发布时间：2023-03-20 16:17:21
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关键词：股东优先受让权股权转让同等条件
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
法律解释方法作为一种被广泛应用于立法、司法实践中的法律方法，有着相当重要的地位及其意义。但是，就目前而言，法律解释方法仍然存在许多问题，使得其在适用中出现许多争议。其问题主要体现在法律解释方法中存在着许多矛盾，而我们又必须要从这些矛盾中作出相应的选择。
对法律解释方法这一问题的争议在法律解释的诸多问题中最为常见，也最为突出。常见的法律解释方法包括文义解释方法、当然解释方法、体系解释方法、历史解释方法和目的解释方法。虽然这些方法在实践中经常被加以适用，但是实际之间却存在着一些矛盾和冲突。当然，其中最明显的矛盾莫过于文义解释和目的解释之间的矛盾。法律作为一种工具必须具有明确的含义，而文义解释因其解释具有客观性和稳定性，被作为我们在法律解释时选择的首要方法。但是仅使用文义解释是不够的，因为在法律条文中我们经常会碰到一词多义的情况，如果单纯从文义解释入手很难准确的把握好法律的尺度，这时立法者制定法律的目的就显得格外重要，也就是需要采取目的解释的方法。法律条文的解释方法一边追求客观公正性，一边追求符合立法者的目的，这本身就是一个选择的矛盾。如果我们一味地追求法律解释的客观性，积极采取文义解释的方法进行解释，就很可能导致解释与立法者立法的目的背道而驰。因而在司法实践中，我们在采取文义解释的同时通常会兼顾立法者的目的，从而达到一个最佳效果。可问题在于，一个法律的目的可能是多种多样的，而且从不同的角度来看这个目的也是千差万别的，比如立法的目的可能在于强调法律的公正性和正义性，但对于司法而言，其目的可能是侧重于法律的实施，对于法律监督者而言，侧重的又是其他目的。而且整个法律体系的目的，某一部法律的目的和某个法条的目的的侧重点也是不一样的。这就造成了现实中由于过于追求各自的目的从而造成相互竞争、相互推诿的局面，使得法律的实施存在许多问题。文义解释是法律解释方法的基础，有着法律固有的优点，但其若想让稳定性较高的法律快速适应瞬息万变的社会显然是不够的，这时目的解释就显示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基础上具有最大的灵活性。但是如果本末倒置，抛弃文义解释而单纯的追求目的解释，必然会有损法律的权威性和稳定性。因此，如何在二者之间寻找一个平衡成为法律解释方法在现阶段需要解决的头等问题。
我国江苏省曾有过这样一个案例，通过这个案例我们可以很好的看出文义解释在适用范围上的限定性，从而帮助我们平衡各种法律适用方法在实践中的适用。2008年09月04日，南京市市民吴宝昌在驾驶其小型客车时将骑着自行车迎面而来的周松池撞倒在地，后经医院抢救无效宣布死亡。事发后，南京市公安局认定二者在此次交通事故中各自承担50%的责任。吴昌宝驾驶的客车由于已经在南京市保险公司投保了机动车交通事故责任险，且事故发生在其保险责任期间，因此该事故的赔偿责任由保险公司承担。事后吴宝昌一次性支付了周松池抢救时的医疗费，并给其家人30000元钱作为补偿。但原告对此并不满意，于是向法院提起了诉讼。后法院查明原告周松池生前有妻子汤文霞、两个儿子周和宏、周和奇，以及与其共同生活多年的弟弟周荣池。而其弟周荣池从小就有智力缺陷，下， 生活不能够自理， 经相关机构鉴定后认定为无劳动能力人，无法独立生活。周荣池未婚， 其父母去世后， 一直与哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池负责赡养。双方争议的焦点主要就是在周荣池的生活费的诉讼请求上。
法院在审理此案时就应用到了多种解释方法。首先，按照相关司法解释的规定，我国对人身损害赔偿的主体范围的进行了界定，人身损害赔偿权利请求人为受害人、依据法律规定由受害人承担抚养义务的被扶养人，以及死亡的受害人的近亲属。但是根据文义解释将会发现本案中周松池的弟弟周荣池是否为其承担扶养义务的被扶养人无法得到明确的答案。也就是说，在本案中，单靠文义解释的方法法官无法对该案作出裁判。这就充分显示出了文义解释的狭隘性和模糊性，其在许多时候没有办法直接为案件的裁判提供依据。因此，这时我们就需要其他法律解释方法的辅助。根据最高法对人身损害赔偿的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。此时，根据体系解释的方法，便可知对于父母已经死亡，没有生活来源又缺乏劳动能力的弟、妹，是否属于本案中争议的赔偿对象并未作出详细的规定。这时，借助体系解释也无法为法官的裁判提供充分的依据时，法官就需要采用目的解释来对案件进行裁判。中华民族作为一个注重孝道的民族，自古以来就强调家庭和谐的重要性，更是将尊老爱幼、互帮互助作为传统美德发扬光大。因此，可知立法者在立法时一定是以建立和谐的家庭关系以及强调家庭成员之间互帮互助为目的的。本案中周荣池已被相关机构认定为完全丧失劳动能力人，其性质与无父母扶养的未成年的弟、妹是一致的，都是单靠自己的能力无法在社会中生活，因此有负担能力的兄、姐应当对其承担扶养义务。故在上述案例中，根据文义解释、体系解释和目的解释3种解释方法的综合应用可知，被告吴昌宝和保险公司应当负担周松池的弟弟周荣池的生活费。
通过上述案例以及法院的裁判过程我们可以看出，若根据严格法治理论，法律解释必须严格按照法律本身的含义进行，而其在该案件中并不能为法官的裁判提供充分的依据。实际上在很多案件中，作为法律解释基础方法的文义解释并没有办法单独应用，必须与其他的法律解释方法相结合才能适用。特别是目的解释，可以解决法律滞后于社会发展这一问题，为法律谋求更多元化、更灵活的适用。只有将各种法律解释方法平衡适用，法律在司法实践中才能得到更好的贯彻，在现实生活中才能得到更好的适用。
[摘要]发电企业节能标杆管理就是发电企业将其发电煤耗、供电煤耗、厂用电率、发电燃油消耗、发电水耗等主要节能指标与标杆企业的节能数据进行比较，进而发现自身存在的差距和不足，并采取相应的节能措施，以提高发电企业节能效率的过程。节能标杆管理不仅有助于发电企业积极应对节能发电调度的挑战、提高其竞争力，而且对于创建资源节约型发电企业具有十分重要的意义。
[关键词]标杆管理；发电企业；节能
标杆管理(benchmarking)又称标杆瞄准、对标管理或基准管理，起源于上个世纪70年代末80年代初美国公司学习日本公司的运动中。作为企业经营管理的重要工具之一，标杆管理以其极强的操作性被中外企业广泛采用，IBM公司、施乐公司(Xerox)和摩托罗拉(Motorola)等在其经营管理过程中运用标杆管理并获得了成功。然而，将标杆管理运用于发电企业的节能项目还是比较新的尝试。发电企业是能源消费大户，也是国家和地区节能的重点企业。因此，探索发电企业的节能对标活动，对于创建资源节约型发电企业具有十分重要的意义。
一、标杆管理用于发电企业节能的可行性
标杆管理的鼻祖是美国的施乐公司，该公司将标杆管理定义为“一个将产品、服务和实践与最强大的竞争对手或是行业领导者相比较的持续流程”。一般来说，标杆管理是以优秀企业的做法为标杆(benchmark)，加以创造性地改进，并依据优秀企业的业绩指标相应地设置本企业的业绩目标，以获取企业绩效的巨大提高。
施乐公司认为，标杆管理活动可以应用于组织的任何领域之中，组织中运行的一切事务都可以进行标杆管理。事实上，电力企业广泛开展的“升级达标”、“创一流”和“同业对标”等活动就是标杆管理在实践中的具体应用，只不过这些活动相对忽视了过程管理。对于发电企业而言，标杆管理可以用于运行管理、检修管理、燃料管理、技术管理、设备管理和人力资源管理等方面。发电企业节能标杆管理就是发电企业将其发电煤耗、供电煤耗、厂用电率、发电燃油消耗、发电水耗等主要节能指标与标杆企业的节能数据进行比较，进而发现自身存在的差距和不足，并采取相应的节能措施，以提高发电企业节能效率的过程。
基于标杆管理的分类，节能标杆管理可以分为内部节能标杆管理、竞争性节能标杆管理(行业内)和外部节能标杆管理(跨行业)等。内部节能标杆管理是发电企业开展节能对标活动的起点，同时也是进行外部节能标杆管理的基础。发电集团对集团内部处于不同地域发电企业开展的节能对标活动同样属于内部标杆管理的范畴。内部节能标杆管理不涉及保密问题，开展节能对标活动成本较低并且可以获得非常详细的资料。外部节能标杆管理(跨行业)是指通过借鉴不同行业的节能经验，以提高节能效率。通过外部节能标杆管理(跨行业)，发电企业可以寻找到全新的节能方法与实践。钢铁、电力、化工、石油石化等行业都属于高能耗行业，这些行业内企业的节能措施均有许多值得借鉴的地方。
二、发电企业开展节能对标活动的必要性
首先，发电企业开展节能对标活动对于我国国民经济的可持续发展具有极为重要的意义。节能降耗是我国经济社会可持续发展战略的重要任务之一，国家已把节能降耗工作放在“十一五”经济工作中突出的位置上。高能耗企业能否在节能工作中有所突破，直接决定了“十一五”规划中20%降耗目标的能否实现。电力行业是一次能源消费大户，也是国家和地区节能减排的重点，其中发电企业有巨大的节能潜力，发电企业在降低供电煤耗和降低厂用电率等方面累计可以产生39%的贡献，因此，采取各种有效措施，提高发电企业的节能水平，对完成国家的节能减排任务有着重要意义。
其次，节能发电调度也是发电企业开展节能对标活动的重要原因。节能发电调度是按照节能、环保、经济的原则，以保障电力可靠供应为前提，优先调度风能、水能等清洁能源发电，对于火电机组，则按照煤耗水平调度发电。开展节能发电调度对发电企业，尤其是火力发电企业带来了巨大的挑战，甚至关系到发电企业的存亡。实行新的发电调度规则后，能耗低、已安装脱硫装置的燃煤机组将优先得到调度；能耗高、污染重的小型燃煤、燃油机组将难以上网发电。例如，广东率先成为节能发电调度试点地区，从2008年1月1日起，节能的电厂将优先上网售电，能耗高的发电企业将卖不出电。同时，配合之前出台的脱硫电价优惠政策，凡采取脱硫措施的企业，每度上网电价将给予0.015元的补贴。
最后，发电企业开展节能对标活动有助于提高企业的竞争力。一方面，发电企业能耗的高低，不仅影响到了企业运作成本的高低，也决定着企业竞争力的强弱。发电企业通过积极开展节能对标活动，可以降低成本，在激烈竞争中占据主动。另一方面，经济行为对环境所造成的影响正受到社会公众的广泛关注，政府的环境政策更加侧重于节能降耗，发电企业积极开展节能对标活动无疑是一种积极应对挑战的明智之举。
三、发电企业实施节能标杆管理的流程
施乐公司的罗伯特·C·开普(RobertC.Camp)是标杆管理的先驱和最著名的倡导者。他将标杆管理活动划分为5个阶段，每个阶段有2到3个步骤。在此基础上，本文将发电企业的节能标杆管理划分为计划阶段、收集数据阶段、分析阶段和实施阶段，每个阶段又包含一系列的活动。发电企业节能标杆管理流程如下图所示。
1.计划阶段。计划阶段的主要活动包括成立标杆管理项目小组，确定节能标杆企业，获得高层管理者的支持等。标杆管理项目小组的成员通常是由5-10人构成，一般应包括发电企业分管节能工作的领导、节能管理专工和一线员工。分管节能工作的领导一般应是主管生产的副厂长(或总工程师)，其主要工作是协调与外部标杆企业之间的标杆管理活动，担当与外部节能标杆企业开展标杆管理活动联络的主要负责人，同时负责指导企业的节能标杆管理活动。节能管理专工是节能标杆管理项目的直接推动者，在节能项目小组的功能发挥方面起着重要的作用，其主要工作是争取高层管理者的支持，获取节能标杆管理所需要的资源，同时协调厂部、部门和班组的节能活动。其他活动还包括安排项目小组的工作日程；明确小组成员的角色和作用；制定节能方案并负责组织实施。
节能标杆企业的选择既要考虑节能指标的可比性，又要考虑获取节能数据的可能性。为了使节能标杆管理项目合作更加富有成效，标杆管理小组需要首先罗列出那些潜在的、可能的合作伙伴，并从中选择适合的合作伙伴。一般来说，与集团内部合作伙伴进行合作，可以方便、有效地避免信息的保密问题以及与之相关的法律问题。对于外部节能标杆管理，那些有相同的需求或希望通过开展此项活动从中获益的标杆企业，包括潜在的、可能的，无疑是最好的选择。此外，发电企业节能标杆管理能够取得多大的成效，在很大的程度上取决于高层管理者的重视程度和参与程度。高层管理者不仅需要为节能对标活动提供各种资源，而且需要指导节能对标活动，及时解决节能对标过程中出现的问题。
2.收集数据阶段。收集数据包括企业内部数据收集和外部数据收集，其中企业内部数据收集是节能标杆管理的基础。对于内部标杆管理，只需要收集到发电企业(发电集团)内部历史上的一些相关数据便可。对于其他类型的标杆管理，除了需要收集到内部的数据外，还需要收集企业外部的数据。发电企业的主要节能数据包括发电煤耗、供电煤耗、厂用电率、发电燃油消耗和发电水耗等，其中供电煤耗是发电企业的核心节能数据采集对象。发电煤耗是指统计期内每发一千瓦时电量所需耗用的标准煤量；供电煤耗是指统计期内每供一千瓦时电量所需耗用的标准煤量；发电厂用电率是指统计期内厂用电量与发电量的比值；发电燃油消耗主要用于机组启动点火和日常助燃，它是指统计期内每供1千瓦时电量所消耗的燃油量；发电水耗率是指统计期内每发1千瓦时电量电能所消耗的生产用新鲜水量。
在收集数据阶段，需要为节能标杆管理项目建立专门的中心数据库。发电企业内部的节能数据收集相对而言比较容易，只需要将来自不同部门的节能数据输入到中心数据库便可。由于内部节能数据不仅是内部节能标杆管理必不可少的数据，而且是进行外部节能标杆管理的基础，所以内部节能数据尽可能详细、具体，内部节能数据不仅仅包括目前的节能数据，而且还应包括企业历史上的节能数据。虽然涉及到信息保密，外部节能数据的收集相对比较困难，但仍然可以采取一定的措施获取相关的节能数据，并及时输入到中心数据库中。这样，一是可以从外部公开发表物中采集数据；二是可以与外部合作伙伴交换节能数据；三是从外部专家手中获得相关数据。
3.分析阶段。节能标杆管理中心数据库建成后，节能标杆管理活动便进入了分析阶段。分析阶段的主要任务包括找出节能指标存在的差距及原因，设定既富有挑战性又具有可行性的节能目标。利用数据库中的数据进行分析，寻找企业在节能方面存在的差距，是有效实施节能标杆管理的重要一环，而找出存在节能差距的原因又是设定节能目标、制定节能方案的关键。现场考察与参观有助于发现提高节能效率的机会和存在节能差距的根本原因。现场考察与参观前需要进行精心策划和准备，最好能制定一份计划。由于现场考察与参观需要得到节能标杆企业的密切配合，所以，现场考察与参观一般只限于在合作伙伴之间进行。
由于发电企业火电机组蒸汽的压力与温度参数存在较大的差异，每个发电企业的节能目标也各不相同。一般来说，超临界、超超临界火电机组具有显著的节能效果，超超临界机组与超临界机组相比，发电效率明显提高。因此，在制定节能目标的时候，需要充分考虑企业自身的条件，制定切实可行的目标。2007年4月，国家发展改革委员会的《能源发展“十一五”规划》中提出：到2010年，火电供电标准煤耗为每千瓦时355克，比2005年的370克标准煤/千瓦时下降15克；发电企业厂用电率为4.5%，比2005年下降1.4个百分点。这两项指标是针对大多数的火力发电企业而言的，有不少的发电企业目前已经达到或超过了这个标准。以上海外高桥电厂为例。1998年建成投产的外高桥一期4台30万千瓦亚临界机组，其机组参数、效率和环保指标均明显低于二期和三期燃煤发电机组。被称为“中华第一机组”的外高桥二期两台90万千瓦超临界燃煤发电机组，发电煤耗仅293克/千瓦时，已经步入世界最低之列。而外高桥三期两台100万千瓦超超临界燃煤发电机组建成后，其发电煤耗将比外高桥二期还要低12克。
4.实施阶段。实施阶段的主要任务包括制定节能方案及节能计划、争取高层管理者的批准以及评估节能效果。节能目标确定后，接下来的工作就是设计节能方案，并通过分析实现节能目标的成本和收益，选择最适合的节能方案。节能方案的制定以节能标杆管理项目小组为主体，也可以邀请外部专家论证节能方案的可行性。节能计划实际上是一份变革计划，在具体实施的过程中难免遇到各种阻力。尽可能排除与变革相抵触的力量，争取企业成员的理解、接纳与支持，关系到变革方案的成败。化解变革阻力最有效的方法是需要争取高层管理者的批准和支持。高层管理者的支持不仅体现在精神方面而且要体现在物质方面。实施阶段的另一项主要活动就是对节能效果进行评估。对节能标杆管理带来的节能效果做一个较准确的测定或估算，是实施节能标杆管理绕不开的话题。火电行业的节能率是我国多年来验证节能效果时通常习惯使用的计算方法；火电行业能效指数(energyefficiencyindex，EEI)也可作为评价火电企业能效水平的一个指标。如果没能达到预期的节能目标，节能标杆管理项目小组需要及时分析存在的问题。
需要指出的是，由于节能标杆企业也在不断地提高其节能水平，因此，发电企业需要及时跟踪节能标杆企业，及时更新节能标杆管理中心数据库，在发电企业自身节能绩效已达到节能标杆企业水平时，不断寻求新的突破，持续地进行节能标杆管理，实现最佳节能绩效。否则，即使通过实施节能标杆管理活动，也难以获得预期的节能绩效，更谈不上获得显著的竞争优势。
四、结束语
标杆管理以其超强的可操作性倍受推崇。但是，节能标杆管理在发电企业的具体应用还应注意以下几个问题：第一个问题是寻找适合的节能标杆企业。如果没有合作伙伴提供有意义的数据，标杆管理就无法有效地进行。尽管案头研究(deskstudy)和问卷调查可以获得一些节能数据，如果没有现场参观就无法获得更全面的节能数据。第二个问题是节能数据的有效性。在不同时间和区域，测得的节能数据可能不尽相同。如果节能数据不具有一定的可比性，节能标杆管理就达不到目的。第三个问题是完成节能标杆管理所需要的时间。识别节能标杆管理的合作伙伴，获得合作伙伴的同意，得到充分的节能数据并进行有意义的比较和评估，这些活动都需要花费大量的时间，尤其是在一些任务超出了应用标杆管理企业控制范围之外的时候，更是如此。
参考文献：
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(一)行政调解缺乏程序保障
英国着名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”(1)因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。
(二)行政调解生效时间不明
行政调解生效与否关系着行政主体的调解职能是否履行完毕，关乎着当事人的矛盾纠纷能否得以解决。2009年7月24日，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)第八条规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”该规范性文件虽然规定行政调解协议经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，对双方当事人具有法律约束力，但此处的“双方当事人签字或盖章”是在调解笔录上签名或盖章，还是在行政主体制作调解书送达后签名或盖章并不明确，而实际操作中，不同的地方或不同的行政主体有不同的做法，即有的要求行政调解达成协议后必须制作调解书送达当事人后才能生效，有的只要求当事人在调解笔录上签字或盖章，并经调解人员签字审核后即生效，而有的则根据不同的情况分上述两种处理。行政调解生效时间的不明，既不利于纠纷的快速解决，亦增加了法院对行政调解司法确认的工作量。
(三)行政调解救济机制缺失
法彦有云：“有权利必有救济”，否则纸面上的权利将成为一张“空头支票”，无从兑现。目前对于当事人以行政调解协议违法自愿、平等、合法、公平等以何种形式请求司法救济，《若干意见》第二十条规定了向有管辖权的人民法院申请确认其效力、请求变更、撤销行政调解协议等形式。对行政调解的司法确认《若干意见》第二十一条至第二十五条有比较明确、具体的规定，但对于当事人请求变更、撤销行政调解协议作何处理?包括《若干意见》在内的其他司法规范性文件、司法解释、行政法规、法律均没有作相应的规定，法院在司法实践中处理类似问题遇到法律障碍，不利于当事人的权利得到及时、有效的救济。
针对行政调解法律适用存在的上述问题，笔者认为应当从以下几个方面予以解决：
1、强化行政调解的程序保障
“调解虽然灵活，但也要有一定程序，如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果。”(2)相对于实体活动而言，程序是辅的，但决不能低估行政调解程序的意义，因为“如果其(行政实体活动——笔者注)没有有效程序的保障，最好的实体权利也没有什么意义。”对于如何强化行政调解的程序保障，笔者认为可以借鉴2008年7月11日由公安部通过的《道路交通事故处理程序规定》第八章的规定，即明确规定当事人申请行政调解的期间、调解的基本原则、调解时限、当事人在调解过程中的具体权利与义务、调解协议涵括的内容及调解不成时的处理方式等等。
2、明确行政调解的生效时间
《民事诉讼法》第八十九条、第九十条及《人民调解法》第二十八条、第二十九条、第三十条均规定调解协议生效时间以制作调解书送达当事人签收为原则，以当事人在调解笔录上签名或盖章为例外，对此笔者认为，对于行政调解的生效时间可以参照前述规定，明确各行政主体在自己职权范围内哪些纠纷的调解不需要制作调解书送达当事人，而只需双方在调解笔录上签名或盖章即生效，即对于能够及时履行、当事人要求无需制作调解书及其他不需要制作调解书的情形，只需双方当事人、主持调解人员、记录人员在调解笔录上签名或盖章后即具有法律效力，除此之外的均应当制作调解书送达当事人签收才具有法律效力。
1.法律诊所与法律赋能的有机结合：法律赋能诊所
2.《涉外民事关系法律适用法》第45条产品责任法律适用的法律思考
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25.微信群规约的法律属性及法律责任
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28.探讨高校法律教育对培养学生法律意识的影响
29.如何正确处理法律文书的格式要素与法律逻辑要素之研究
关键词:网络发表;科技论文;版权保护;技术措施
中图分类号:G640文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0256-02
随着计算机和互联网应用的不断发展,高校科技论文的网络发表和共享也得到逐步的发展。高校科技论文的网络发表与共享打破了高校以往的只能通过传统纸质期刊发表科技论文的程序,减少了科技的时间,使高校的科研人员学术交流更加方便、快捷;在推动高校科技信息和知识的快速传播以及科技成果迅速得到共享和应用方面具有重要的作用。科技络发表和共享平台在中国还是一个新的事物,相关的制度和机制还没有健全 [1],在版权保护方面还存在很多问题。科技络发表与共享平台的高度共享性使得版权保护的难度增大,如何有效保护高校科技络发表与共享平台作者的版权是目前首要解决的问题。
一、科技论文的网络发表与传统科技的版权比较
(一)网络科技论文与传统科技论文版权保护的复杂度
网络侵权与传统版权侵权相比,传统版权侵权是纸质为载体的,是看得见摸得着的,网络侵权是通过网络发表与共享平台实施的,侵权完成的速度快,复制、下载、传输行为变得简单易行,同时侵权确认的难度大。与传统版权保护相比,网络版权保护变得更加复杂,版权保护的主体、客体及地域性的范围加大。传统版权保护的主体是作者、出版者及其用户。网络发表与共享平台下的版权保护主体包括科技论文拥有者、科技论文传播者、网络服务开发商以及科技络的使用者。另一方面,版权保护的客体范围扩大;同时由于互联网的无国界,一旦有侵权行为发生,版权保护就十分复杂。如表1所示,二者的侵权复杂程度比较。
(二)网络科技论文与传统科技论文著作权比较
1.发表权和修改权。发表权包含的内容很多,包括是否发表,何时发表,在何刊物发表等。所有这些都应由作者自己来决定,任何他人未经作者授权或委托,都不得擅自决定。但是由于传统期刊需要经过投稿、审稿等漫长的过程,发表的周期很长。所有这些发表权版权人无法自己决定,一旦投稿就没法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作权 [2]。而网络发表与共享平台下的科技论文可以随时发表。修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利,这表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授权的其他人修改。
2.保护作品完整权。传统纸质期刊发表的论文,科技论文的完整性有时会被忽视,比如对于论文稿件,经专家审稿后,认为论文的内容很好,但由于版面限制等因素,就会对论文进行大量的修改和删除,此种做法就侵犯了作者的保护作品完整权。然而相对于网络科技论文,由于作其发表的载体为网页没有任何篇幅和尺寸上的限制,科技时完全可以从其内容本身的完整性编排内容。
3.信息网络传播权。信息网络传播权是中国2001年新修订的《著作权法》增加的一项权利,保护通过互联网方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是由于互联网技术的发展,而出现的新的著作权权利是网络科技论文传播的一项重要权利。传统科技论文则没有此项权利。
二、高校科技络发表与共享的版权侵权分析
1.信息网络传播权侵权。有些网络发表与共享平台未经版权人的同意或许可,擅自将其作品在网络上发表,传播。比如有些网络平台擅自把一些作者的博客作品在其网站上发表并予以共享,在网络上使用他人作品时,擅自对作品进行修改、删节等;根据信息网络传播权保护条例明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。
2.科技论文作者权益侵权。科技络发表和共享使得复制、盗版和修改变得更加容易,以中国科技论文在线发表与共享平台为例,作者发表的论文根据文责自负的原则,只要作者所投论文遵守国家相关法律,有一定学术水平,符合其网站的基本投稿要求,就可以发表。科技论文在线允许文章在发表前,甚至审稿前首先在网上,科技论文在线采用的这种先公开,后评审的论文评价方法使得作者一旦上载的作品没有经过授权或许可,通过科技论文在线进行传播就会存在很大的版权风险。
通过对广西某几所高校的一些科研人员调查发现,80% 的科研人员不愿意在网络平台上发表及共享其科研成果。40%的被访者认为如果网络上发表共享其论文,再次向正规期刊投稿难度会增加,甚至一些正规期刊不接受这样的投稿。20.7% 的认为将会导致盗版现象;7.3% 的认为可能会被用于商业目的;12%的认为可能会损害文章的完整性和署名权;只有20% 的人考虑过将自己的文章公布在网络平台上。其主要原因是由于目前存在不少版权纠纷的问题。所以说科技论文在线发表与共享应妥善处理好网络版权侵权。
三、高校科技络发表与共享版权保护的建议措施
(一)科技络著作权人采取的措施
1.增强高校著作权人的版权保护意识。在目前网络版权保护方面还不够完善的情况下,树立高校科研人员的版权保护意识更为重要。目前,高校科研人员科技络发表的著作权意识还比较淡薄。即使自己的作品被侵权,很多作者没有拿起法律武器来保护自己的权益。从而导致现实生活中任意转载、改编等方式使用科技论文的现象很普遍。因此要通过各种方式,开展版权教育,增强版权自我保护意识。高校应加强版权保护这方面的宣传,在网络发表与共享平台上登载相关著作权保护知识,利用一切可能的媒介和渠道宣传版权保护的相关知识。
2.采取技术措施。版权的保护措施是指版权人主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法 [3]。目前,在现有的技术条件下应对网络中的侵权现象,版权人采取的技术措施通常包括采用反复制设备、访问控制技术、数字水印、数字签名或数字指纹技术等保护网络科技论文的版权。
(1)反复制设备(anti-cope devices);由于网络作品的复制非常容易,目前版权人一般采取反复制设备就是阻止复制作品的设备。其中最有代表性的就是“SCMS”系统(serial copy management systems),该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制,而且可以控制作品的再次复制,避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。(2)访问控制技术;即控制进入受保护作品的技术保护措施(如登录密码)。它允许用户对其常用的信息库进行适当权利的访问,限制用户随意删除、修改或拷贝信息文件。(3)数字水印、数字签名及数字指纹技术;为了防止网络作品的易修改,易盗版现象出现了数字水印、数字签名或数字指纹版权保护技术。数字水印是利用数字内嵌的方法隐藏在数字图像、声音、文档、图书、视频等数字产品中,使得用户只能在屏幕上阅读,而无法复制。这种技术可以用以证明原创作者对其作品的所有权,并作为鉴定、非法侵权的证据。数字指纹是指同时在数字作品中嵌入的是作品传播者和使用者的标识信,和数字水印技术相反,当某个用户将其拷贝非法的传播到外界,版权所有者就可以通过提取拷贝中的指纹来追踪非法用户。数字签名技术即进行身份认证的技术,防止伪造,保证信息的真实性和完整性。其他技术措施比如防火墙技术、认证技术(CA)、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统等。
(二)完善版权保护法律制度
中国在著作权的网络立法方面,其法律文件有《中华人民共和国著作权法》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《保护知识产权刑事司法解释》、《互联网著作权行政保护办法》等一系列涉及网络版权保护的文件,为技术措施的实施提供了法律依据。其中《互联网著作权行政保护办法》是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的,对网络环境下的科技论文版权保护发挥着重要的作用。但是中国法律法规还不够健全,政府应加快对《著作权法》的修改、完善,并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。法律保护是一种事后控制的手段,即只有在发现侵权行为之后,法律才能进行干预,一旦有版权侵权,高校科研人员应拿起法律武器保护自己的合法权益。
(三)网络发表与共享平台加大版权保护力度
网络发表与共享平台应增强维权意识,对抄袭剽窃他人论文成果侵犯版权的行为予以严惩。以中国科技论文在线为例,其网站上设有学术监督栏,对一些侵犯版权的作者取消已发表的论文,收回刊载证明,在中国科技论文在线网站上予以谴责,并禁止三年内在其网站上,对维护版权所有者的权益起到了一定的作用。但是这对于网站在保护版权方面还是不够的。对于一些复制、盗版其网站上的论文在其他网络平台上发表或者在科技期刊上发表,则没有相关的政策。网络发表与共享平台应当充分重视作者的论文版权保护需求,保护作者的著作权权益。
高校科技络发表与共享版权保护要得到增强,首先要增强高校版权人的版权保护意识;其次则必须及时更新、完善相关法律制度,加快网络版权保护的立法,最后要提高网络发表与共享平台的技术保护水平。只有作者的版权得到有效的保护,才能提高科技论文的发表数量和质量,推动高校科技论文的网络发表与共享。
参考文献:
[1]金勇,王小东.网络科技论文共享平台建设研究:第35卷[J].湖南农机,2008,(11):147-148.
1、对稿件，谈话内容及表述的正确性承担责任的一种制度。即署名发表的著作、文章或报道,如出现政治、学术、技术性错误或史实情况，由原作者本人承担责任。
2、署名发表的著作或文章、报道,如出现政治或学术、技术性错误或失实情况,由原作者本人承担责任。
在学术文献中，是这样解释的：
论文摘要:由于中英文使用者思维方式的不同,中英文表达习惯的差异,为了实现意义的准确和表达的贴切,在中英文互译时,特别是对语言准确性要求更高而自身又有着特殊行文特点的法律语言中,一些常用的翻译技巧显得十分重要而有效。
翻译由于其涉及跨语言、文化交流性质,语言学习中被认为是重要而难以掌握的一项技能。法律翻译中,由于法律文本模糊而又精准、简洁而又繁复的语言特征,以及法律语言本身特有的表达方式和专业术语,加之法律翻译常常具有一定的时效性要求,这使得法律翻译对译文在语言质量要求近乎高,对译者在英语及法律专业知识方面要求也较高。本文拟对法律翻译中实用的一些技巧作一简略介绍,其中有的在一般翻译中也可见到,因其在法律翻译中具有较强的使用价值,也一并列出。
一、增词
由于中国人和西方人的思维方式不同,所以在表达同一事物或概念时,可能会用不同的词或短语。所以在将中文翻译成英文或把英文翻译成中文时,就有可能要增加一些词,以便符合中文的表达习惯。至于到底应该增加哪种词或多少词,这并没有特别的规律,完全由译者按照原文译文的表达及上下文来确定。例:Subject to Article 5.4(c) below, in the event that a Party fails to make its capital contribution, in whole or in part, in accordance with the provisions of this Contract, such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.
参考译文:在遵循以下第5.4(c)条规定的前提下,如果一方未依照本合同的条款全额或部分出资,则该方应就欠缴的出资额按年利率[ ]的单利向合营公司支付罚息,计息期为该笔出资的应缴日期至该笔出资及罚息全额支付,并由合营公司收到之日。
解释:译文中的“计息期”在原文中并没有对应的英文词,但译者在翻译这个句子时,考虑到加上“计息期”这个词会更加通顺、更加符合中文的表达习惯,所以在译文中就加上了“计息期”这个词。
二、省略
由于中西方人士的思维方式不一样,对表达同意事物或概念所用的词也不一样。所以,向增词技巧一样,在翻译法律语言时,有时也需要减词。减词的方式有很多,可以把介词省略,也可以把位于动词省略,甚至可以把一个从句省略。译者在运用这种减词技巧时,就应当根据上下文意思和译文的表达习惯,合适地选择省词。在省词时应注意的是,译者绝对不可以随便省词,切不可因为省词而改变了原文的含义。如果这样,那就改变了这种省词技巧的原有功能了。
例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v), and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing, the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).
参考译文:如果合营公司董事会依照第8.2(c)(v)条批准的外部融资需要以保证形式提供担保,并且双方同意对该融资提供保证,则(除非双方另有书面协议)双方应按当时在合营公司注册资本中所占份额的比例分别各自对合营公司的义务提供保证。
解释:在原文中,“such time as the guarantee is given”本来是个定语从句,但译者在对其进行翻译时,根据上下文意思和逻辑关系就直接把它翻译成了“当时”。尽管作者省略了一个从句,但并没有改变原文的意思。在经过这样的省词后,译文反而更加通顺,更加符合中文的表达习惯。
例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets, each with its own communication system, its trading rules and its procedures for clearance and settlement.
参考译文:随着资本注意的发展以及国内、国际业务的竞争的加剧,新的交易手段和商业技术层出不穷,市场变得更加专业化、更加成熟,每种市场都拥有自己的通讯系统、自己的贸易规则和自己的清算结算程序。
解释:原文中有“has led to”这个动词,但在译文中译者省略了它的中文对应词。译者这样的省略的目的是为了使译文更加通顺,更加符合中文的表达习惯。尽管译者这样省略,其译文并没有改变原文的意思。
三、语序调换
由于译文语序和原文语序并不完全一致,所以在将原文翻译成译文时,必须调整一些语序,以使译文符合译文语言的表达习惯。在调整语序时,有时必须把在原文中后面表达的词放在译文中前面表达,有时要把原文中前面表达的词放在译文中后面表达。在调换位置时并没有特别的规律,原文中的词在译文中既可以放在前面,也可以放在后面,甚至可以放在中间。这完全视上下文的需要。译者在处理词的位置时完全可以自行斟酌处理。
例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.
参考译文:双方特此同意在本合同生效后依照合资企业法、合资企业法实施条例、其他相关法律以及本合同的条款及时成立合营公司。
解释:尽管原文中“in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.”等词作为状语被放在后面,但在译文中按照中文的习惯被放在了谓语的前面。
例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.
参考译文:任何一方仅以其出资额为限对合营公司承担责任。合营公司应以其资产对其债权人承担责任。
解释:原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面,但在译文中,它们的对应中文翻译却在句子中间。
四、词义转换
