发布时间：2023-03-17 18:01:10
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内容提要:进入21世纪以来，以英德日韩等国的金融法制出现了从以往的纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势。2006年日本将《证券交易法》改组为《金融商品交易法》，把证券、信托、金融期货、金融衍生品等大部分金融商品进行一揽子、统合性的规范，构建了一部横向化、整体覆盖金融服务的法律体系。金融危机爆发后，美国也深刻认识到其纵向割据的监管机构对不断创新的金融商品缺乏横向统一规制的问题。本文考察国际上金融法制的横向规制趋势后，从金融商品的横向规制和金融业的横向规制两个角度，对适用对象范围、行业规制、行为规制、投资者种类、自律规制机构等日本《金融商品交易法》内容进行全面分析后，最后提出对我国的借鉴意义，探讨我国应对金融法制的横向规制趋势的对策。
21世纪以来，金融业混业经营成为无法阻挡的潮流，混业经营格局下的金融创新产品的多样化又进一步促进混业经营。美国次贷危机爆发后，无论是破产重组或被收购，还是主动申请转型，各大独立投资银行纷纷回归传统商业银行的怀抱，开始全面组建金融控股公司。[1]这似乎又回到了1929年以前美国的混业经营模式，但这绝不是历史简单的重复，而是有着更深层次的意义。2008年3月31日，美国财政部正式公布了《现代化金融监管架构蓝皮书》，计划通过短期、中期、长期三个阶段的变革最终建立基于市场稳定性、审慎性、商业行为三大监管目标的最优化监管架构，主旨就是将多头分业监管格局收缩为混业综合监管格局，将授予美联储综合监管金融机构的权力。美国政府已经认识到次贷危机爆发的重要肇因就是对不断创新的金融产品缺乏有效监管，而缺乏一有效监管的原因主要是各监管机构的纵向割据造成的。美国的金融混业综合监管和金融商品的横向统一规制已经落后于欧洲和亚洲的一些国家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，彻底修改《证券交易法》，将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为法的规制对象，避免产生法律的真空地带，构筑了从销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架，从以往的纵向行业监管法转变为以保护投资者为目的的横向金融法制。这是大幅改变金融法律体系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，从而成就了目前世界上最先进的证券金融法制之一。其以保护投资者为目的的横向金融法制的制度设计，较好地平衡协调了金融创新和金融监管的关系，在此次美国金融海啸席卷全球时，日本的金融体系未受太大影响，并且逐渐在充当美国金融危机救世主的角色。日本继受和创造金融法制的经验，值得包括我国在内的其他大陆法系国家的借鉴和参考。
面对金融危机，我国也需要大力推进金融体制改革，金融衍生产品的发展和金融混业经营的趋势将对我国金融监管模式和金融法制提出新的挑战。
此次危机虽未对我国的金融安全和金融体系造成大的影响，但是，从长远战略来看，探讨金融商品的横向统一规制、资本市场统合法立法问题，具有重要意义。
一、国际上金融法制的横向规制趋势
近年来，以英国、德国、日本、韩国等国家为代表，金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势，出现了根据单一监管者的功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。英国率先于20世纪80年代中期开始第一次金融大变革，制订了《金融服务法》(1986年)，20世纪90年后期又进行了第二次金融大变革，并于2000年通过了《金融服务与市场法》。该法中的“投资商品”定义包含“存款、保险合同、集合投资计划份额、期权、期货以及预付款合同等”。通过金融变革，伦敦金融市场的国际地位日益加强。德国通过2004年的《投资者保护改善法》对《证券交易法》进行修改，导入新的“金融商品”概念，对“有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等”作了界定，并通过修改《招股说明书法》导入投资份额的概念，将隐名合伙份额等纳入信息披露的对象。欧盟2004年4月通过的《金融工具市场指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵盖了可转让证券、短期金融市场工具、集合投资计划份额和衍生品交易。欧盟内部则出现了金融服务区域整合，欧盟成员国的金融法制也逐渐呈现横向化和统一化趋势。
战后一直学习美国金融证券法制经验的日本从20世纪80年代开始关注英国的金融法制建设，在随后的证券法修改中不断学习英国和欧盟的经验，早在1998年就成立统一横贯的监管机构：金融监督厅。在完善统一金融法制的方面，日本一直努力构筑以各种金融商品为对象的横向整合的金融法制。其对金融商品进行横向规制的金融体系改革始于1996年桥本龙太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一个三级跳，第一跳是2000年制定的《金融商品销售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的将来制定真正大一统的金融法制即日本版的《金融服务与市场法》，存款、保险商品将真正纳入一部法律中，实现横向规制的最终目标。
日本《金融商品交易法》的内容由四个支柱组成。第一个支柱是投资服务法制部分。具体而言，导入集合投资计划的概念，横向扩大了适用对象（证券种类、金融衍生品）的范围，与之伴随业务范围的扩大、金融商品交易业者的横向规制、以及根据投资者的属性和业务类型而进行规制的差异化等。第二个支柱是指信息披露制度的完善。具体包括季报信息披露的法定化、财务报告等相关内部治理措施的强化、要约收购制度以及大量持有报告制度的修改等。第三个支柱是确保交易所自律规制业务的正常运行。第四个支柱是对市场操纵行为等加大了征收课征金（罚款）的处罚力度。《金融商品交易法》的内容虽具有复杂的体系，但其特点又可用“四个化”来简单概况：适用对象和业务范围、行业规制、行为规制等的“横向规制化”、规制内容的“灵活化”、信息披露的“公正化·透明化”、对违法行为处罚的“严格化”。[3]其中，“横向规制化”是该法的最大特点。
韩国在亚洲金融危机中遭受重创，在国际货币基金组织(IMF)金融援助和影响之下，1998年4月韩国成立了单一的金融监管机构，即金融监督委员会。2003年，韩国政府也开始推进统一金融法的制定，2005年2月17日，韩国政府发表了将《证券交易法》、《期货交易法》及间接投资资产运用法等资本市场相关法律统一为《关于金融投资业及资本市场的法律》（简称“资本市场统合法”）的制定计划。2007年7月3日，韩国国会通过了能够引起韩国金融业“大爆炸”的《资本市场统合法》，该法于2009年2月4日正式施行，该法整合了与资本市场有关的15部法律中的6部，其余的法律将一并修改。该法将分为证券、资产运营、期货、信托等多头板块的资本市场整合为一，旨在激励各金融机构自我改革和创新，增强韩国对外国金融机构的吸引力，其推出必将给韩国资本市场带来革命性的变化，并预示韩国金融业整合期的到来。[4]
韩国《资本市场统合法》和日本《金融商品交易法》本质上相同，都是金融投资服务法，不是真正大一统的金融统合法，尚未达到英国的《金融服务与市场法》的阶段。但日本、韩国的经验告诉我们，统一金融监管机构的建立和统一金融法制的制定，是一个循序渐进的过程。股权分置改革完成后，我国资本市场逐渐进入与国际接轨的正常发展时期。我国是当今世界上唯一实行分业经营的大国。从分业经营走向混业经营，从分头监管走向统一监管，是我国金融业和金融法制发展的必然方向。我们可以考虑借鉴日本和韩国的经验，分阶段加以推进。韩日两国中日本的金融法制改革的经验尤为突出，韩国的《资本市场统合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影响。而受到日本韩国的影响，我国台湾地区也正在紧锣密鼓地进行资本市场统合法的制定工作，计划于2009年12月1日提交立法机关，并预计2010年4月通过，2011年11月开始实施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韩国和台湾地区紧随其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》对于完善我国金融市场法制、整合投资服务法制同样具有重要的借鉴意义。
纵观各国或地区金融法制的横向规制或资本市场统合法立法，一个最重要的立法原则即是由现行的商品类、金融业者规制转换成对“经济实质相同的金融功能”进行“统一规制”的功能性规制。现行资本市场相关金融规制法律的特征是以“对象商品”或“金融业者”的概念形态或种类为基础的商品类、机构类规制。这种规制在如今迅速变化的金融市场环境中日趋不能适应。因此高度集中统一的金融监管体制应从现行的商品类、机构类规制转换成对“经济实质相同的金融功能”进行“统一规制”的功能性规制。为了贯彻这种功能规制原则,各国金融法制的横向规制先将金融投资商品、金融投资业、客户等根据经济实质进行重新分类,以金融投资商品(证券、衍生商品)、金融投资业(买卖、中介、资产管理业等)、客户(专业投资者、业余投资者)为标准进行分类。[5]以下分别从金融商品的横向规制和金融投资业的横向规制两个角度，论证日本《金融商品交易法》的横向规制特点。
二、金融商品的横向规制
《金融商品交易法》的目的在于统一规范投资商品或者具有投资性质的各类金融商品，投资者保护是其根本目的和立法核心，其本质实际上是投资服务法。[6]与许多成文法国家相同，日本《证券交易法》对证券的定义较为狭窄，不包括很多投资产品。此次修法，日本将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，以适应近几年来金融商品和投资服务不断创新发展的现实环境。为了避免产生法律的真空地带，《金融商品交易法》以《证券交易法》的对象范围即“有价证券”和“金融衍生商品”为基础，最大幅度地横向扩大了法律适用对象的范围。
1.有价证券的范围的横向扩大
日本此次修法，虽然将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，但并未对“金融商品”做出严格定义，《金融商品交易法》第2条仍是“有价证券”的定义。《证券交易法》第2条规定了证券法相关的各种概念的定义，特别是以列举的方式规定了有价证券的定义。1991年的证券交易审议会报告书参考美国的证券概念，提倡导入“广义的有价证券”概念。即作为有价证券的定义，在个别列举之外，设置概括性条款。日本金融改革的一个主要内容就是对《证券交易法》的有价证券的概念重新定义。但1992年的修改并没有导入“广义的有价证券”的概念，仅完善了个别规定以对应证券化相关商品。1998年的修改对定义条款进行了全面的修改，扩大向投资者提供的商品类型适用公正的交易规则，构建了方便投资者购买的投资环境。此次将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，但仍未导入“广义的有价证券”的概念，未对“金融商品”做出定义，只是对有价证券的范围进行了横向扩大。在日本金融厅金融审议会金融分科会上也曾探讨根本修改“有价证券”概念，但考虑到世界上主要国家特别是大陆法系国家仍在使用“证券”或“有价证券”概念，且“有价证券”概念长期以来已被日本社会广泛接受，“有价证券”这一用语也被其它法律大量引用，如修改将会影响向国会提交修改法案等情况，《金融商品交易法》仍然延续了“有价证券”的概念。[7]
与《证券交易法》相同，《金融商品交易法》把有价证券分为两类：发行了证券、证书的权利（有价证券）和未发行证券、证书的权利（准有价证券）。该法第2条第1款规定的有价证券包括：①国债；②地方债；③特殊债；④资产流动化法中的特定公司债券；⑤公司债；⑥对特殊法人的出资债券；⑦协同组合[8]金融机构的优先出资证券；⑧资产流动化法中的优先出资证券、新股认购权证书；⑨股票、新股预约权证券；⑩投资信托、外国投资信托的受益证券；⑪投资法人的投资证券、投资法人债券、外国投资法人的投资证券；⑫借贷信托的受益证券；⑬特定目的信托的受益证券；⑭信托的受益证券；⑮商业票据（commercialpaper）；[9]⑯抵押证券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性质的外国证券、证书；⑱外国贷款债权信托的受益证券；⑲期权证券、证书；⑳预托证券、证书，21）政令中指定的证券、证书。该法第2条第2款是关于未发行证券、证书的权利而视为有价证券的规定（准有价证券）。具体有以下这些权利：①信托受益权；②外国信托的受益权；③无限公司、两合公司的社员权（只限于政令规定的权利）；④外国法人的社员权中具有③性质的权利；⑤集合投资计划份额；⑥外国集合投资计划份额；⑦政令指定的权利。
相比《证券交易法》，《金融商品交易法》中的有价证券（包括准有价证券）中增加了抵押证券（原由抵押证券法规制）、信托受益权（原由信托法规制）、集合投资计划份额等。《证券交易法》中有价证券的信托受益权仅限于投资信托、贷款信托、资产证券化法定目的信托的受益证券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益权均作为准有价证券，无遗漏地横向扩充了适用对象范围。
《证券交易法》把有价证券分为发行证券、证书的权利和未发行证券、证书的权利，之所以如此区分，是因为考虑到表示为证券、证书的权利的流动性较高的缘故。但2009年7月之后日本的无纸化法即《关于公司债、股份等过户的法律》（2004年6月9日公布）的不发行股票制度开始全面实施，股票电子化后通过账册的过户就实现股份的转让，股份的流动性大大增强。将权利表示为证券、证书流动性高的立法理念已过时。因此，《金融商品交易法》仍依据是否具有证券、证书来分类有价证券，被批评是一种古董式的陈旧做法。[10]
2.导入集合投资计划的定义
把集合投资计划份额列入有价证券的范围内，是为了各种基金适用《金融商品交易法》的概括性规定，是此次修改的最大亮点之一。近年来在日本依据合伙合同的基金的投资对象已经扩展到了各个领域，个别投资对象已不在投资者保护的框架内。因此，迫切需要对于依据合伙合同的各类投资基金予以法律规制。
对于不断创新的多样化的集合投资计划，需要打破原有的纵向规制法制，无论运作对象资产和流动化的对象资产如何，构建着眼于运作或流动化构造功能的横向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投资计划是“金融大爆炸”之后应成为金融领域主流的“市场型间接金融”的主角，完善其法制是当务之急。第二，集合投资计划一般是销售给普通投资者，从投资者保护的角度出发，需要对计划的组成和运营进行横向覆盖的法制化和制度建设。第三，投资者人数较多，容易产生集体行动的问题（collectiveactionproblem），需要解决这个问题的法制基础和制度建设。第四，原有的法制是纵向不全面的，其内容也不充分，产生了诸多不便和障碍。因此，需要对集合投资计划加以横向全面的根本意义上的制度建设和法制完善。[11]
集合投资计划的基本类型有两种：一种是从多数投资者筹集资金进行各种资产管理运作（资产管理型），另外一种是，特定的资产产生的现金流加以组合然后卖给多数的投资者的构造（资产流动型），针对这两种方式需要制定相应的规则制度。从历史上、经济上、实务上来说都是不同种类的类型，因此针对这两种类型，需要制定横向覆盖的规则体系（交易规则、市场规则、业者规则）。[12]在进行集合投资计划的法制完善时，有一个根本问题需要解决：不管计划的私法上形态(公司、信托、合伙等)如何，是否课以相同的交易规则。[13]《金融商品交易法》解决了这个问题，通过直接列举和导入了“集合投资计划”的概念，该法最大限度地把几乎所有具有投资性的金融商品和投资服务纳入适用对象，进行统一规制。[14]
2005年12月22日日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会报告“为实现投资服务法（暂定）”中，对作为《投资服务法》对象的金融商品设定了三个标准：①金钱的出资，具有金钱等的偿还的可能性；②与资产或指标等相关联；③期待较高的回报，承担风险。集合投资计划的定义以此标准为基础，在《金融商品交易法》第2条第2款第5项规定：集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资事业有限责任合伙（LPS）、有限责任事业合伙（LLP）、社团法人的社员权以及其它权利，享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利。集合投资计划的定义主要由三个要件构成：①接受投资者金钱的出资、支出，②利用出资、支出的金钱进行事业、投资，③具有将该事业所产生的收益等向出资人进行分配的相关权利。[15]上述条件均具备的权利，无论采取何种法律形式和进行何种事业，均属于集合投资计划份额而成为该法的适用对象。[16]
3.金融衍生商品的横向扩大
近年来，随着金融商品的多样性发展,钻法律间空隙进行欺诈的事件在日本也频频发生。日本传统的以行业区分的纵向金融监管体制，已逐渐不能迅速应对新型金融衍生商品、混业经营和多种新型金融商品所引发的问题。特别是2003年日本进行外汇交易的机构投资者蒙受了巨大损失，成为社会关注的大问题，虽然此后紧急修改了《金融期货交易法》，将外汇交易纳入规制范围内，但也未能达到充分保护金融消费者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一个重要课题就是如何尽可能地扩大金融衍生商品的规制对象范围。对此，日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会的“中间报告”提出：不论原资产如何，均可作为适用对象。但如果完全不限定金融衍生商品的原资产而做出概括性定义，其适用对象的范围则不明确，又会产生过度规制的问题。为避免过度规制，从保护投资者的角度出发，需要将一些金融衍生商品予以排除，但事实上操作起来又非常困难。基于此，《金融商品交易法》对于金融衍生商品没有采取“概括性定义”的方式，而是在扩大交易类型、原资产及参照指标的同时，授权政令根据情况予以追加规定。
《证券交易法》中关于金融衍生商品的定义仅限于原资产为有价证券和有价证券指数等。《金融商品交易法》对金融衍生商品的对象范围予以大幅度扩大，除《金融期货交易法》的金融期货交易之外，还包括利息、外汇互换、信用金融衍生商品、天气衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》确立了范围广泛的“金融商品”的定义，沿用《金融期货交易法》的“货币等”定义[17]，并将有价证券和确保投资者保护所必须的价格变动明显的原资产金融衍生商品等加以融合而形成。但遗憾的是，该定义仍停留在规定金融衍生商品交易的范围或从业者的一部分业务范围上，并未形成完全横向贯通规制，此为今后改革
当前，世界各国交易的金融衍生工具种类蓬勃发展，已达数千种，新型的金融衍生工具还在不断涌现。同时，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的发展已经混淆了很多以往认为是泾渭分明的界限，很多交易类型难以界定性质，处于不同金融领域的机构通过使用金融衍生工具间接地进入了其原本无法进入的市场。在金融技术发展的大背景下,诸多购买新型的金融商品的投资者(金融消费者)的权益无法从传统的以金融机构的类别划分而制定的法律规则体系中得到救济，使得金融消费者面临蒙受损失的威胁。同时传统的金融机构和金融市场已经发生了结构性变化，依照传统方法已经很难界定金融机构的类型。另外，金融衍生工具的发展必然带来金融机构间兼营业务的不断扩大和融合，金融监管的基础已经发生了本质的变化。为了解决这样的问题，调整因多头监管而导致的监管主体模糊、监管空白、监管重复等现象，坚持统一金融监管体制，成为国际金融衍生品监管的发展趋势。[18]因此，金融衍生商品的横向扩大必然会要求建立横向统一的金融监管体制。
4.关于存款、保险商品
对于存款、保险商品，《银行法》、《保险业法》等各行业监管法律设置了保护利用者的框架，并不是《金融商品交易法》规制的对象，但如外币存款、金融衍生商品存款、变额保险、年金等，该法认可其具有一定投资性，但其又不属于存款保险以及保险合同人保护范围内的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同时，对《银行法》、《保险业法》相应部分也进行了修改，设置了准用该法的规定，构建与该法同等的投资者保护的内容和框架。所以，《银行法》、《保险业法》等条文的修改实质上也是投资服务法的一部分。[19]
日本金融改革的目标原本是通过制定《金融商品交易法》对证券、保险、银行、金融衍生商品等具有投资性的金融商品进行横向全面的统一规制，但是因为诸多原因没有实现真正的统一规制和统一监管。最主要的原因就是金融厅、财政省、经济产业省等政府机构存在部门利益的争夺，导致目前无法实现真正的金融商品的统一规制、统一规范、统一监管。《金融商品交易法》未将所有金融商品进行统一规制，固然存在遗憾和不足，但按照该法的原则和原理，通过对现行相关法律进行修改，设置准用该法的规定，构建与该法同等的投资者保护的内容和框架，亦可解决现实与理想的矛盾，最终实现投资者保护之目标。
该法制定后，针对金融商品、投资服务的对象范围，日本正在讨论在不久的将来制定真正大一统的金融法制即《金融服务与市场法》，将存款、保险商品真正纳入统一规制中，实现横向规制的最终目标。[20]
三、金融业的横向规制
以上分析了金融商品的横向规制的内容，金融商品的横向规制趋势也必然会要求金融商品交易业者、金融商品交易的业务行为、客户（投资者）、自律规制机构等金融业的相关主体横向规制的发展。因此，《金融商品交易法》对金融业的横向规制内容做出了规定。
1.金融商品交易业者的横向规制
在扩大适用对象的范围，对金融商品的进行横向规制的同时，就会伴随业务范围的扩大以及根据投资者的属性和业务类型而进行规制的差异化。即《金融商品交易法》对已有的纵向分割的行业法进行了横向整合，使具有相同经济功能的金融商品适用同一规则，实现了业务规制的横贯化。
此前，日本针对与金融投资服务有关的行业的法律主要有：《证券交易法》（证券公司）、《关于投资信托及投资法人的法律》（信托投资委托业者）、《与有价证券有关的投资顾问业的规定等相关的法律》（投资顾问业者）、《金融期货交易法》（金融期货交易业者）、《信托业法》（信托业者）、《抵押证券业法》（商品投资交易业者）等。《金融商品交易法》为了构建横向规制的投资者保护框架，也对上述各种复杂的行业类型进行了横向整合，一并纳入该法的射程内，统称为金融商品交易业，[21]从事该行业的单位或个人统称为金融商品交易业者，并一律适用登记制度。[22]该法还并进行了重新分类，具体分为①第一类金融商品交易业；②第二类金融商品交易业；③投资咨询业；④投资运作业等四种行业类型。第一类金融商品交易业相当于原来证券公司的有价证券相关业务；第二类金融商品交易业相当于原来证券公司的金融衍生商品相关业务以及集合投资计划相关业务；投资咨询业相当于投资顾问业；投资运作业相当于投资信托委托业。除以上四种行业类型之外，该法将从事有价证券的买卖和买卖委托媒介等的证券中介业者，定义为“金融商品中介业者”。[23]
该法依照以上各类行业类型的业务特点制定行业相关规定，但对各类金融行业从业者的具体规制、具体业务内容，基本沿用了原有规定。[24]该法根据所要申请从事的行业不同，需要满足的准入要件也有所不同，主要表现在对资本金额和申请人资格等的要求方面。因此，申请人既可以一次申请从事所有行业，也可以只申请从事准入要件比较低的行业，[25]体现了该法的灵活性。
2.金融商品交易业务行为的横向规制
日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会报告中明确提出，全面扩大和完善众多金融商品的横向化法制框架，填补投资者保护法制的空白，对现有纵向分割的行业法进行重整，使具备相同经济功能的金融商品适用同一规则。《金融商品交易法》被定位为金融商品销售与劝诱的一般法，就涉及金融商品交易的业务行为而言，不分业务形态适用统一的销售和劝诱规则。具体而言，该法针对广告规制、合同缔结前的书面交付义务、书面解除、禁止行为(提供虚假信息、提供断定的判断、未经邀请劝诱)、禁止填补损失、适合性原则等各方面确定了行为规范，其他行业法(如银行法、保险业法、信托法等)均准用这些行为规范，接受同样的行为规制，以保证行为规制的统一性。[26]
该法作为金融商品交易业者的基本规则，规制各类业务的共通行为，其中，适合性原则、合同缔结前或缔结时的书面交付义务等，沿用了《证券交易法》、《投资顾问业法》等法规的原有行为规制。
3.投资者种类的横向规制
《金融商品交易法》在保护投资者的前提下，尽可能保证风险资本的供应，降低交易成本。该法根据投资者的专业程度，模仿欧盟2004年新投资服务法指令，把投资者分为特定投资者（专业）和一般投资者（业余），根据投资者经验和财力等的不同构筑灵活的规则体系。特定投资者一般具备自己收集分析必要信息的能力。
如果金融从业者的服务对象是特定投资者，则可免除行为规制的适用，力求降低规制成本。具体包括（不包括内阁府令规定的情况）金融商品交易的劝诱时，不适用适合性原则、禁止未经邀请劝诱原则，此外，合同缔结前和缔结时书面交付义务等也可免除。缔结投资顾问合同和委托投资合同时，不适用禁止接受顾客有价证券的委托保管的规定。特定投资者限定性地规定为合格机构投资者、国家、日本银行、投资者保护基金等。
以具有专业知识和经验的顾客为对象时，免除适用在销售金融商品时销售业者的说明义务。区分专业的投资者和业余投资者的制度在2000年日本《金融商品销售法》中已部分导入。但《金融商品交易法》中导入的特定投资者制度涵盖从金融商品的劝诱到缔结等与金融交易相关的合同，扩大了行为规制适用除外的范围，在横向规制这一点上意义重大。[27]
4.自律规制机构的横向规制
《金融商品交易法》针对行业协会、交易所等自律规制机构，在承续原有功能地位的基础上，完善了其机能，构筑了金融商品交易业协会和金融商品交易所的横贯化规制。
包括日本在内各国资本市场都设有各种各样的行业自律机构，如证券业协会、投资信托协会、证券投资顾问业协会等，这些协会的组织形态比较丰富。为了实现一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中将基于《证券交易法》设立的证券业协会等“核准金融商品交易业协会”和基于民法规定的公益法人制度设立的投资信托协会、证券投资顾问业协会等“公益法人金融商品交易协会”统称为金融商品交易协会，对其进行统一调整，对其设立要件、成员性质、主要业务、章程和准则等分别作出规定，实现了对行业自律机构的横向规制。[28]此外，为了灵活运用裁判外纷争处理程序，通过自律规制机构以外的民间团体对投诉等纷争进行公正迅速的处理，该法还创设了“核准投资者保护团体”。
该法又横向整合了证券交易所和金融期货交易所，将东京证券交易所等六个证券交易所和东京金融期货交易所统称为“金融商品交易所”，随着法律对有价证券以及金融衍生商品等金融商品的定义的扩大，在金融商品交易所上市交易的商品的种类和范围也随之扩大。
另外，在交易所内部也进行了横向规制。2003年《证券交易法》修改后放宽了对证券交易所组织形态的要求，以前只能采用非营利性的会员组织形态的证券交易所被允许采用股份公司的形态。大阪、东京、名古屋证券交易所先后转变为股份公司的形态，其中大阪证券交易所在其本身的交易市场上市。证券交易所既是市场运营的营利主体又是自律规制的实施者，存在着利益冲突的危险。
针对此问题，《金融商品交易法》为确保金融商品交易所的自律规制功能的独立性，避免产生利益冲突，设置了一系列的制度措施，具体有：第一，规定金融商品交易所可以在交易所外设立从事自律规制业务的自律规制法人，或者在交易所内部设立自律规制委员会。该法明确规定有关金融商品的上市以及停止上市的业务和有关会员等法令遵守状况的调查业务为交易所自律规制业务内容，突出了交易所作为自律规制机构的重要性。[29]第二，规定金融商品交易所或者以金融商品交易所为子公司的控股公司，设立“自律规制法人”的独立法人，被批准后可以委托自律规制业务。第三，规定金融商品交易所是股份公司时，可以在公司内设置“自律规制委员会”，授予其有关自律规制的决定权限。但作为自律规制委员会成员的董事的过半数必须是外部董事，以确保自律规制机构的独立性。第四，规定必须明确自律业务的范围，规定自律业务的实施体制，以达到强化其自律机能的目的。第五，为了防止利益冲突的发生，原则上禁止其股东单独持有超过20%的交易所的股票，而《证券交易法》中原规定为50%。[30]
四、日本金融法制改革对我国的借鉴意义
日本采取实用主义的立法哲学，根据国际金融资本市场发展的最新动向和趋势，及时对本国的金融立法取向做出调整以适应国际国内变动的需要，应对金融立法的横向化趋势，分阶段有效地推动。如前所述，一直学习美国的日本在20世纪80年代后，不断学习英国，1998年成立金融监督厅，2000年出台《金融商品销售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
结合我国实际，我们需要分阶段地逐步推动在金融商品和金融服务的横向规制立法，推动金融业的横向规制，逐渐建立统一的金融监管体制。笔者提出以下几个具体建议。
第一，尽快出台《期货交易法》，修改现行相关法律，完善金融衍生品立法，时机成熟后，制定《金融商品交易法》或《投资服务法》，实现金融商品的横向规制立法。
我国有关金融商品的现行法规有《证券法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《期货交易管理条例》等。我国金融商品立法还很落后，特别是金融衍生商品立法欠缺。自1990年开始,我国商品期货市场已经历了初步形成、清理整顿和规范发展三个阶段。2006年9月8日，中国金融期货交易所在上海挂牌成立，这是我国内地成立的第4家期货交易所，也是我国内地成立的首家金融衍生品交易所。虽然金融衍生品交易的发展逐渐步入正式轨道，但我国的相关立法比较落后。我国于2007年才对1999年的《期货交易管理暂行条例》作了全面修订，新修订的《期货交易管理条例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暂行条例》只适用于商品期货交易。随着我国不断深化金融体制改革和扩大对外开放，特别是证券市场股权分置改革顺利完成，逐步推出股指期货等金融期货品种的条件和时机趋于成熟。考虑到要为将来推出期权交易品种预留空间，修改后的《条例》适用范围扩大为商品和金融的期货和期权合约交易。这是可喜的进步，但还是刚起步。《期货交易法》虽然也已经列入新一届人大的立法计划中，但这只是阶段性的小目标，
我国应该尽快完善具有投资性金融商品的法制，可以借鉴日本，时机成熟时制定一部统一规制的《金融商品交易法》或《投资服务法》。
第二，导入“集合投资计划”概念，制定《投资基金法》。
2005年之后我国的股市进入迅速繁荣和强烈震荡的特殊时期，出现大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投资组合等，目前我国对其缺乏规范。我国对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。从日本的“集合投资计划”来看，其实私募不需要很严格的监管，但应该有一个规范化的原则。我们可以考虑借鉴日本的做法，导入“集合投资计划”概念，对于资本市场上的各类合伙形式、信托形式的基金加以横向全面的规制，以达到无缝隙保护投资者的目的，为中国资本市场的长期繁荣奠定基础。
投资基金就其本质来说是一种信托关系的金融产品。很多金融机构目前都设计了这类产品，包括证券公司的代客资产管理、代客集合理财、信托投资公司的集合理财计划、银行的代客理财，还有保险公司的联结投资理财产品，以及基金管理公司新批的专户理财等。这五类机构所做的业务就其本质来说都属于投资基金，就其法律本质来说，都是一种信托关系。
目前我国的现行法中只有《证券投资基金法》来规制，剩下的都是以各个监管部门的规章来规范的。《证券投资基金法》颁布至今已经五年，它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用，但它已经不能满足、也不太适应目前实践发展的需要。关于如何修改该法，目前的两种主流观点是“单纯完善证券投资基金法”或是“把它真正变为投资基金法”。[32]
笔者认为，借鉴日本的经验，短期内如果无法制定《金融商品交易法》或《金融服务法》，则可以导入“集合投资计划”概念，归纳整理具有投资性的商品，将《证券投资基金法》改组为《投资基金法》亦是一种立法思路。
第三，推动金融业的横向规制，协调好金融创新活动和金融监管之间的矛盾关系，逐渐建立统一的金融监管体制。
我国的证券立法和金融监管多借鉴美国，此次美国金融危机发生后，我们应该及时反省美国危机的教训，应多借鉴近邻日本韩国的经验，逐步推动金融的统一监管和金融横贯立法。
我国现行金融监管机构包括银监会、证监会、保监会和人民银行四家，总体上是“四龙治水”的多头分业监管体制。这种体制成本高、监管重复、监管缺位、不能适应金融控股公司和混业经营发展，这与美国的多头双层监管体制颇为相像，而美国此次次贷危机监管部门的缺位、错位已经给了我们深刻的教训。
所以，从长远来看,我们需要对已有的纵向分割的行业法进行横向整合，使具有相同经济功能的金融商品适用同一规则，实现金融业者、金融业务行为、客户（投资者）、自律机构等金融投资业的相关主体横向规制的发展。
混业经营是金融机构发展的大势所趋,金融监管模式也会向银行、证券、保险等多个主管部门之间的混业监管或者以业务为标准(而非以机构性质为标准)的监管方向进行转化和整合，从而建立统一集中的金融监管体制，以提高监管效率，防范金融系统风险。
但从短期看，由于金融改革的复杂性和金融监管体制的历史路径依赖，我国金融监管体制目前不宜做大的改变，而应在增强各监管机构独立性的同时完善更大范围的金融监管机制，这些机构之间应该加强金融监管的横向协调和合作，建立各机构之间的横向信息共享机制和金融稳定的横向协调机制，并注重加强金融机构的法人治理和内控机制建设，注重金融行业自律组织和社会审计机构作用的有效发挥。[33]
笔者认为，在混业经营的多种实现方式中，金融控股公司形式是符合我国金融业从分业经营过渡到混业经营的需要。它可以在保持我国现有金融监管格局的条件下，在子公司层面实行“分业经营”，而在母公司层面实现“综合经营”，通过母公司的集中管理与协调，实现子公司之间横向协同，实现在同一控制权下的金融业务多元化和横向化。[34]我国实践中金融控股公司已经发展十分迅猛，笔者建议制定专门的《金融控股公司法》，对金融控股公司这一重要的公司组织形式的性质、地位以及组建方式进行专门规定，通过金融控股公司这一组织形式，逐步实现混业经营和金融业务的横向规制。
第四，对投资者种类进行横向细分，导入特定投资者制度。
为培育成熟理性的合格投资人队伍，上海证券交易所专门制订并于2008年9月27日正式实施了《上海证券交易所个人投资者行为指引》。这只是一个指南而已，目前上交所正积极探索投资者分类管理制度，以证券品种和业务创新及分类为切入点，依照投资者的风险承受能力、投资知识与市场经验等标准，进行分类监管，包括在充分考虑中国国情，准确分析投资者特点的基础上，引入投资者资格准入制度。[35]
我们可以借鉴日本的《金融商品交易法》，区分为专业投资者和业余投资者，在立法上，导入特定投资者制度，根据投资者经验和财力等的不同，进行投资者分类管理，对于专业的投资者，免除很多行为规制的适用等，构筑灵活的规则体系。
第五，时机成熟时逐步实现行业自律机构和交易所自律机构的横向规制。
当前，我国实现行业自律机构和交易所自律机构的横向规制，把证券业协会、投资信托协会、证券投资顾问业协会等统一为金融商品交易协会，把上海证券交易所、中国金融期货交易所等横向整合为金融商品交易所，尚不现实。但是，考虑到我国的行业自律机构和交易所（证券交易所、金融期货交易所、商品期货交易所）都归为中国证监会监管，相比日本来说，我国的金融期货交易和商品期货交易的监管机构统一，将来一旦实施横向规制、统一整合，困难并不大。
我国的上海证券交易所和深圳证券交易所等也面临着将来是否选择转换为股份公司等组织形态的课题，交易所的自律规制功能与营利业务之间的独立性问题也是无法回避的。如何确保交易所的自律规制功能的独立性，避免产生利益冲突，可以借鉴日本等国的经验，设置一系列制度措施。
五、结语
我国向来对美国、英国和欧洲其他国家的资本市场法制和金融监管研究甚多，而对亚洲地区，特别是日本、韩国的资本市场法制、金融商品交易法制较少关注。美国金融危机的爆发，应该引起我们的高度反思，我们的资本市场法制、金融商品交易法制的完善和实践不能“美国一边倒”、“欧盟一边倒”。
特别是近几年来，日本、韩国在金融法制的横向规制、横贯化立法趋势、资本市场统合立法等方面已经取得了令世界瞩目的成就。而日本、韩国的金融商品交易法制、资本市场统合法的最新发展，本身就是吸收了欧洲和美国的经验和教训。我们在研究日本、韩国的金融商品交易法制、资本市场统合法的最新发展的同时，自然就会借鉴吸收欧美的经验和教训。
据笔者了解，日本、韩国的金融法制的横向规制、横贯化发展趋势和动向目前已经引起了中国证监会等部门相关领导的高度重视。希望本文的研究，能够起到抛砖引玉之效果，如果让中国学术界、政府部门、立法机关等开始重视对日本、韩国以及我国台湾地区等的金融法制的横向规制的研究则幸甚。
注释:
本文得到中国人民大学科学研究基金项目“次贷危机对金融控股公司法制的影响及我国的应对策略”（项目编号：22382008）资助。
[1]2008年美国次贷危机的总爆发导致了华尔街传统投资银行的独立券商模式的终结。2008年3月美国第五大投行贝尔斯登被摩根大通收购，9月15日美国第四大投行雷曼兄弟被迫申请破产保护，其资产分别被日本野村证券、英国巴克莱银行收购。同样遭受次贷危机重挫的美国第三大投行美林，则同意让美国银行以500亿美元全面收购。美国第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主动申请转型为银行控股公司。
[2]参见张波：《次贷危机下的美国金融监管体制变革及其启示》，《金融理论与实践》2008年第12期。
[3]参见【日】松尾直彦：《关于部分修改证券交易法的法律等》，载《Jurist》2006年第1321期。
[4]近几年，韩国金融监管机构为了提高金融机构的竞争力，致力推进包括监管机构及法规在内的金融改革，引进巴塞尔《新资本协议》，推出《资本市场统合法》等都是为推进改革做出的努力，这将对韩国金融市场的发展带来深远的积极影响，但也有可能加剧金融市场的不稳定。参见李准晔：《韩国金融监管体制及其发展趋势》，载《金融发展研究》2008年第4期。
[5]参见许凌艳：《金融监管模式的变革及资本市场统合法的诞生》，载《社会科学》2008年第第1期。
[6]参见[日]黑沼悦郎著：《金融商品交易法入门（第二版）》，日本经济新闻社2007年版，第15页。
[7]参见【日】神崎克郎著、马太广译：《日本战后50年的金融、证券法制》，载《法学杂志》2000年第2期；马太广：《日本证券法的最新修改》，载《法学杂志》1999年第3期。
[8]与我国的合作社相类似。
[9]商业票据是一种以短期融资为目的、直接向货币市场投资者发行的无担保票据。
[10]同注⑥，第22-23页。
[11]参见【日】神田秀樹：《完善集合投资计划法制的思路》，载《关于集合投资计划的工作报告书》，野村资本市场研究所2006年版，第39页。
[12]同注⑾，第42页。
[13]美国的《联邦投资公司法》，不管私法上的形态如何，要求设置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。这也是横向化的交易规则。
[14]其实质是参考了美国证券法相关的联邦最高法院的判例，并进行了成文法化。其着眼于经济性的实质内容而不是着眼于法的形式的概念。导入集合投资计划的概念后，日本法形式上仍维持“有价证券”的概念，但是其概念的内容以“结构性”和“投资对象性”为目标发生了实质性的变化，至此，可以说日本20年前开始讨论，16年以来《证券交易法》修改没有完成的所谓“广义的有价证券”的概念终于得以实现。
[15]参见[日]三井秀范、池田唯一监修，松尾直彦编著：《一问一答金融商品交易法》，商事法务2006年9月初版，第91页。
[16]参见[日]花水康：《集合投资计划的规制》，载《商事法务》2006年第1778号。
[17]《金融期货交易法》将货币、基于有价证券和存款合同的权利等定义为“货币等”，作为金融期货交易的对象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不动产特定共同事业法》、《商品交易所法》也得以修改，使不属于《金融商品交易法》适用对象的不动产基金（不动产特定共同事业）和商品期货交易等也适用与《金融商品交易法》相同的投资者保护的内容和框架。同注⑥，第17页。
[20]负责《金融商品交易法》起草的日本金融厅金融审议会第一部会的报告中指出：“关于以全部金融商品为对象，制定更加全面的规制框架的课题，将根据金融商品交易法的法制化和其实施情况、各种金融商品的特性、中长期的金融制度的形态等情况，继续加以讨论。”
[21]参见【日】大崎贞和：《解说金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43页；同注⒂，第13-14页。
[22]但是，通过利用专用交易体系（ProprietaryTradingSystem）和多边交易设施（MultilateralTradingFacility）进行买卖交易等业务，适用核准制。另外，集合投资计划的营业者必须以金融商品交易业的形式登记，不但要提交事业报告书，还须向金融厅报告，成为金融厅检查的对象，并要求披露信息。
[23]参见【日】小立敬：《金融商品交易法案的要点—投资者保护的横向化法制》，载《资本市场季刊》2006年春季号。
[24]但也有变化，比如，《证券交易法》将营利性作为证券业的要件，《金融商品交易法》不再将营利性作为要件，《证券交易法》未将发行人自己进行的销售劝诱行为作为业务规制对象，而《金融商品交易法》将投资信托、外国投资信托的受益证券、抵押证券的自己募集、以及集合投资计划（基金）份额的私募均列为规制对象，还明确将集合投资计划中对于有价证券或衍生品交易的运作（自己投资）列为业务规制对象，横向扩大了规制范围。
[25]同注⑥，第34页。
[26]参见【日】神田秀树：《金融商品取引法的构造》，载《商事法务》2007年第1799号。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106页。
[29]参见【日】松尾直彦：《金融商品交易法和相关政府令的解说》，载《别册商事法务》2008年第318号，第248-252页。
[30]同注21，第107-121页。
[31]参见庄玉友：《日本金融商品交易法述评》，载《证券市场导报》2008年5月号。
[32]参见吴晓灵：《私募监管应写入基金法》，载2008年3月10日《上海证券报》。
[33]参见朱大旗：《21世纪法学系列教材—金融法》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第132页。
内容提要: 在我国，承担医疗赔偿责任的主体通常是医疗机构，医务人员只在没有所属医疗机构的情况下承担赔偿责任;医师的说明义务服务于患者知情并作出决定的需要，以具体患者为标准，通常情况下不宜简单说明;医务人员违法即证明有过失，无须再作过失推定;损害后果异常，应由医方举证无过失，否则，实行过失推定;应明确患者对医疗情报的支配、决定权，医疗机构侵犯这一权利应承担民事责任。《侵权责任法》二审稿应就这些方面进行修改。
侵权责任法将医疗损害责任作为独立的一章加以规定，涉及医疗侵权的基本问题。《中华人民共和国侵权责任法》二审稿(以下简称“二审稿”)较之一审稿关于医疗损害责任的相关规定更加科学、合理、符合实际，主要表现在对医师的说明义务和患者的知情同意权、紧急情况下医疗机构不经患者及家属同意实施医疗的权利、医疗的损害赔偿的责任主体及举证责任等作出了规定。但仍然存在一些需要讨论的问题。本文仅对其不妥之处略陈浅见，以供立法参考。
一、
应明确规定医疗机构的第一责任主体地位
二审稿第53条规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”第54条规定:“因医务人员的过错造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”
此两条应合并为一条，即在第54条之后加上“没有所属机构的，由医务人员承担赔偿责任”，删除第53条。合并后的条文为:“因医务人员的过失造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。没有所属医疗机构的，由医务人员承担赔偿责任。”
其理由是:医疗侵权责任，必须与我国的国情相符。在我国，医师专家责任只在个体行医的情况下存在。专家责任为个人责任，医师专家责任在我国远不是基本情况。现在的基本情况是，医护人员在某医疗机构(医院)工作，因诊疗过失致患者损害，医疗单位承担赔偿责任，性质上为使用人责任。在发达国家，情况大不相同，除个体行医者大量存在外，就是在医院工作的医师，其通常的医疗行为为个人行为，因过失致患者损害，承担的是医师的专家责任。因此，发达国家，首先或通常是医师责任，特殊情况为医院的团体责任。二审稿的规定，先规定医务人员的个人责任，然后规定医疗机构责任，符合发达国家的情况，不太符合我国的情况。合并条文之后，先突出医疗机构责任，次要的是医师个人责任，更符合我国实际。就通常情况而言，也是直接确定医院责任，医务人员过失是医院负责的一个条件，通常不考虑医师个人责任。二审稿的两条规定，也不符合实务上逻辑顺序。至于我国的医疗体制改革会发生重大变化，医师的身份也会改变，但这是有待观察和留待今后解决的问题，现行立法暂不考虑为宜。
二、
医师的说明程度以满足患者知情为标准
二审稿第55条规定:“医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施……。”应删去“简要”两字，其理由是:关于医师的说明义务，从美、日两国的实际情况看，经历了一个在判例法上形成的一般医师标准说到一般患者标准说，再到具体患者标准说的过程。现在的通说为后者。一般医师标准说，就是以中等标准的医师水平为标准，以其认为向患者作的必要说明衡量是否尽到说明义务。一般患者标准说，则是以普通的或平均的患者理解力为标准衡量医师是否为患者行使自己决定权尽到了必要的说明义务。具体的患者标准说是以就医的患者本人的理解力为标准，医师必须根据患者的接受能力为患者行使自己决定权提供必要的说明。医疗责任原理是相同的，发达国家的经验我们应跟踪研究并予借鉴。二审稿第55条规定只作简要说明，对医师要求过低。说明义务是为了实现患者行使决定权，是为了满足患者的知情权。说明必须达到患者知情的程度。对理解力较高的人，简要说明也许可以，但对许多患者则难以做到，加之医学知识的欠缺，只作简要说明不能实现患者的知情权，简要说明就是违反了医师应尽的义务。删去“简要”二字，也不意味着加重医师的义务。依医师的说明义务和患者的自己决定权法理，说明的内容是具体的，一般涉及诊断的病名、实行医疗行为的目的或必要性、医疗期间附随危险或副作用、治疗结果、可替代医疗行为、不医治的后果等。从国外判例的情况看，说明的程度情况不同，有的甚至要详尽的说明。一般而言，实施的医疗行为危险性高，可能发生重大后果(特别是死亡)，其说明的范围广，程度要求高。在有些情况下，即使会发生生命和身体的重大后果，其发生的可能性极小，或患者知道，或为社会一般常识性危险等，就没有说明义务。例如，美容整容手术，因维持生命健康的必要性和急迫性极小，为满足患者的主观愿望，必须充分尊重其意思，并应对其作充分的说明和意思确认。[1]在我国，变性手术仅在上海第二军医医院就超过百例，依国际实施变性手术的通行规范，必须反复几次向患者说明手术可能发生的情况，必须是在确认没有实施其它救治可能，变性手术为唯一救治方案的情况下进行。在一般医疗中，往往也要求医生对患者作详尽说明。如《陈瑞雪诉中国人民武装警察部队上海总队医院案》:武警医院在为陈瑞雪施行左眼脂肪瘤摘除术前，其谈话笔录记载的告知情况包括:术中肿瘤界限不清，分离困难;术中出血，术后感染;术后眼球粘连;误伤眼球内其他组织，影响视力等告知情况。术后，陈瑞雪左眼上睑重度下垂，容貌毁损，经鉴定构成九级伤残。原告诉至法院，请求被告赔偿。一审长宁区人民法院判决认定不能证明武警医院有过错，鉴于被告愿补偿原告3万元人民币于法不悖，予以准许。原告不服，以武警医院未告知术后产生目前并发症，精神备受打击，同居五年的男友弃她而去，目前无法自食其力并不能履行对女儿的抚养义务为由上诉于上海市第一中级人民法院。二审法院认为:“医疗行为的实施者负有两项基本义务:一是详尽告知患者手术及特殊治疗的风险，并征得患者对该治疗手段的同意;二是进行适当、合理的治疗……患者对手术的同意及对手术后果的接受应当建立在对手术风险充分认识的基础之上，否则不能视为真正意义上的同意，医疗机构应当承担相应的责任。本案中，武警医院与患者陈瑞雪家属术前谈话笔录中记载的前三点告知内容指向明确，并未提及手术可能会影响提上睑肌，而陈瑞雪提上睑肌断裂并非眼球内部伤害，所以也不属于谈话记录中的第四点告知内容。”考虑到损害与原告病因以及损害的或然性，二审法院判决被告因违反详尽告知义务承担原告80%的损害赔偿责任，包括陈瑞雪的医疗费、误工费、残疾者生活补助费、车旅费、精神损失费共计人民币62388.47元，一、二审案件受理费，由陈瑞雪承担3000元，武警医院承担9520元。[2]此案说明，在我国法律实践中，法院至少对有些医疗损害案件，是以医院是否尽到“详尽告知”义务作为医方过错的标准，也说明立法不能作出笼统的“简要说明”的规定。立法只一般性规定说明义务即可，衡量的标准由司法解释和医疗行为规范具体化，“简要”说明的规定欠缺妥当性。
三、
正确处理违法与过错的关系
第58条规定，在三种情况下推定医务人员有过错，即“(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的; (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的; (三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的”。有三种情形之一，推定医务人员有过错。在三种情况中， (一)可简称违法， (二)、(三)是违反提供真实资料的义务。后者法律有规定，违反义务在广义上也是违法。而违法已表明行为人有过错，过错自明，无需推定。这条规定，也许源自对构成要件的错误理解。众所周知，我国采用的理论是德国式的，过错与违法为两个要件。但德国的过错，是指心理状态。医疗责任不包括故意，如果医护人员故意损害患者，其行为已不是医疗。医疗仅仅涉及过失。过失包括疏忽大意的过失和轻信能够避免的过失。德国式的过错要件，目的是指出行为人的主观心态。而医疗责任就是确认医护人员是疏忽大意还是轻信，从而教育、谴责行为人，实现侵权责任法的谴责、教育、预防的功能。试问，我们怎么会从第58条规定的三种情形中推定医护人员是疏忽大意的过失还是轻信的过失呢?肯定不能。那么，推定的过错有什么用?这条规定是对德国侵权责任四要件说理论的误解。法国民法理论认为，过错与违法是一个要件，即过错吸收违法，违法是过错的客观方面，主观方面仍为故意或过失的心理状态。德国法是将过错的主观方面与客观方面分开。如果不单从主观方面确认过错，违法不是客观过错，这种过错不用从违法推定，而是不证自明的。而要从主观方面确认过错，是不可能从违法加以推定的，只能从案件的其他情况分析。因此，第58条应删除。
四、
对异常损害后果实行过失推定
第59条规定:“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”应修改为:“患者诊疗后出现异常损害后果，除医方证明不是诊疗过失所致外，推定该诊疗存在过失，医方应承担赔偿责任。”
此规定“可能”的范围太广，当事人认识不同，不确切，易生混乱;“医务人员”过窄，应改为“医方”，包括医院。推定是对医疗行为过失的推定，因果关系只能认定，认定存在相当因果关系，“相当”不是肯定准确，因此也称这种因果关系是推定的因果关系。但相当因果关系也好，推定因果关系也好，都涵盖在“因果关系”涵义之中，按原规定的意思，就是推定的因果关系，逻辑混乱。侵权法上的过失推定，不是因果关系推定，推定了过失，就可认定因果关系。笔者认为，准确地说，因果关系不能推定，只能认定。如果认定，除当事人分担举证责任外，还要参考医疗事故鉴定，由法官认定。修改后限于异常情况，如打针后针眼周围严重肿胀，是消毒不当还是药物污染，原告无法举证，只证明异常损害，被告不能反证无过失，推定有过失，认定有相当的因果关系。
二审稿的规定来自9月23日修改稿第66条，即医务人员的诊疗行为，很可能会造成该患者人身损害的，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。二审稿加上医务人员反证的规定，有改进，但不正确。
二审稿的规定，也与最高人民法院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(八)项有关。此规定为:“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”此项规定，被解释为举证责任倒置。但从规定文字分析，不是举证责任倒置，也可以反推，原告应就存在诊疗过错、因果关系举证，被告就不存在举证。法官还是在双方举证基础上参考鉴定认定有无过失和因果关系，不是倒置。倒置式推定，是指对过失的举证倒置，原告不证明存在过失，被告反证无过失，不能证明就推定有过失。
为什么要修改为异常情况?因异常情况证明要求高，患方举证困难，由在医学知识及获取资料方面优位的医疗方举证，以实现对等。[3]
五、
应增加患者对医疗情报的支配、决定权的规定
对于患者的情报遭受侵害，我国现行司法和法律规定，是作为侵害名誉权对待。我国《性病防治管理办法》规定:“性病防治机构和从事性病诊断治疗业的个体医师在诊治性病患者时，必须采取保护性医疗措施，严格为患者保守秘密。”我国《传染病防治法实施办法》规定:“医务人员未经县级以上政府卫生行政部门批准，不得将就医的淋病、梅毒、麻风病、艾滋病病人和艾滋病病原体携带者及其家属的姓名、住址和个人病史公开。”这些规定，明确了医师和医疗单位对患者患有性病、艾滋病的保密义务。由于实践中发生医疗单位通报病情、传播病情、误诊艾滋病等引发的医疗纠纷涉及名誉权侵害。[4]最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》法释[1998]26号第八问题中规定:“医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定侵害患者名誉权”;“医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应认定侵害患者名誉权”。
患者的诊疗情报，不仅仅涉及名誉权，更重要的是患者对自己的诊疗情报享有支配、控制权，未经患者允许，任何擅自传播、公开患者诊疗情报的行为都是侵权行为，不管是否侵害名誉权，均应承担民事责任。如诊疗情报所涉及的家庭住址、电话号码、姓名等被擅自传播，就不构成侵害名誉权，但可能因此遭到他人滋扰，传播者亦应承担传播责任。
诊疗情报，包括患者的姓名、性别、年龄、电话号码、职业、医疗保险的种类、病历、生活状况、现在的症状、诊疗结果、检查结果、投药史、治疗史、现在的治疗内容、家庭关系、家庭病史等内容。[5]在日本，曾发生数起医师有偿传播患者医疗情报引发的案件，引起医师与患者对医疗情报究竟享有何种权利的讨论，判例和学说认为，医疗情报因记载于诊断书等文书之上，应为医方所有，但患者享有知情权，可了解、复印相关情报并对医疗情报记载的事项有控制、支配权，不经允许，包括医院、医师在内的任何人均不得擅自使用和传播。[6]
在国际上，影响最大的国际性法律文献是OECD八原则。OECD原则是国际经济合作与发展组织的缩写。1980年，该机构理事会通过了保护隐私权和个人情报的八原则，依次为: 1.收集限制原则。个人资料的收集应受限制，所有个人资料，必须依合法、公正的手段和适当的场合，让资料主体知道并取得其同意。2.资料内容的原则。个人资料，必须按其利用目的，并且是在利用目的必要的范围内予以正确、完全和最新技术的保护。3.目的明确化原则。个人资料的收集目的，必须是在不迟于收集时的时点明确化，其后资料的利用，限于当该目的达到或者与当该目的无矛盾，并且在目的变更时也限于达成明确化的其他目的。4.限制利用的原则。个人资料不应供作明确化目的以外的目的公开利用及其他使用，下列情况除外:资料主体同意或者法律有规定时。5.安全保护原则。个人资料，有丢失或者破坏、使用、修正、公开等危险时，必须采用合理的安全保护措施。6.公开原则。有关个人资料的开发、运用及其政策，必须采取一般性公开的对策。必须以方便利用的手段明确与个人资料的存在、性质及其主要利用目的和资料管理者的识别与其通常的住所。7.个人参加原则。个人有如下权利:向资料管理者或者其他相关者确认有无与自己相关的资料。关于自己资料(1)在合理的期限内(2)必要的不过分的费用(3)用合理的方法(4)以自己容易明白的形式使自己知道。上记要求被拒绝时，要求给予其理由并提出异议。对自己资料提出异议及其异议被确认时，要求对其资料撤销、修正、完整化、补正。8.责任原则。资料管理者，对上记诸原则的实施负有采取措施的责任。OECD理事会劝告，其原则适用于公、私法两方面，要求加盟国在国内法考虑这些原则。在促进个人资料国际流通时，应限制向隐私权保护不充分的国家流通资料。[7]我国应遵守此八原则并不断完善相关立法。
我国《医疗事故处理条例》规定了医疗机构书写并保管病历资料的义务以及患者对医疗资料的复印、复制权利。该条例第8条规定:“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料”;“因抢救急危患者，未能书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。”此项义务，是医疗机构对国家承担的行政法上的义务，也是对患者承担的私法义务。该条例第10条第1款规定:“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术用麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”该条第2款规定了医疗机构应提供复印、复制服务并加盖证明印记的义务和须在患者在场复印、复制的要求。第3款规定医疗机构可收取复印、复制的工本费。此条规定患者复印、复制医疗情报文书的权利，说明医疗情报文书原件归医疗机构所有，患者享有知情权，并未涉及患者对医疗情报的支配、控制权。
综上，在我国，承担医疗赔偿责任的主体通常是医疗机构，医务人员只在没有所属医疗机构的情况下承担赔偿责任;医师的说明义务服务于患者知情并作出决定的需要，以具体患者为标准，通常情况下不宜简单说明;医务人员违法即证明有过失，无须再作过失推定;损害后果异常，应由医方举证无过失，否则，实行过失推定;应明确患者对医疗情报的支配、决定权，医疗机构侵犯这一权利应承担民事责任。《侵权责任法》二审稿应就这些方面进行修改。
注释:
[1] [日]加藤良夫.实务医事法讲义[M].民事法研究会， 2006.17-18
[2]国家法官学院，中国人民大学法学院.中国审判案例要览(2002年民事审判案例卷)[C].北京:中国人民大学出版社， 2003.326
[3] [日]稻垣乔.医师责任诉讼的构造[M].有斐阁， 2002.115
[4] ]梁书文.解读《关于审理名誉权案件若干问题的解释》[A].李国光.解读《最高人民法院司法解释》
民事卷(1997—2002) [C].北京:人民法院出版社， 2003.29
[5] [日]加藤良夫.实务医事法讲义[M].民事法研究会， 2006.39
辽宁师范大学国际教育学院 辽宁大连 116029
[摘要]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者对随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整。通过《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
[
关键词 ]外资；非正常撤离；文献分析
外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。
一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景
完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。
立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
二、对相关文献中立法问题观点的整理
（一）立法技术与法的价值
对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]
（二）立法技术与法的社会基础
法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]
（三）立法技术与法律规范的表达
法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]
（四）立法技术与法的发展方向
我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]
（五）立法技术与法律移植
在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]
（六）立法技术与法的预见能力
我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]
（七）立法技术与法的运行
立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]
三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示
通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。
（一）法律规范应当充分体现法的价值
法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。
（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础
一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。
(三)立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围
法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。
(四)具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势
由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。
(五)采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯
法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。
(六)立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力
法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。
(七)立法应当注意与法的有效运行相结合
在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。
参考文献
[1]杨文升,张世玉.外资非正常撤离法律责任体系完善研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(3):316
[2]张辉.生物安全立法的多元价值分析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(2):31
[3]魏汉涛.民间刑法及其在刑法解释中的应用[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(6):776
[4]陶呈成,华国庆.我国区域协调发展基本法立法刍议[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(6):30
[5]邹世允,尚洪剑.对我国地方社会管理立法问题的研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(5):651
[6]王瑞恒,肖晶.我国司法鉴定地方立法研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):38
[7]李店标.我国公民参与立法的过去、现在和未来[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(5):606
[8]郑宁.论行政指导裁量权及其规制[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(2):25
[9]丛日禹.论刑事立法的主观主义与刑事司法的客观主义[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):500-502
[10]李春斌.挑战与回应：性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫——兼论《反家庭暴力法》的家庭法哲学[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(2)：173
[11]陈军.民营化背景下行政法的发展变化与革新[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(4):24
[12]王祖书.职务犯罪惩治的国际化趋势与我国的对策——以《联合国反腐败公约》对我国刑法修正案的影响为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(1):25
[13]徐启明.盗窃罪之立法技术分析——以两个加重情节为切入点[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):31-32
[14]刘传刚,李佳.法律移植对立法成本的影响[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):34-35
[ 1 5 ] 刘颖.论法治思维[ J ] . 辽宁师范大学学报: 社会科学版,2014,37(6):782
[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(1):32
[17]张晓君，吴闽.关于中国北极安全法律保障问题的思考[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):43
[18]刘继勇.论“直接适用的法”——以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(3):25-26
[19]杨文升,张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):494
[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善——基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(5):631
[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(1):21
作者简介
1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；
最高人民法院出台《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于2013年1月23日起施行。《解释》的出台，很大程度上激活了拒不支付劳动报酬罪司法适用的实效，较好地破解了司法实践中遭遇的困境与尴尬。但是，此罪的刑法条文及司法解释并未全面正视拖欠劳动报酬的现实，有进一步完善的必要。
一、拒不支付劳动报酬刑法规制之价值
拒不支付劳动报酬入刑有其必要性与意义，具体表现在以下三个方面：
（一）拒不支付劳动报酬入刑是保障公民宪法权利、尊重民意的内在彰显
劳动权作为一项公民享有的宪法性权利，在宪法第四十二条中得到明文规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”获得劳动报酬权是劳动权的基础和重要内容，也是劳工赖以生存的生活来源，应当得到及时保障和实现。虽然劳动法、劳动合同法对解决拖欠工资救济途径也进行了相应规定，但是，这些途径要么因为无法律强制力而难以起到实质性效果，要么因为法律程序繁琐、耗费时间漫长、成本太过高昂而名存实亡。为了遏制恶意欠薪行为，保障劳工宪法赋予的基本权利，维护社会稳定，有必要对拒不支付劳动报酬采用刑罚予以制裁。
（二）拒不支付劳动报酬入刑是刑法功能的应有之义
作为最后保障法的刑法，为保障其他法律得到全面遵守和有效执行，必然要对严重危害行为予以规制，使刑事制裁与行政监管、民事救济等措施相互衔接、相互补充，形成严密的法律保障体系，这是刑法功能的应有之义。在目前运用民事、经济、行政等法律法规保护劳工获取劳动报酬权利不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将这种严重侵犯劳工财产权益、严重危害社会稳定的行为纳入刑法规制是十分必要的，并不违背刑法的谦抑精神。⑴
（三）拒不支付劳动报酬入刑是国际刑事法治发展的必然趋势
拒不支付劳动报酬入刑标志着我国刑法朝着更加民主、保障人权的方向发展。综观世界各发达国家或地区的刑事法律，均对不支付或不足额支付劳动报酬的行为进行了规制。例如，韩国劳工标准法第109条规定，任何人拖欠工人劳动报酬，应判处3年以下监禁并处2000万元（韩元）以下罚款。我国台湾地区雇佣条例规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意或无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元新台币及监禁3年。根据香港地区劳工法，如果雇主企图离开香港特别行政区，逃避支付工资的责任，雇员可以向法院申请逮捕潜逃的雇主。
二、刑法及司法解释条文规定之不足
对于本罪，当前我国刑法条文及司法解释存在以下困境与不足：
（一）主体范围界定狭窄
根据刑法第二百七十六条之一的规定，本罪主体仅限于与劳动者相对应的劳动法律法规所规定的用人单位，即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法设立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等具有用人权利能力和行为能力，运用劳动力组织生产劳动，并向劳动者支付工资的单位。虽然刚出台的《解释》第七条增加了“不具备用工主体资格的单位或者个人”，弥补了刑法条文规定的犯罪主体的不足，实际上将雇佣关系和劳务关系中拒不支付劳动报酬行为也纳入本罪规制范畴，具有重大进步意义。
（二）入罪标准不严谨
目前，我国拒不支付劳动报酬罪的入罪标准较高，不利于保障劳工合法权益，且与国际趋势不符。一是入罪标准不合理。按照《解释》规定，构罪的标准为拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的。这对于临时用工、人员较多数额较少、数额较大人数不多等情况下，拒不支付劳动报酬的行为难以规制，也给用工单位或个人留下了规避制裁的漏洞，严重违背立法意图。二是条件不合理。在入罪标准已不合理、门槛较高的情形下，又将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为入罪条件，更是增加了劳工权益维护的难度。三是入罪标准单一。无论刑法条文认定的数额标准，还是解释认定的人数加数额标准，都显得单一、呆板，无灵活性。
（三）加重后果规定不科学
刑法第二百七十六之一规定：“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《解释》第五条对“造成严重后果”进行了明确：造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；造成其他严重后果的。按此规定，如果未造成严重后果，但拒不支付劳动报酬人数众多或数额巨大，该如何处理？造成劳工重伤、死亡的，又如何适用刑罚？如果仍适用第一档刑罚幅度或仅仅作为造成其他严重后果适用第二档刑罚幅度，必有失公正，违背罪刑相适应原则。另外，在实际生活中，一些劳工因讨薪或被致伤、致死，或痛苦自杀，或聚众上访，或冲击国家机关、扰乱社会秩序等，这些情况可否认定为造成其他严重后果，值得探讨。
三、拒不支付劳动报酬罪之完善建议
（一）明确刑法条文调整的劳动关系范畴
明确刑法条文调整的劳动关系范畴是对拒不支付劳动报酬罪及其司法解释重构的前提。其一，可以明确拒不支付劳动报酬罪的规制范围，震慑试图钻法律漏洞的侥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解释规定的自相矛盾，避免扩大解释及违背罪刑法定原则之嫌疑；其三，可以避免政府部门间相互推诿现象。
受历史和传统因素的影响，一直以来，我国立法机关和一些学者人为地将劳动关系割裂为雇佣关系和劳务关系，片面地将三者划入三个部门法调整范畴。这种模式不仅不利于我国统一劳动力市场的形成及相应交易规则的建立与完善，而且也不利于消解民法与劳动法之间的矛盾，造成执法中的混乱，增加了司法成本。笔者认为，应当将雇佣关系和劳务关系纳入拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系之中。当然还应当排除劳动报酬所得主体为非自然人的劳务关系，因为劳动者必须是自然人，如此才符合立法的本意与实际需求。因为：其一，雇佣关系和劳务关系在本质上是劳动关系，具有劳动关系的本质属性，即无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系和劳务关系中的工人，都不拥有生产资料，其劳动的目的都是通过出卖劳动力（脑力或体力）而获得劳动报酬。其二，无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系或劳务关系中的工人，都享有宪法赋予的劳动权利，应当平等地受到法律保护，不因劳动关系不同而有所歧视。因此，拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系不仅包括劳动法律关系，也包括存在事实劳动且劳动报酬所得主体为自然人的雇佣关系和劳务关系。同理，劳动者也应扩大为劳动法律界定的劳动者以及雇佣关系和劳务关系中的雇员与工人。
（二）立法建议与司法完善
1．立法建议：根据前述刑法条文存在的问题，建议首先对拒不支付劳动报酬罪刑法条文本身进行重构，应当将刑法第二百七十六之一条改为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，或人数较多，或一年内曾两次非不可抗拒理由拒不支付劳动报酬，再次拒不支付的，或经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力致劳动者重伤或死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
“有前款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，公安机关可以撤销案件或者向检察机关提出从宽处理的建议；检察机关可以作出不起诉决定或者向法院提出从轻处罚的建议。”
“拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，法院可以酌情从轻处罚。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
2．细化数额较大标准。结合我国实际情况，应当将数额较大界定在二千元至五千元，各地可以根据本地经济发展水平在此范围内作相应调整；人数较多应当限定为八人；有下列情形之一的，应当认定为情节严重：（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）拒不支付劳动报酬数额在五千元至一万元以上的；（4）拒不支付八名以上劳动者劳动报酬的；（5）因拒不支付劳动报酬致劳动者聚众冲击国家机关或扰乱社会秩序的；（6）因拒不支付劳动报酬致劳动者自杀死亡或重伤的；（7）具有其他情节严重情形的。
3．明确“有能力支付而不支付”认定标准。随着市场经济的深入发展，市场主体之间经济联系、贸易往来日趋紧密和频繁。实践中也有一些企业或经济组织因贸易方拖欠货款、破产倒闭等因素导致企业经营困难、资金无法周转，从而出现拖欠劳工工资的现象。对此应当具体分析，一种情况是企业或老板本身有支付劳动报酬的能力，只是以交易对方拖欠货款、破产倒闭等为借口不愿支付劳工劳动报酬；还有一种情况是该企业或老板的确因为对方拖欠货款、破产倒闭等原因濒临破产，确无能力支付劳动报酬。对于第一种情况，符合刑法规定的，应当以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚，而第二种情况则不宜纳入刑法规制范畴。
关键词：奥运会，隐性市场，非奥运营销
2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[1]
一、隐性市场的涵义
“隐性市场”，其对应的英文概念AmbushingMarketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。免费论文。[2]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[3]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来, 以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[4]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。
二、隐性市场行为的主要表现形式
有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包, 赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23届奥运会中, 日本的富士胶片是官方赞助商, 而同样是从事胶片行业的柯达, 通过赞助电视转播进行隐蔽营销。
纵观历届奥运会,，埋伏者常用的策略包括：第一，赞助奥运会广告（播）。第二，资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。第三，购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。第四，在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。第五，其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[5]
三、2008年奥运会隐性市场行为的规制措施
2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。
1、我国现行法律规制存在的缺陷
目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在三个方面：第一，法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；第二，缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；第三，没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。
因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。
2、相关立法的完善
第一，制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》
鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。免费论文。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。
第二，继续完善现有法律法规
首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[6]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。免费论文。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[7]
3、其他措施的完善
第一，加强行政执法，严格司法
“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。[†]此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[8]
第二，加强奥运知识产权方面的法律宣传
目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。
第三，规范埋伏营销的法律责任
违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括: （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[9]
四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奥运营销
有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。[*]如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[10]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[11]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过:“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看, 只要正式的赞助商采取积极的策略, 隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。
值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[12]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。
五、结语
奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。[*]
参考文献：
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关键词：外资并购；立法
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05
一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2．外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1．外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2．外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2．外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
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关键词：并购 矿产 法律问题
近年来，我国资源类企业海外并购区域更多地选择了澳大利亚。澳大利亚矿产资源丰富，法律条文健全，这也是吸引我国企业跨国并购时选择澳大利亚的重要原因。改革开放30年来，民营企业在我国正不断地崛起，发展壮大。民营企业正成为我国企业海外并购的新生力量，为我国企业海外并购注入了新的生机和活力。
1.我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例导入
我国某民营企业于2011年初看中澳大利亚某铜矿，准备对其实施并购，目前并购尚未最终完成。现将其投资并购历程进行剖析。
1.1并购模式选择
澳大利亚的投资并购模式非常成熟和发达。该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，选择了同时投资上市公司（壳公司）和项目公司（实体公司）的模式。在澳大利亚本土设立一个上市公司（空壳公司），但该公司既没有营业，也没有业务和业绩，因为还处在勘探阶段，股票价格也很低，低至每股1、2角，散户很少，基本上是机构投资者。上市公司下面设立一个全资子公司，是真正的实体企业，探矿许可证由它去申请（澳大利亚政策比较灵活，母公司也可以联合进行申请）。投资者一般在选择投资上市公司时，同时也会投资项目公司，这样便能在两个公司都获得收益。一个是股票的价值，即：股价的波动（资本收益），另一个是矿产的收益。该民营企业采用了资本运作加上实体产业结合的方式进行投资。由于上市公司没有属于自身的实质业务，其业务就是营运项目公司，上市公司的所有投资便注入了项目公司。
该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，先签订了投资并购协议，即框架协议，然后再去做净值调查。按照澳大利亚外国投资审查委员会的规定，国外公司并购澳大利亚上市公司，其股份不能超过20%。但也有特别规定，即：经过股东大会同意和证券交易所认可，并经其备案后，可以超过20%。所以，该民营企业在最初进行并购时，股份仅占到19.9%。但该民营企业最终希望持有33%的股份，剩下的13%的股份将通过期权授予的形式，在股票市场上进行购买，但每年购买限额不能超过6%，即：剩下的13%的股份将分成3年，通过期权的方式逐年购买。
在澳大利亚进行矿产资源开发的程序非常规范，探矿经理首先要做可行性研究报告，然后根据当时市场上的金属价格，得出是否可行的结论。可行性研究报告分为初步的可行性报告、中间的可行性报告和最终形成的银行可行性报告。银行可行性报告包括经济可行性和环境保护可行性（环评），银行将根据银行可行性报告进行资金支持。此外，在这方面做假的可能性不大。
投资并购前需要做银行可行性研究报告。前期仅投入几百万元到上市公司，如果可行，再投项目公司；如果不可行，就不投项目公司，这样损失的只是公司买股票的这部分投资。但如果一开始就投资项目公司，就将白白损失几千万元。目前，前期已经投入了2300万澳元。同时，可行性研究还有很多工作要做，主要是做技术上和经济上的可行性报告。由专人来做，对样本框进行分析，进行投入产出分析等。还有一个非常重要的就是环评报告，需花经费去做环评报告。
跨国投资并购，都有一个先决条件，就是政府审批。目前，澳大利亚政府审批已经做完。公司正在进行内部审批流程，提前一个月发通知，召开股东大会，需股东大会同意。国内审批需要经过发改委审批、商务局或商务厅审批、外管局审批等程序。目前还未做完。
1.2并购后公司治理结构安排
现有公司有3名董事，打算交割后派一名中国董事；再等投资项目公司银行出了保函之后再派一名董事。“控制”按有没有董事席位来算。
2.澳大利亚对外资并购的规制
不管是国内并购还是海外并购，都涉及到东道国的法律法规及并购审批问题。澳大利亚是英美法系，意思自治很明显。它把专门的外资并购立法与特别法相结合，形成一套完整的外资并购法律体系。
2.1澳大利亚外国并购法的相关规定
澳大利亚规制外资并购行为的专门立法是1975年生效的《外国并购法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），该法规定：外资并购需要澳大利亚政府批准。由澳大利亚联邦财政部负责实施《外国并购法》，并成立一个外国投资审查委员会为其机构，财政部审查跨国并购申请并向财政部提出有关咨询和建议，但最后批准权属于联邦财政部；对跨国并购超过5000万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终并购公司的国籍等材料。
但在特殊的行业，澳大利亚的法律对于外资并购做出了特别的限制，有关这些特别限制体现在一系列的特别法之中。如：澳大利亚对包括石油、天然气开发、铀矿及其它矿物的生产开发，规定了股权限制；对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳大利亚资本要控有75%的股权及控制权；对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳大利亚本国资本必须参股50%，并在董事会享有50%的表决控制权。
2.2澳大利亚反垄断法律法规中的收购审查制度
澳大利亚仿效美国反垄断法，于1974年制定了《商业行为法》。该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。按照该法及澳大利亚行业改革和监管的法律规定，外国公司收购澳大利亚公司，根据不同的产业，要遵循不同的规定。对于一般产业，如果收购澳大利亚目标公司的总资产超过500万澳元或其附属公司的资产价值超过2000万澳元，则要事先申请。
澳大利亚在跨国收购审查中采纳了综合审查标准——公共利益或净利益。这种公共利益或净利益的审查标准最主要的是：是否有利于在相关市场提高竞争和在经济方面提高效率和进步。
根据该法及澳大利亚的外国投资并购的一些政策，澳政府对中国投资并购持审慎态度。审查类似备案，律师都是按照操作规定来做，一般按照20%的规定来做，主要是把合资企业摘要（核心条款）拿出来做一个申请报告，提交上去，一般都会批准。
2.3澳大利亚公司法等交易法律规范
对外国公司收购活动进行市场监管的交易法律规范主要涉及《澳大利亚公司法》（2001年修订）、公司条例及证交所的一些规定。并购时涉及公司治理，如董事任职的规定、证券交易所的规定。对上市公司收购活动进行直接监管的规范，包括公开信息披露制度、公开要约收购制度、协议收购制度等。
2.4澳大利亚环境保护法的相关规制
环境保护日益为国际社会所关注，纷纷立法予以规范，各国大都规定有毒物、废弃物及其他危险物质设置于环境中造成的污染责任由污染源投放者负担。并购澳大利亚矿产资源需要环境部的环评报告。有了这些环评报告，才会发给采矿许可。
2.5澳大利亚劳工法的相关规制
澳大利亚人力成本特别高，我国该民营企业想派矿产工人进驻，但澳大利亚不允许中国派普通工人过去，且要求中国公民雅思成绩达到6分。但可以派管理层，如勘探主管，但不是批量的，也就1-2人，而且不是工作签证，只是临时签证。因此，只能使用当地的工人，人力成本特别高。
2.6澳大利亚土著文化
即相当于从我国的文物局角度来考察。如：开采的矿是一百年前或二百年前的金矿遗址。能不能在那附近开采，需要多少安全距离？必须符合当地的规定，否则就开采不了。
2.7澳大利亚土地法的规定
澳大利亚土地是私有的，要与土地所有人达成协议，可买可租。签订采矿租约。承诺出产以后，给土地所有权人多少租金；此外，还有采矿区域必须有安全距离的要求，因为涉及噪声污染和粉尘污染等。
3.我国民营企业并购澳大利亚矿产资源的启示
从对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，及对澳大利亚外资并购立法状况的研究，可以看出澳大利亚有关外资并购的规制形成了一套完整的法律体系。
在立法理念上，内外有别。澳大利亚对国内收购和跨国收购分别制定了两套不同的法律和审查部门。有关国内的收购审查由竞争管理当局负责，适用国内的竞争法律，而对跨国收购的审查则由外资管理部门负责，适用外资管理的法律。在立法模式上，采用了专门立法和特别法相结合的方式。在重点规制方面，一是保护某些涉及国家安全和经济命脉的领域，二是反对并购可能导致的垄断行为，进行反垄断收购审查。在体现执法力度方面，设立了专门的机构——澳大利亚外国投资审查委员会进行审查。
通过对澳大利亚有关外资并购法律法规的剖析，对我国企业并购澳大利亚矿产资源的建议是：
3.1了解澳大利亚外国并购法等相关立法规定
了解澳大利亚外资并购法等有关外资并购的行业准入规定，包括了解澳大利亚对外资开放的领域；限制外资进入的行业；以及禁止外资进入的行业，以免遭受反垄断收购审查。
了解澳大利亚公司法等有关市场交易的相关法律法规，外资并购的股权比例或资产比例。澳大利亚对于限制外资进入的行业，明确规定了外资的持股比例。在对外资开放的领域内，对外资的投资比例做出了明确的规定。
3.2合理采用投资并购交易结构
我国国内企业在澳大利亚投资并购时，有的直接进入项目公司，风险相当大，有可能投资并购几千万都成了泡沫。
因此，应该合理采用交易结构。通过对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，笔者以为：不能单纯投资项目公司，如果直接投资矿产，风险太大。如果投一部分在母公司上，则风险相对降低，因为股价是变动的，可能有损失，但可以用脚投票，抛售股票。
3.3遵守澳大利亚环境保护法、劳工法等法律法规，注重土著文化
发达国家如澳大利亚等国都非常重视环境保护和劳动者权益保护。因此，我国国内企业在进行跨国收购时，应遵守东道国环境保护法、劳工法等相关法律法规，注重土著文化。在并购澳大利亚矿产资源时，我国国内企业应作一个彻底的事前环境评估审核。尤其是收购目标为一个生产型企业时，更须注意此程序，以便作为日后主张免责的证据。
基金项目：北京市属高等学校人才强教深化计划“中青年骨干人才培养计划”：“我国企业海外并购及东道国法律规制研究”项目，项目号：PHR201108304。
参考文献：
[1]刘莹.《中国企业海外并购法律问题研究——以公司治理为视角》.中国政法大学硕士学位论文，2011年3月.
[2]蒋晋辉.《论我国外资并购法律体系的构建》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月.
[3]刘晖.《跨国收购上市公司法律问题研究》,大连海事大学硕士学位论文,2003年9月.
关键词：医患沟通 问题 对策
医患沟通是指在医疗卫生服务和医疗保健领域中，坚持以医生为主导，以病人为中心的观念，医患双方围绕着疾病、健康、心理、服务、诊疗等社会心理因素，将人文与医学紧密结合，通过多种有效途径进行全方位的交流与沟通，促使医患双方达成共识并建立一种良好的互信合作关系，最终以维护健康、提供优质服务、促进医学发展为目标。
在现代社会，随着社会经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，居民对医疗服务的需求及服务质量要求越来越高，医患沟通逐渐成了医疗服务领域中重要的组成部分。在现代临床实践中，不再只是单单注重知识、注重医技的问题，而更多的是关注人文情怀、关注态度的问题，要弘扬和继承人文精神，讲究人文关怀。在中国社会的转型时期，医学教育方面存在着许多的缺陷，尤其是在医学的人文教育方面尤为突出，就我国目前状况来说，要想真正实现有效的医患沟通还有很长的路要走，还有许多的问题需要进一步探讨。
一、医患沟通不畅的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度来分析医患沟通不畅的成因，主要概括为以下的方面：
一是医患沟通的相关法律法规制度建设不到位。目前，我国对医患沟通适用和调整的法律尚未建立，临床过程中所面临的履行告知的标准、要求、界定及范围，医疗特权的免责及范围，具有知情同意权的主体地位的排序等问题，都还缺乏相关的司法解释或者是明确的法律条款，以至于造成医患双方在临床实践的司法过程中常遭遇到困惑及尴尬的场景。
二是医患双方法律上的主体地位不平等。目前，虽然我国法律已经对患者在接受医疗服务过程中所享有的知情同意权及主体地位平等权有所规定，但是，就作为医疗主体的医院及医务人员来说，他们对患者的主体意识依旧落后，缺乏对现行法律中有关医患沟通问题规定条款的清晰认识，缺乏主动沟通的意识，仍以“家长式”、“权威式”的行事方式为主，为医患沟通不畅埋下了隐患。
2.医疗体制分析
目前我国政府对医疗卫生服务领域的经费投入难以保证医疗机构的生存与发展，医疗机构为了维持医院的正常运行，必须依靠医疗收入来弥补政府经费投入不足的问题，从而形成了以“利”为主的观念，即医务人员的收入增加，患者的费用就增加，医务人员的收入减少，患者的费用就降低。除此，现阶段我国的医疗保障制度不健全，国家不能分担患者的过多负担，在医疗费用中个人支出占的比重较大，患者的经济负担沉重，这种医疗制度导致医患双方在涉及到经济利益时往往处于对立面，以至于患者可能将矛头指向医疗机构及其医务人员，将其作为自身发泄的对象，成了当前医患沟通的主要障碍。
二、研究促进医患沟通的对策或可行性建议
1.健全法律法规制度
结合我国的国情，加快医患沟通的立法，主要从以下方面进行：
一是完善医患沟通的立法和行政工作。通过立法或法规的形式来完善现有制度的缺陷，建立“患者安全和医师风险管理”的制度和机制，确立有关患者诊疗中安全的原则以及医生发生重大医疗事故必须马上报告的原则等。通过立法的形式建立患者医学知识的普及和教育制度，培养患者的医学知识，缩小医患间的认知差距。吸收借鉴国际上通用的“监察人”制度，在现行的《医疗机构管理条例》中加入医疗机构的“监察人”制度的设立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告给全社会，对医疗机构的日常管理进行监督和检查。
二是改革司法诉讼制度。首先要控制诉讼频率，初期可将医疗案件交给专门设立的医疗仲裁委员会来处理，最后再通过设立诉讼前检查机制或法院立案机制，对医疗事件进行审查，避免患者滥用诉讼权，遏制案件的数量。其次要控制诉讼赔偿额，取消法律中关于医疗机构、医务人员及其他被告承担连带责任的规定，确立实际损失赔偿额及限额赔偿的原则，各自承担相应的责任。再次必须修改法律中关于知情同意权的部分规定，对医疗义务的标准进行修改，以减轻医务人员的压力；通过立法保障仲裁机构或司法部门决定患者或受害人需要多少必要的信息的相关权利的行使。最后O立简易审判程序，由专门审理案件的法官组成医疗事故法庭，通过其积累的经验、技巧、知识等，加快案件的处理；另外经被告、原告的同意，可遵循简易审判程序，双方采取和解或协商的方式解决。
三是通过法律设立替代性医疗事故解决机制。目前解决医疗事故的司法诉讼方式具有效率低下、费时费力等缺陷，为弥补这一缺憾，有必要通过法律设立关于医疗仲裁及和解等非诉讼解决方式，即引入第三方---替代性医疗事故解决机制（ADR）。除此，还有一种综合性ADR方法，虽然ADR的方式多样化，但主要的还是以仲裁和调解的方式为主，综合性ADR方法即多种ADR方法的混合使用，必须按照一定的顺序进行，例如在“调解仲裁中”，必须先采取调解的方式，调解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善医疗体制
一是全面改革医疗保险制度和保险法律，完善医疗服务体系，消除医患之间的经济利益冲突，在全国范围内建立全面的强制性的医疗保险制度；建立和完善独立的医疗事故鉴定制度；以商业保险为模式，规定医务人员必须与赔偿责任挂钩，医疗执业责任保险费由医务人员个人风险储蓄金和医疗机构固定保险费两部分组成。医疗保险制度的改革增加了医保药品品种，优化了药品的结构，医生给药更加的方便，有利于解决患者“看病贵”的问题，降低患者的医疗费用，减轻其经济负担，为医患沟通创造良好的环境。
二是深化医疗体制改革，合理配置医疗卫生资源。积极扩大新农合和医保的覆盖面，大力发展城市和农村的社区卫生服务，增加卫生服务的供给量，平衡医患之间的供求矛盾，尽力解决患者“看病难”的问题，提升患者对医生的信任感。
参考文献
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作者简介
徐昆利，1993，汉，云南省曲靖市，硕士，就读于云南大学专业：社会医学与卫生事业管理。
