发布时间：2023-03-17 18:00:52
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政许可法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
政府职能问题是政府管理的核心问题。政府管理创新，关键在于政府职能转变取得实质性进展。《行政许可法》的实施，从政府的角度来看，实现了从放权到控权的过渡。我国宪法规定，一切权力属于人民，但是，在现实生活中，公民的权利受到限制，而政府的权力却不受约束。《行政许可法》第一次改变了立法观念，防止由于行政机关的不当干预而损害公民的基本权利。该法大幅度减少了行政审批的范围，规定只有下列事项可以设定行政许可：(1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(2)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(3)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(5)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。并且，上述事项中，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。
二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归
任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。
三、行政许可改革之路仍任重而道远
1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。
纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。
2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。
虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。
参考文献：
1．夏勇等著：《中国当代与人权热点》，昆仑出版社2000年版。
2．韩志全：“打造有限政府，还有很长的路要走”，载《市场报》2004年8月10日。
论文关键词 行政许可 道路运输行政许可 原则 特殊性
一、行政许可的概念及行政许可原则概述
行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动的行为。豍行政许可是行政机关基于行政权而进行的监管活动，是政府管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，它是国家的一项十分重要的行政权力。行政许可作为国家的一项行政权力，同样具有失控和被滥用的可能和危险。正如孟德斯鸠所说：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止，……不受制约的权力必将走向腐败豎。据此，行政许可具有以下四个特征：一是经济和社会事务由行政机关对其进行实施和管理的行为。二是行政机关通过外部行为进行管理。对于内部的管理行为，其中对于间接管理的行政机关或者内部事业单位的人事、外事等事项的审批，行政许可是没有资格进行管理的。三是行政许可的授予以相对人主动提出申请为前提，无申请即无许可。四是行政许可的内容或者直接后果在于是否准予相对人从事特殊行为。能够从事指定活动或者以独特的身份从事指定活动资格的，行政许可给予准许；仅仅授予个人特定利益，不以个人获得许可后依法从事活动为准绳的，比如，各种规费的减免，不是行政许可。英国行政法学家加纳认为，如果许可机关发放许可证时没有自由裁量权，那么这种许可应归属于“注册登记豏”。可见，行政许可是一项重要的行政权力，是政府的行政职能之一，是行政机关依法对社会、经济事务进行管理的一种重要手段。
行政许可的基本原则，即严格按照行政许可法的要求，对行政许可的设定、实施、监督和法律责任等起统帅和指导作用的行为准则。行政许可的基本原则作为行政许可法律规则的依据，是行政许可在设定和实施的过程中所必须遵守的法律规则。行政许可法在总结行政审批制度改革成果的基础上，按照合法与合理、效能与便民、监督与责任相统一的总体思路，把制度创新摆在突出位置，确立了行政许可必须遵循的六项原则，即合法原则，公开、公正、公平原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则以及监督原则。这些原则的确立，对深入行政管理体制改革，加快政府职能转变，保障和监督行政机关有效实施行政管理，以及从源头上预防和治理腐败，都将产生积极的推动作用。
以我国的道路交通运输为例，近年来，我国不断制定颁布法律法规来规范道路运输市场，道路运输的杂乱性、无序性、违法性得到了一定程度的改善，对我国的道路运输市场的规范起到了促进作用。为全面深入学习贯彻道路运输管理条例，笔者以道路运输行政许可事项、范围为视角，对道路运输行政许可的原则以及道路运输行政许可原则的特殊性进行初步的分析，以加强道路运输行政许可的规范性，保障道路运输市场的健康发展。
二、道路运输行政许可的范围
道路运输行政许可是指运政管理机关依法准予相对人从事道路运输经营活动的行政处理决定。
道路运输行政许可有以下作用：
1．有利于加强国家对道路运输事业发展的宏观调控。有效地控制社会生产经营规模（是指符合国民经济建设的需要）；有效地利用现有国力资源，避免资源、人力的浪费；保持运输市场的稳定、协调、健康地发展。
2．有利于调整运输市场结构，合理分布运力，适应市场经济发展的要求。
3．有利于维护社会经济秩序，制止不法经营，保证运输市场环境的良好状态，维护合法经营。
4．有利于保证运输经营者和企业的合法权益，使取得许可的相对人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高运输服务质量，加强社会主义精神文明建设。
根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条规定的道路运输行政许可适用范围为以下两大类：
一是道路运输经营：包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）。
二是道路运输相关业务：包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训豐。
三、道路运输行政许可原则的特殊性
道路运输行政许可的原则有：
（一）合法性原则
道路运输管理机关颁发经营许可证同其他行政行为一样，必须有法律、法规依据，不仅在内容上，而且在程序上都必须符合法规要求，对不符合条件者发放许可证或越权许可均属无效，并承担一定法律责任。
（二）效率原则
运政机关对于许可申请应按法定程序，在规定期限内及时审查办理，不得久拖不办或敲诈勒索，也不得借此收取超过规定的许可费用，由于许可行为是依申请进行的被动式职权行为，因此，必须遵循效率原则，对于拒绝颁发许可证或拖延不予答复的，申请人可以申请复议或提起行政诉讼。
（三）公开原则
许可是对一般人的禁止，对特定人的解禁豑。因此，必须将经营许可事项公开，让社会知道道路运输行政许可的条件，也允许有利害关系的人提出异议。公开事项应包括：许可事项的名称、内容、期限、审核机关、程序、条件等。
（四）合理裁量原则
运政机关核发许可证时，拥有较大范围的自由裁量权，因而，必须遵循合理裁量原则。包括不侵犯申请人基本权利，拒发许可证应说明理由等。
特殊性即是指一事物区别于其他事物的自身特殊属性，在这里所说的道路运输行政许可原则的特殊性即应理解为是其与一般行政许可的原则的区别之所在。与行政许可的基本原则相比较道路运输行政许可原则除过具有行政许可一般原则的共性以外，还有其自身鲜明的性质。其表现为：
1．道路运输行政许可主要是针对道路运输方面，保证运输安全生产。因为只有在首先保证运输安全的前提下才能有以下人身的安全、货物的完好，才能进行下一步经济的发展，而这种保证又必须通过科学的道路行政许可的办法来保护和促进。其与行政许可的一般原则相比更具有针对性。在坚持着行政许可一般原则的基础上，来针对我国的道路运输现状更有针对性地进行原则性指导。用更有针对性的原则指导着具体的道路运输活动，促进着经济的发展，同时在实践应用中也不断完善着自身的不适应经济发展之处。
内容提要: 莫诺湖案所面临的是洛杉矶市居民生活用水需要与莫诺湖及其支流的公共信托利益保护之间的严重冲突，法院对该案的判决以及水资源委员会对1940年的引水许可决定作出的重大修改，表明作为“对物的行政许可”的自然资源特别利用许可具有与“对人的行政许可”完全不同的“两阶段性”特点。为了维护自然资源的公共信托用途，自然资源特别利用许可一般不宜适用《行政许可法》第8条的规定；为确保各种利益冲突得以合理权衡，应允许对自然资源特别利用许可“附条件”，并相应完善《行政许可法》关于自然资源特别利用许可的程序性规定，加强法院对这类许可的司法审查。
“对物的行政许可”与“对人的行政许可”相对应，本来占有行政许可的“半壁江山”，但似乎被人遗忘了。对物的行政许可的概念，来自德国、台湾学者关于对人的行政行为与对物的行政行为的划分，指的是“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”，①即通过直接对物的处置而对人或机构的权利产生间接影响的行为，如政府采购、公物废止行为、取水许可等。这种对物的行政行为又包括对物的状态处理行为（如赋予名称、设立特定的交通标志）和对物的使用处理行为（如国家博物馆的使用规则）。②在对物的使用处理行为中，对物的行政许可尤其是自然资源开发利用许可，又具有其特殊的地位和重要性。“考虑到世界范围内能够供给的矿产、森林以及其他可耗尽资源正在逐渐消失，人类必须调整对资源的开发战略。与这些资源的未来价值相比，今天的资源价格过于便宜，人类出于自私动机以过快的速度进行开发，并且由于过度廉价的缘故使得资源的生产和消耗极其浪费。”③这种资源浪费所带来的能源耗竭以及与此相关的经济崩溃、核战争或极权统治等灾难尽管非常可怕，依然还可能在几代人内得以恢复，真正可怕的是正在发生的因破坏自然生存环境而导致的遗传和生物多样性的丧失，那是需要用上百万年的时间才能恢复的。④如果依然按照那种严重破坏资源环境的西方工业化发展模式来发展中国，中国经济赖以支撑的生态环境必将遭受毁灭性的破坏而变成人间地狱，进而使中国经济走向自我毁灭的道路！尽管中国法律赋予了各级政府通过许可等管制手段来保护环境资源的权力，但现实生活中许多严重破坏环境资源的开发利用活动却得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使国人处于严重的自然资源与环境灾难的边缘。有鉴于此，本文尝试以美国莫诺湖案为背景，结合《行政许可法》之缺陷，就自然资源特别利用许可的规范与控制发表自己的一点浅见。
一、美国莫诺湖案所面临的利益冲突
莫诺湖是美国加利福尼亚州的第二大湖，该湖的湖水一部分来自于湖面上的降雨和降雪，其他全部来自于上游的5条淡水河。旁边的洛杉矶市因城市居民生活用水需要，在购买了附属于其中4条淡水河以及莫诺湖的河岸权后，于1940年向加利福尼亚州水资源部（即DWP，现在的水资源委员会的前身）申请从这4条支流取水的许可。尽管该州的法律授权水资源部“在它认为计划的取水行为不会最好地保护公众利益时”驳回申请，但是同时还规定：“家庭用水是水的最高用途，这是本州已经确立的政策”，并指令水资源部接受这个政策声明的指导。水资源部在经过听证后认为，洛杉矶市水利电力部（以下简称DWP）是为家庭用水寻求水源，因而水资源部必须准许申请，尽管这会损害莫诺湖的公众信托用途（如商业、休闲和景观用途）。水资源部最后许可DWP占用前述5条淡水河中4条河的全部水量。DWP立即修建了设施，引走了这些河一半的水流。1970年，DWP完成了第二条引水渠，从此以后，这些河流的几乎全部水量为DWP所占用。继续引水的后果使莫诺湖的经济、休闲、景观和生态价值受到了严重威胁。为了保护莫诺湖的休闲和生态价值——湖及湖岸的景色、空气的清洁以及该湖作为鸟类筑巢和觅食地的用途，全国奥杜邦协会于1975年5月21日在莫诺县高等法院提起诉讼，请求禁止性和宣告性救济。DWP提出管辖权异议，要求变更管辖。法院批准了该管辖权异议，并将案件交给阿尔派恩县高等法院审理。⑤原告根据公众信托理论，主张公众信托在先，因而可限制所有的先占水权。这就意味着水资源委员会的取水许可是违法的，或者说加利福尼亚州的大多数先占水权都是非法取得，而且现在也是非法使用。但是，美国西部水资源的使用主要受古老的先占水权理论所控制，因此，被告DWP主张对于流水的公共信托理论包括在先占水权制度内，并被该部分法律所吸收而消灭，被许可人DWP享有确定的、永久性地从四条淡水河取水的权利，而不必担心对于信托用途的影响。阿尔派恩县高等法院于1981年11月9日作出即决判决，认为公共信托理论应当包括在加利福尼亚的水权制度之内，公共信托理论不能独立于该制度而起作用，水资源委员会向DWP发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法院。
由于公共信托理论与水资源委员会管理的先占水权制度属于相互竞争和彼此独立的两套思想体系，接受其中一套而否定另一套，会导致一个不平衡的结构，即要么将对本州的经济发展至关重要的居民生活取水指责为对信托用途的违反，要么会否认任何保护为公共信托所促进的价值的义务，因此，法院最后认为，1913年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益，而1983年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配，法律要求它对这些权益进行考虑，它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托，并在可能的情况下保护公共信托用途。水资源委员会在管理先占水权制度时如不考虑公共信托，则很可能导致对信托利益的不必要和没有理由的损害。即使州政府批准了取水行为，公共信托也要求它有责任继续对于分配的水资源的取得和使用进行监督，在行使为了公共利益而分配水资源的主权权力时，可不受过去水资源分配决定的限制。在本案中，显而易见的事实是，没有任何负责任的机构曾经决定过将莫诺湖四条支流的全部水流引走会对莫诺湖的公共信托用途带来何种影响，本案也没有任何负责任的机构决定较少的取水是否会更好地平衡各种利益。因此，法院主张将公共信托理论与先占水权制度结合在一起，清除一直阻止水资源委员会或法院对莫诺湖盆地的水资源采取一种新的、客观的看法的法律障碍，并主张莫诺湖的人类和环境用途应在修改引水许可的决定中予以考虑。⑥最后州水资源委员会根据法院的判决，于1994年9月对1940年的取水许可作出重大修改，禁止洛杉矶在湖水升高到确定水位之前引水，而且此后要将其引水量限制在不到其历史引水量的三分之一。
二、自然资源特别利用许可的规范与控制——来自莫诺湖案的启示
前不久发生的圆明园防渗膜工程事件以及中山陵公园前湖建温室事件，以及类似对自然资源进行破坏性开发利用的事件，如张家界、黄山、泰山等景区因建众多商业设施而被联合国教科文组织亮上黄牌，武当山的复真观被改建为三星级宾馆等，无不说明我国自然资源特别利用许可失去了控制。这种失控与我们未能提供一个有效处理自然资源保护与开发利用之间冲突的理论有密切关系。那么，作为代表公共信托理论的典型判例，莫诺湖案能带给我们什么启示呢？
（一）自然资源特别利用许可的“两阶段”性特点
莫诺湖案中的引水许可，实际上可分为两个阶段：一是确定可以在什么范围、时间以及程度上以损害莫诺湖公共信托用途的方式向莫诺湖支流取水；二是确定将此种引水许可授予给谁。在引水许可的第一阶段，许可将对莫诺湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益产生负面影响，而在第二阶段，则对申请人的利益产生影响。事实上，所有自然资源特别利用许可，如海事部门准许在运河下方施工的许可、公园特别使用许可等，都可类似地划分为这两个阶段，因而这类许可实质上是在一般行政许可基础上增加了第一阶段，并体现出如下特点：
首先，这类许可的授予将影响一种“特殊”的公众利益，这种利益需要一种特殊的机制来保护。如准许在运河下方施工的许可将直接影响运河使用关系中的一般使用者的利益，即运河的交通畅通，因而与一般的行政许可如药品生产许可、食品卫生许可等所维护的是抽象的一般性公共利益不同。由于议会的主要任务是立法，关注的是带有普遍性的事项，一般不会花费太多时间去过问相对具体的事务，因而有必要建立一种特殊的机制来保护这种“特殊”的公众利益不受侵害。
其次，这类许可管制的受益人属于不确定的社会公众，无法组织化，在立法和行政过程中无法连续表达自己的意志，施加实质性的连续影响，因而在整个立法和行政过程中相比作为被管制者的自然资源开发利用申请人而言处于弱势，根本无力防止管制者为被管制者所“俘虏”。这正如一位学者所说：“受管制或受保护公司几乎在每一项行政政策中都有重大利益，也都有资源投入到对行政机关的持续游说之中。与受管制或受保护公司的利益代表们不同，对立的团体经常是分散的，并且对任一特定行政过程的结果都只有非常微小的个别利益。因而，即使对立团体的总体损害是巨大的，但高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响行政决策而组织化。虽然在理论上，设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益，但是，行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形下，各种未经组织的‘公共’利益不可能得到强有力的支持。”⑦为充分扭转自然资源特别利用许可中分散且不确定的管制受益人的这种弱势地位，美国法院的判例认为，行政机关在作出许可决定时对管制受益人负有特殊义务，必须适当考虑所有受影响的利益，这种“适当考虑的要求被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。”⑧因此，不仅应在这类许可的程序设置上给予管制受益人更多的权利和关怀，而且在行政救济中，应赋予管制受益人以行政复议申请人或行政诉讼原告资格，并免收有关费用，同时由国家专门拨出资金奖励获胜的行政诉讼原告，以鼓励管制受益人启动行政救济程序，减少或弥补其维权成本。
第三，这类许可涉及的是被许可人开发利用自然资源的利益（如莫诺湖案中洛杉矶市居民的生活用水需要）与保护自然资源公共信托用途之间的冲突，因而利益的合理权衡就应成为相关制度设计的重心所在。一方面，行政许可机关应有足够的权威和权力去平衡这种利益冲突，否则就将如同莫诺湖案中的水资源部一样，其职责只是促进经济的发展、满足当地居民生活用水需要，但却没有权力和义务去考虑莫诺湖及其支流的公共信托用途，从而导致许可决定过度损害到自然资源的公共信托用途。另一方面，由于这种利益平衡是一种宽泛的自由裁量权的行使，不仅涉及当代人的利益，也涉及到子孙后代的利益，而反映子孙后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院对这类行政许可的审查，相比对其他行政行为的审查应更加严格，应具有更多的特殊性。
（二）自然资源特别利用许可不宜适用《行政许可法》第8条
笔者已在其他论文中指出，公物特别独占利用许可一般不能适用《行政许可法》第8条的规定，⑨其理论依据是法国的公产理论⑩和日本的行政财产理论。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政财产的土地使用许可而授予的使用权，……当该行政财产本来的用途或者目的上的必要发生时，原则上在这时应该消灭，并且应该认为前述制约内在于权利本身而被授予”。换句话说，“当行政财产的使用许可因公共利益上的理由被撤回时，原则上没有必要对使用权的丧失进行补偿。”(11)那么，自然资源(12)特别利用许可是否也属于《行政许可法》第8条规定的例外呢？
在莫诺湖案中，加利福尼亚州最高法院根据公共信托理论认为，影响公共信托资源的水权是一种非既得的财产利益，州有权加以撤销或废止。考虑到引水对加利福尼亚州经济的重要性，州可以允许一种非既得的损害公共信托的使用，但这种取水许可决定必须受到以下两个条件的限制：首先，州必须考虑信托价值，并将它们与引水的利益进行权衡；其次，只要可能，州必须避免对信托资源造成不必要的损害。(13)州作为信托人，必须履行信托财产的持续监管义务，以确保信托价值总是能得到考虑，以及避免信托用途遭受不必要的损害。按照州可航水域的这一“持续监管”规则，只要是对调和信托用途是必要的，州就有权修改或撤回先前已经授予的非既得水权。正因为如此，莫诺湖判决授权州可以通过法院或者州水利资源委员会修改现存水权，以确保水的使用与同时代的经济需要和公共价值要求趋于一致。(14)从莫诺湖案中可以看出，损害公共信托用途的取水许可所赋予给被许可人的是一种非既得(Unvested)权利，行政许可机关可随时根据公共信托用途的需要，对行政许可进行修改，而不需要给予补偿。
很明显，莫诺湖案中的水资源委员会对1940年取水许可作出的重大修改，对DWP的引水构成了非常大的限制：在未来的20年里，DWP的引水量仅达到12300英亩一英尺，大约是禁止令前引水量的15%；当湖水位达到6391英尺后，DWP平均从莫诺湖盆地的引水将增加到30800英亩一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。尽管水资源委员会修改行政许可的决定严重限制了被许可人DWP的引水，但是，水资源委员会认为，这种限制不会导致洛杉矶市的供水短缺，因为该市可以获得不同来源的替代水资源，包括使用本地地下水、进行水资源保护、进行水资源再造和循环利用以及寻找其他的来源。尽管在下一个20年里，DWP每年获取替代水资源的费用以及先前电力方面的收入损失估计在3630万美元，在莫诺湖水位达到规定的水位后损失估计在2350万美元，且大约80%的长期成本将归因于渔业流量，但是水资源委员会在决定中并没有考虑保护公共信托资源所带来的经济成本，并给予DWP以补偿。相反，委员会考虑了与湖水位上升以及确保渔业水量有关的非经济上的负面影响，包括由泉华形成的塔和尖顶(sand tufa formations)之损失、某些湿地的下沉、因优先恢复公共信托资源而导致的欧文斯河上游流量的减少等因素。(15)
由上可见，根据自然资源的公共信托理论，我国《行政许可法》第8条一般不宜适用于自然资源特别利用许可。
（三）通过“附条件”许可来权衡利益冲突
“正如诚实信用原则是民法的主导原则那样，行政法的主导原则是公共利益与私人利益的公正权衡原则”。(16)在一个多元化的社会里，自然资源特别利用许可同样应当充分考虑并合理权衡受到许可决定影响的各方利益。例如，在美国东部采取法定许可制来管制水资源用途的州，州行政机关在作出引水许可决定时必须考虑引水对其他河岸所有人的影响、对鱼类和野生生物的影响、对水质的影响以及对水资源中的公共利益的影响，并就申请人是否可以引水、可以引水的量（多少必须留在河流中）、引水的方法、引水的时间等作出裁决。(17)就自然资源特别利用许可所面临的利益冲突的复杂性而言，不仅个人利益之间以及公共利益与个人利益之间存在冲突，而且“如同个人的客观利益，共同体的客观利益也可能相互冲突。同时考虑多方面的利益并予以平衡是常见的情况。”(18)即使是同一层次的公共利益，也可能具有不同性质，如经济的发展、环境的保护、水土的保持、社会的公平、公民基本权利的保障等。其中，有些是当代人的利益，有些是子孙后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些则是行政主体考虑或认定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些则可能是次要的公共利益。(19)“在具体案件中哪些应当降格为次要的公共利益，不能仅仅根据现有的案件和情况作出抽象而确定的判断，未来的发展也应当予以考虑。”在美国有关水资源分配的案件中，法院认为公共信托“在有关水资源分配的司法和行政决定中占据了一个非常崇高的位置。”“在决定有关水资源的最充分(fullest)的有益使用时，法院必须小心翼翼地避免对公共信托价值带来不必要的损害。如果对这些价值带来的损害很大，那么即使是对水资源最充分的有益使用也将因为违反公共信托而被排除。因此，在公共信托与反向使用之间的矛盾不能调和时，法院将裁决前者优先”。(20)目前“立法机关也越来越倾向于各种公共利益的实证化，并由此明确规定有关利益冲突的权衡条款。”(21)
笔者认为，莫诺湖案中法院的判决以及水资源委员对1940年的引水许可决定作出重大修改而使该许可成为“附条件”的许可，(22)实乃利益权衡原则的成功运用，很值得我国借鉴。为了确立莫诺湖的长期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉矶市居民生活用水需要与作为公共信托资源的莫诺湖及其支流的公共信托用途之间的冲突，水资源委员会依照法院判决的指令，于1994年9月28日了1631号水权决定，修改了DWP的许可，指定支流水量，以确保支流中的鱼类所需要的水流，并要求将莫诺湖水位提高15英尺。另外，为建立支流航道，恢复河岸生态系统，水资源委员会还批准了用于航道修复以及各支流灌溉所需要的水量，并命令对所有的支流采取恢复性措施，包括立即停止在两岸放牧等。(23)水资源委员会认为，上述指定的支流水量会导致水位上升15英尺，并在29年到44年内之间达到大约6390英尺（具体时间将取决于未来的水文情况）；这样的平均水位不仅对于淹没裸露湖床沉淀物的突出部分，使空气质量达到联邦空气质量标准，减少随风而起的微粒以便人体能够适应是必要的，而且将有利于保护公共信托资源，包括给加利福尼亚海鸥和其他迁徙鸟类提供筑巢的栖息地，维持盐水虾的长期产量和飞虫数量，保护公众进入该湖“泉华塔”（即由泉华形成的塔）的通道，遵守水质量标准，提升莫诺湖自然资源风光带的品质。为实现这些目标，水资源委员会在水权决定中规定了具体的引水标准，这些引水标准将使莫诺湖水位在30年内达到6392英尺，以及在随后的50年里保持这一平均值，并在90%的时间里使其能够维持在6390多英尺的高度。(24)
遗憾的是，我国《行政许可法》并未就自然资源特别利用行政许可能否以及如何附条件作出规定。笔者认为，当行政许可属于裁量行政许可时，允许行政许可机关为平衡各方利益冲突而在授予许可时附加“条件”是必要的。在莫诺湖案中，如果不论损害或负担之大小，一概拒绝洛杉矶市的取水许可，当地经济将无从发展，社会将无从进步；反之，一概批准许可而不加限制，则莫诺湖及其支流所承载的公共利益将得不到维护。因此，批准行政许可时附加合理的条件，是平衡各种利益冲突的重要形式。当然，这种“附条件”，也应经过正当程序，正如莫诺湖案中水资源委员会所做的那样，应充分听取那些特别看重莫诺湖及其支流的信托用途的人的意见，并使他们的主张在行政决定程序中得到充分考虑；行政许可所附条件应遵循“不违背作成裁量处分之目的、合义务性原则、比例原则以及不作非正当合理之结合”的原则等。(25)
（四）自然资源特别利用许可程序≠《行政许可法》的“特许”程序
在莫诺湖案中，水资源委员会为确保多元利益冲突的合理权衡，在1631号水权决定之前就可以允许怎样的引水进行了仔细的调查研究，并经过了拖沓冗长的听证程序：首先，水资源委员会于1993年5月公布了一个三卷本共1400页的环境影响报告草案；其次，水资源委员会于1993年10月举行了一个为期43天的证据性听证会，其中，至少125个当事人以及1000多个出席者提供了证据。(26)就此而言，我国《行政许可法》严重缺乏对自然资源特别利用许可第一阶段的程序规制。
从《行政许可法》第52条对自然资源特别利用许可第二阶段的程序规制来看，我们也不宜采取招标、拍卖方式，而必须寻求其他公平竞争方式授予许可。以招标、拍卖方式授予许可，尽管作为一种增强市场竞争力的机制，可以为规制者提供有关潜在被特许人的竞争力信息，降低进入市场所带来的沉淀成本标准，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明显的。例如，当政府无法找到足够的潜在被特许人进行竞争性投标时，就只能放弃这种程序，否则市场竞争的利益将无法实现。更何况，自然资源的公共信托利益不仅属于当今世代，也属于子孙后代，我们无权以我们的价值标准来代替子孙后代来处置本应属于他们的资源。以招标、拍卖的方式向私人出让这类自然资源的开发利用权，一方面可能侵犯本届于子孙后代的利益，另一方面将导致自然资源的开发利用成为只有有钱人才能享有的特权。正如一位学者所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动机时，把金钱当成衡量一切事务的惟一或几乎惟一的尺度时，人们到处都下了不平等的毒药。”(28)笔者认为，允许对自然资源特别利用许可适用招标、拍卖程序，允许政府在自然资源这种公共信托资源上设立私法上的物权，并与有钱的私人进行交易，也可能违反自然资源公共信托理论。根据该理论，将公园、荒地以及野生动植物交由国家拥有和管理，目的在于保护它们以避免对其进行经济上的开发利用以及对环境造成破坏，(29)即使政府允许私人对公共信托财产进行“反向”使用，被许可人获得的特权也只是一种不稳定的、非既得权利，政府有义务随时采取变更或撤回行政许可等措施，以避免给自然资源的公共信托用途带来不必要的损害。如果政府以招标或拍卖的方式出售这类许可，最终结果必然是以下我们不愿看到的情形之一：一是政府为了维护自然资源的公共信托用途而修改或废止行政许可，但以被许可人通过招标、拍卖程序获得的权利是非既得权利为由拒不给予补偿，从而成为不守信用的政府；二是政府以修改或废止许可将给被许可人带来的信赖利益损失过大为由，拒不履行维护公共信托用途的法定职责，从而成为一个渎职的政府。因此，我们必须在招标、拍卖方式之外寻求授予自然资源特别利用许可的程序。
（五）法院应对自然资源特别利用许可进行严格审查
尽管美国各州法院在保护自然资源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫诺湖案中的法院则根据公共信托理论作出了要求水资源委员会修正引水许可的判决。根据公共信托理论，只要可能，州就有义务避免和减少对信托用途带来的损害，尤其是州必须根据当前的知识和需要考虑信托用途，避免对信托资源造成不必要的损害。为了使莫诺湖支流的引水与公共信托理论相协调，法院命令州水资源委员会重新考虑莫诺湖盆地的水资源分配，并就DWP的引水带给信托资源的影响客观地加以考虑（州水利资源部当初授予DWP水权时错误地以为自己无权拒绝取水许可因而未加以考虑）。要求此种考虑的目的是在公共信托价值与反向使用之间寻求一种调和。(30)法院在裁决意见中仅仅指出莫诺湖的人类和环境用途应被考虑进去，在未对此加以考虑的情况下就作出水资源分配决定不合适，州水利资源委员会应重新考虑其作出的水资源分配决定，并把取水对莫诺湖环境的影响考虑进去，但法院并不要求州水利资源委员会采取任何特定的水资源分配方案。尽管上诉法院于1989年作出了命令州水资源委员会为确保许可合法而必须修改先前引水许可的裁决，并在随后作出了第二个判决，但从判决内容看，法院只是对州水资源委员会应当合理权衡相互冲突的利益施加影响，并没有撤销州水资源委员会先前的引水许可决定。由于立法机关往往不能或不愿在相互竞争甚至冲突的价值和利益团体之间规定一个明确的权衡标准，因此，“即便是在最小心谨慎地考虑了相互冲突的受影响利益之后，仍然不可避免的问题是赋予每一个利益多少权重，以及支持这种赋予的价值何在”。(31)为防止如此宽泛的自由裁量权被滥用，由法院对其进行监督和制约是必要的。正如美国爱达荷州最高法院所指出的：“司法的作用是对水权决定进行严格的审查，而不能仅仅充当行政和立法行为的橡皮图章。”让自然资源特别利用许可决定经受“司法审查的检验和平衡，就可以为保护不可恢复的物(res)免受无远见的浪费提供一个标准”。(32)法院的作用不是就有关公共信托资源的合适使用作出政策性决定，而是确保政策性决定的制定者以一种公众可以预见的方式作出决定。除非立法机关明确表示已经充分考虑了这种损害自然资源信托用途的特别使用，否则各州法院会对自然资源开发利用许可决定进行严格审查。(33)笔者认为，为迫使行政机关直接面对作为管制受益人的选民，听取分散的选民的意见和要求，找到行政机关与代议机关在理解法律规定上的距离，防止政府以发展经济为借口而支持那些破坏性开发利用自然资源的活动，我国有必要修改《行政诉讼法》，允许法院在个案中对自然资源特别利用许可决定进行最严格的司法审查。
三、结语
莫诺湖案带给我们的启示还很多。例如，根据莫诺湖案所扩张的公共信托理论，美国务州政府管理的自然资源并非州所有，其真正的所有人是该州的全体人民，州政府只是受全州人民信托而对其进行管理，州政府对这类信托财产的处置受到公共信托用途的诸多限制。按照德姆塞兹的观点，所有权应当包括公有权、私有权和国有权三类。其中，公有权是全社会所有成员共同行使的权利，而国有权是国家在行使权利的过程中，可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。(34)然而，反观我国宪法和法律之规定，全民所有的自然资源事实上完全被等同于国有自然资源，宪法和法律并没有对两者作出任何实质区分，以致所有的“国有”自然资源在现实生活中转变为国家的“私产”，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关谋取自身利益的工具。笔者认为，为更好地保护自然资源，防止地方政府在发展经济的旗号下，对那些破坏性地开发利用自然资源的活动进行或明或暗的支持，应当借鉴西方的公共信托理论，还“国有自然资源”以本来面目，即政府只是受全体公民的信托，为维护自然资源公共信托用途（如类似莫诺湖案中的生态用途、环境用途、航行用途等）而对其加以管理而已。另外，莫诺湖案也向我们提出了这样的问题：为保护自然资源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我们能把许可对自然资源进行特别利用的权力交给地方政府去行使吗？自然资源特别利用许可能不能转让，什么时候可转让？类似的这些问题，都有待于我们去进一步研究。
注释:
①［德］毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第214页。
②［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第39-40页。
③Hotelling，"The Economics of Exhaustible Resources"，Journal of Political Economy，39(1931)，pp.137-175.
④参见［英］罗杰·珀曼、马越、詹姆斯·麦吉利夫雷、迈克尔·科蒙：《自然资源与环境经济学》（第二版），张涛等译，北京：中国经济出版社，2002年，第271页。
⑤参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，乔东祥、陈刚译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第612-616页。
⑥参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，第618-620页。
⑦⑧［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第67、126页。
⑨肖泽晟：《创举中的缺憾——对〈行政许可法〉三“亮点”的反思》，《南京大学法律评论》2004年春季号。
⑩王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第347-348页。
(11)杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第611页。
(12)美国自然资源的范围与法国公产的范围并不完全相同，一些属于自然资源范畴的物，如野生动植物，就不属于法国传统公产的范畴。
(13)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， p. 711.
(14)(15)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L.Rev，701(1995)，pp.707，719-720.
(16)(18)(19)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第235、326、326-332页。
(17)Jan G. Laitos and Joseph P. Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"， St.Paul，Minn.:West Group，1992，pp.361-362.
(20)Michael C.Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，p.724.
(21)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），第326页。
(22)在行政法学理论中，行政行为附款的种类有附条件、负担、期限、负担之保留、法律效果之一部分除外、修正之负担等。倘排除民法的影响，单就概念的界定而言，附款中的负担、保留废止权、负担之保留等都是可以用“条件”来涵盖的。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台湾三民书局2000年版，第339-341页）在日本的法律条文上，通常也不使用“附款”一词，而是使用“条件”（参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第374页）。
(23)(24)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，pp.717-719.
(25)吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台北，三民书局，2000年，第338页。
(26)(30)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， pp. 717，708.
(27)参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第513页。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人类责任宣言绪论》，徐卫翔译，北京：三联书店，2003年，第15页。
(29)See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"，St.Paul，Minn.:West Group，1992，p.64.
(31)［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，第154页。
(32)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"， 37 Ariz. L. Rev， 701(1995)，p.728.
让“诚信协议”承载更多的期待 从积极的一面说，签订诚信协议可以培养学生对诚信原则的敬畏精神。说到底，高考规则也是社会行为规则的一部分，其确立和发挥作用离不开有效的道德支撑和约束，也离不开完备的法律规范。但就现实状况而言，从近年来高考过程中出现的问题，如考务管理存在漏洞，“点招”、乱收费现象有所抬头，部分学校非统一考试录取的招生形式操作不规范、管理不严等现象来看，我们有理由认为，单单签订诚信协议并不能完全解决问题。 那么，如何让诚信协议担当起杜绝高考作弊的重任呢？笔者以为，应该考虑让这种诚信协议的威力更加强大，如具备相应的惩罚机制。（作者：朱四倍摘编自《工人日报》）
高考诚信协议效果不容乐观 事实证明，招生的许多环节都存在不同程度的作弊现象，而考场之外的作弊比考场内的作弊危害更大、更严重。所谓的“诚信协议”只对考生发生作用，对考试其他环节的人员并不发生作用。而且对考生来说，保证协议得到遵守的因素主要是考生的自觉性和内心信念。但由于作弊后，如果不被发现，会给考生带来巨大的现实利益，在巨大利益面前这种内心信念的约束力几乎等于零。 指望通过考生的自律来杜绝作弊是天真的想法。杜绝作弊必须靠完善各个考试环节，健全考试监督制度，提高监考人员的工作责任心来解决。其中制定和完善考试法律法规是带有根本性的问题。试想，强制签订的“诚信协议”能有多少“诚信”含量呢？ 从投入产出看，让全国的考生签订“诚信协议”必然耗费大量的人力物力和财力，然而它实际可能发挥的作用却微乎其微。而且国家允许具备条件的考生参加高考是一种行政许可，那么，按照行政许可法，教育部随意增加许可条件的做法是否合法呢？别忘了，2004年7月1日行政许可法就正式实施了。(作者：李克杰摘编自《新京报》)
应尽快制定《考试法》 在现代法治社会，考试既要强调纪律层面的规范，也要重视将其纳入立法的视野。考试纪律或许可以约束考场内的考生，却往往对考场外肆无忌惮的幕后“黑手”无能为力。近年来，考试领域涉嫌索贿受贿、冒名顶替等违法现象呈上升趋势，涉嫌考试的法律纠纷也时有发生。由于考试制度方面的立法近乎空白，有关考试的纠纷往往缺乏可诉性的法律依据，考生的合法权益常常得不到及时有效的司法救济，而传统的行政干预手段在解决此类纠纷时往往捉襟见肘。 考试已经成为现代社会公民为自身“生存和发展”而斗争的重要途径，考试化生存是这个竞争激烈的时代的必然趋势，制定一部权威性的《考试法》并非权宜之计，而是顺应社会发展前瞻性要求的必由之路。（作者：刘武俊摘编自《新京报》）
作弊何以使教育部门如临大敌？ 略加观察，人们不难发现，作弊的重灾区是客观题为主的科目。客观题虽然可以减少人为干扰，提高考试的可靠性和科学性，但考题答案越是精确、简单，则耗费在每一道题上的作弊时间越短，作弊成本就越低，作弊的效率将越高。 客观题的推广使用，笔者不能不说，可能是教育者的“偷懒”：教育部门——当然可能还有考生们、家长们——对于老师们能否保持公平失去了自信，因而只好借助机器来保持判分的公平可靠。可以确定地说，任何一位伟大的教育家，都不可能设想，让学生一遍又一遍地从ABCD中间作出非此即彼甚至胡蒙乱猜的选择，并且老师不去面对反映着学生心智的亲笔答卷，就可以发现和培育学生的探索精神、创新精神和怀疑精神。（作者：秋风摘自《南方都市报》）
清除考场腐败捍卫公共规则 刹住高校考试腐败的严令，在共和国历史上前所未有。颁布这道前所未有的严令，实际上等于确认高校考试腐败之猖獗已到了前所未有的地步。虽然并非意外，但一经确认，仍不免要扼腕而叹。 考试的功能并不只是考查学生对学科知识的把握程度。我们还借助常年的考试不断训练学生对公共规则的尊重，也树立光明正大、公平竞争的君子风度，树立人的自信、人的尊严。作弊文化中成长起来的人，只会从作弊的日常训练中，积累起蔑视公共规则、蔑视公共秩序的本能，积累起瞒天过海、投机取巧的本能。一旦养成这样的本能，那么，将来如果进入教育行业，他们未必不会误人子弟；将来如果进入医疗行业，他们未必不会是谋财害命的庸医；将来如果进入制造业，他们未必不会是假冒伪劣的主犯。教育部严令刹住考场腐败，极而言之，是在捍卫我们整个民族的尊严。（作者：天蜀摘编自《南方都市报》）
考试作弊的“三尺之冰” “冰冻三尺”绝非“一日之寒”。消解并非一日的“寒”当然不易，但是，政府却有不让这“三尺之冰”越结越大的责任。有人强调，如今的作弊手段越来越先进，监考者防不胜防。我不同意这样的说法。手段再先进，在真正认真的监考者面前，在考场严肃气氛的重压之下，作弊者的心也是虚的。防不胜防的根本原因，是正气没能压过邪气。（作者：马龙生摘自《人民网》）
一、切实加强组织领导，落实保障措施，夯实依法行政基础工作
（一）完善第一责任人制度，为依法行政提供组织保障
该县把依法行政工作作为一项长期性、全面性、基础性的系统工程来抓。于12月份调整了以吴海平县长为组长的依法行政工作领导小组，共有县府办、发改局等20个成员单位组成，在县政府法制办下设办公室，具体负责依法行政的日常工作，研究解决依法行政工作中所遇到的具体问题，强势推进依法行政工作。切实加强对推进依法行政工作的领导，一级抓一级，逐级抓落实。
（二）召开会议，制定年度计划，周密部署依法行政工作
1、组织召开了全县依法行政工作会议。在市政府召开会议部署全市依法行政工作后，县法制办经过精心筹备后，于5月11日，县政府召开全县依法行政工作会议，学习传达市政府依法行政工作会议精神，总结了全县依法行政工作情况，并表彰了先进，部署了度依法行政工作任务。会上，县委常委、副县长杨幼平作重要讲话，为推动该县依法行政工作起了应有的重要作用。
2、制定年度计划并抓好各项工作的落实。根据《纲要》确定的依法行政目标和任务，县法制办逐项分解《县全面推进依法行政五年规划》中制定的各项目标，印发了《县全面推进依法行政工作要点的通知》（政办〔〕66号），明确提出全县各级各单位的工作任务，并抓好落实。各乡镇（街道）和各部门都已结合本地、本部门的实际，组织制订了本单位度全面推进依法行政工作计划。
3、修订完善依法行政考核标准。按照市政府对各县（市、区）政府依法行政考核标准的规定，县政府法制办在总结往年依法行政考核工作经验的基础上，结合该县依法行政工作重点，深入调查研究，及时修改完善县依法行政工作考核标准（政办发〔〕106号），完善考核内容，改进考核方式，加大考核和督查力度，使考核办法更具合理性、科学性和可操作性，确保《纲要》和《五年规划》规定的各项工作目标的实现。
（三）重视机构和人员建设，健全工作网络
县政府法制办共编制10人，现有人员5人，县政府法制办的工作人员在逐步增加，办公条件逐年改善。依法行政专项经费比上年度有明显增加。对人民群众投诉的行政执法方面的问题能依法及时组织处理。现有财政局、国税局等十一个部门设有法制科，配备专职的法制员，20个乡镇（街道）已设立法制办，并对外挂牌。形成了专门机构与专兼职法制员相结合的政府法制工作网络。
二、贯彻实施行政许可法，促进政府职能转变
（一）依法清理规范行政许可项目、工作类（初审）项目、非行政许可项目、行政事业性收费项目及收费标准和审批证照年检项目
1、全面规范全县行政许可项目
《行政许可法》颁布，该县清理后决定保留许可主体37个，许可项目320项，取消许可项目121项。由于这次是上下各地同时开展的清理，存在着许可名称不统一，项目数量差距较大，许可与非行政许可项目界定不明确，实施不规范等一系列问题，省里11月布置要求重新清理。
根据统一项目、统一名称、相同系统、相同事项的要求，该县发文部署，进行重新清理，经审核后，在320个许可项目的基础上增加了许可项目9项，329项报省法制办审定。
省法制办把清理拟初步确定的许可项目名称和依据包括67项执行上级许可工作类项目通过市法制办内部反馈给该县。该县又发文将省稿许可项目发给各单位，要求各单位核对、上报。经该县法制办审核，确定拟保留许可项目324项，许可实施主体32个。
后来全省分系统陆续公布各级各系统行政许可项目和实施主体。该县又根据公布的结果，进行重新核对。市法制办也又召开会议，进行统一规范和确认，县政府发文公布确定该县保留34个许可实施主体和327项许可项目。
2、根据省法制办初步拟定的执行上级的行政许可工作类项目67项和已公布的许可项目为基础，结合该县实际，该县法制办整理出执行上级许可工作类项目共有102项，实施主体20个。以文件发给各单位，要求各单位核对上报。
各单位上报行政许可工作类项目123项，根据省里公布的许可项目名称和相关法律、法规依据，逐项进行核对，县政府发文公布保留行政许可工作类项目110项，工作类主体24个。
3、清理非行政许可项目
以文件形式下发了调查表，经收集汇总、衔接、审查，经县政府发文公布保留27个单位共89项非行政许可项目。
4、清理行政事业性收费项目和收费标准
以文件形式下发了调查表，经收集汇总、衔接、审查，县政府发文公布48个单位共166项行政事业性收费项目和收费标准。
5、清理审批证照年检项目
以文件形式下发了调查表，经收集、汇总，共审查了50个单位上报年检项目70项，县政府发文公布年检主体21个、项目46项。
（二）全面规范行政许可行为，取得较好社会效应
一是规范了行政许可收费，减轻了公民、法人和其他组织的负担。二是进一步简化了程序和环节，提高了效率，强化了服务，方便了基层和群众，行政许可、行政审批服务项目集中度达100%，提前办结率达100%。三是有效地改变了“门难进、脸难看、事难办”的现象，行政许可案卷不断规范，尚未出现行政许可在行政复议、行政诉讼中被撤销、责令重作等败诉情况，县政府行政执法投诉举报中心，县机关效能投诉举报中心，县长热线也均未收到关于行政许可乱收费等方面的投诉。四是明确了行政许可的实施主体、项目、岗位、职责、程序、标准，推行“阳光操作”；逐步建立了有权必有责，用权受监督，违法要追究，侵权要赔偿的工作机制。
三、依法制定行政规范性文件，加强行政管理制度建设
（一）严格依据法定权限和法定程序制定行政规范性文件。该县的规范性文件制定工作在以下五个方面又有新进展。一是计划性。围绕全县中心工作，把保障改革、发展、稳定所需解决的问题为重点，于年初编制该县规范性文件制定计划（政办发〔〕53号）。按制定计划的要求，县法制办严格把关，认真抓落实，保证规范性文件制定工作的有序进行，并超额完成年初制定的计划。二是程序性。按照《县人民政府规范性文件制定程序规定》（县政府2号令）的要求，对规范性文件从审核制定到的各个环节都进行了规范，做到档案完整，责任到人。三是合法性。县政府出的规范性文件均经过法制办审核把关，凡与法律、法规和上级规范性文件相抵触或与WTO规则有冲突的规范性文件，都坚持予以修改、退回或暂缓出。维护了法制统一和政令畅通。四是民主性。通过召开文件制定听证会、座谈会、征求会等形式，广泛听取意见和建议，充分吸纳民意，保证了规范性文件的制定质量。五是公开性。县政府出的规范性文件，都能及时地在《政府网》上予以公布。今年，我县审核、论证了61件，出54件；及时完成上级交办的立法性工作11件次。制定的54件行政规范性文件，自之日起30日内报送市政府法制办备案审查。
（二）全面清理全县行政规范性文件，按时完成清理工作任务。
1、加强组织领导，及时动员部署
（1）建立领导小组，提供组织保障。该县于8月28日成立了以县委常委、副县长杨幼平为组长，由县发改（粮食）局等33个部门为成员的行政规范性文件清理工作领导小组（政办发〔〕113号），下设办公室，设在县法制办。各部门和各乡镇（街道）也成立了相应行政规范性文件清理工作领导小组，确定了分管领导，落实了专门人员。为该县行政规范性文件清理工作提供了组织保障。
（2）2次召开会议，进行动员部署。一是于9月4日上午，召开了全县行政规范性文件清理工作预备会议，召集了县法制办、县水利局等六个单位的分管领导参加，县委常委、副县长杨幼平到会作重要讲话，部署全县行政规范性文件清理工作。共9人组成一个清理工作组，到县档案局进行集中清理，共审阅218卷，涉及文件1万多只。摸清该县行政规范性文件的底数，疏理出该县行政规范性文件清理目录共939只。二是于9月27日上午召开全县行政规范性文件清理工作会议。县行政规范性文件清理工作领导小组成员、各乡镇（街道）分管法制工作领导、法制办主任或法制员、相关单位分管法制工作领导、法制科长或法制员共130多人参加。由法制办主任王俊具体部署该县行政规范性文件清理工作，县委常委、副县长杨幼平作重要讲话，并向到会人员印发全县行政文件清理工作操作指南。
2、结合实际，制订清理工作方案
根据上级文件要求，结合实际，制定详细、周密的工作方案，并提交县政府审议。县政府办公室于9月20日下发了《县人民政府办公室关于开展行政规范性和政策性文件清理工作的通知》（政办发〔〕128号），该文件对清理工作要求作出明确部署，确定清理单位，附县政府行政规范性文件清理参考目录，明确具体操作步骤和清理方法，确保文件清理的准确性。
3、着眼大局，依法清理
重点是审查有无越权设定行政处罚、行政许可等问题，有无作出增加公民、法人或其它组织的义务，影响公民、法人或其它组织的权利的规定。在清理过程中，能做到密切配合，能协调解决。县法制办认真审核各清理单位对县政府规范性文件提出的清理意见，多方沟通衔接，逐件把关后，提出拟废止规范性文件299件，拟宣布失效规范性文件396件，拟继续施行规范性文件223件，拟修改规范性文件34件。县法制办于12月5日又把该结果反馈给各有关单位重新核对，征求意见，对该清理结果是否有不同意见，是否有遗漏，经多次核对后，最后经县政府发文公布确定废止规范性文件278件，宣布失效规范性文件360件，继续施行规范性文件223件。
（三）开展实施情况的检查评估
建立规范性文件实施一周年情况报告制度和实施情况评估制度，对实施满一周年的规范性文件开展评估并进行执行成本和社会成本分析并报告实施情况。各部门制定的规范性文件由本部门法制机构牵头进行评估。及时开展规范性文件实施情况检查，对检查中发现的问题能及时纠正或督促纠正。
四、围绕深化和完善行政执法责任制，规范执法行为
（一）认真做好深化和完善行政执法责任制工作
认真贯彻国务院办公厅《关于推进行政执法责任制的若干意见》和省政府《关于进一步深化完善和全面推进行政执法责任制的实施意见》，切实做好深化完善行政执法责任制工作，规范行政执法行为。
一是做好行政执法主体和执法人员清理、确认和公布工作。我县于5月份完成执法主体资格审核、公告工作。审核公告具备行政执法主体资格86家，行政执法主体按规定领取《行政执法主体资格登记证》，并全部公布，接受社会监督。认真做好行政执法证换证和新领证等相关工作，行政执法证件年审情况按规定向社会公布并及时报备案，确保行政执法人员资格合法。二是做好行政执法依据梳理工作。各部门对自己主管及配合主管的法律进行全面的梳理，编制成依据目录。三是依法界定行政执法主体职责、权限。按照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政确认等八类执法行为进行分类，形成各执法部门的“权力清单”。四是分解执法职权，确定执法责任。以上四项工作已基本完成。由县政府法制办梳理规范共同行政行为的法律、法规和规章，共有24部。五是制定行政执法责任制实施方案。因为行政执法责任制方案要待省、市相关部门制定后，做好上下衔接工作后，才能确定我县各行政执法单位的行政执法责任制方案。因为省、市小数部门的行政执法责任制方案还未制定，也直接影响了该县各部门的行政执法责任制方案的制定工作。到目前为止，大部分单位已制订行政执法责任制方案，少数单位按原方案继续实施。
（二）完善行政执法制度，规范行政执法行为
该办于今年年初在总结历年行政执法案卷评查标准的基础上，修改完善出了《行政处罚案卷评查标准》和《行政许可案卷评查标准》（府法〔〕4号）。有针对地开展行政执法检查和行政执法案卷评查活动，发现问题能及时处理并纠正。进一步健全行政执法过错和错案责任追究制、执法公示制、行政执法评议考核制，逐步形成“权责明确、行为规范、监督有效、保障有力”的行政执法责任制工作运行机制，推进部门乡镇依法行政。
五、贯彻全省行政复议工作会议，依法履行行政救济职责
以省委、省政府召开的《全省预防和化解行政争议暨行政复议工作会议》契机，认真贯彻中办发〔〕27号文件精神，依法受理、办理行政复议案件，积极解决行政争议，取得良好的社会效果。
（一）认真及时贯彻落实全省行政复议工作会议精神
1、及时把会议精神分别向县委、县政府汇报。从杭州开完会回到后，及时形成《贯彻全省预防和化解行政争议及行政复议工作会议精神情况汇报》的汇报材料。以分管县长和法制办主任名义及时向县委、县政府分别汇报，从而促使县委、县政府更加重视行政复议工作。
2、抓好宣传培训，采取有力措施推进依法行政复议工作。采取以会带训的形式传达会议精神，于9月27日举办由各部门、各乡镇（街道）分管领导、法制科长、法制员共120多人参加的《条例》培训会，邀请市法制办副调研员前来讲课，传达省会议精神，部署该县的行政复议工作。按照《条例》规定，做到职能落实、人员落实、责任落实等“三个落实”。充分利用电视和报纸等各种媒体宣传《条例》，各乡镇（街道）、各部门悬挂70多条横幅宣传《条例》。
（二）加强行政复议能力建设，努力提升行政复议工作水平
该县把复议能力建设作为行政复议工作的重点，不折不扣地贯彻执行国务院《条例》规定。该县法制办现有编制10人，实有工作人员5人，县政府打算在现有的编制情况下增设复议办，给县政府法制办增加2名工作人员。把政治思想好、业务能力强、有较强法律素质的干部充实到行政复议机构中来，切实加强行政复议能力建设。做到一般案件至少有2人承办，重大复杂案件有3人承办。
（三）加强配套制度建设，规范行政复议各项工作
1、健全行政复议办案程序。县法制办起草了《行政复议工作规则》，进一步规范行政复议申请、受理、审理、决定、送达、归档等各个环节，健全行政复议接待登记制度、受理立案制度、调查取证制度、审理制度、行政复议终止、中止、延期制度及案卷归档移送制度。
2、建立健全个案分析、错案通报和责任追究制度。要求各行政机关对依法被撤销、变更、确认违法和责令履行的行政复议和行政诉讼案件，能深刻剖析原因，总结经验教训，写出分析报告。复议机构对每一起行政复议案件和行政诉讼案件，都认真分析，查找依法行政中存在的问题，制发行政复议建议书，提出整改建议。确保行政复议应诉工作落到实处。
今年到目前为止，县政府法制办受理行政复议案件31件，维持4件，4件正在办理中，申请人经协调后，主动撤回申请20件，和解、调解率为71%，息讼数23件，息讼率为82%。
（四）自觉接受人民法院的司法监督。对人民法院受理的行政案件，县政府法制办能按时答辩、提交证据材料，积极应诉；能按规定报送行政复议、行政诉讼统计报表；无重大或有影响的行政诉讼案件，无行政诉讼案件被终审判决撤销、变更、确认违法或责令履行，支持人民法院对行政案件实行异地审理的制度。对人民法院依法作出生效的行政判决和裁定，能及时履行。
六、特色工作
摘 要 “正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”――程序正是运送正义的方式。行政证据制度作为行政程序制度的重要内容，其区别于行政诉讼证据制度，本文旨在通过对于行政证据与行政诉讼证据关系的梳理，明晰二者联系与区别，并探究其在行政执法与司法审查阶段中的衔接路径，以期对我国的行政法治实践有所裨益。
关键词 行政证据 行政诉讼证据
一、我国对于行政证据认识的现状及问题
以上是现有相关程序规定所涉及的证据规则，存在的问题是显而易见的：
1．除了《价格监督检查证据规定》、《湖南行政程序规定》以外，其他法律中的证据规则均残缺不全，仅有的部分规定也多是原则性的，不具有具体的可操作性。
2．在实践中运用最多、对于行政相对人权益也影响最大的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》三部大法中证据类型、举证时限等重要规则竟然全部空白。
3．《价格监督检查证据规定》作为07年国务院发改委的惟一一部行政执法中的专门规范证据的规章，其仍然没有让我们看到满意的结果，而行政法学界寄予厚望的《行政程序法（试拟稿）》亦未能遂行政法学者之愿。
行政证据规则的普遍缺失也直接导致了实践中大量的行政机关工作人员在行政执法中以行政诉讼中的证据规则来取代行政证据规则。然而这种做法却存在诸多问题：
首先从法律的效力上讲，以行政诉讼证据规则取代行政证据规则无法律依据。行政诉讼证据规则仅仅适用于人民法院的行政审判，而不能当然的拘束行政执法程序。其次在行政执法实践中，以行政诉讼证据规则取代行政证据规则使行政行为的合法性、专业性及行政效率受到极大的挑战②。
二、行政证据与行政诉讼证据的关系梳理
1．行政证据概念的界定
何谓行政证据？首先必须了解“证据”的概念。但是学界对于证据的概念并无统一认识，最具代表性的观点主要有：（1）事实说，认为证据是客观存在的事实；（2）根据说，认为证据 “是证明案件事实或者与法律事实有关之事实存在与否的根据”。
尽管“事实说”在学术界长期占有统领地位，然而其却存在诸多缺陷：（1）“事实说”将证据等同于客观事实的“事实说”，从根本上是违背辩证唯物主义认识论的。（2）“事实说”忽略了程序价值，将诉讼活动仅仅视为认识活动，必然会导致‘重实体，轻程序③’。
笔者赞同“根据说”，因为“根据说”不但与我们所倡导的“以事实为依据，以法律为准绳”这一司法基本原则相一致，还克服了“事实说”在认识论上的偏差，表明了证明主体为了能够证明案件实际情况，正确处理案件而去寻求根据的意图。基于此，我们认为，行政证据是行政程序中行政机关、行政相对人或人、第三人用以证明行政主体是否应当为一定行政行为的在事实方面的根据④。
2．行政证据与行政诉讼证据特点及差异
三、行政证据与行政诉讼证据衔接设想――以审判权对行政权的尊重为视角
一旦《行政程序法》出台，我国就会出现两个行政证据规则，一个是《行政程序法》中的证据规则，一个是《行政诉讼法》及司法解释中的证据规则，二者之间势必会出现冲突，会给行政机关执法造成困惑。
因此，在行政诉讼的审查判断过程中，除应遵循一些与民事诉讼、刑事诉讼共同的审查判断原则外，另一个重要的问题是正确的处理行政审判权与行政权的关系。而在行政诉讼的证据审查上，正确的处理行政审判权和行政权的关系，尤其是行政机关的独占判断权，解决好法院对哪些证据不能进行审查判断的问题。
行政机关的独占判断权是指行政机关依法享有的独立的进行权威性的判断，不受法院审查的权力。确立行政机关独占判断权的标准依次有两个：
一是行政诉讼的受案范围。法院只能处理行政诉讼受案范围内的行政事务，对于受案范围外的行政事务无权干涉，行政机关可以对相关事实和证据作出独立的判断。
二是技术专长标准。对于受案范围内的行政事务，法院由于自身的局限性，也并非都能进行有限的审查。对于法律规范的理解和适用，法院具有专长，而对于纯技术性证据的审查判断，行政机关则具有专长，法院只能对行政机关的判断进行形式上的审查，不能以自己的判断来取代行政机关的判断，也就是说在纯技术性证据内容的审查判断方面，行政机关享有独占审判权。
由于大多数大陆法系国家通常并不对行政行为所涉及的法律和事实问题进行区分，而是采用全面审查制度，法官在认定事实方面具有极大权威。然而，确立全面审查原则存在以下弊端：
1．不符合权力分立和相互制约的要求，易使司法权过多的介入行政权。
2．行政程序和行政诉讼都要讲求成本，而对涉案事实问题进行反复审查影响了行政效率和司法效率。
3．在行政管理的技术性和专业性日益加强的今天，法院要对受案范围内的行政事项进行全面审查，其自身有很大局限性，并非能够进行有效的审查。
当然，在现有的审判体制下，我们也不能简单确认法院是尊重行政机关对事实的认定或是全面审查行政机关认定的事实，应该建立不同程度的审查制度。
首先，对于专业性和技术性强的行政管理事项，法院应该尊重行政机关对事实的认定。因为行政官员的认识能力更强；
其次，对于行政机关适用简易程序当场作出决定的案件，法院也应该尊重行政机关对事实的认定，因为此种情形下，行政机关工作人员一般亲历了案件事实，且大多要收集充分的证据很难，如随地吐痰的处罚。
再次，对于一般案件事实，可以借鉴法国行政法院一般审查程度的审查，即对于事实问题，如果法律规定以具备某种性质为要件时，法院也审查事实性质的判断是否符合法律的规定。
最后，对于重大行政行为，或对当事人权益有重大影响的行政行为，可以进行全面审查⑦。
注释：
①此处涉及的法条有《行政处罚法》第36、37、32、42条.《行政许可法》第31、48、34条.《行政复议法》第23、24、28条.《价格监督检查证据规定》第二章至第四章.《湖南省行政程序规定》第66-68条、第69条、第70条、第72条、第71、73、74条.《行政程序法(试拟稿)》(应松年版)第51条、第56条、第58条、第62-64条.
②姬亚平.行政证据与行政诉讼证据关系之重构.行政法学研究.2008(4).
③苑栋.我国行政证据制度研究.2007年郑州大学硕士论文:7.
④同上.
⑤形成性,是指用于初次确定权利义务、产生新的行政法律关系的属性.参见宋随军、梁凤云著.法律出版社.2007.
⑥审查性,是指对已经使用过的证据进行复查,以查明是否存在不合理或者不合法的情况.宋随军,梁凤云.前引文.
⑦宋随军,梁凤云.行政诉讼证据实证分析.法律出版社.2007.
参考文献：
[1][美]伯纳德•施瓦茨.行政法.徐纳译.群众出版社.1986.
[2]应松年.比较行政程序法.中国法制出版社.1999.
[3]何家弘.新编证据法学.法律出版社.2000.
[4]徐继敏.行政证据通论.法律出版社.2004.
[5]宋随军,梁凤云.行政诉讼证据实证分析.法律出版社.2007.
论文关键词 小额贷款 金融机构身份 立法建议
一、小额贷款公司发展现状及问题
小额贷款公司（以下简称小贷公司），是指为中低收入群体和其他无法从传统正规金融渠道取得融资的中型或小微企业提供小额度贷款的公司。自2008年银监会和中国人民银行联合下发《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），小贷公司得以在我国正式建立。从组织模式上看，我国的小贷公司是在制度主义理论指导下建立的，只提供小额信贷服务的微型贷款机构（microcreditinstitutions简称MCIs）。根据中国人民银行的数据，截至2013年3月末，全国共有小额贷款公司6555家，贷款余额6357亿元，全年新增贷款434亿元。一季度末，仅贵州一省农户小额信用贷款余额同比增长14.2%，累计让利于民20余亿元。阿里小微金融服务集团报告显示，一季度新增获贷企业超过2.5万家，其累计服务小微企业已经超过25万家。通过这些数据可以看出，我国的小贷公司为广大农村地区和小微企业发展做出了非常重要的贡献。在小贷公司保持良好发展势头的同时，金融机构身份的缺失却给其发展带来了诸多的不便。我们所说的金融机构身份缺失，是指小贷公司不具备我国法律规定的合法金融机构身份。按照我国《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。除此之外，《贷款通则》第五章第二十一条规定从事贷款业务的“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。而《指导意见》把小贷公司定位为“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”，没有要求必须经过银监会或人民银行的批准，也不持有《金融机构法人许可证》或者《金融机构营业许可证》。显然与上述规定是不一致的，这给小贷公司的经营和发展带来了许多难题。首先，小贷公司只能以普通企业的身份从银行获得融资，而不能享有金融机构的待遇、政策和福利。表现最明显的是贷款利率方面，同期数据显示当上海银行间同业拆放利率6个月的平均利率是4.1%时，普通6个月贷款利率则为5.6%。这样的差异增加了小贷公司的经营成本。其次，小贷公司无法接入人行征信系统，这一方面使其在放贷时不得不投入大量的成本做先期调查或者委托商业银行进行查询，挤压了利润空间；另一方面小贷公司所掌握的大量企业与个人信息不能直接接入征信系统，加大了信贷风险管理难度。再次，在税收方面，小贷公司按一般工商企业标准，包括5.56%的营业税及附加税、25%的企业所得税以及自然人股东20%的股东分红个人所得税，企业综合税率在10%以上。财政部和国家税务总局2010年联合下发的《关于农村金融有关税收政策的通知》也把主要业务对象就是农村市场和中小企业的小贷公司排除在优惠政策之外。这对于本来就属于低利润的普惠制金融体系建设显得更加的艰难。
二、给予小额贷款公司金融机构身份的必要性分析
当前制度的缺失，特别是小贷公司合法身份的缺失，增加了行业风险及不确定性。所以立法上对其金融机构的身份进行明确是十分有必要的：
（一）这是维护法律体系协调统一的需要
建设法治社会要确立法律至高无上的权威地位，最基本的要求是法律体系的协调统一。一方面《指导意见》规定了鼓励小贷公司“合法经营”，而另一方面在不具备金融机构身份前提下参与金融活动本身就是违反了我国《中国人民银行法》、《银行监督管理法》等规定，那又何谈“合法经营”？现行的审批制度和我国相关行政法规亦存在冲突。《指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照“。这种审批被视为行政许可行为，属于企业设立登记的前置性程序。但依照《行政许可法》第14条和第15条的规定，作为行政规章的《指导意见》和各地颁布的地方政府规章都不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。这种立法冲突，损害了法律的权威性。
（二）这是维护整个金融体系有机统一的需要
微金融系统是整个金融系统的重要组成部分，是建立健全普惠制金融体系的关键环节。小额贷款制度建立的初衷就是服务三农填补农村正规金融服务空白，没有正规金融身份的机构从事正规金融服务是自相矛盾的。现在的规定人为的割裂了他们之间的联系。这也给监管带来了难题。《指导意见》对小贷公司的监管规定的非常笼统。各地监管机构可谓是五花八门。有的是银监会牵头各部门联合监管，有的是工商行政部门牵头，主流的做法是由金融办负责监管事宜。温州金改伊始又成立了地方金融管理局。到底由谁来进行监管的讨论也是络绎不绝。这其中耗费了大量物力精力，监管效果也不能令人满意。反之，如果将小贷公司定位成合法的金融机构，那么监管问题也会得到相应的简化。
（三）这是与国际金融制度接轨的需要
入世以来，以银行业为代表的金融市场已经变的越来越开放，逐步取消了各种限制。所有的金融企业都要面临和外资企业的竞争。国际上通行的小额信贷组织模式中，大多数都将其定位为金融机构。即使是发展中国家，例如孟加拉、哥伦比亚、印度、印度尼西亚、越南、玻利维亚、墨西哥等，也都通过立法的形式确立了微型金融组织的合法金融机构地位。小额信贷业务外资与中资的竞争在我国国内实际上已经展开。只有完善我国相关法规政策，将小额信贷纳入法制轨道，给予其正当的法律地位，才能使我国的微金融体系运营更加符合国际规则，提高中资小贷公司实力的同时也能合理引导国际资本支持我国普惠制金融体系的建设。
三、立法建议
为了明确小贷公司的金融机构身份，立法思路可考虑以下三种方式：
（一）修改旧的法律条文
可以考虑修改1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》中第五章第二十一条规定，不再把颁发《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》作为正规金融机构设立的唯一条件。其次是修改《银行业监督管理法》以及《贷款通则》第十章第61条规定，将小贷公司确认为合法的非公众型金融机构。其合理性在于小贷公司规模较小，风险也较小，没有类似商业银行的系统性风险。只需要对准入条件进行设置，既能不增加有关部门的的审查工作量降低监管成本，也有利更多民间资本投入普惠制金融体系建设参与市场竞争，还可以为今后更多的金融创新试点提供便利。弊端在于，涉及的法律文件数量较多，修订成本高难度较大。
（二）修改《村镇银行管理暂行规定》，完善小贷公司向村镇银行转型渠道
按照该规定，村镇银行明确享有正规金融机构身份，还能获得政策扶持。但按照当前转制模式，小贷公司不能作为主发起人，持股比例也会受到限制，会丧失经营的主导权，收益也会受到影响。这成为阻碍小贷公司转制热情的主要因素。2012年3月国务院常务会议批准了《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，特别提出“鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起或参股村镇银行，符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行”。按照这个思路，我们可以考虑对《村镇银行管理暂行规定》进行修改，通过建立评级制度，放宽盈利情况好、管理水平高的小贷公司转制村镇银行的条件，允许其作为主发起人并相应的调整限制持股比例的规定，鼓励和促进小贷公司发展。这种方式的弊端在于不能够完全的解决小贷公司的身份问题。因为即使放宽条件，小贷公司也不可能全部转制，那么其他没有转制的公司仍然会面临这种困境。
第二章，行政程序法的基础理论。笔者从批驳“程序法等于诉讼法”的观点入手，阐述了行政程序法的概念、渊源和功能。行政程序法作为程序法的一种，是指规范行政机关和相对人在行政程序中的权利义务关系的法律规范的总称，其中，又以行政机关的程序义务为规范的重点，主要规定了行政机关在行政程序中所应履行的程序义务。行政程序法的渊源包括宪法、行政程序法典、单行行政程序法律和程序与实体规范并存的单行法律文件。在现代社会，行政程序法具有以下三项功能：保证实体法正确实施、行政程序公正和实现资源优化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的历史发展。笔者分析了行政程序法产生的理论基础、现实条件和行政程序法发展的三个阶段，认为行政程序法的产生以法治理论、权力制约理论
、人的主体性理论和程序正义理论为理论基础，而行政权力在现代化进程中的扩张带来的制约行政权力、提高行政效率的现实需要直接促使了行政程序法的出台。行政程序法的产生，是20世纪以来人类社会经济、政治以及法律文化深刻变革的综合产物。行政程序法的发展经历了三个阶段：第一阶段以奥地利为代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二阶段以美国和德国为代表，这一阶段较之第一阶段，更强调对公民权利的保护；第三阶段以日本为代表，仍以促进行政的公开、透明，保护公民权利为主要内容，但立法的重心由欧美转移至亚洲。笔者最后概况总结了中国行政程序立法发展的三个阶段及相应的特点。
第四章，行政程序法的目标模式和体例模式。关于目标模式，笔者明确了目标模式的划分标准，指出目标模式的划分具有相对性，并对权利模式与效率模式进行了比较研究，提出中国未来行政程序法应该选择权利效率并重模式。关于体例模式，笔者明确了体例模式的划分标准，分析了分散规定式和统一法典式两种体例模式各自的优缺点，提出中国未来行政程序立法应选择统一法典式，但目前制定统一行政程序法典的时机尚未成熟，可以先在行政许可法、行政强制执行法中规定相应的行政程序，同时着手制定行政程序法的准备工作，等到时机成熟，不再制定单行的行政程序法律，转入制定统一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的适用范围、基本内容和立法架构。关于适用范围，笔者分析了适用范围的规定方式，适用行政程序法的主体和事项。关于基本内容，笔者指出行政程序法与行政法法典化的关系，认为行政程序法的基本内容可从三个方面界定：1、是否包括实体法；2、是否包括内部行政程序；3、是否包括行政复议程序。关于立法架构，笔者分析了程序与实体并存型行政程序法的立法架构和行政程序法程序性规定的立法架构，并对我国未来行政程序法的立法架构作出设想。
第六章，行政程序法的基本原则。笔者在总结我国行政程序法基本原则研究现状的基础上，首先对基本原则作了定位研究，指出：一方面，基本原则是行为准则，体现了公平、正义等法的价值追求，另一方面，基本原则又具有根本性，往往由思想原则和法律理论转化而来，需要通过具体原则和制度加以贯彻和执行，才具有可操作性；其次，对行政程序法基本原则体系作了总结，指出行政程序法基本原则与行政法的基本原则相吻合，具有两大特点：1、并不限于程序原则，还包括实体原则；2、并不限于公法原则，还包括私法原则；最后，详细论述了其中的程序性原则行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则。
