发布时间：2023-03-17 18:00:23
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法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义：
首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。
所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。
（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷
调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：
（一）双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。
（二）合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
（三）查明事实，分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。
上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：
（一）调解开始
根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。
在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。
（二）调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。
（三）调解结束
调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。
内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。
尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序
调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。
（二）当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
（三）当事人不得上诉
进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。
（四）可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版
2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版
3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版
4.2003年国家司法考试辅导用书
主编：司法部司法考试中心主编，第十章
[关键词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权、附带民事诉讼
从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。
2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为。造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：
一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾
精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。
对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。
对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。
从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。
精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。
笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。
附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。
二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止
2002年春，苏北某州基层人民法院一年前审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐集体县级公路边树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。
三、 依法调解与依法判决要有机结合
我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，而有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则。
综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。
参考资料：
①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。
②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。
③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。
关键词：举证责任“法定”“裁量”
举证责任被称为民事诉讼的“脊梁”，在民事诉讼理论和实践中居于核心地位，举证责任分配理论更是核心中的核心。在举证责任分配的问题上，有举证责任分配规则说和司法裁量说之争。前者为大陆法系国家所倡导，后者为英美法系国家所奉行。这种差别的存在表明，民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。
一、举证责任分配中的“法定”
举证责任分配的“法定”是指法律预先对事实真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险做出规定，法官运用举证责任分配对案件进行判断受到法律的约束。
法律明文规定分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19世纪初期《拿破仑法典》率先在实体法上规定了举证责任分配问题。此后，《德国民法典》用许多条文对此做出了规定。这种立法模式在大陆法系国家有重要的影响。20世纪50年代以后这种立法模式逐渐影响到了英美法系国家。
(一)举证责任分配的基本规则
倘若立法者要明确的为每一个法定的要件事实都规定一条规范的话，那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划。因此，寻找举证责任分配的基本规则还是必要的。目前各国所使用的举证责任分配的基本规则仍然可以追溯到罗森贝克的规范说，其基本规则是：“每一方当事人都要对各自规范的前提条件的存在承担举证责任，如不适用该规范当事人就不可能在诉讼中获胜”，简言之“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法律规范。”
在德国除罗森贝克以外，其法律史上另一试图寻找一条举证责任分配基本规则的尝试，就是1888年的《德意志帝国民法典第一草案》第193条：“如果谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或者请求权的障碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要事实依据”该条与规范说是一致的，两个概念都认为，首先是要有请求权成立，在发生了一定事件之后请求权是可以被消灭的。从比较法的角度上看，很多国家都存在与罗森贝克的规范说或者草案第193条并行的基本规则，如法国、意大利、奥地利和日本等。
(二)举证责任分配的例外规则
举证责任分配基本规则的确立固然重要。但由于其偏重法条规定的外在形式，在某些案件中受害人会因为难以举证导致权利不能维护和救济。因此，有必要从制度上确立举证责任分配的特殊规则，学理上主要表现为举证责任倒置。
举证责任倒置是指按照规范说在双方当事人之间分配举证责任后，原本应由一方当事人对某种法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负担。应当注意的是举证责任倒置的是要件事实的败诉风险，而不是主观意义上的提供证据的责任。
二、举证责任分配中的“裁量”
举证责任分配中的司法裁量权是指法官在案件审理已尽，待证事实真伪不明，法律或司法解释没有规定举证责任的分配时，根据诚实信用原则、公平正义原则和当事人的举证能力等因素在双方当事人之间分配举证责任的权力。
(一)举证责任分配中司法裁量应考量的因素
真正需要司法裁量解决举证责任分配问题的，往往是因为法律没有明确规定。因此在裁量分配举证责任时，往往各种价值观念或者逻辑、学理产生冲突。笔者认为以下几个因素可以作为裁判者确定具体的分配方案的参考依据：
1.公平正义原则
举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。法官裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平正义这一法律的最高准则。在个案中，涉及法律没有明文规定的问题，法官只有站在立法者的立场，从公平的角度来分配举证责任，才不违背立法者的初衷。
2.诚实信用原则
诚实信用原则对于民事举证责任分配中司法裁量很重要作用，刘荣军先生认为，在民事诉讼中适用该原则的根据之一是就扩大法官的审判裁量权的需要，“作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运用的手段”。
3.盖然性或经验法则
待证事实发生的盖然性高低、人们在长期生产生活中形成的经验法则可以作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实真伪不明时，根据概率高低或者人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生地一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
4.当事人举证能力
“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”因此，综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，是公正与效益的要求。实践中，当事人的举证能力受制于几个方面的因素，如当事人自身的条件、当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度，以及当事人负担举证责任的经济条件等等。
(二)举证责任分配中司法裁量适用的规制
举证责任分配的司法裁量的存在虽然必要，但是，有裁量的地方就会有风险，应当对法官的裁量行为进行限制。即法官作为法律的实施者，只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。在具体规制方面，笔者赞同肖建华老师主张的“四序立体式”的举证责任分配规则体系，即“法官不得逾越法律规则”、“举证责任契约信守规则”、依据法律要件分类说、“利益衡量规则”。具体如下：
第一顺序规则：对某种事实真伪不明的风险负担法律做出了规定，法官必须予以遵守；第二顺序规则：双方当事人在诉讼前若订立了关于特定事由举证责任分配的约定，该举证责任契约优先适用；第三顺序规则：在没有前两种情况出现时，应当按照法律要件分类说解决实践中的举证责任分配问题；第四顺序规则：在第一顺序规则缺失的情况下。虽有二、三顺序规则，但法官如果认为按照第二、三顺序规则做出裁判会违反司法公正，可以再综合考虑公平原则、诚实信用原则、盖然性原则以及个案正义等因素的基础上，行使裁量权分配举证责任。
三、举证责任分配中“法定”与“裁量”的关系
(一)从历史的角度看
不同的历史时期，立法者对法官自由裁量权的态度是不同的。在古罗马法时期就有裁判官自由判断证据的规定和实践。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官，行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其辞，是自相矛盾或显然的据实回答。”在欧洲历史进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度——法定证据制度产生了，法官在使用证据方面的自由裁量权是不被承认的。法官在司法过程中的作用仅限于对现有规则的机械适用，因为“法官是立法者的喉舌，他不过是在重复法律的语言”。
(二)从价值追求的角度看
程序公正、实体公正是诉讼法，当然也包括证据法始终追求的价值目标。
1.程序公正
举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中设置了许多有普适性的具体的分配规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。程序个别公正，是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时，由法官裁量分配具体案件的举证责任。程序个别公正的实现需要法官发挥其能动性作用，法官有权就个案进行裁量。
2.实体公正
举证责任分配的实体公正价值包括形式公正和实质公正。依据规范说以法律明确规定举证责任的分配，使举证责任分配具有稳定性和可预测性，体现的形式公正的价值。但是它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及个案中双方当事人实质上的公平正义。法官司法裁量则会考虑具体情况的特殊性，有利于实现个案的妥当性，即实质公止。
就举证责任分配而言，程序公正的实现与实体公正实现是紧密相连的，而且往往是同步的。以“法定”为原则，辅之以“裁量”的合理运用，才能真正保障公平正义的实现。
四、对我国证据立法的建议
综上所述，结合我国现有的民事证据立法，笔者认为，展望未来的证据立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作为一个有机体在案件裁判中发挥作用。
首先，从立法的角度看，应当在一个合理的体系框架内协调“法定”和“裁量”的关系，既要建立一整套逻辑严谨的证据规则，也要允许司法裁量权的正当存在。发挥完善的法定证据规则的基础性作用，在探求立法本意的基础上形成“法定”和“裁量”的互动。
其次，从司法的角度来看，应当完善利益规避制度。显然，裁判者的理性判断会因利益的牵涉而受到影响。因此，必须将案件的利益相关者排除在证据判断之外；其次要充分发挥当事人和律师的参与作用，使其有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响；再次，建立和完善直接言辞原则，防止其它因素介入干扰法官的客观判断；最后，提高法官素质自然是司法裁量权正确行使所必须的。
论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款
一、问题的提出
2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。
我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。
二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端
（一）冲击处分原则地位
民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。
与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。
而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：
1.诚实信用原则条文体系安排不妥
我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。
然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。
2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分
我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。
3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段
从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。
（二）条文空洞化克服短期内无法实现
在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。
这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。
大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。
因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。
四、结语
总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。
然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。
一、在民事诉讼法律关系理论的研究上存在多种不同的学说
民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范所调整的以诉讼上的权利义务为内容的社会关系，民事诉讼法律关系理论是关于民事诉讼法律关系的主体、客体、内容三要素及其性质和特点等方面的理论。该理论的着眼点是把诉讼看作程序主体之间的一种权利义务关系。在诉讼权利义务关系的性质上，也即这种诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同的认识，形成不同的学说。
第一种是一面关系说，认为诉讼法律关系是原告同被告之间的法律关系，法院是诉讼的裁判者和客观仲裁者，法律关系不存在于法院与当事人之间。第二种是二面关系说，认为诉讼法律关系是一种公权关系，原告与被告之间不存在直接的诉讼关系，诉讼法律关系只能是原告和被告分别同法院之间的两面诉讼关系。第三种是三面关系说，即认为法院与当事人之间、当事人彼此之间形成三面的诉讼法律关系。另外，前苏联将诉讼法律关系看作不仅是法院同原告、被告之间的关系，而且是法院同一切诉讼参加人之间的关系，是一系列的多元法律关系。与三面关系说的区别在于，除了原告、被告同法院之间发生诉讼上的权利义务关系之外，其他诉讼参与人与法院之间也存在诉讼法律关系，但没有承认原告、被告之间以及他们同其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
我国民事诉讼法较早地研究了民事诉讼法律关系问题，反映了我国法制建设的进步。我国传统的民事诉讼法律关系理论将民事诉讼法律关系看作人民法院同一切诉讼参加人之间存在诉讼权利义务关系。①以新民诉法的制定与颁布为契机，我国民事诉讼学界及实务中开展了以弱化法院职权为主要内容的审判方式改革大讨论，并以1998年最高人民法院《关于民事审判方式改革的若干规定》为成就的阶段性成果。就民事诉讼法律关系理论的研究而言，学界也开始重视诉讼中当事人之间的相互关系，有的学者提出将民事诉讼法律关系分为审判法律关系和讼争法律关系两部分，认为审判法律关系是法院同当事人及其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系；讼争法律关系是指当事人之间，当事人与其他诉讼参与人之间形成的诉讼权利义务关系。②也有学者提出了大致相同的观点。③这些观点都反映了我国民事审判方式改革的成果，体现了当事人的诉讼行为对法院审判行为的约束。但是它无法实现民事诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论问题的协调，无法实现民事诉讼理论的完整与统一，因而它们没有从根本上割裂同传统民事诉讼法律关系理论的联系。基于以上原因，我们认为借鉴德国及我国台湾地区民事诉讼理论的先进经验，在新形势下可以将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系。
二、我国传统民事诉讼关系理论的形成是建国初期的意识形态、经济体制和法律体制受苏联模式影响的结果
民事诉讼法律关系的概念最早是由德国学者比洛夫在1868年的《诉讼抗辩和诉讼要件论》一文中提出的。在诉讼法律关系概念提出以前，德国民事诉讼法学界占支配地位的是诉讼行为论，学者们将民事诉讼理解为一个个孤立的诉讼行为。比洛夫受德国民法的民事法律关系理论的启示创建了民事诉讼法律关系论。④在民法中民事法律关系理论的提出旨在协调民事主体论、民事行为论、民事权利论和民事责任论，从而实现整个民法理论的协调与完整。⑤所以民事诉讼法律关系理论的提出不仅在客观上将各个孤立的、互不联系的诉讼行为联系起来，而且其根本的目的还在于实现诉讼法律关系论同诉权论、诉讼目的论的协调。对此，江伟教授在《中国民事诉讼法专论》的诉讼标的篇中从诉讼标的与诉讼法律关系的方面给予了充分的论述。一面说的诉讼法律关系同旧诉讼标的说和私权诉权有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。而同二面说的诉讼法律关系理论相对应的则是诉讼标的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说。这也是旨在说明当事人实施积极诉讼行为的诉讼状态说之所以在德国难以取得立足之地的根本原因。因为比洛夫创建了诉讼法律关系理论，历史学派的萨维尼进一步推广与发展了诉讼法律关系的理论，萨维尼才被称为德国的诉讼法之父。
民事诉讼法律关系理论产生及其发展的另一个极为重要的原因或者说目的，就是旨在分析、梳理行使审判权的权力主体法院同行使诉权的权利主体当事人之间的相互关系。“诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所要解决的课题。诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权相克相生的关系。……诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的权利主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。”⑥对此，意大利民事诉讼法学诉讼民主主义派的代表莫诺？卡佩莱蒂也认为民事诉讼制度的中心问题是法官与当事人相互之间的地位问题，这也是民事诉讼理论着力解决的对象：“毫无疑问，民事诉讼中法官与当事人的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。”⑦
苏联社会主义革命以后，苏联的民诉理论，在原俄国民事诉讼法的基础上，吸收了德国的诉讼法律关系理论，并且将其进行了脱胎换骨的改造。苏联民事诉讼法学界的代表性的观点认为：“民事诉讼法律关系是发生在法院同原告、法院同被告、法院同国家管理机关、法院同当事人的人、法院同每个诉讼参加人之间的关系，”⑧并认为法院在整个诉讼中居于绝对的主导和支配地位。显然，苏联的民事诉讼法律关系同德国的民事诉讼法律关系理论有不同的着眼点。可以说德国的诉讼法律关系理论，旨在协调各民李诉讼法律理论，统筹各诉讼主体的诉讼行为。而苏联的民事讼诉法律关系理论的直接目的却是为法院对诉讼的干预和支配提供理论依据。既然当事人与其他诉讼参与人参加诉讼的目的都是协助法院查明案情、适用法律，以最终实现对违法行为的制裁和对苏维埃社会主义共和国利益的维护，那么代表苏维埃政权的法院就必然地在诉讼中居于支配地位、主导地位，包括当事人在内的所有其他诉讼参与人必然处于从属的、辅助的地位，这从阿？阿？多勃罗沃里斯基关于检察院参诉的目的与地位的论述中可见一斑。苏联的民事诉讼法律关系的理论也同列宁论述的“我国不承认一切私的东西”的理论相时应。
建国以后，我们不仅在意识形态上输入了列宁的指导思想，在法律体制的建立上也照搬了苏联模式，无论是当时的意识形态亦或是当时的经济体制都在客观上支持民事诉讼中的超职权主义，法院解决纠纷在根本上不是被看作解决纠纷的司法机关，而是表征为行政机关的组成部分。这可以从法院领导的产生、法院体制的设里、法院上下级之间的关系方面得到印证。法院对整个民事诉讼的方方面面施加积极的影响，不仅证据的取得由法院以职权为之，而且实体审理的范围也由法院酌定，甚至诉讼程序的发动也由法院依职权为之。当事人在某种意义上成了案外人，其参诉的基本功能被定位于协助人民法院查明案情。正是同这一背景相适应，我国民事诉讼的传统理论一致将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间所发生的受民事诉讼法调整的诉讼权利与诉讼义务关系。并且认为该法律关系的主要特征是体现了权力性质，人民法院在其中居于主导和支配地位。
三、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，能够正确反映民事诉讼的规律
以往我们将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系，并在法院与当事人的相互关系中，片面强调法院的职权，不符合民事诉讼解决平等主体之间私权纠纷的本质，不能体现民事诉讼特殊的质的规定性。而我们所倡导的三面说，在法院与当事人的关系中，既承认法院在整个诉讼程序中的指挥权，又承认当事人的诉讼主体地位。强调当事人的诉讼请求、提出的证据对法院的约束，强调法院在司法解决民事纠纷中的被动性、消极性、中立性。能够体现民事诉讼的特殊的质。因为民事诉讼的对象是平等主体之间的私权纠纷，当事人在诉讼中起着决定作用，而法院行使国家司法权，为了保证司法公正的实现，并有效的解决纠纷，法院对诉讼程序有支配权、指挥权。国外学者正是基于此才将民事诉讼的基本原则概括为三点。其一，法院只能在当事人诉讼请求的范围内解决纠纷，对当事人没有提出请求的内容，法院不能依职权为判断。这被称为处分权主义；其二，法院对当事人没有主张的事实即使取得心证也不能作为裁判的证据，对于当事人没有争议的事实应当排除于当事人的争点之外，这叫辩论主义。广义的辩论主义包括处分权主义；其三，法院对诉讼的进行有指挥权，这称为职权进行主义，同职权进行主义相对应的是当事人进行主义。⑨同时，我们同样关注当事人在诉讼中的相互关系，认为只有承认当事人之间诉讼法律关系的存在，才能够解释诉讼中当事人之间合意管辖、和解行为，才能够说明当事人之间无争议的事实的法律约束力，正确理解对一方提出的证据不予质证、异议所产生的认同证据的证明的效果。当事人之间的诉讼法律关系能够对诉讼双方的攻击、防御和诉讼的三角架构做出解释。我们不仅承认两种诉讼法律关系的存在，而且强调两种法律关系的相互联系、相互制约。在这种关系中，当事人之间的法律关系在一定程度上制约法院的审判行为。例如，对于当事人的自认，法院必须承认其效力，并受其约束，从而当事人之间的关系，在一定程度上决定了法院与当事人相互关系的性质。而法院与当事人之间的相互关系服务于当事人之间的相互关系，并为之给予引导，目的是实现当事人之间私权纠纷的彻底解决。这样的诉讼法律关系不仅使诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联系起来，而且也能够真正建立起法院与当事人三角构架的动态系统。
四、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，有助于实现诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论的协调与衡平
在诉讼目的论方面，我国有传统的多元目的论和新兴的一元目的论。就一元目的论，其代表为利益保障目的论和纠纷解决的目的论。10就目前来看，纠纷解决目的论由于能很好地同国外民诉理论对话，相对来说有较大的市场。由于三面诉讼法律关系说能够把诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联结起来，实现了诉讼法律关系理论同诉讼目的论的协调。在诉讼标的论方面，我国主要有传统的旧实体法说的诉讼标的论和新二分肢说的诉讼标的论。旧实体法说由于不利于纠纷的一次性解决，在国内外民事诉讼法界已不占主流地位，而新二分肢说则能够克服其他诉讼标的说的缺陷，能够很好地完成诉的识别功能三面诉讼法律关系说由于在当事人之间的诉讼法律关系之上承认法院审判权的积极功能，有利于实现同新的诉讼标的理论的协调。因为法院审判权的导入使得当事人的请求建立在诉讼法之上，而不是建立在实体法之上，当事人的诉讼请求或诉的声明对整个诉讼有重要的意义。这样诉讼标的论就不可能在纯粹实体法域里寻求依据，而只能在诉讼法域里寻求支撑点。在诉权理论上也是如此。
此外应当看到德、日等国的民事诉讼法律关系理论都将其他诉讼参与人排除于民事诉讼法律关系之外，特别是日本的法律状态说，完全将诉讼看成当事人为避免不利的诉讼后果而采取的系列诉讼行为的总和。可是他们又都承认其他诉讼参与人参与的必要性，德国民事诉讼法第二编第一章设专节对人证和鉴定分别作了规定，法国新民事诉讼法则将之规定在第二编的审前预备措施中。那么，如何界定其他诉讼参与人参诉的性质就成为我们必须解决的一个问题。
其他诉讼参与人参诉性质在不同的诉讼模式里略有不同。在英美法系国家，证人、鉴定人等的参诉一般由当事人延请，讯问也首先由延请证人出庭的一方当事人或他的律师进行，并将其作为主讯问。“除非得到所有诉讼当事人同意，在民事案件中法院无权传唤证人，但能对证人作进一步的讯问”。11固而在英美国家证人等的参诉，更多表现为他们与一方当事人发生的平等关系。在大陆法系国家，其他诉讼参与人参诉一般由当事人申请，并由法院依职权传唤。如德国民事诉讼法第373条规定：“申请人证应表明证人牲名，并提出向证人询问的事实。”第377条规定： “对证人的传票，应由书记科根据证据裁定作成，并依职权送达。”法国新民事诉讼法也明确规定证人、鉴定人出庭均由法庭职权传唤。该法第206条规定：任何人依法受到要求出庭作证时，均有义务作证。第263条规定：“在经过验证或咨询仍不足以查清事实的情况下，始有必要命令进行鉴定。”其他诉讼参诉人表面上与法院发生法律关系，实际上其他诉讼参与人都是与当事人一方发生法律关系。其他诉讼参与人参诉的支出及合理的报酬，是由法院支出，但最终却以诉讼费用的形式交给败诉的当事人承担。胜诉当事人对于自己申请的证人等费用，实际上也可以理解为作为诉讼损失的一种补偿，由败诉方当事人支付。
各国民事诉讼法均对证人拒证、作伪证规定了种种制裁措施，那么是否可以就此得出结论，其他诉讼参与人必然同法院之间发生了诉讼法律关系呢？我们认为证人拒证及作伪证等在本质上都可以看作妨害民事诉讼的行为，既然法院对旁听群众、协助调查人、协助执行人的制裁不能得出结论说以上人员均属于民事诉讼法律关系的主体，那么我们为何一定要将法院的这种制裁作为其他诉讼参与人成为诉讼法律关系主体的重要依据呢。
在法学及其他研究领域，长期以来，我们常常追求放之四海而皆准的理论模式，结果往往是照顾到了理论的表面完整性，而失去了理论自身的目的，导致理论研究的形而上学和机械性，民事诉讼理论中长期倡导的客观事实说就是典型的一例。因此，立足于民事诉讼法律关系理论的目的，我们认为民事诉讼法律关系应界定为法院与当事人之间以及当事人相互之间发生的三面关系。
注释：
①柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，42页。
②刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社，1999年版，188一221页。
③蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载于《政法论坛》，2000，2，80一86.
④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社，1993，54一58页。
⑤江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998，61一116页。
⑥章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000，16页。
⑦卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来民事诉讼》，法律出版社，2000，53页。
⑧[苏]阿？阿？多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼法》，李衍译，常怡校，法律出版社，1985，42页。
⑨白绿铉：《比较诉讼法的新视歼》，载于《外国法评译》，1998，1，9页。
⑩李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000，5页。
论文关键词：强制措施 刑罚 刑事救济
论文摘要：刑法相关规定应是对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实体法依据，获得刑事救济的主、客观条件依犯罪构成理论，针对目前其刑事救济程序的设置，认为应体现程序的规范性以体现公正和诉讼的经济性。
在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。
一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。
对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济最终要落实到对严重妨害民事诉讼的行为人追究刑事责任，即刑事救济的实现是追究行为人刑事责任的过程。遵循主客观相结合的犯罪构成理论，对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实现，须具备以下四个条件:(一)犯罪主体是自然人。妨害民事诉讼，情节严重，构成犯罪的，应是行为人本人。其中故意杀人罪、故意伤害(致人重伤或死亡)罪的犯罪主体为14周岁以上具有刑事责任能力的人;拒不执行判决，裁定罪的犯罪主体为对人民法院的裁判负有履行义务的人，其中包括负有协助人民法院执行裁判义务的人;妨害作证罪的犯罪主体多为与案件有利害关系的人。(二)犯罪的主观方面是故意，即行为人持有明知其行为会妨害民事诉讼的正常活动，侵害公民的合法权益，还希望或放任危害后果出现的心理态度。(三)犯罪客体，扰乱法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不执行判决、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常执行活动;非法处置查封、扣押、冻结的财产罪侵害的是司法机关的正常活动;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由权利;故意伤害罪、故意杀人罪侵害的是他人的身体健康权利、生命权利;侮辱罪、诽谤罪侵害的是他人的人格尊严的权利;一部分犯罪侵害的是复杂客体，如妨害作证罪、打击报复证人罪，侵害的是司法相关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利;诬告陷害罪侵害的是他人的人身权利和司法机关的正常活动。(四)犯罪的客观方面，具体表现为实现了妨害民事诉讼顺利进行的《民事诉讼法》第101’条、第102条、第106条规定的种种行为之一，且达到严重程度。但是我们要注意行为触犯数个罪时的罪的分析和认定，如:行为人非法拘禁他人，又使用暴力致人伤残，死亡的行为，在不同诉讼阶段实施的殴打证人的行为，在法庭上聚集多人以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行出庭职务等行为的认定，就要具体问题具体分析。 最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第125条，第126条，第127条及刑事法律的相关规定，是目前我们处理这类案件在程序上的依据。大致有三种方法:(一)如果有民事诉讼法第101条规定的情形，即哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序，依据追究刑事责任的，依该意见第125条规定，由审理该案的审判组织直接予以判决，无须移交本院的刑事审判庭审判。但在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。(二)如果有民事诉讼法第102条第一款第六项规定情形，即拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，构成犯罪依法追究刑事责任的，依该意见第126条规定，由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。(三)如果有民事诉讼法第102条第一款第一项至第五项和第106条规定的:第一，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被冻结的财产的;第四，对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;第五，以暴力、威胁方法或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为构成犯罪，依法追究刑事责任的，依该意见第127条规定，按照刑事诉讼法的规定办理。以上规定，有其合理性，符合了民事诉讼的经济性原则。从形式上看，方便并保证了民事诉讼的顺利进行。但是，这些方法操作起来有若干困惑:在第一种情况下，涉及到的犯罪可能有扰乱法庭秩序罪，妨害公务罪，侮辱罪，诽谤罪，这些案件中有公诉案件，也有自诉案件，在关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由审理该案的审判组织直接予以判决，无须交本院的刑事审判庭审判”。当然，也赋予当事人陈述意见或者委托辩护人辩护的权利。但终不能解决与刑事诉讼法中管辖权设置原则的不一致;对既是民事案件的被告，同时又可能是刑事案件的被告人如何审理?民事审判庭是否有审理刑事案件的功能?对于公诉案件，检察机关的公诉权及出庭支持公诉的职责如何行使?判决如何形成及被告人的利益如何保护?审理期限多长?在第二种方法中，涉及到拒不执行判决、裁定罪，如果出现由于拒不执行判决、裁定造成执法人员重伤或者死亡的，则应视为想象意合犯，依照想象意合犯的“从一重处断”的原则，也可能适用故意伤害(致人重伤)罪，故意杀人罪或过失致人重伤罪;过失致人死亡罪，这些应由公安机关立案侦查，检察院提起公诉的案件，在关于适于《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决”，很明显，它和公诉案件的起诉、审理特点皆不同，令人难以把握其积极作用。同时，也难以找到刑事诉讼法上的依托。在第三种方法中，除涉及到诬告陷害罪，打击报复证人罪，妨害作证罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，非法拘禁罪外，还涉及到扰乱法庭秩序罪，侮辱罪，诽谤罪，妨害公务罪，故意伤害罪，故意杀人罪，对于这些罪到底适用第一、二种方法还是第三种方法?发生选择上的重合，进而会出现由于选择不同导致对于同一行为适用不同审理程序的不同结果;对于非法私自扣押他人财产追索债务的行为，既使情节严重，也难以给予刑事制裁，实现其救济目的，面对以上困惑或问题，本文认为，该司法解释应让位于刑事诉讼法的规定或对该司法解释进行修正。如改意见第125条、第126条、第127条为“当出现民事诉讼法第101条、第102条、第106条规定行为，情节严重，构成犯罪，需要追究刑事责任的，依刑事诉讼法的相关规定处理”。当然，理论上还确实涉及到保证程序的规范化以体现公正和诉讼的经济性不一致又不能两全时，应追求何种目的的问题。当我们追求程序的规范化以体现公正时，不能不联系到诉讼的经济性原则而力求降低成本，但不可否认，这不是也不应该是唯一的考虑。
论文摘要：《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
一、法院调解原则的含义和内容
《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
自愿合法调解，是我国民事诉讼的一个鲜明特点，也是一个特有的原则。这一原则的基本含义是指人民法院在审理民事案件时，对能够调解的案件应根据自愿和合法的要求，以说服劝导的方式，促使争议双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。贯彻自愿合法调解原则，不仅能够简化诉讼程序，减轻当事人讼累和法院的工作负担，还有助于化解当事人之间的对抗情绪，促使当事人自愿履行义务，增强团结。
二、法院调解原则的适用
适用法院调解原则，解决民事纠纷，应注意以下几个问题：
1、调解是人民法院处理民事纠纷的一种重要方法。在审理民事案件时，对能够调解解决的，应尽量以调解的方式处理。但不适合进行调解的案件，例如，确认合同无效的案件，适用特别程序审理的案件等，不应调解结案。
2、调解应根据当事人的意愿进行，除法律有明确规定的以外，调解并非审理民事案件的必经程序。不能为了片面追求用调解方式结案的比例，强迫或变相强迫当事人接受调解。同时，调解所达成的协议的内容，也必须完全出于当事人的意愿。
3、调解作为一种结案方式，应和判决一样，符合法律规定。调解合法包括两层含义：一是人民法院调解必须严格依照民事诉讼规定的程序进行；二是双方当事人达成的调解协议不得违反法律的禁止性规定。另外，调解还应在查清事实、分清是非的基础上进行。
在16大报告中指出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说，力求在现行民事诉讼法的框架内，不断完善民事诉讼程序，强化程序公正的兑现程度，以最大限度地确保民事实体法在市场经济中发挥切实的作用，是2002年民事诉讼法学研究的侧重之点。与此相适应，最高人民法院也将“公正”与“效率”昭示为21世纪法院审判所应环绕的两大中心主题。在这两大主题的感召和指导下，人民法院内部的民事审判方式和诉讼……
（一）学术活动频繁、活跃
本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学术会议主要有：2002年5月6-7日中国人民大学民商事法律研究中心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿）研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题；2002年8月8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年9月28-29日在北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年12月3-6日在南京师范大学召开“2002年诉讼法年会”，年会主题是民事诉讼法的修改和简易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革”的全国法院第十四届学术研讨会，等等。
（二）学术成果丰富、涉及面较广
据不完全统计，本年度发表的学术论文有200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要有：沈德咏主编《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年5月版；江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版；齐树杰主编《英国证据法》，厦门大学出版社2002年7月版；乔欣、郭纪元著《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年6月版；王亚新著《对抗与审判—日本民事诉讼的基本结构》，清华出版社2002年4月版；徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月版；宋世杰著《证据学新论》，中国检察出版社2002年3月版；杨大明、杨良宜著《英美证据法》，法律出版社2002年6月版；肖建华著《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年1月版；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年10月版；傅长禄主编《程序与公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正举等著《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年1月版；李国光主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年10月版；主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版；梁书文主编《民事诉讼管辖司法解释诠释》，中国法制出版社2002年8月版；毕玉谦主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释与适用》，中国民主法制出版社2002年2月版；杨立新、汤维建主编《民事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2002年8月版；汤维建主编《民事诉讼法案例分析》，中国人民大学出版社2002年10月版；（美）史蒂文.苏本·玛格瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月版；（德）莱奥·罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》，中国法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要问题及观点综述
（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究
1.关于司法公正与司法效率问题
有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：《论司法改革司法公正》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所追求的目标，但两者之间存在着内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：《诉讼效率研究》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，第2002年第4期。）
有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制。（注：曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，《法律适用》，2002年第1期。）
2.关于诉权
有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：《诉权理论重构》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，2002年第1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第3期。）
3.关于人民陪审制度
有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：《论陪审制度的功能》，《河南大学学报》（社科版），2002年第3期。）
有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：《我国现行人民陪审制度之缺陷及其完善》，载《法律适用》，2002年第11期。金成：《中国陪审制度改革构思》，《法律适用》，2001年第6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
4.关于合议制
合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及改法院管理由“平行管理”为“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：《审判组织运行机制改革之探讨》载《法律适用》，2001年第8期。）
有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的高度对合议制的存在进行了探讨，提出了改革完善合议制的若干设想。（注：宣澎：
《从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善合议制度的认识》，《河北法学》，2002年第3期。）
（二）民事诉讼法的修改与完善
1.关于民事诉讼法的修改
有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去，然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法规体系（注：汤维建、卢正敏：《民事诉讼法修改与完善若干问题探讨》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的国家本位主义批评》，《现代法学》，2002年第5期。）
2.关于审前程序
有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事诉讼审前准备程序改革的有益经验，设立适应市场经济发展要求的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、杨宪义：《关于设立民事诉讼审前准备程序》，《河北法学》，2002年第1期。）
有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修改意见。（注：韩庆解、廖朝平：《民事审判方式改革中之审前程序结构模式研究》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应当从民事诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
3.关于答辩和反诉
有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》，《法学评论》，2002年第4期。）
有学者对反诉制度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善反诉制度的建议。（注：房保国：《论反诉》，《比较法研究》，2002年第4期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分析。（注：邵明：《反诉要件之中外比较》，人民法院报，2002.4.9。）也有学者对反诉制度在司法实践中适用遇阻的现状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建议。（注：张晋红：《反诉制度适用之反思》，《法律科学》，2002年第5期。）
4.关于调解
有学者认为，调解相对于判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调解发挥其比较优势。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，法院调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行审级限制。（注：冯战评、韩轩等：《法院调解制度改革的思考》，《法律适用》，2002年第9期。）
5.关于上诉
有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审，同时，应确立附带上诉制度、不利益禁止变更原则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第4期。）
有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，《法律科学》，2002年第6期。）
（三）民事证据制度研究
1.关于民事证据理论及其立法
有学者认为，“证明案件真实情况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为定案的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海：《论证据的本质》，《现代法学》，2002年第4期。）
有学者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲－－－－－以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年11月版。）。
有学者认为，证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则—制度—规则模式论”。我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：《我国证据立法的体例结构与内容安排》，《法学评论》，2002年第1期。）
2.关于证明标准
有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等因素的影响。（注：李浩：《证明标准新探》，《中国法学》，2002年第4期。）
有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》，2002年第4期。）
有学者指出，优势证明标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因此，主张
以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这种标准如用百分比来说明，应当是80%左右。（注：李浩：《民事证据的若干问题》，《法学研究》，2002年第3期。）
3.关于证据规则
有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭：《民事证据规则的理论透视与制度构建》，《法律适用》，2002年的2期。）
有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则时，应当特别注重对当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年7月版。）。
有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关于证据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》，2002年第4期。）
4.关于举证责任的分配和倒置
有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法预先静态地配置，反映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证责任分配规则作出微调。（注：肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴涵》，《法律科学》，2002年第3期。）
也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责任分配原则—法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：《确定合理的民事举证责任分配原则》，《法学杂志》，2002年第2期。）
有学者认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构成要素上有以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事实上的相反性；承担主体上的对换性。并认为证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》，2002年第6期。）
（四）民事执行制度研究
1.关于强制执行的基本原则
有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人身执行为辅的原则；以当事人主义为主，法院职权主义为辅的原则。（注：王建红：《强制执行法基本原则思考》，《法律适用》，2002年第7期。）
有学者认为，基本原则应是，法院独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则；执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）还有的学者认为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
2.关于执行权的性质
关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是更恰当的。（注：童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，《法学家》，2002年第5期。）
有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
3.关于执行主体制度
有学者通过对我国执行权主体制度的分析，从程序公正的角度指出了构建这一制度的设想：建立完善执行员制度；确立法官督导下的执行权主体的组织体系；健全执行机构；执行权主体外延的适当延伸，如设立执行举报人制度、执行调查人制度、完善协助执行机关制度等。（注：参见黄文艺：《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。）有学者通过对世界一些主要国家民事执行主体制度的介绍，并通过分析民事执行机构的主要弊端，提出了我国民事执行主体的建议。（注：参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。）
有学者还对被执行主体变更与追加的概念、区别、特征和类型进行了分析和研究，并提出了完善变更和追加被执行主体的几个程序问题。（注：参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第1040页。）
三、民事诉讼法学研究展望
