分，分别以天蓝、白色、中绿色为涂装颜色，使整个车体色调清爽明快，色带的形式美感配合流线型造型，突出了列车的速度美感。
现在中国的和谐号动车组从CRH1-CRH5，在形式上都缺乏自己的设计特色，基本是从瑞典、日本新干线、德国ICE、法国阿尔斯通的列车上复制过来的。虽然整车看上去现代感十足，但是缺少自己的特色和文化美感。
列车室内设计美学风格分析：青藏线列车室内设计效果图，整体很好的反映了的地域特色和民族风格。在色彩上以民间服饰色彩和图案为主，与地区的自然人文环境得到了很好的融合，体现出宁静、和谐、自然的设计美感。在造型上，提取了建筑和使用器物的造型特点，很好的融入了列车设计当中。
民族喜欢用暖色，如红黄，同时配以藏青兰或其他原色。喜欢用红、白、黄、黑，其中红色代表护法、白色代表吉祥、黑色代表驱邪、黄色代表脱俗，这些色调与地区单调偏冷的自然环境色彩形成了鲜明的对比，呈现出对比美感。
二、中国传统文化精神对列车设计的美学影响
1.中国传统文化精神
中华民族在悠久的发展历史中，积淀和形成了自己独特而伟大的民族性格和民族精神。中华文化的基本精神，表现了自强不息、厚德载物、居安思危、乐天知足、崇尚礼仪等等特征。中华文化的核心和精髓，就在于“和合”二字。
中国传统文化中贵和持中的和谐意识，表现于两个方面：一是“天人合一”，指人与自然关系的和谐；二是“中庸”，指人际关系，即人与人、人与社会关系的和谐。“天人和一”旨在承认人与自然的统一性、反对将它们割裂开来。“中庸”则强调对待事物关系要把握一个度，以避免对立和冲突。提倡“贵和”、“持中”的和谐意识，有利于处理现代社会各种矛盾，以保持社会的稳定。
“天人合一”是古代中国人处理自然界和精神界关系所持的基本思想，其突出特征是：人是自然界的一部分，人服从自然规律，人性即天道，道德原则与自然规律一致，人生理想就是天人谐调。在古代中国人看来，自然过程、历史过程、人生过程、思维过程在本质上是同一的。这一思想特征贯穿了“天人合一”观念源起与演变的基本过程，贯穿于古代的哲学、科学和艺术中。
在美学上，和谐化诗意关联的“天人合一”思想，深刻浸渍了中国古代审美境界论，使得古代中国人特别强调人生境界与审美境界的合一。另外，“和合”文化中和谐化辩证法的普遍运用，使得中国美学智慧特别注意以对应性、相融性、辩证性、和谐性来理解和处理一系列审美范畴的展开与构架。有人指出，纵观中国古代美学基本特征（如强调真善统一、情理统一、人与自然的统一、有限与无限的统一、认知与直觉的统一等）和中国古代审美理想（如儒家对“和”、道家对“妙”、佛禅对“圆”的追求），无不是“和合”文化在审美层面的诗性展开和逻辑延伸。这表明，中国诗性智慧和审美意识与“和合”文化有着一种特殊的亲和性和关联性。“和合”文化，是中国古代诗性智慧之根。
2.融入中国美学思想的列车设计
真正融入中国美学思想的列车设计，不是“中国元素符号”不分青红皂白的拼凑。而是将阴阳五行对比的内涵通过方圆线面的韵律去含蓄的表达；是将“天人合一”的精神融入到形式美之中，使无形的中国美学思想通过有形的造型手段表现出来。
列车座椅在形式上与其他国家的座椅有很大的区别，对日本传统花纹布料材质的运用，是其设计的亮点，座面布料纹饰的密集与外侧仿木纹防火材质的干净光洁形成了鲜明的美学对比，大气而不乏精致。同样地，中国传统布料蓝色的客家布料也是一种很好的设计美学载体，在设计实践中可以很好的将中国传统布料的材质美融入到现代材料的搭配和设计中，从而形成科技与艺术的相互对话的美感。在这里我们并不排斥中国元素的符号的合理利用，只不过这种合理利用必须是自然的和谐的，而不是刻意拼凑甚至影响到功能的合理使用。
运用方圆线造型进行中国文化内涵的表达，是列车设计美感呈现的重要方式。中国一枚小小的铜钱，就是对于方圆关系的很好诠释，铜钱圆中有方，方外有圆，方圆并存，刚柔相济，这不但体现了中国的文化精神中的阴阳辩证思想，也一定程度上反映了中国人的人生处世性格，而这种性格也正是我们在设计实践中所要融入的精神品质。任何器物都会不同程度的承载一个设计者、一个群体、一个民族、一个国家一定的文化思想，而这种表达就需要我们通过形式美含蓄的表达出来。
中国方圆性格分析：方，往往意味着原则性的，规律性的事物，正气，阳刚，就是“方”的性格，有着一种力量感。圆，往往意味着灵活性的，随意性的事物，中国人讲究诗情画意，中国女人讲究贤良温柔，这也就是“圆”所特有的性格，它有一股内在的柔和。
文敬《方圆之道》中写道：“方，是规矩，是框架，是做人之本；圆，是圆融，是老练，是处世之道。无方，世界没有了规矩，便无约束；无圆，世界负荷太重，将不能自理。为人处世，当方则方，当圆则圆，方外有圆，圆中有方，方圆相济，社会才会和谐。可方可圆，中庸之道；有所为有所不为，能屈能伸，刚柔相济；外圆内方，善于融通；屈伸有度，生活智慧；方圆有度，进退自如；能舍才能得，有得也要能舍。”其中一句“方外有圆，圆中有方，方圆相济，社会才会和谐”，不管是在自然中，还是在列车造型当中，方和圆都不会独立存在，甚至有着相互依存的关系。
从设计实践中分析方圆关系在列车设计中的运用：我设计的一些设计方案，其中进行了一些方圆线推敲形体美感的分析，在此通过这个案例，来与大家共同探讨中国美学思想对设计造型的运用和融合（其中：蓝色线为“方”，红色线为“圆”）。
3.真・善・美
真（功能美）：“真、善、美”是一个高度标准，可以用来评价几乎所有东西。我试着用一个细微的角度解释一下“真、善、美”加之于设计的表达。
真―真性情，即“清晰”，让人一眼看清自己是“好”还是“坏”，是“正”还是“邪”，是“什么”还是“什么”。而不是模糊不清，模棱两可。让人第一眼得到的是“明确”而不是“疑惑”。
“真”在列车设计中我把它理解为一种“功能美”。功能美是产品所特有的一种审美形态。人对产品的审美总是与一定的功能目的性相联系，从而使人对产品的目的和意义获得一种直观的领悟和体验。有些产品形式设计的独创性，与人们原有的审美经验和习惯观念可能不相符，使人们暂时领悟不到其所表现的功能美，但这种新的形式总会渐渐的改变人们的审美定势，使人们最终认知其功能美。
善（人性化理念和设计美学氛围的营造）：善―即“有用”、“友好”，包括这个设计带给人们物质上的体验，比如“功能”。同时，“善”更是一种人性化理念，善于从使用者的需要出发，从细节进行人文关怀。善还在于，提供物质产品的同时还进行美感氛围的营造。善，在设计美学中就意味着设计符合人类自身发展的规律。
美（功能美、形式美、艺术美的统一）：美―即精神上的“享受”。这种形式美（造型、色彩、线条、声音、动态）符合美的客观规律，同时符合人的审美要求。产品的美可分为功能美、形式美和艺术美。功能美是技术美的核心，是产品形态所表现出的产品的功能目的性特征；形式美是产品的形式因素自身所具有的审美价值，具有自身的独立意义，有时可与产品的实体内容相脱离，如色彩的美；艺术美是产品外加的装饰因素构成的。它对产品的技术美起到某种补充作用。人对产品的审美感受，源于对其感知和使用的统一。
三、结论
一个优秀的列车设计就好比《巴黎圣母院》中的吉普赛女郎，不仅面貌美而且灵魂美。这里的面貌美即是列车设计的外观形式美，灵魂美即是列车设计功能美、形式美、艺术美三者的有机统一。产品的动态形象及其在使用过程中与人的和谐关系，会影响使用者对产品的审美感受。
列车设计美学风格的产生与发展。一方面体现了产品的社会主题和设计者的审美理想；另一方面取决于时代精神的需要，符合时展需要的列车设计必然展现了这一时代的美学风格和特点。同时，审美价值的取向也在一定程度上影响着美学风格的发展。
列车设计的人性化理念，更多的体现在国家经济的发展和人民生活水平发展的程度上，对民生的关注与发展，影响着设计者对人性化设计的关注程度，优秀的列车设计在人性化设计上，必然考虑使用者生理与心理的感受。良好的人性化理念不但有助于提高产品的经济价值和社会价值，并有助于提高和完善人的人性和人格，促进人的社会化和社会的现代化。
中国列车设计美学风格的发展和完善，在一定程度上更多的是需要中国人自己设计的有中国内涵的列车，而不是将国外列车换个名字就成为中国自己的列车，急需发展中国自身特色的列车设计。在社会审美主体上更多的考虑中国人的审美特点和审美情趣，在造型形式上以中国文化抽象内涵为主，通过现代手法加以含蓄的表现。中国文化符号元素应当合理利用和慎用。
中国列车设计人性化理念的发展，更多的是对使用者心理感受的关注，特别是列车室内设计色彩的搭配和氛围美感的营造，需要我们加以关注。
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The Aesthetic Style and Humanistic Philosophy of Chinese Train
CUI Yan
（Fashion Design Department, Hubei Institute ofFine Arts, Wuhan 430060,China）
关键词：顾城 诗歌 定中短语 语义 语法 超常搭配
一、超常搭配
布莱克说：“打破常规的道路指向智慧之宫。”
一般说来，常规的东西容易被理解和感受，但是缺乏新奇的审美感；反之越是超常，越是具有陌生感新奇感，虽理解和接受比较困难，但是能满足人类普遍的好奇求异的心理。诗歌语言是一种超常规的语言，对常规的偏离是诗人的权力。布拉格学派的麦卡罗夫斯基在《标准语与诗歌语言》中指出，诗歌语言就是对标准语的规范形式的“故意的充满美感的扭曲”。李幼蒸在《理论符号学导论》中说：“当考虑到诗歌本文全体的风格现象时，偏离的发生是全面的，几乎可以说是对语言规则系统的‘系统性背离’。”
因此，我们可以说，正偏离是诗歌语言的一个主要特征。而为了获得艺术化和美感的正偏离效果，诗人常常采用超常搭配的手段。
冯广义的《超常搭配》一书，首先肯定了超常搭配是言语表达艺术化的表现方式之一，是一种变异手段。接着又解释了超常搭配的概念，即根据一定的交际任务、交际场合的需要，有意识地构织一些表面不合常规的超常搭配关系，让受话人去思索、联想或想象，从而领悟话语的蕴含，这不仅不违背言语交际的基本原则，还会产生积极的修辞效应。
王希杰称超常搭配为偏离搭配，“就是对聚合关系的偏离。在显语言的聚合关系里，并没有这样的搭配可能性”。
二、顾城诗歌定中短语的超常搭配
有“童话诗人”之称的顾城，在《学诗札记二》中提到：“诗的大敌是习惯——习惯一种机械的接受方式，习惯一种‘合法’的思维方式，习惯于一种公认的表现方式。……习惯是语言的套轴，使那几个单调而圆滑的词汇循环不已。”因此，为了避免“习惯”，其诗歌是不断思索、不断创新的。诗歌语言的超常搭配比比皆是。本文将主要描写顾城诗歌里定中短语的超常搭配。
笔者查阅了人民文学出版社出版的《中国当代名诗人选集·顾城》诗集190首诗歌，其定中短语出现2092例，超常搭配的定中短语为513例。按照定中短语超常搭配的方法，我们做了以下分类：
（一）语义上的超常搭配
1.无修辞手法的超常搭配
1.1颜色词语作定语的超常搭配
运用颜色词语，可使诗歌绘画感更强。顾城诗歌中作为定中短语且超常搭配的颜色词语有47例。
（1）用颜色词形容本不具备色彩的抽象词语，可以使抽象词语形象可感，出人意想。如下例：
a.我没有领到蜡笔/没有得到一个彩色的时刻
b.在山石组成的路上/浮起一片小花/它们用金黄的微笑，来回报石块的冷遇
c.由于饥饿的拉力/人的嘴歪向一边/褐色的愿望不停抖动
d.野兽的大眼睛里燃着忧郁/都带着鲜红的泪水走开
e.我在一片淡漠的烟中，继续讲绿色的故事
“时刻”“微笑”“愿望”“泪水”“故事”是本不具备颜色的。“彩色”本是“蜡笔”的，“金黄”本是“小花”的，“褐色”本是形容没有血色的嘴的，“鲜红”本是形容血的，这里形容“泪水”增添了痛苦和忧郁感；用“绿色”形容“故事”，象征着一种生命的希望。
（2）改变事物本身常具有的颜色，新奇怪诞。例如：
a.一个淡绿的夜晚和苹果
b.雪白的尘埃就覆盖了一切
c.小榆树陌生地站着；花白的草多么可亲；土地呵，我的老祖母……
物理世界中，“夜晚”总是漆黑的，这里是和苹果一样的可爱的“淡绿色”；“尘埃”总是灰色或者土黄色的，这里是纯洁的“雪白”的；草总是青色或绿色的，这里是和老祖母发色一样“花白”的。用色差很大的颜色词来修饰这些事物，给人一种新奇感，也有利于作者更好地来表达自己的情感。
1.2矛盾词语的超常搭配
两个语义上相互矛盾的词语超常搭配，往往能够获得艺术化的效果。顾城诗歌中运用矛盾词语超常搭配的定中短语有19例，例如：
a.我走向许多地方/都不能离开/那片叽叽喳喳的寂静/也许在我心里/也有一个冬天/一个绝无人迹的雪地
b.野兽突然弹起/撞碎了宽大的叶片/一缕真空的声音/总在后面追赶
c.和高大的草/和矮小的树/站在一起
d.海笑了/给我看/会游泳的鸟/会飞的鱼
例a中的“叽叽喳喳”和“寂静”看似矛盾不通。但在这首诗中，“寂静”指的是诗人心中的寂静，就像他内心深处的冬天，“绝无人迹”。而“叽叽喳喳”指的是爱讲话的鸟雀，是冬天景色的一部分，也留在了作者内心深处。例b中真空是不可能有声音传播的。例c中“高大”总不会来形容“草”，“矮小”也不会用来形容“树”，但是作者把这两组矛盾的事物放在一起，荒草疯长，杂木稀疏，没有人迹，凄凉的感觉便油然而生。例d“鸟”是不会游泳的，“鱼”是不会飞的，诗人把它们怪诞的组合在一起，是说大海在嘲笑凡夫俗子的无知，或许世界本不像我们看到的那样，是颠倒着的，表明了诗人“永恒的疑问”。这些矛盾的说法无一不增添了诗歌的艺术感，更加耐人寻味。
1.3摹状词语作定语的超常搭配
摹状词语即描摹对象性质特征状貌的词语。顾城诗歌中的摹状词语常出现打破常规的用法有48例，例如：
a.圆形的小女孩/迈着圆圆的步子/拉着她的姐姐/……细长的/和高大的姐姐
b.它只有微小的花，和瘦弱的叶片
c.每颗低低的心
上述例中的搭配都是超出常规的。但是“圆形的小女孩”“圆圆的步子”和细长的高大的姐姐比，显得更纯真更有童趣；“叶片”用“瘦弱的”来形容，被赋予了生命感；心“低低的”，是说诗人这个“悲哀的孩子”的心，充满了孤独，失落，无助感。
1.4数量词做修饰语的超常搭配
顾城诗歌中数量词做定语的超常搭配有23例，例如：
a.我只找到一滩败草，一袖寒风
b.你的手、深深/温柔的土层/抓住一把僵硬的路/攥得紧紧……
c.大队大队的野花/去参加开国典礼
d.赶开一群群黑夜/只留下铜鼓和太阳
“袖”只是一个临时量词，这里用来修饰“寒风”，表现诗人苦寻无获的凄凉感；“一把”本是集合数量词，这里修饰带有象征意义的“路”，表微薄的希望，其实抓住的仍是土；“大队大队”省略了数词“一”，春天“胜利”后，野花像士兵一样，排着整齐有气势的队伍去参加“开国典礼”，充满幻想气质，新奇可喜；“一群群”本是形容有生命的物体的，这里形容象征意义的“黑夜”，表现困难之多。
2.修辞上的超常搭配
2.1运用拟人的超常搭配
王希杰《汉语修辞学》：“拟人即把生物或无生物当作人来写，给予它们人类的思想感情，使它们具有人的声情笑貌。这种人格化的方法，可以把没有生命的东西写的栩栩如生，把有生命的东西写得可爱可憎，引起读者的共鸣。”顾城诗歌定中短语运用拟人手法的有147例，例如：
a.一片淡漠的烟中，继续讲绿色的故事
b.车静静驶过，带走温和的记忆
c.笨拙的自由
d.固执的大青藤
e.坡上霸道的小灌木
f.吸引了痛苦的土地
g.画下许许多多快乐的小河
h.在年轻的风中
i.爱美的小花
j.困倦的阳光正在休息
k.就会有跳舞的火焰
例a—e中的“烟”“记忆”“自由”“大青藤”“小灌木”都有了人类的性格特征，例f和例g“土地”“小河”被赋予了感情特征，例h“风”被赋予了年龄特征，例i—k被赋予了行为特征。
2.2运用比喻的超常搭配
比喻是根据联想，抓住本质不同的事物之间的相似点，用一事物来描写所要表现的另一事物的修辞方式。诗歌中出现有35例，例如：
a.又拾起/胡豆似的星星
b.绿绒绒一样的江岸
c.使纯金一样不朽的历史/注视着每片黄昏
d.浆果一样的梦
e.泉水一样的风
f.小心地绕过墓台边/空蛋壳似的月亮
g.也许，像哲学术语一样的/湿知了/还在爬来爬去
“星星”像“胡豆”似的，可以被拾起；“江岸”像“绿绒绒”一样，充满生命感和质感；“历史”如“纯金一样不朽”；“梦”像“浆果”一样甜，“风”在“透明的山谷”里如“泉水”一样温柔清澈，“月亮”像“空蛋壳”一样被掏干，还在苦苦地等待“离去的幼鸟归来”，生命充满了孤苦感；“知了”如“哲学术语一样”爱思考；比喻清新奇特，引人联想。
2.3运用通感的超常搭配
钱钟书《七缀集》：“在日常经验里，视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉往往可以彼此打通或交通，眼、耳、舌、鼻、身各个官能的领域可以不分界限。颜色似乎会有温度，声音似乎会有形象，冷暖似乎会有重量，气味似乎会有体质。”诗人并没有特异功能，但是，在心理层面上他们是把不同的感觉器官功能打通了，使之交错融洽地组合在一起。这就是通感现象，也叫“移觉”。诗集中出现了15例，例如：
a.有一枚甜甜的红太阳
b.画下大海——无边无际愉快的声音
c.乌黑光滑的海流
d.被压坏的马齿苋/从来不哭/它只用湿漉漉的苦颜色/去安慰同伴
“红太阳”“甜甜的”是从视觉移到味觉，“愉快的声音”“无边无际”是由听觉移到视觉，“海流”“乌黑光滑”是由视觉移到触觉，“湿漉漉的苦颜色”是由视觉移到味觉和触觉。
2.4运用夸张的超常搭配
夸张，即故意超出事物或行为等在范围、数量、程度方面的逻辑极限。诗集中出现10例，例如：
a.你仍旧在深夜里洗衣/哼着木盆一样/古老的歌谣
b.在黎明时/暴雨变成了珍贵的水滴
c.我希望/能在心爱的白纸上画画
“歌谣”像“木盆一样古老”，木盆用的时间再久，恐怕也不能称作“古老”。诗人运用小夸张，来写那段逝去的时间的久远；“暴雨”变小了，就成了“珍贵的水滴”，虽然“珍贵”含有少的意思，但仍然是夸张了的；说到“心爱”，一般是用来形容极其珍贵的人或事物，这里形容“白纸”是夸张的手法，以此说明诗人这个“任性的孩子”渴望画下所有美好的事物，所以说这“白纸”是珍贵的，是“心爱”的。
2.5运用移就的超常搭配
移就，即有意识地把适用于甲事物的词运用于乙事物。诗集中出现162例，例如：
a.那发凉的愉快/和燥热的朦胧，交替升起
b.我只能用生命里/最柔软的呼吸
c.像一片纯净的/野火，吻着全部草地
例句中用“发凉”修饰“愉快”，“燥热”修饰“朦胧”，“最柔软”修饰“呼吸”，使“愉快”“朦胧”“呼吸”这样原本抽象的感觉具体可感；用抽象的“纯净”修饰具体的“野火”，把诗人的纯净的情感很好地渗透到事物中去。
（二）语法上的超常搭配
1.无修辞手法的超常搭配
1.1部分省略，诗集中出现10例，例如：
a.十二岁的广场
b.一个鲜红一个淡绿
c.院墙那边是萤火虫/和十一岁的欢笑/我带着迟迟疑疑的幸福/向你叙说小新娘的服饰
例a本应是十二岁的我的广场，这里直接拿表示年龄的词直接修饰表示场所的词；例b本应是一个（孩子）是鲜红的，一个（孩子）是淡绿的；例c本应是十一岁的我的欢笑。省略前例a和例c仍是定中短语，例b是主谓短语。
1.2动词作定语的超常搭配
动词作定语，使中心语更赋有动态感，诗集中出现8例，例如：
a.画下许多因为爱她/而熄灭的心
b.画下一个个早早醒来的节日——上面贴着玻璃糖纸/和北方童话的插图
c.快要熄灭的花/依旧被青草们围绕
“熄灭”本是动词，可以加了表示一种持续的状态，而例a和例c中，“熄灭”分别用来修饰“心”和“花”；例b“醒来”也是动词，被副词“早早”修饰，例中却用“早早醒来”作定语，修饰“节日”，是一种偏离常规的用法。
2.运用比喻的超常搭配，诗中出现32例，例如：
a.太阳是我的纤夫。它拉着我，用强光的绳索，一步步……
b.黄尾的太平鸟，在我的车中做窝/时间的马，累到了
c.长街旁边闪耀着露滴的银钻
例中，把“强光”比作“绳索”，“时间”比作“马”，“露滴”比作“银钻”。这三个比喻本体和喻体直接以定中短语的形式出现，中间只用一个“的”联系起来，更加耐人寻味，可谓是有积极修辞效果的超常搭配。
三、结语
顾城说：“表现世界的目的，是表现‘我’。……只有‘自我’的加入，‘自我’对生命异化的抗争，对世界的改造，才能产生艺术，产生浩瀚的流派，产生美的行星和银河。”因此顾城的诗歌总是以不拘一格的大胆的超出常规的艺术化语言让人惊喜。通过令人目眩的颜色词，新奇的比喻，通感的广泛运用，奇幻的搭配，出人意想的形象，烂漫的幻想，跨度很大的跳跃，诡异的语言搭配，构造了诗人自我的欢快或忧伤的幻想世界。
而其诗歌中出现的大量超常搭配，虽会给读者带来或多或少的理解困难，但是它也使诗人更自然的表现“自我”，是诗人表达情感的主要方式，在读者多次揣摩理解其中的韵味后，回味无穷，更好地达到与诗人“心有灵犀”的效果。
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内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。
自上个世纪90年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代”，[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。
一、学术的含混与实践的缺位
“竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。
（一）“竞争权”是一个含混不明的学术用词
在国内，最早于上个世纪九十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深，“竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，[4]而且扩展到了其他学科。[5]
但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。
首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权”，有的使用“公平竞争权”，有的使用“自由竞争权”，还有的使用“市场竞争权”。另外，还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。
其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出，“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权”，[7]有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。[8]有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利”，“公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。”[9]
再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、[10]有人主张三构成说、[11]还有人支持五构成说，[12]等等，不一而足。
最后，“竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围进一步扩大到行会、企业联合体等集体。[13]对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”[14]有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”[15]有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益，”[16]还有的主张其客体是“经营者就‘公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力’所享有的利益。”[17]对于竞争权的性质为何，从人权、[18]宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权[19]到知识产权，[20]从绝对权、类似绝对权[21]到相对权，[22]学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，[23]有的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。[24]
以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对于“竞争权”的定义、主体、客体、内容及性质大多语焉不详，不仅如此，当我们把各种观点放在一起观察的时候，它们的实质内容很少有叠合的地方。争议中展示出混乱、混乱中隐含着问题。可以说，直到今天，即使在学术层面上，“竞争权”仍然是一个“性质模糊、范围游离不定而无确切内容”的概念。[25]
（二）“竞争权”：实践的缺位
考诸境内外的立法，“竞争权”至今尚未获得实然层面的肯定。国外的反垄断立法和反不正当竞争法，都没有在法律条文中使用“竞争权”或类似的概念，我国台湾地区“公平交易法”也不存在这一概念。在国内，不仅《反不正当竞争法》没有使用“竞争权”或类似的概念，而且与《反不正当竞争法》有关的行政法规、部门规章、地方法规等都没有对“竞争权”加以直接定义或间接表述。[26]历经20年的孕育，集萃实践经验与学人智慧的我国《反垄断法》也没有竞争权的身影。总之，迄今尚没有哪一个国家或地区通过立法活动宣称竞争权的存在。
引起争议的是，我国法院系统的个别文件或司法文书确曾使用过“公平竞争权”等用词。其中，最经常被肯定“竞争权”的学者引用的是最高人民法院2000年出台的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十三条。该条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。受此司法解释文件的影响，某些法院在审理相关的行政诉讼案件时，在司法文书中也使用过“公平竞争权”这个用词。例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中，一审法院和二审法院就曾这样做过。[27]
考虑到上述司法解释文件和案例的高度关联性，我们基本上可以将它们结合在一起讨论，并且把重点放在最高人民法院的这个司法解释文件上。在我国，基于成文法的传统和现实操作规则，法院不具有立法的职能，因此，在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”的用词，不能不说是一件十分贸然的行动，至少称不上严谨。何况，“《行政诉讼法》原本作为保障实体法上规定的实体权利的程序法，是不需要也没有必要规定实体权利的，规定实体权利的任务应当落实在实体法中”，[28]在《行政诉讼法》中规定“竞争权”都被视为越位的法理逻辑中，在一份司法解释文件中如此做，剔除其中的勇气和创新精神，实在难以成为支持“竞争权”概念成立的正面例证。
二、虚幻的应然性
有学者认为，立法没有设立竞争权“仅仅表明政治国家缺乏洞察、预见和创见”，[29]其意是指，在立法上设立“竞争权”具有应然性。有的学者强调设立公平竞争权的价值，认为，如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据，而如果不承认公平竞争权，“第二类不正当竞争行为”的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[30]此种观点实际上是从正面提出了立法设立“竞争权”的应然性。果真如此吗？竞争法真地应当或必须设立“竞争权”吗？我们认为，对于这个问题，应该给出“不”的答案。
（一）设立“竞争权”与竞争法的法权性格不符
法权，是法定权利和权力的统称。某种法律与法权的关系，体现为法律的法权性格。从类型化角度分析，法律与法权存在三种不同的组合方式，即：（1）设权，即以设立权利或权力为其主要任务，可以更具体地细分为设立权利和设立权力两种类型；（2）护权，即以保护权利或权力为其主要任务，可以细分为保护权利和保护权力两种类型；（3）限权，即以限制权利或权力为其主要任务，也可以细分为限制权利和限制权力两种类型。
不同的法律具有不同的法权性格，也即不同的法律对待法权的方式是不同的。民商法的法权性格是设权和护权，更具体地讲，民商法的主要任务是设立权利和保护权利，民事权利和商事权利主要通过民商法来设立和保护；行政法的法权性格是设权和限权，具体而言，是设立行政权力，在此基础上，也要限制行政权力。
竞争法的法权性格既不同于民商法也不同于行政法。竞争法的法权性格较为复杂，它的主调是限制权利而不是设立权利，竞争法限制的是经营者的财产权、自由权等权利；竞争法也保护权利，或者说，它通过限制权利来保护权利，例如商标权、财产权、自由权等。当然，竞争法通过限制经营者的权利加以保护的对象并非仅限于权利，也包括某些未能体现为权利的利益。为了实现竞争法的目标，需要赋予国家机关某些权力，因此，竞争法也具有设权的任务，只不过它设立的不是私权利，而是公权力，即国家机关禁止不正当竞争行为和垄断行为的权力。为使这种权力有效运行，竞争法既要对其加以保护，也要对其加以限制。限制公权力，是为确定它们的边界，防止权力的滥用；保护此种公权力，则是为了排除障碍，确保它们的顺利运行。因此，针对公权力，竞争法同时体现出了限权和护权的性格。
总之，设立权利不是竞争法的任务，而且竞争法通过限制权利所保护的对象也不仅仅是权利，可见，设立“竞争权”的诉求有违竞争法的法权性格。那些主张在竞争法中引入“竞争权”概念的学者，实际上是将民商法的法权性格套用在了竞争法身上。
（二）设立“竞争权”有违法律进化的历史路轨
从本质上说，近代民商法是以个人为本位的，具有强烈的个体主义特征，强调权利的设立和保护，都是服务于此种特征。作为经济法的一部分，竞争法的出现，乃是基于对传统的民商法理念的转型和超越，包括从绝对的所有权观念向相对所有权观念的转变，绝对的契约自由观念向相对的契约自由观念的转变，以及国家职能观念的转变。[31]因此，从精神特质来看，竞争法已经跳脱开民商法的私法标签，剔除了民商法秩序中的个体主义痼疾，以服务公共利益为依归，呈现出以公域或公益为主轴的社会品性。[32]不同于传统的民商法等着重权利义务规范的“普遍主义型法律”，竞争法属于以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求者乃是一定的社会经济政策目标等总体之正义。”[33]
显然，个体化的权利设定在竞争法的框架内是没有位置的，要想通过设定“竞争权”来实现竞争法的目标，根本就是南辕北辙。引入“竞争权”概念无疑将使得竞争法导入私法的漩涡，致使手段与目标相互矛盾，导致本质与形式的对立。这样非但无益于竞争法的成长和政策目标的实现，反而对社会经济蕴藏着巨大的负功能。
（三）“竞争权”的设定将导致竞争法目标配置的失衡
正如欧共体法院在一案的判决中指出，竞争法的目的都是“出于公共利益，各个企业的利益和消费者的利益，而保护竞争不受歪曲。”[34]美国芝加哥学派甚至宣称“增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。” 虽然竞争法起源于对竞争者的保护，[35]并且在垄断和不正当竞争中，竞争者利益受损也表现得更为直观，但在市场经济的今天，理论和实践都已表明，竞争法的关注视野和利益保护范围已大大扩展。它所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，如前所述，它们实际上是以一种整体利益的形态存在。以消费者利益为例，消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系，王晓晔教授甚至宣称：“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[36]
在竞争法中设立“竞争权”，实际上是凸显了对经营者权利的保护，以保护经营者的竞争利益来主导竞争法的运行，其实质是对消费者及其利益诉求的抛弃，同时也剥夺了消费者对竞争法私人执行的基础。它无疑将竞争法带入了竞争者之法，或至少是竞争者利益主导之法的歧途上。或者，随即引发“是否为消费者设权”、“竞争权与消费权之间的关系与地位”、“竞争法之名与实”等一系列伪问题，最终陷入一切公共利益私权化的泥潭。
三、设立“竞争权”：不可能完成的任务
退一步讲，即使我们承认设立“竞争权”具有应然性，但是，其可能性仍然需要论证。对于一种具体的法律权利，我们需要明确其主体、客体和内容。扪心自问，我们做得到吗？
（一）“竞争权”的主体难以确定
“论证主体性是权利存在的原因和前提。”[37]然而，对于“竞争权”而言，明确其主体，这是最大的难题。从字面理解出发，我们当然可以说，“竞争权”的主体是参与市场竞争的经营者。但是，当我们将目光放在一个具体的市场，直接或间接参与的经营者数量之多，范围之广，使得我们根本就无法确定哪些经营者应该享有“竞争权”，哪些主体不能享有“竞争权”。如果说所有直接或间接的经营者，横向或纵向的经营者都享有竞争权，那么一个具体的不正当竞争行为或限制竞争行为将会带来海量的被侵权人，我们能够对这些被侵权人都给予救济吗？
除此之外，我们还必须考虑潜在的经营者。保护竞争有效而有序的展开是竞争法的直接目标。但富有生机活力的竞争机制，不仅仅是经营者之间的你追我赶。时刻伺机进入市场的潜在竞争者也是竞争关系和竞争机制得以正常维系的重要因素。竞争实际上是“两个或者两个以上主体相互间对相同或者相关客体的争夺或者潜在的争夺”。[38]实际进行的竞争与竞争发生的现实可能性都是提升市场效率的重要力量。[39]经营者进行市场判断，开展经营活动都必须要考虑行业门槛及潜在竞争者进入的可能性。因此，形成市场竞争状态的主体事实上包括同一相关市场的现实经营者和潜在经营者。[40]宪法赋予并保障任何人参与经济生活的自由，潜在竞争者利益有天然的正当性。从潜在竞争者对竞争机制的功能来讲，保护其自由进入市场的机会，不受市场力量的不正当限制和排挤也是竞争法无可推卸的重要任务。以反垄断法为例，作为保护自由竞争排除限制竞争之法，其重要价值固然包括对显在经营者自由竞争利益的保障，但同时亦保障潜在竞争者能够自由地根据自己的判断和自身的实力随时参与到竞争关系中来。
然而，竞争权无法将潜在竞争者纳入“竞争权”的主体范围。潜在竞争者并不具有经营者身份，也就自然不具有经营者的权利能力，更谈不上“竞争权”的享有。对竞争利益设权将直接导致潜在竞争者的利益排斥在竞争法的保护范围之外。显然，这既与立法实践不符，也有违竞争法的目标和宗旨。
（二）“竞争权”客体难以确定
“竞争权”的客体为何？由于“竞争”这个词本身具有高度的含糊性，竞争方式具有无比多样性，因此，传统观点中所主张的权利客体，包括物、行为或者物与行为的结合等，均不能适用于“竞争权”。唯因如此，主张设立“竞争权”的学者几乎都将“竞争权”的客体视为某种利益。此种主张在逻辑自洽上具有先天的缺陷。
首先，根据权利的一般原理，利益不宜定位为权利的客体。权利的客体是对权利设定在何种基础上的说明，是权利的外部定在，具有一定的外观。而利益是反映主客体之间的一种关系，[41]具有主体性和客观性等性质。权利作为法律所保护的利益，无论是“利益说”、“法力说”都将利益视为权利的本质属性。[42]权利利益正是在权利主体对权利客体的支配的过程中实现。主张权利的客体是某种利益，无疑将权利本质和权利客体混为一谈，与权利要素的主客二分相违背，逻辑上的矛盾显而易见。
第二，竞争利益不具有专属性和排他性。从经营者层面上看，竞争反映的是一种利益冲突。但竞争中的利益冲突并不是简单的此消彼涨的利益矛盾。放在更大的经济社会背景观察，竞争实质上是以冲突实现合作的有效方式。恰恰是竞争者之间利益关系上的张力，使得经济资源得以高效配置，市场参与者均能从竞争机制中获益或受益，整个社会福利得以增加。竞争法也正是在认可这种个体利益冲突的合理性和价值的基础上，为竞争者的逐利活动设定规则和框架，以保持这种冲突状态的持续及有效张力的存在，从而实现整体利益的推进和增加。竞争法所保护的这种利益冲突框架以及由此所带来的社会的繁荣，是竞争法实质的利益追求。这种利益是包括经营者和消费者在内的全社会的互动合作的结果并为全社会所共享。基于经济利益复杂多元的联系，尤其是市场经济领域的多元主体和多种类利益间深刻的关联和互动，这种利益无法分解为经营者个体享有，单个经营者也无法排斥其他主体对该利益的享有。即，竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着，也只能以整体的状态存在。由此可见，设权保护将竞争利益生硬切割，将竞争法导入“为对经营者的顾客、销售额、利润的直接保护”，将使市场经济沦为“一切人对一切人的战争”。“坚决贯彻这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。”[43]
正因为竞争利益的非专属性，“竞争权”不可能如一般财产权利一样转让或抛弃。经营者即使在其他竞争者限制竞争或采用不公平竞争方式损害其权益时选择忍气吞声，放弃其竞争权，但并不意味着行为人因此获得了行为的正当性或责任的豁免。因为，竞争法所禁止的行为本身，都具有破坏竞争秩序、损害社会公共利益的共性。私人对“竞争权”的处分既无从实现也无意义。
（三）“竞争权”的内容难以确定
法定权利必须要在法律当中明确得以确认，这是法治的基本要求之一。将利益上升为法定权利，不仅仅需要权利外观，而且更需要可预见的权利内容。通过成文法明定权利的内涵、外延、适用、法律后果、救济方式等，使得权利得以公示，并预设权利得以展开的行权全程。如果要设立“竞争权”，也必须明确其内容。然而，要确定“竞争权”的内容，基本上是无法做到的。
在立法上设立“竞争权”实质上是将经营者在市场中享受有效竞争的利益权利化，而这种利益是广泛的、分散的，而不是确定的，内缩的，因此，难以通过列举的方式穷尽其详。竞争立法是以义务规范而非权利规范为其主要内容。该法各实体规范条款系以“不得”、“不准”、“禁止”等方式，要求经营者不为特定行为。如果说竞争法通过义务规范禁止某些不当行为从而给某些市场参与者提供了自由竞争和公平竞争的机会，这也是附带的结果。对于竞争者而言，这种间接带来的自由与公平与其说是经营者的权利，毋宁说是其开展经营活动的环境条件。良好的竞争环境只是一种合乎预设目的的状态，其好处能够被所有市场参与主体分享，而不能为个别主体所专美。因此，难以个别化、具体化。
主张设立“竞争权”的学者们将自由竞争、公平竞争和请求救济等纳入“竞争权”的内容范围，其实，它们都难以被确定为“竞争权”的内容。
本质上，自由、公平并非新的权利内容。所谓竞争活动，从单个主体的角度观察就是经营者的采购原材料、雇佣劳动者、组织生产与销售产品等一系列经营活动。各种民商事权利的设定从法律层面保障了经营者上述活动的自由。而当把两个以上水平经营者结合起来观察，则上述经营活动又可以看作是经济竞争。因此，经济竞争无需立法在现有民商法秩序的基础上重新为市场主体的经营活动重复设定新的权利，赋予新的自由。而且，即使我们认可将“自由竞争”、“公平竞争”等列入“竞争权”的内容，它们仍然是不确定的。因为，它们最终都有赖于对“正当”或“公平”等伦理性概念的明确界定。而何为自由、何为公平实在让人困扰。主张竞争权的学者也承认竞争权“就其内容而言，是不确定的。”[44]如果说竞争是一个发现的过程，[45]竞争法也必然是一个不断为新的竞争手段进行正当性评价的过程，是一个不断“发现”自由、公平新内涵和新边界的过程。不确定性是竞争法尤其是反垄断法的重要特点，[46]对于不确定的竞争法生硬地扣上权利的帽子非但不能因而获取对自由、公平内涵的确定性认识，反而招致厘清“竞争权”权利内容和边界无穷无尽的任务。
四、权利，还是法益——竞争法利益承载的向度选择
包括竞争法在内的所有法律，都以对特定利益的保护为目标。我们不赞成“竞争权”的概念，不是否定竞争法所承载的利益的正当性或受到法律保护的必要性，而是对竞争法的利益保护方式、法律调整层次的质疑和深思。毕竟，虽然权利是“对法律生活多样性的最后抽象”，[47]但法律并不是仅仅依靠权利这一思维手段。一种利益是否上升到法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。
利益的法律保护有权利和法益两种可选路径。当立法者对于一般利益加以识别，一些利益被上升为权利，一些利益仍以法外利益的状态存在，还有一些利益虽被认定为需要法律保护但采取法益保护模式。所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的利益。[48]权利与法益都是法律保护的特定利益。相较而言，权利之利益较法益之利益的范围更加清晰，内涵外延更加明确。对于竞争法而言，包括德国、台湾地区的许多学者都主张其利益保护的法益路径。各国竞争法，如前所述没有设立“竞争权”，实际上都系采行法益模式。[49]实践证明，这种“弹性”保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。
（一）法益路径不减损对竞争利益的救济
催生“竞争权”主张的一个很重要因素在于对权利与救济关系的认识，即从有“权利必然有救济”推导出“有救济必然有权利。”[50]但所谓“侵权行为必定是侵犯他人合法权利的行为”[51]是对侵权法的误读。大陆法系侵权行为法中包括权利侵犯型、法律违反型和善良风俗违反型三种侵权行为类型。存在法律救济并不必然意味着是对某种权利的保护。
权利保护和法益保护都包括法律救济。不同只是在于，权利保护是预先选定要保护的利益，然后赋予其权利的地位，在这种利益不能得到实现的时候，权利会转化为救济权；而法益则不预先明定要保护的利益，但当这种利益不能实现的时候，将直接产生救济权。因此不论哪种途径，法内利益都有救济管道。采取法益保护途径并不会导致竞争利益的法律救济成为空穴来风。在竞争法的规范体系中，相关当事人并未取得排他性的独占权，当事人之所以受到竞争法的保护，乃是因为竞争法各实体规范以“禁止规定”的方式，要求经营者不得为特定行为。并且在此规范下，当事人因此所取得者，当然非属权利，而是一定的经济或财产上之利益，这正是许多国家或地区的竞争法将侵害客体，不限于权利，而扩及于权利、利益在内之“权益”的缘故。[52]
（二）法益保护模式与竞争法私人执行并行
引出“竞争权”主张的另一个重要动因在于有效调动竞争法私人执行的考量。如有学者主张，根据我国民事诉讼法的规定，原告必须与案件有直接利害关系。在反不正当竞争法中，经营者提起民事诉讼要求法院保护其合法权益，必须以自己的合法权益受到不正当竞争行为侵害为条件。将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院提起民事诉讼才具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，限定交易、虚假广告、商业贿赂等行为的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[53]
然而，一方面，如前所述，请求救济并不必然以权利的存在为前提。“合法权益”能够涵盖权利和法益，其范围更加广泛和有弹性。另一方面，对于私人执行路径的设定与强化完全可以直接明文加以规定，跳脱权利模式或法益模式的思考。即使以严谨著称的德国立法，在2005年修订的《限制竞争防止法》第33条第一项中，就将侵害防止请求权人扩展为“违法行为所涉及之关系人，”[54]从而直接扩大了私人执行的主体范围。因此，法益保护模式于提升竞争法的私人执行空间并不悖行。
（三）法益特性契合竞争法特质
采用法益模式最重要的原因在于法益的消极保护性和弱稳定性契合竞争利益的整体性和变动性特点，使竞争法具有弹性和开放性。
首先，法益的消极保护性契合竞争利益的整体性。整体性是竞争利益的重要特点，这一特点使得个体对权利的积极主张既不可能也无意义。但相对于权利，法益在救济上具有消极保护性。这是指法益不采法典或者成文法的表现形式，它的存在往往是通过对于其侵害的救济得以体现。在没有受到侵害之前，它的表现并不明显，主体也不能积极的予以主张。权利与法益的“重要区别在于主张权存在与否，权利被侵主体本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所规定不可侵犯之利益，与其谓之个人权利，毋宁谓一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”“法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极的以意思主张权利则无之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但个体无权请求他人遵守交通秩序，仅得在个人利益受到损害时请求救济。法益的消极保护性契合竞争利益的整体性特点，有助于个体权益的救济和竞争法的私人执行。
第二，法益的弱稳定性契合竞争利益的变动性。权利具有天生的稳定性。当一项利益采用权利保护后，将通过立法的确认和表述保持强稳定性，获得公众的普遍知晓和信赖。而竞争作为市场经济中的角逐，经济活动的多元性、复杂性以及发展性都决定了竞争方式的变动性。此外，竞争法的政策性也决定了其在不同经济发展阶段有不同的政策目标。这些都使得竞争利益保护具有变动性和不确定性。对竞争设权，意味着“一开始就要求必须做到‘万无一失’的资源配置方式，显然不适合复杂多变的社会经济发展的现实需要。”[56]“权利恒定性意味着它能给人们安全感和稳定的预期。”“也正是基于权利的恒定性，人们才会树立对法律的信仰。”[57]权利的多端变动必然削弱法律权威。相对于权利，法益不需要在立法中事先明定和细定，对其的理解和适用因此更具空间和弹性，其保护的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈现出的弱稳定性恰恰契合竞争利益的变动特点，使竞争法保有一定的开放性，能够有效吸收经济领域的新问题和实现经济政策的新目标。
五、结语
竞争法所欲保护之首要利益是自由公平的竞争秩序，其笃信竞争秩序的有效有序运行是市场经济所有参与者能够持续地追求利益，社会得以繁荣发展的保障。而竞争法所规范的经济现象总处于不断变动中，社会的问题意识和价值观也会与时俱变，经济活动的规范要求必然随之转变。不确定性或许是竞争法最为确定的特点。试图用“竞争权”梳理如此“活泼”的竞争法只能事倍功半、治丝欲棼。相反，竞争法尤其要在目标明定前提下保有最大的操作弹性，法益保护则是多重考量下的上选。背向“竞争权”，法益观所引领的问题意识和研究方法才是竞争法研究者集思聚力之方向所在。
注释:
[1]参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第35页。
[2]参见王艳林：《竞争法导论》，中国地质大学出版社1992年版，第1－2页。
[3]主要的文献包括文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版；等等。
[4]有关的著作、教材至少包括邱本著：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版；王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版；等等。而论文则多达上百篇。
[5]不仅一些法学研究者将竞争权拓展到刑法的研究中，经济学学者也对此展开了思考。参见方竹兰：《论民众经济权利的回归———探究中国经济体制转轨的实质》，载《中国人民大学学报》2006年第3期。
[6]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[7]前注[3]，文海兴、王艳林书，第6页。
[8]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[9]参见前注[5]，王显勇书，第102－103页。
[10]王全兴先生主张，竞争权的内容包括正当竞争权和反非正当竞争权。前者细分为竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产支配权；后者涵括抵制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。邱本先生认为，自由竞争权包含“各市场经营主体的自由竞争权”，以及“赋予和保障市场管理主体的自由竞争权”。前者是私法上的权利，后者是“经济法上的权力，即反限制竞争权”。参见前注[4]，邱本书，第364页。朱一飞认为，公平竞争权的内容包括“经营者以积极行动的方式获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利”和“经营者公平竞争的资格和地位不受侵害和排挤的权利”。参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，载《政法论丛》2005年第1期。
[11]徐正春认为，竞争权包括自由竞争权、公平竞争权、竞争救济权。参见徐正春：《论竞争权》，湖南大学2006年硕士学位论文。
[12]胡宇清主张，市场竞争权包括自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权。参见胡宇清：《市场竞争权研究》，湘潭大学2007年硕士学位论文。
[13]参见王艳林：《竞争权研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[14]胡小红：《论正当竞争权》，载《当代法学》2000年第1期。
[15]胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，载《学术界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《南州学刊》2005年第5期。
[17]参见前注[10]，朱一飞文。
[18]参见李小峰：《困境与拯救——竞争权制度论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。
[19]参见唐兆凡、曹前有：《公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性》，载《现代法学》2005年第2期。
[20]参见前注[15]，胡小红文。
[21]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[22]参见前注[13]，王艳林文。
[23]参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。
[24]参见前注[15]，胡小红文。
[25]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第139页。
[26]需要指出的是，2002年《广东省省级政府采购供应商资格登记管理暂行办法》第10条规定：“供应商参与政府采购活动，在公开、公平、公正和诚实、信用的原则下，享有参与权、竞争权、交易权、投诉权和诉讼权。”这份省级政府部门（广东省财政厅）制定的文件中出现了“竞争权”的字眼，很容易被看作是规范性文件中采用“竞争权”概念的例证。但是，人们应当注意：第一，这份文件不属于立法文件；第二，这份文件使用“竞争权”的字眼既没有上位法的依据，也缺乏应有的逻辑支撑，其随意性显而易见。
[27]参见《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日浏览。
[28]前注[4]，王显勇书，第42页。
[29]前注[13]，王艳林文。
[30]参见前注[4]，邵建东书，第45－49页。
[31]参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，载《法商研究》1997年第6期。
[32]参见［德］沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使＜反不正当竞争法＞的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），中国方正出版社2000年版。
[33]黄铭杰：《公平交易法损害赔偿制度之功能与诠释——以第32条第2项规定为中心》，载《中原财经法学》2001年12月号。
[34]case 46/87 hoechst ag v．commission（1989），ecr 2859 at p．2926．转引自王晓晔：《竞争法的基础理论问题》，载李昌麒主编：《经济法论坛（第二卷）》，群众出版社2004年版，第261页。
[35]如德国反不正当竞争法在其颁布之初只着眼于“同类竞争者的利益”。参见何勤华、任超：《德国竞争法的百年演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
[36]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，载《法学家》1998年第2期。
[37]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[38dennis，kenneth g．，competition in the history of economic thought，new york：arno press，1977．
[39]baumol，william j，contestable markets：an uprising in theory of industry structure，american economic review，vol．79，no．1（march 1983），p．72；richard j．gilbert，the role of potential competition in industrial organization”，journal of eco-nomic perspective，vol．3，no．3（summer 1989），pp．107－127．
[40]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第255页。
[41]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1999年版，第60页。
[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300－306页。
[43]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63－64页。
[44]万政伟：《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义》，载《贵州社会科学》2007年第1期。
[45]参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第9页。
[46]参见沈敏荣：《法律的不确性：反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73页。
[47]转引自前注[43]，［德］梅迪库斯书，第62页。
[48]参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
[49]有代表性的观点参见廖义男：《公平交易法之释论与实务（第一册）》，三民书局1994年版，第1－14页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62－65页。
[50]前注[15]，胡小红文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]参见前注[33]，黄铭杰文。
[53]参见前注[4]，邵建东文。
[54]吴秀明、梁哲玮：《德国限制竞争防止法——最新修正内容及全文翻译ⅰ》，载《台北》大学法学论丛》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[56]叶明：《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第215页。
内容提要: 莫诺湖案所面临的是洛杉矶市居民生活用水需要与莫诺湖及其支流的公共信托利益保护之间的严重冲突，法院对该案的判决以及水资源委员会对1940年的引水许可决定作出的重大修改，表明作为“对物的行政许可”的自然资源特别利用许可具有与“对人的行政许可”完全不同的“两阶段性”特点。为了维护自然资源的公共信托用途，自然资源特别利用许可一般不宜适用《行政许可法》第8条的规定；为确保各种利益冲突得以合理权衡，应允许对自然资源特别利用许可“附条件”，并相应完善《行政许可法》关于自然资源特别利用许可的程序性规定，加强法院对这类许可的司法审查。
“对物的行政许可”与“对人的行政许可”相对应，本来占有行政许可的“半壁江山”，但似乎被人遗忘了。对物的行政许可的概念，来自德国、台湾学者关于对人的行政行为与对物的行政行为的划分，指的是“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”，①即通过直接对物的处置而对人或机构的权利产生间接影响的行为，如政府采购、公物废止行为、取水许可等。这种对物的行政行为又包括对物的状态处理行为（如赋予名称、设立特定的交通标志）和对物的使用处理行为（如国家博物馆的使用规则）。②在对物的使用处理行为中，对物的行政许可尤其是自然资源开发利用许可，又具有其特殊的地位和重要性。“考虑到世界范围内能够供给的矿产、森林以及其他可耗尽资源正在逐渐消失，人类必须调整对资源的开发战略。WWW.133229.cOM与这些资源的未来价值相比，今天的资源价格过于便宜，人类出于自私动机以过快的速度进行开发，并且由于过度廉价的缘故使得资源的生产和消耗极其浪费。”③这种资源浪费所带来的能源耗竭以及与此相关的经济崩溃、核战争或极权统治等灾难尽管非常可怕，依然还可能在几代人内得以恢复，真正可怕的是正在发生的因破坏自然生存环境而导致的遗传和生物多样性的丧失，那是需要用上百万年的时间才能恢复的。④如果依然按照那种严重破坏资源环境的西方工业化发展模式来发展中国，中国经济赖以支撑的生态环境必将遭受毁灭性的破坏而变成人间地狱，进而使中国经济走向自我毁灭的道路！尽管中国法律赋予了各级政府通过许可等管制手段来保护环境资源的权力，但现实生活中许多严重破坏环境资源的开发利用活动却得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使国人处于严重的自然资源与环境灾难的边缘。有鉴于此，本文尝试以美国莫诺湖案为背景，结合《行政许可法》之缺陷，就自然资源特别利用许可的规范与控制发表自己的一点浅见。
一、美国莫诺湖案所面临的利益冲突
莫诺湖是美国加利福尼亚州的第二大湖，该湖的湖水一部分来自于湖面上的降雨和降雪，其他全部来自于上游的5条淡水河。旁边的洛杉矶市因城市居民生活用水需要，在购买了附属于其中4条淡水河以及莫诺湖的河岸权后，于1940年向加利福尼亚州水资源部（即dwp，现在的水资源委员会的前身）申请从这4条支流取水的许可。尽管该州的法律授权水资源部“在它认为计划的取水行为不会最好地保护公众利益时”驳回申请，但是同时还规定：“家庭用水是水的最高用途，这是本州已经确立的政策”，并指令水资源部接受这个政策声明的指导。水资源部在经过听证后认为，洛杉矶市水利电力部（以下简称dwp）是为家庭用水寻求水源，因而水资源部必须准许申请，尽管这会损害莫诺湖的公众信托用途（如商业、休闲和景观用途）。水资源部最后许可dwp占用前述5条淡水河中4条河的全部水量。dwp立即修建了设施，引走了这些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二条引水渠，从此以后，这些河流的几乎全部水量为dwp所占用。继续引水的后果使莫诺湖的经济、休闲、景观和生态价值受到了严重威胁。为了保护莫诺湖的休闲和生态价值——湖及湖岸的景色、空气的清洁以及该湖作为鸟类筑巢和觅食地的用途，全国奥杜邦协会于1975年5月21日在莫诺县高等法院提起诉讼，请求禁止性和宣告性救济。dwp提出管辖权异议，要求变更管辖。法院批准了该管辖权异议，并将案件交给阿尔派恩县高等法院审理。⑤原告根据公众信托理论，主张公众信托在先，因而可限制所有的先占水权。这就意味着水资源委员会的取水许可是违法的，或者说加利福尼亚州的大多数先占水权都是非法取得，而且现在也是非法使用。但是，美国西部水资源的使用主要受古老的先占水权理论所控制，因此，被告dwp主张对于流水的公共信托理论包括在先占水权制度内，并被该部分法律所吸收而消灭，被许可人dwp享有确定的、永久性地从四条淡水河取水的权利，而不必担心对于信托用途的影响。阿尔派恩县高等法院于1981年11月9日作出即决判决，认为公共信托理论应当包括在加利福尼亚的水权制度之内，公共信托理论不能独立于该制度而起作用，水资源委员会向dwp发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法院。
由于公共信托理论与水资源委员会管理的先占水权制度属于相互竞争和彼此独立的两套思想体系，接受其中一套而否定另一套，会导致一个不平衡的结构，即要么将对本州的经济发展至关重要的居民生活取水指责为对信托用途的违反，要么会否认任何保护为公共信托所促进的价值的义务，因此，法院最后认为，1913年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益，而1983年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配，法律要求它对这些权益进行考虑，它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托，并在可能的情况下保护公共信托用途。水资源委员会在管理先占水权制度时如不考虑公共信托，则很可能导致对信托利益的不必要和没有理由的损害。即使州政府批准了取水行为，公共信托也要求它有责任继续对于分配的水资源的取得和使用进行监督，在行使为了公共利益而分配水资源的主权权力时，可不受过去水资源分配决定的限制。在本案中，显而易见的事实是，没有任何负责任的机构曾经决定过将莫诺湖四条支流的全部水流引走会对莫诺湖的公共信托用途带来何种影响，本案也没有任何负责任的机构决定较少的取水是否会更好地平衡各种利益。因此，法院主张将公共信托理论与先占水权制度结合在一起，清除一直阻止水资源委员会或法院对莫诺湖盆地的水资源采取一种新的、客观的看法的法律障碍，并主张莫诺湖的人类和环境用途应在修改引水许可的决定中予以考虑。⑥最后州水资源委员会根据法院的判决，于1994年9月对1940年的取水许可作出重大修改，禁止洛杉矶在湖水升高到确定水位之前引水，而且此后要将其引水量限制在不到其历史引水量的三分之一。
二、自然资源特别利用许可的规范与控制——来自莫诺湖案的启示
前不久发生的圆明园防渗膜工程事件以及中山陵公园前湖建温室事件，以及类似对自然资源进行破坏性开发利用的事件，如张家界、黄山、泰山等景区因建众多商业设施而被联合国教科文组织亮上黄牌，武当山的复真观被改建为三星级宾馆等，无不说明我国自然资源特别利用许可失去了控制。这种失控与我们未能提供一个有效处理自然资源保护与开发利用之间冲突的理论有密切关系。那么，作为代表公共信托理论的典型判例，莫诺湖案能带给我们什么启示呢？
（一）自然资源特别利用许可的“两阶段”性特点
莫诺湖案中的引水许可，实际上可分为两个阶段：一是确定可以在什么范围、时间以及程度上以损害莫诺湖公共信托用途的方式向莫诺湖支流取水；二是确定将此种引水许可授予给谁。在引水许可的第一阶段，许可将对莫诺湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益产生负面影响，而在第二阶段，则对申请人的利益产生影响。事实上，所有自然资源特别利用许可，如海事部门准许在运河下方施工的许可、公园特别使用许可等，都可类似地划分为这两个阶段，因而这类许可实质上是在一般行政许可基础上增加了第一阶段，并体现出如下特点：
首先，这类许可的授予将影响一种“特殊”的公众利益，这种利益需要一种特殊的机制来保护。如准许在运河下方施工的许可将直接影响运河使用关系中的一般使用者的利益，即运河的交通畅通，因而与一般的行政许可如药品生产许可、食品卫生许可等所维护的是抽象的一般性公共利益不同。由于议会的主要任务是立法，关注的是带有普遍性的事项，一般不会花费太多时间去过问相对具体的事务，因而有必要建立一种特殊的机制来保护这种“特殊”的公众利益不受侵害。
其次，这类许可管制的受益人属于不确定的社会公众，无法组织化，在立法和行政过程中无法连续表达自己的意志，施加实质性的连续影响，因而在整个立法和行政过程中相比作为被管制者的自然资源开发利用申请人而言处于弱势，根本无力防止管制者为被管制者所“俘虏”。这正如一位学者所说：“受管制或受保护公司几乎在每一项行政政策中都有重大利益，也都有资源投入到对行政机关的持续游说之中。与受管制或受保护公司的利益代表们不同，对立的团体经常是分散的，并且对任一特定行政过程的结果都只有非常微小的个别利益。因而，即使对立团体的总体损害是巨大的，但高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响行政决策而组织化。虽然在理论上，设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益，但是，行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形下，各种未经组织的‘公共’利益不可能得到强有力的支持。”⑦为充分扭转自然资源特别利用许可中分散且不确定的管制受益人的这种弱势地位，美国法院的判例认为，行政机关在作出许可决定时对管制受益人负有特殊义务，必须适当考虑所有受影响的利益，这种“适当考虑的要求被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。”⑧因此，不仅应在这类许可的程序设置上给予管制受益人更多的权利和关怀，而且在行政救济中，应赋予管制受益人以行政复议申请人或行政诉讼原告资格，并免收有关费用，同时由国家专门拨出资金奖励获胜的行政诉讼原告，以鼓励管制受益人启动行政救济程序，减少或弥补其维权成本。
第三，这类许可涉及的是被许可人开发利用自然资源的利益（如莫诺湖案中洛杉矶市居民的生活用水需要）与保护自然资源公共信托用途之间的冲突，因而利益的合理权衡就应成为相关制度设计的重心所在。一方面，行政许可机关应有足够的权威和权力去平衡这种利益冲突，否则就将如同莫诺湖案中的水资源部一样，其职责只是促进经济的发展、满足当地居民生活用水需要，但却没有权力和义务去考虑莫诺湖及其支流的公共信托用途，从而导致许可决定过度损害到自然资源的公共信托用途。另一方面，由于这种利益平衡是一种宽泛的自由裁量权的行使，不仅涉及当代人的利益，也涉及到子孙后代的利益，而反映子孙后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院对这类行政许可的审查，相比对其他行政行为的审查应更加严格，应具有更多的特殊性。
（二）自然资源特别利用许可不宜适用《行政许可法》第8条
笔者已在其他论文中指出，公物特别独占利用许可一般不能适用《行政许可法》第8条的规定，⑨其理论依据是法国的公产理论⑩和日本的行政财产理论。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政财产的土地使用许可而授予的使用权，……当该行政财产本来的用途或者目的上的必要发生时，原则上在这时应该消灭，并且应该认为前述制约内在于权利本身而被授予”。换句话说，“当行政财产的使用许可因公共利益上的理由被撤回时，原则上没有必要对使用权的丧失进行补偿。”(11)那么，自然资源(12)特别利用许可是否也属于《行政许可法》第8条规定的例外呢？
在莫诺湖案中，加利福尼亚州最高法院根据公共信托理论认为，影响公共信托资源的水权是一种非既得的财产利益，州有权加以撤销或废止。考虑到引水对加利福尼亚州经济的重要性，州可以允许一种非既得的损害公共信托的使用，但这种取水许可决定必须受到以下两个条件的限制：首先，州必须考虑信托价值，并将它们与引水的利益进行权衡；其次，只要可能，州必须避免对信托资源造成不必要的损害。(13)州作为信托人，必须履行信托财产的持续监管义务，以确保信托价值总是能得到考虑，以及避免信托用途遭受不必要的损害。按照州可航水域的这一“持续监管”规则，只要是对调和信托用途是必要的，州就有权修改或撤回先前已经授予的非既得水权。正因为如此，莫诺湖判决授权州可以通过法院或者州水利资源委员会修改现存水权，以确保水的使用与同时代的经济需要和公共价值要求趋于一致。(14)从莫诺湖案中可以看出，损害公共信托用途的取水许可所赋予给被许可人的是一种非既得(unvested)权利，行政许可机关可随时根据公共信托用途的需要，对行政许可进行修改，而不需要给予补偿。
很明显，莫诺湖案中的水资源委员会对1940年取水许可作出的重大修改，对dwp的引水构成了非常大的限制：在未来的20年里，dwp的引水量仅达到12300英亩一英尺，大约是禁止令前引水量的15%；当湖水位达到6391英尺后，dwp平均从莫诺湖盆地的引水将增加到30800英亩一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。尽管水资源委员会修改行政许可的决定严重限制了被许可人dwp的引水，但是，水资源委员会认为，这种限制不会导致洛杉矶市的供水短缺，因为该市可以获得不同来源的替代水资源，包括使用本地地下水、进行水资源保护、进行水资源再造和循环利用以及寻找其他的来源。尽管在下一个20年里，dwp每年获取替代水资源的费用以及先前电力方面的收入损失估计在3630万美元，在莫诺湖水位达到规定的水位后损失估计在2350万美元，且大约80%的长期成本将归因于渔业流量，但是水资源委员会在决定中并没有考虑保护公共信托资源所带来的经济成本，并给予dwp以补偿。相反，委员会考虑了与湖水位上升以及确保渔业水量有关的非经济上的负面影响，包括由泉华形成的塔和尖顶(sand tufa formations)之损失、某些湿地的下沉、因优先恢复公共信托资源而导致的欧文斯河上游流量的减少等因素。(15)
由上可见，根据自然资源的公共信托理论，我国《行政许可法》第8条一般不宜适用于自然资源特别利用许可。
（三）通过“附条件”许可来权衡利益冲突
“正如诚实信用原则是民法的主导原则那样，行政法的主导原则是公共利益与私人利益的公正权衡原则”。(16)在一个多元化的社会里，自然资源特别利用许可同样应当充分考虑并合理权衡受到许可决定影响的各方利益。例如，在美国东部采取法定许可制来管制水资源用途的州，州行政机关在作出引水许可决定时必须考虑引水对其他河岸所有人的影响、对鱼类和野生生物的影响、对水质的影响以及对水资源中的公共利益的影响，并就申请人是否可以引水、可以引水的量（多少必须留在河流中）、引水的方法、引水的时间等作出裁决。(17)就自然资源特别利用许可所面临的利益冲突的复杂性而言，不仅个人利益之间以及公共利益与个人利益之间存在冲突，而且“如同个人的客观利益，共同体的客观利益也可能相互冲突。同时考虑多方面的利益并予以平衡是常见的情况。”(18)即使是同一层次的公共利益，也可能具有不同性质，如经济的发展、环境的保护、水土的保持、社会的公平、公民基本权利的保障等。其中，有些是当代人的利益，有些是子孙后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些则是行政主体考虑或认定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些则可能是次要的公共利益。(19)“在具体案件中哪些应当降格为次要的公共利益，不能仅仅根据现有的案件和情况作出抽象而确定的判断，未来的发展也应当予以考虑。”在美国有关水资源分配的案件中，法院认为公共信托“在有关水资源分配的司法和行政决定中占据了一个非常崇高的位置。”“在决定有关水资源的最充分(fullest)的有益使用时，法院必须小心翼翼地避免对公共信托价值带来不必要的损害。如果对这些价值带来的损害很大，那么即使是对水资源最充分的有益使用也将因为违反公共信托而被排除。因此，在公共信托与反向使用之间的矛盾不能调和时，法院将裁决前者优先”。(20)目前“立法机关也越来越倾向于各种公共利益的实证化，并由此明确规定有关利益冲突的权衡条款。”(21)
笔者认为，莫诺湖案中法院的判决以及水资源委员对1940年的引水许可决定作出重大修改而使该许可成为“附条件”的许可，(22)实乃利益权衡原则的成功运用，很值得我国借鉴。为了确立莫诺湖的长期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉矶市居民生活用水需要与作为公共信托资源的莫诺湖及其支流的公共信托用途之间的冲突，水资源委员会依照法院判决的指令，于1994年9月28日了1631号水权决定，修改了dwp的许可，指定支流水量，以确保支流中的鱼类所需要的水流，并要求将莫诺湖水位提高15英尺。另外，为建立支流航道，恢复河岸生态系统，水资源委员会还批准了用于航道修复以及各支流灌溉所需要的水量，并命令对所有的支流采取恢复性措施，包括立即停止在两岸放牧等。(23)水资源委员会认为，上述指定的支流水量会导致水位上升15英尺，并在29年到44年内之间达到大约6390英尺（具体时间将取决于未来的水文情况）；这样的平均水位不仅对于淹没裸露湖床沉淀物的突出部分，使空气质量达到联邦空气质量标准，减少随风而起的微粒以便人体能够适应是必要的，而且将有利于保护公共信托资源，包括给加利福尼亚海鸥和其他迁徙鸟类提供筑巢的栖息地，维持盐水虾的长期产量和飞虫数量，保护公众进入该湖“泉华塔”（即由泉华形成的塔）的通道，遵守水质量标准，提升莫诺湖自然资源风光带的品质。为实现这些目标，水资源委员会在水权决定中规定了具体的引水标准，这些引水标准将使莫诺湖水位在30年内达到6392英尺，以及在随后的50年里保持这一平均值，并在90%的时间里使其能够维持在6390多英尺的高度。(24)
遗憾的是，我国《行政许可法》并未就自然资源特别利用行政许可能否以及如何附条件作出规定。笔者认为，当行政许可属于裁量行政许可时，允许行政许可机关为平衡各方利益冲突而在授予许可时附加“条件”是必要的。在莫诺湖案中，如果不论损害或负担之大小，一概拒绝洛杉矶市的取水许可，当地经济将无从发展，社会将无从进步；反之，一概批准许可而不加限制，则莫诺湖及其支流所承载的公共利益将得不到维护。因此，批准行政许可时附加合理的条件，是平衡各种利益冲突的重要形式。当然，这种“附条件”，也应经过正当程序，正如莫诺湖案中水资源委员会所做的那样，应充分听取那些特别看重莫诺湖及其支流的信托用途的人的意见，并使他们的主张在行政决定程序中得到充分考虑；行政许可所附条件应遵循“不违背作成裁量处分之目的、合义务性原则、比例原则以及不作非正当合理之结合”的原则等。(25)
（四）自然资源特别利用许可程序≠《行政许可法》的“特许”程序
在莫诺湖案中，水资源委员会为确保多元利益冲突的合理权衡，在1631号水权决定之前就可以允许怎样的引水进行了仔细的调查研究，并经过了拖沓冗长的听证程序：首先，水资源委员会于1993年5月公布了一个三卷本共1400页的环境影响报告草案；其次，水资源委员会于1993年10月举行了一个为期43天的证据性听证会，其中，至少125个当事人以及1000多个出席者提供了证据。(26)就此而言，我国《行政许可法》严重缺乏对自然资源特别利用许可第一阶段的程序规制。
从《行政许可法》第52条对自然资源特别利用许可第二阶段的程序规制来看，我们也不宜采取招标、拍卖方式，而必须寻求其他公平竞争方式授予许可。以招标、拍卖方式授予许可，尽管作为一种增强市场竞争力的机制，可以为规制者提供有关潜在被特许人的竞争力信息，降低进入市场所带来的沉淀成本标准，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明显的。例如，当政府无法找到足够的潜在被特许人进行竞争性投标时，就只能放弃这种程序，否则市场竞争的利益将无法实现。更何况，自然资源的公共信托利益不仅属于当今世代，也属于子孙后代，我们无权以我们的价值标准来代替子孙后代来处置本应属于他们的资源。以招标、拍卖的方式向私人出让这类自然资源的开发利用权，一方面可能侵犯本届于子孙后代的利益，另一方面将导致自然资源的开发利用成为只有有钱人才能享有的特权。正如一位学者所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动机时，把金钱当成衡量一切事务的惟一或几乎惟一的尺度时，人们到处都下了不平等的毒药。”(28)笔者认为，允许对自然资源特别利用许可适用招标、拍卖程序，允许政府在自然资源这种公共信托资源上设立私法上的物权，并与有钱的私人进行交易，也可能违反自然资源公共信托理论。根据该理论，将公园、荒地以及野生动植物交由国家拥有和管理，目的在于保护它们以避免对其进行经济上的开发利用以及对环境造成破坏，(29)即使政府允许私人对公共信托财产进行“反向”使用，被许可人获得的特权也只是一种不稳定的、非既得权利，政府有义务随时采取变更或撤回行政许可等措施，以避免给自然资源的公共信托用途带来不必要的损害。如果政府以招标或拍卖的方式出售这类许可，最终结果必然是以下我们不愿看到的情形之一：一是政府为了维护自然资源的公共信托用途而修改或废止行政许可，但以被许可人通过招标、拍卖程序获得的权利是非既得权利为由拒不给予补偿，从而成为不守信用的政府；二是政府以修改或废止许可将给被许可人带来的信赖利益损失过大为由，拒不履行维护公共信托用途的法定职责，从而成为一个渎职的政府。因此，我们必须在招标、拍卖方式之外寻求授予自然资源特别利用许可的程序。
（五）法院应对自然资源特别利用许可进行严格审查
尽管美国各州法院在保护自然资源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫诺湖案中的法院则根据公共信托理论作出了要求水资源委员会修正引水许可的判决。根据公共信托理论，只要可能，州就有义务避免和减少对信托用途带来的损害，尤其是州必须根据当前的知识和需要考虑信托用途，避免对信托资源造成不必要的损害。为了使莫诺湖支流的引水与公共信托理论相协调，法院命令州水资源委员会重新考虑莫诺湖盆地的水资源分配，并就dwp的引水带给信托资源的影响客观地加以考虑（州水利资源部当初授予dwp水权时错误地以为自己无权拒绝取水许可因而未加以考虑）。要求此种考虑的目的是在公共信托价值与反向使用之间寻求一种调和。(30)法院在裁决意见中仅仅指出莫诺湖的人类和环境用途应被考虑进去，在未对此加以考虑的情况下就作出水资源分配决定不合适，州水利资源委员会应重新考虑其作出的水资源分配决定，并把取水对莫诺湖环境的影响考虑进去，但法院并不要求州水利资源委员会采取任何特定的水资源分配方案。尽管上诉法院于1989年作出了命令州水资源委员会为确保许可合法而必须修改先前引水许可的裁决，并在随后作出了第二个判决，但从判决内容看，法院只是对州水资源委员会应当合理权衡相互冲突的利益施加影响，并没有撤销州水资源委员会先前的引水许可决定。由于立法机关往往不能或不愿在相互竞争甚至冲突的价值和利益团体之间规定一个明确的权衡标准，因此，“即便是在最小心谨慎地考虑了相互冲突的受影响利益之后，仍然不可避免的问题是赋予每一个利益多少权重，以及支持这种赋予的价值何在”。(31)为防止如此宽泛的自由裁量权被滥用，由法院对其进行监督和制约是必要的。正如美国爱达荷州最高法院所指出的：“司法的作用是对水权决定进行严格的审查，而不能仅仅充当行政和立法行为的橡皮图章。”让自然资源特别利用许可决定经受“司法审查的检验和平衡，就可以为保护不可恢复的物(res)免受无远见的浪费提供一个标准”。(32)法院的作用不是就有关公共信托资源的合适使用作出政策性决定，而是确保政策性决定的制定者以一种公众可以预见的方式作出决定。除非立法机关明确表示已经充分考虑了这种损害自然资源信托用途的特别使用，否则各州法院会对自然资源开发利用许可决定进行严格审查。(33)笔者认为，为迫使行政机关直接面对作为管制受益人的选民，听取分散的选民的意见和要求，找到行政机关与代议机关在理解法律规定上的距离，防止政府以发展经济为借口而支持那些破坏性开发利用自然资源的活动，我国有必要修改《行政诉讼法》，允许法院在个案中对自然资源特别利用许可决定进行最严格的司法审查。
三、结语
莫诺湖案带给我们的启示还很多。例如，根据莫诺湖案所扩张的公共信托理论，美国务州政府管理的自然资源并非州所有，其真正的所有人是该州的全体人民，州政府只是受全州人民信托而对其进行管理，州政府对这类信托财产的处置受到公共信托用途的诸多限制。按照德姆塞兹的观点，所有权应当包括公有权、私有权和国有权三类。其中，公有权是全社会所有成员共同行使的权利，而国有权是国家在行使权利的过程中，可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。(34)然而，反观我国宪法和法律之规定，全民所有的自然资源事实上完全被等同于国有自然资源，宪法和法律并没有对两者作出任何实质区分，以致所有的“国有”自然资源在现实生活中转变为国家的“私产”，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关谋取自身利益的工具。笔者认为，为更好地保护自然资源，防止地方政府在发展经济的旗号下，对那些破坏性地开发利用自然资源的活动进行或明或暗的支持，应当借鉴西方的公共信托理论，还“国有自然资源”以本来面目，即政府只是受全体公民的信托，为维护自然资源公共信托用途（如类似莫诺湖案中的生态用途、环境用途、航行用途等）而对其加以管理而已。另外，莫诺湖案也向我们提出了这样的问题：为保护自然资源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我们能把许可对自然资源进行特别利用的权力交给地方政府去行使吗？自然资源特别利用许可能不能转让，什么时候可转让？类似的这些问题，都有待于我们去进一步研究。
注释:
①［德］毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第214页。
②［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第39-40页。
③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.
④参见［英］罗杰·珀曼、马越、詹姆斯·麦吉利夫雷、迈克尔·科蒙：《自然资源与环境经济学》（第二版），张涛等译，北京：中国经济出版社，2002年，第271页。
⑤参见约翰·e·克里贝特、科温·w·约翰逊、罗杰·w·芬德利、欧内斯特·e·史密斯：《财产法：案例与材料》，乔东祥、陈刚译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第612-616页。
⑥参见约翰·e·克里贝特、科温·w·约翰逊、罗杰·w·芬德利、欧内斯特·e·史密斯：《财产法：案例与材料》，第618-620页。
⑦⑧［美］理查德·b·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第67、126页。
⑨肖泽晟：《创举中的缺憾——对〈行政许可法〉三“亮点”的反思》，《南京大学法律评论》2004年春季号。
⑩王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第347-348页。
(11)杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第611页。
(12)美国自然资源的范围与法国公产的范围并不完全相同，一些属于自然资源范畴的物，如野生动植物，就不属于法国传统公产的范畴。
(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.
(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.
(16)(18)(19)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第235、326、326-332页。
(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.
(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.
(21)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），第326页。
(22)在行政法学理论中，行政行为附款的种类有附条件、负担、期限、负担之保留、法律效果之一部分除外、修正之负担等。倘排除民法的影响，单就概念的界定而言，附款中的负担、保留废止权、负担之保留等都是可以用“条件”来涵盖的。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台湾三民书局2000年版，第339-341页）在日本的法律条文上，通常也不使用“附款”一词，而是使用“条件”（参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第374页）。
(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.
(25)吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台北，三民书局，2000年，第338页。
(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.
(27)参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第513页。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人类责任宣言绪论》，徐卫翔译，北京：三联书店，2003年，第15页。
(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.
(31)［美］理查德·b·斯图尔特：《美国行政法的重构》，第154页。
(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.
