发布时间：2023-03-20 16:19:24
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一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。
〔关键词〕服务型政府；风险预防；行政法原则
〔中图分类号〕df3〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0066-07
一、服务型政府下行政法的特点
纵观当下行政法的发展，从服务型政府下的行政理念、行政性质、行政手段三方面考察，印证了服务型政府在行政法领域最大的特点，即把风险预防作为行政行为的最核心目标之一。
（一）服务型政府下的行政理念考察
若对当下服务型政府的理念进行总结与梳理，可以发现理论界对于服务型政府的指导理念主要有三种观点：（1）服务型政府就是“在公民本位，社会本位理念的指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府”1；（2）服务型政府“有机涵盖着‘有限政府’、‘有效政府’、‘责任政府’等法治理念的基本内涵与要求”2；（3）服务型政府就是“为全社会提供基本而有保障的公共产品和有效的公共服务，以不断满足广大社会成员日益增长的公共需求和公共利益诉求，在此基础上形成的政府治理的制度安排”3。这三种关于服务型政府理念的见解，从不同角度剖析了服务型政府的行政理念，表面上相互独立，但却不约而同都蕴含着风险预防成长的土壤。
1.“公民本位”理念下的风险预防
所谓“公民本位”，可以理解为在公共管理过程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把实现公民利益最大化作为政府工作的首要价值目标，确保公民意志在公共管理中的决定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，满足公民需求为核心内容。在现代社会中，公民的需求是由两方面决定的，即一为守成之心，二是进取之欲。守成之心是指公民生活条件发生了极大的变化，物质及精神条件的丰富，使得公民最强烈的需求已从对社会资源的进一步开发利用转向了保护已有的条件，这就决定了此时公民的主要需求之一即是对未来发生风险的预防。另外一方面公民在享受已有成果的同时，在理性的驱动下，对自然及社会资源的进一步开发利用仍然有着强大的吸引力，然而对自然和社会资源的开发是有风险的，这种广泛存在的风险毫无疑问将增大开发成本，甚至使得开发收益成为负值，所以对进一步开发资源的最效率最安全的做法也莫过于对开发行为产生的各种风险进行预防。在“公民本位”的两种不同的思维进路下，其结果是殊途同归，所以“公民本位”理念下的服务型政府必然会把风险预防作为其最主要的职能之一。
2.“有限、有效、有责”理念下的风险预防
在现代法治社会，一个完善的服务型政府必定是法治政府，法治政府是服务型政府的基础，没有法治的基础，服务型政府行使权力就会冒着失去合法性的风险，公民的权利也更容易被侵害，所以在法治社会中的服务型政府必然要遵循“有限、有效、有责”的基本理念。然而，这三种法治理念也与风险预防息息相关：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要义在于限定政府权力运行的疆界，通过适当限缩政府的权力，更好发挥市场对经济的自发调节功能，并实现对公民权利的最充分保障。有限政府本身就是预防风险的一种方式。政府并非无所不能，在行政法律关系中，相对人被认为以同样的形象出现，这种在缺乏个别性与真实性的印象下做出的行政行为，很有可能基于对相对人或法律事实的不了解，对相对人的权利带来侵犯，这时行政权力的行使即背离了服务型政府的基本要求。相反，如果基于对相对人理性的信任，在行政主体与相对人间进行协商沟通，做到政府权力只在必要时才运用，才能达到预防由政府“致命的自负”所引起的风险的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基础上的效率永远是政府行政时应追求的目标。对效率的定义有许多，各个学科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能够把危险扼杀于襁褓之中的风险预防是有效政府必须面对的问题，也应是有效政府的最终目标之一。（3）有责政府。这里的责任主要指的是法律责任。法律责任是违反了法定义务或契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态。5从定义我们也可以看出，当风险成为现实，危险已经发生时，责任就显现出来，所以有责政府更是一种政府积极进行风险预防的机制，一种事前激励、事后补救的制度构建。有效的规制，最终导致危害结果的发生，就要由责任人进行承担各项责任积极进行补救。
3.“公共产品的积极提供”理念下的风险预防
在法学领域，公共产品主要指的是由政府或社会投资提供的基础设施与服务。公共产品的提供同样与风险预防紧密相关：（1）公共产品本身有风险。公共产品的种类繁多，而且大多涉及巨大的工程、高额的投入、使用人数众多，相同的风险下与私人产品相比，引起的危害更高，这些与公共产品本身属性相关的特性决定了公共产品本身的高风险性，如许多国家都把公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿法的范围。6（2）公共产品的提供就是风险预防的一个环节。其中最典型的就是制度性公共产品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共产品的精髓就在于集中社会分散的力量解决问题，依靠已有的经验应对未知的风险，风险预防是其不言自明的功能。
（二）服务型政府下的行政性质考察
现在服务型政府下适用的行政行为更倾向于给付行政、参与行政与透明行政。
1.给付行政下的风险预防
给付行政，是指行政机关不仅要管制他人维护秩序，也要积极地给人民提品、设施、服务或其他利益，给人民以帮助和保障，以满足人民的一般性和特殊性需求。7给付行政的基本要求是为行政相对人提供更多的资源和服务，这些资源与服务一方面增强了相对人应对与预防风险的能力，一方面有效地缓解了行政主体与相对人之间对立的情绪，增强二者之间的联络，增强了共同抵御风险的能力。
2.参与行政下的风险预防
参与行政是一种因为有异于行政行为的单方性特点而被提出并受到重视的。参与行政是预防风险的极佳手段，其能有效分散风险。参与行政带有的共同做出行政行为的特点能有效地减少分歧的产生，保证社会的和谐与稳定。
3.透明行政下的风险预防
服务型政府下透明行政问题是政府与公民共同关注的重要问题。透明行政的实质就是把行政行为从决策到实施都置于能受到公众监督的地方，真正要求行政主体做到实体与程序上的无可挑剔，公平公正。一旦行政行为有哪一个环节出现问题，在公众监督下，也能及时迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，这种依靠群众监督而预防风险的办法，一方面提升了大众的法治意识，另一方面也磨炼了行政主体的守法意识，最终预防风险的产生，可谓一举多得。
（三）服务型政府下的行政手段考察
服务型政府下的各类行政行为由于理论的发展与现实的刺激，产生了一系列新型的行政行为。这些新型行政行为都以风险预防为内核，在实践中焕发着巨大的生命力。
1.民营化手段中的风险预防
从2004年开始，民营化的研究就在行政法领域刮起了一阵旋风，实践中各类行政任务外包，公私合作等新的行政手段层出不穷。民营化手段预防风险的意味相当浓厚：（1）在行政主体方面，低成本带来低风险。政府手中的权力即是极大的资源，但政府的权力资源具有无形性，当其作为所有人进行特别许可的时候，并没有什么太大的损失，相对于收益而言，略微的程序上的损失基本可以忽略。这种低成本的投入代表风险同样也是不会很大，能够更有效率更节省成本。（2）在行政相对人方面，作为理性人的相对人会充分发挥自身优势，在激励机制的影响下，极力避免风险。行政相对人在民营化的行政行为中，是通过各种程序的筛选后才最终获得经营权的人，所以必然是较之他人在经营方面更有优势的相对人，民营化的项目由此类更具优势的相对人进行经营管理，同样也能有效遏制风险的产生，达到预期的目的。
2.公众协商手段中的风险预防
公众协商同样是参与行政下衍生出的行政手段，对比民营化的手段，它的适用范围更加广阔。从各类部门行政法中适用广泛的听证、建议、约谈、对话等具体方式来看，公众协商手段的目的有以下几点：（1）通过设置意见通道排解社会不良情绪，预防群体事件的产生，协商是沟通的主要方式。（2）集思广益，博采众长，规避由于个人理性不足导致的未发现的风险。协商手段吸收更多相对人的意见、建议，能有效弥补行政主体理性有限、经验不足的窘境。（3）减少制定规则与解决问题的交易成本。以公众协商的方式解决问题或制定规则，“以合意为基础的进路能缓和规则制定的对抗性，有助于以更有成效的方式引导资源的运用。持相反意见之当事人的直接参与，能够促使管制问题的各方利益主体更快找到分歧的核心，这有助于加速推进该过程。”8（4）当风险直至无法预防时，广泛的公众协商亦能有效地排除社会负面情绪，团结一致进入解决现实问题的情境中，而不是长期陷于因专断而导致的普遍不满，削弱了集中解决问题的精神与力量。
3.行政指导手段中的风险预防
行政指导同样也是在风险预防理念下产生的，原因有：（1）运用行政主体的信息优势有效地指导相对人进行行为，防止相对人由于信息不对称而承担不必要的风险。（2）利用非强制性的行政影响能有效预防因为政府预测失误带来的风险责任。强制性的行政行为本身被法律保留原则严格限制，而且强制性的行政行为本身是对自由意志的侵犯，只能在严格的条件下才能运用。行政指导因不具有强制性，对相对人自由意志的影响相对较小，所以更温和，也避免了承担过重责任的风险。
二、服务型政府下行政法原则的变迁
如上文所说，服务型政府下的行政法最大特点即是把风险预防的职能提升到了新的高度。在风险预防精神的指引下，各种新型行政行为不断冲击着坚固的行政法基本理论的大门，而首当其冲的是作为行政法基本理论基石的行政法原则。过去被视为金科玉律的行政法基本原则在服务型政府大潮下不断被冲刷，呈现出各异的样态。
（一）法律保留原则的两极分化
法律保留原则作为合法性原则的重要组成部分，在行政法基本原则中占据了一个极其重要的地位。在服务型政府下，法律保留原则受到风险预防观念的影响，演变成了在行为性质和行为方式两种向度下，对行政行为产生区别对待的两极分化态势。
1.向度一：法律保留原则下的给付行政与侵害行政
给付行政与侵害行政的分类对于法律保留原则来说至关重要，因为其关系到对法律保留本身存在的不同保留方式的争论。法律保留的范围大体有侵害保留说、全部保留说、重要事项说、机关功能说。其中侵害保留说即是“仅在行政权侵害国民之权利自由或对于国民课予义务负担等不利益之情形，始须有法律根据，至于其他行政作用，则在不违反法律之范围内，均得自由为之，无须有法律授权。”9我们可以从传统行政法中初见法律保留原则对该两种不同行政行为的区别对待，而在服务型政府的背景下，给付行政与侵害行政在法律保留方面更是呈现两极分化的局面。这种两极分化局面产生的原因有两方面：（1）服务型政府的基本理念之一即积极提供公共产品，提供公共产品是风险预防的物质条件，如果对给付行政在法律保留原则上进行严格的限制，则会影响到服务型政府最基本的目标；（2）服务型政府相较于传统管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，对公民权利的保护肯定更胜一筹，而公民权利保护的侧面即是侵害行政的限制不足，所以要保证公民已经享有的权利甚至超越过去拥有的权利，就必须对侵害行政进行更严格的限制。
2.向度二：合法性原则下行政行为的职能范围与行为手段
任何行政行为的实施都有不可避免的两个方面，一方面是行政主体行使行政权力的职能范围，一方面是行政主体实施行政行为时运用的行为手段。但是同样在法律保留原则下，行政主体职能范围的界限变得模糊，行政手段却更加严格地被法律保留原则限制。
行政主体职权范围的法律保留的放松，体现在诸多有关行政组织法的变革中，其中最典型的就是集中执法、行政协作的出现。集中执法在实践中被广泛应用，虽然对其作用褒贬不一，但是不能否认其代表了法律保留原则在服务型政府下对于行政主体职能范围的放宽。法律保留原则在职能范围的放宽并非偶然，而是有着深刻的原因：风险预防目的指引下的行政活动面对的风险问题超越以往，这些问题带有专业性、混合性，它们的解决更多情况下需要几个不同职能范围的行政主体通力合作才能达到风险预防的效果，如果严格按照法律保留去行使职能，其结果往往会与风险预防这一目标相违背，也不符合服务型政府服务之理念。
行政手段的推陈出新往往给人以一种错觉，行政主体能够自由创造并适用各种行政手段，但真实情况并非如此，而且对于这些让人目不暇接的新型行政手段，法律保留原则应呈一种更严格的限制状态，原因在于：（1）新型行政行为作为一个新的行政手段在许多情况下，是某一地区根据其地区经验的积累而形成的，未经立法承认前，并非适合所有地区；（2）新型行政手段还面临着与其他行政行为和行政救济手段衔接的问题，贸然地适用很可能造成行政相对人无法进行救济的情况，从而无端增加了社会风险。
（二）比例原则的主观化趋势
与法律保留原则的两极分化不同，在风险预防观念的作用下，比例原则正经受着巨大的变革，这个变化的最大表现就是比例原则的主观化。
1.传统行政法下比例原则的客观性
传统行政法上的比例原则有三方面内容，即特殊性、必要性、比例性。严格来说，比例原则自其诞生起就带有相当的主观色彩，因为比例原则本身就是判断的标准，但是由于传统行政法下的比例原则主要指向的是传统行政法领域，以排除已出现的妨害、社会管理为目标，行政行为的实施结果与行政目的价值相对确定，能够为行政机关较为准确地衡量，所以比例原则的相对确定成了传统国家行政领域稳定的保障。
2.服务型政府下比例原则的主观化
所谓比例原则的主观化，指的是行政主体在面临预防风险时，因为难以预料和操控行政行为的实施后果，导致比例原则的适用更依赖行政协商与决策，而非简单地凭借价值判断进行适用。比例原则主观化的原因有两点：（1）在传统行政法领域，不同地域的社会发展状况导致各人价值衡量的标准发生偏差。举例来说，经济发展水平不同的两地对于同样违反治安管理的行为，会做出不同甚至差距较大的罚款处罚。这种不同地域的社会发展状况也体现在文化发展水平、道德发展水平等方面。近年来，各地纷纷制定本地方的行政裁量基准实际上也是对这个问题的有力佐证，正是由于比例原则的主观化趋势不断增长，所以地方立法机关才希望制定一部较为客观的规则去控制这种主观化的势头，使得比例原则的适用有迹可循。（2）新兴的部门行政法领域是行政法理论与其他专业知识相结合的领域，这种专业的紧密联系是现代社会不可避免的，而且这种紧密联系侧面导致了行政决策与行政行为的实施相对分离。这个领域的行政决策面对的是带有浓烈专业气息的问题，既是新问题又可能是影响严重的问题，这种情况下各种风险评估机制与信息采集回馈制度必然如雨后春笋一般涌出，这些评估与信息也是带有强烈的主观性，而这种有限的能力下做出的行政决策也必定会被抹上一层主观色彩。所以这种在风险预防理念下的比例原则不可避免地会朝主观化的方向前进。
3.服务型政府下比例原则的客观规制
虽然主观的趋势是绝对的，但是法律的稳定性及客观性作为行政法的基本理念，决定了社会坚持相对客观的适用比例原则的决心。相对客观的适用比例原则的关键在于：（1）对于传统行政法领域注重行政裁量基准的立法与运行，尽量使得行政裁量基准能在适用的区域范围内，培养较为一致、认同感较高的法治意识，在区域内部做到比例原则适用的客观化。（2）在新兴的部门行政法领域，对行政决策进行更广泛的公众协商与信息收集，完善决策的程序设置，通过较完善较稳定的决策程序，达到行政决策的更科学化、更客观化，更好地适用比例原则。
（三）信赖保护原则的全面拓展
在当今服务型政府大潮的影响下，风险预防理念把原本运用受限的信赖保护原则推向了一个新的高度，最明显的标志就是2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”风险预防对信赖保护原则的促进，体现在对信赖保护原则的保护范围的全面拓展。
关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践
近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中国宪法学研究方法的回顾
（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]
1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]
从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。
（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]
如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：
1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]
方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。
但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。
本文认为法学研究方法有以下几个层次：
（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；
（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；
（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法
宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。
三、什么是宪法学研究方法
宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。
（一）法学研究方法与宪法学研究方法
法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。
宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。
（二）宪法学研究方法与政治学研究方法
政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。
我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。
研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。
（三）宪法学研究方法与宪法解释方法
一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。
但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。
四、什么是中国宪法学研究方法
中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。
（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。
“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。
方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。
（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。
应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。
当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。
（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]
主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。
在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。
其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。
（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。
当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。
在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。
当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。
（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。
注释：
[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。
[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。
[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。
[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。
[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。
[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。
[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。
[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。
[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。
[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。
[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。
[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。
[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。
[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。
[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。
[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。
[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。
[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。
[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。
[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。
[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。
[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。
论文关键词 宪法 大学生 人文精神
一、人文精神是大学精神的灵魂
人之所以为万物之灵，就在于它有人文，有自己独特的精神文化。大学之所以被称为“大学”，不仅指知识的深度和广度，更指心灵自由的无限性，即那种“至大无边”的生命自由状态。大学之所以能够成为独特的社会结构，关键在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神构成大学的特质。
德国当代著名哲学家雅斯贝尔斯认为：“大学有四项任务：第一是研究、教学专业知识课程；第二是教育与培养；第三是生命的精神交往；第四是学术。”这四项任务构成了大学理想的生命整体，充满着对人的精神的关怀，对技术人才的训练只是培养的一个过程而已。大学的教育理念、办学理念的核心就是育人，即以人为本，将培养“真善美”的人作为其存在的理由和价值。一所大学若缺乏人文精神的追求，将无法肩负起引领社会进步，支撑起人类文明天空的重大责任，因此，人文精神是大学精神的灵魂。
人文精神是关于人的精神世界的需求，它所追求的目标主要是满足个人需要与社会需要的终极关怀。作为欧洲文艺复兴时期代表新兴资产阶级文化的主要思潮，“人文主义”强调以人为“主体”和中心，以人为价值内核和价值本源，充分尊重与保障人的人格、价值与尊严，不断满足人多方面的需求，最终促进人的全面发展，人文精神在法律上体现为对人的权利的承认、尊重和保障。
人文精神是人类长期积淀的观念、思想的总体，它是社会发展的价值坐标，是社会发展成熟程度的基本标志，是构成一个民族、地区文化个性的核心内容，一个国家和社会人文精神的存在，影响着人们人生观、道德观、法律观和价值观，造就了形形的社会体制和制度实体。如果丧失了人文精神，对个人而言，就丧失了个体存在的根本意义；对社会而言，则意味着价值观念和理想追求的丢失，同时意味着民族精神得以传承的深层纽带的断裂。因此，任何一个民族、国家或社会都注重人文精神的塑造。一个国家的国民人文修养的水准，在很大程度上取决于国民教育中人文教育的地位和水平，特别是高等教育中人文教育的地位和水平。
二、宪法学有丰富的人文主义的精神内涵
宪法学与其他学科相比洋溢着更为浓厚的人文主义的色彩，具有更深厚的人文底蕴。
宪法体现了对人类的普世性关怀。产生于近代的宪法，是针对传统社会中诸多不合理、不公正、不平等的社会现象而提出的，是人们在追求人权斗争中，讨伐和否定封建专制主义统治从而确立起个人的尊严与价值而出现的，因此它要求在法律上对人的基本权利的给予充分承认、尊重和保障。正是对人类长期所经受的种种不幸的正视，才催生了闪烁着人类理性的光芒和浸润着人类政治和法律智慧的宪法，从某种意义上来说宪法是人类对充满了痛苦和苦难的生活总结。
法国1789年《人权宣言》第1条亦宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”宪法表现出来的是一种对人类普遍命运的悲天悯人式的关怀，可以说宪法是迄今为止人文精神在法律方面的最集中体现，因而成为近代历史以来人类政治和法律发展的最高境界和人类普遍价值的认同。
宪法的核心价值在于保障人权。宪法首先是、主要是人权和公民权利的保障书，是社会主体（人民）对国家既授权又限权、既支持又防卫的“约法”，宪法的最高理念和原则就是基本人权和公民权至上，它从一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值。作为一种政治制度安排，宪法以保障人权为核心而以规制政府和国家权力为手段，其最终目的是为了更好地捍卫人的尊严和自由，遏制和杜绝不平等不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意践踏。人权价值发展至今已经获得了最为普遍的认同，正如路易斯·亨金所宣称的“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今一百多个国家的宪法中都被奉为神圣。
宪法是法治精神的集中体现。法治是人文精神蓄积、升华最后外化于社会的客观形式，亚里士多德对法治做了最经典的表述：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从！而大家服从的法律又应该是良好的法律。"法律从根本上说，是人类社会生活及行为规律的理性表现，这种行为规律要求法律以人为本，并以保障人的自由和权利为主旨。因此“以人为本”理念乃是法律的应有之意，而且应当是法律所追求的核心价值，这样“个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”所以强调正义、自由、权利等人文精神的宪法必然是法治精神的最集中的体现。也正因为宪法本身具有人性基础，才能为宪法的执行和遵守奠定坚实的基础；也正是在法治之下，人的自由、尊严才能得到保障，因为在法治状态下，人们的自由和权利处于既定的制度保护之下，尤其是国家的强制性的权力受到法律的约束，“法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人实行强制。”法治的根本关键在于，国家和政府必须正确地运用权力，并以现实的人的幸福生活为其核心归依。
三、宪法对培养大学生人文精神的作用
目前中国高等教育在不同程度上受市场逻辑的支配——以最小的投入争取最大的回报，为了现实利益，高校培育工具性人才的功能正越来越凸显，人文精神的培养越来越被忽视，可代价是高等教育的整体质量下滑。而中国的法治建设却呼唤着一大批有深厚人文精神素养的人才作为法治建设的人力支持。大学生素质将对中国未来的发展是不言而喻的，重视对他们的人文素质的培养和提高，是提高整个国家和民族的人文底蕴的关键。挖掘宪法学所具有的独特的人文精神内涵和人文精神的价值意蕴，对大学生发展人性，完善人格，具有积极的作用。
（一）加强宪法学教育有利于大学生公民意识的形成
公民意识是人的现代化的一个重要指标，它的实质是作为国家公民的主体意识，强调一个人在社会、国家中所处的地位及个人对自己政治地位和法律地位的自我认识。公民权是宪法最核心的内容，公民权的主要内容就是政治权利，是“参与国家”的“公权利”，这种政治权利分为：一为参与国家政治的权利，如选举权、被选举权，监督政府的权利；二为政治表达的自由。公民权体现了公民与国家之间的关系，是使权利人对于国家意志的形成得发生影响的权利。公民权利主要基于宪法的首要原则“人民主权”原则而产生，它表明国家最高权力掌握在人民手中，全体人民具有平等的参与政治决策过程的权利，政府的权力基于人民的同意。这一原则是民主的精髓，它是在调整国家与人民这一政治关系时所采取的基本立场。
公民意识教育的核心是要使公民正确地认识到，公民作为社会政治共同体的成员，需要具有积极参与国家公权力运行的主人意识，以发展国家和社会为己任，以践行宪法权利。只有在参与中，公民才能形成理性的参与国家和社会公共生活的意识，以体现公民对于自身和社会的高度责任感。同时公民意识的发育有利于公民监督意识的强化，公民监督意识的强化有助于形成一种自觉将国家机关和国家机关工作人员纳入全体民众监督的氛围，这种监督意识正是权利制约权力机制的思想保障，这是我们建设政治文明不可或缺的重要工作。
目前的事实状况是，大学生国家公民意识比较淡薄。他们作为国家的主人，对其存在的地位、价值和主观能动性还缺乏自觉意识，政治参与与社会参与的热情不高，只关心自己的学业和就业前景，对国家的政治生活比较淡漠。然而一个没有强烈公民意识的社会，是不可能实践“人民主权”的宣誓的。对大学生加强宪法学的教育，将能使大学生对自己的国家主人翁地位有更清醒的认识，使自己具备一个公民社会所具有的高度重视对自身政治权利和自由的珍视的素质，主动、自觉和负责任地投身于社会和国家的公共事务中。
（二）加强宪法学教育有利于增强大学生的人权至上观念
宪法不仅确认了人权是人人享有的基本权利，更是国家必须承担对它“尊重和保障”的义务。然而，光有权利的宣誓是不够的，法定的权利要转化为实际的权利，不仅有赖于以宪法为首的法律保障，还需要公民人权意识的培养。公民的人权观念是否正确，人权意识是否增强，直接关系到人权是否被享有和行使，关系到人权是否能够受到应有的尊重和维护，关系到人权建设是否能够顺利进行。伴随着中国人权事业的发展，公民的人权意识被逐渐激发出来，从“孙志刚案”、到“乙肝诉讼案”、“受教育权案”、“重庆最牛钉子户案”等等，都使公民受到了人权理念的教育，随着我国法治建设的不断深入，公民的人权观念将会有更大的提高。对大学生加强宪法学教育，尤其是进行人权观的教育，使之逐步养成遵守宪法和尊重人权的观念和习惯，对于带动整个社会形成普遍的遵守宪法、尊重人权的思想文化环境，从而为保障人权提供广泛的心理基础和精神支持将大有裨益。
（三）加强宪法学教育有利于提高大学生的法治精神
法治是现代国家的发展趋势，一个国家要实现由“法制”国过渡到“法治”国，实现真正意义上的法治国家、法治社会，需要具备良好的法治精神。法治精神简单地说就是崇尚法律而不是崇尚权力，遵守法律而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力。其基本内容包括：（1）良法之治，即国家应该运用应体现公平正义等价值、体现客观规律的法律来治国理政。（2）法律至上，即法律在社会生活中具有最高权威，不允许有超越于法律之上的特权。（3）权利本位，即法律是用来保障公民自由和合法权利的。（4）一切公共权力都必须受到法律的制约和监督，全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律至上是法治精神的基本内涵，是法治社会的基本要求和基本体现。
至今，我们绝大多数政府官员在观念上也片面地从“管”的角度理解法，突出社会民众守法，忽视了法首先是作为权利的保障及对权力的约束而存在的，这就难怪我们这个社会“权大于法”的错误观念根深蒂固，因此导致法之权威不足，约束权力乏力。通过宪法学教育，我们可以增强大学生的法治精神，通过他们进一步弘扬法治精神，传播法律文化，提高全民的法律文化素质，使公民树立法律至上、法保障权利、法代表公平正义和法制约和监督权力的观念。
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
论文关键词：政治制度；政治价值；宪法性制度；规范性制度
古希腊伟大的政治学家亚里士多德指出：“人在本性上是一个政治动物。”认为人天生就要过政治生活，这是人天性上的渴望。孔子曾说：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦为政，奚其为政?”孔子是在告诫不愿意从政的人，“在家里孝顺父母，友爱兄弟，就是政治，就等于从政，何必一定要立于政治舞台之上呢?”这就是说人类无论如何都逃脱不了政治为我们编织的网络，除非你甘愿做“野兽”或“神祗”。所以，罗伯特·达尔说：“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外……政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。”现代政治学家阿伦特在反思法西斯主义时指出，正是人们丧失了公共生活才导致了法西斯的产生。所以她提出了为“复数的、而非单数的人”重建“公共领域”，通过“公共领域”参与政治生活。但是我们以为政治生活并不是随意就可以进行的，它应在政治制度设立之后，并在政治制度的导引下才能实现。可以这么说政治制度“发挥着双重的作用，它束缚和腐蚀人类的行为，但它们也提供了人类解放的途径。”所以创设一套完备的政治制度是参与政治生活的前提。
我们以为，政治制度创设主要包括以下三个层面：首先，政治价值是政治制度创设的起点，它反映了共同体成员普遍的利益诉求，是政治制度的最终目的，所以政治价值合理与否直接关系到政治制度的运行是否顺利，是政治制度成败的关键；其次，宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是政治价值的原则性展开，它是在政治价值的指导下，将比政治价值更为具体的政治原则，通过国家根本宪法等法律体系表达出来。由于宪法的神圣和不可侵犯性，把政治价值固定在更为具体的政治制度之中，并且用强有力的威慑作用给政治价值提供了保证；最后，规范性制度是政治制度创设的第三个层面。它不仅是在宪法性制度的指导下，制定出政治生活所需的具体行动规范和秩序等，使政治制度运行起来，而且将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键一步。以下，我们将对政治制度创设的3个层面进行具体分析。
第一，政治价值。政治价值是政治制度创设的起点，政治制度是以政治价值为目标才展开的，所以政治价值选择的合理与否直接关系到人民对于政治制度的认同，也就是合法性的问题。“所谓合法性，指的是社会公众对政治制度的认同和忠诚的观念，也就是社会公众对政治制度的心服口服。”诚如马克斯·韦伯所说:“没有一种统治仅仅以价值合理性为动机，竹为其继续存在的机会，勿宁说，任何统治都企图唤赴并维持对它的合法性的信仰。”所以人们只有在基本的政治价值方面达成明确的共识，才能依止匕注行澎治制度的选择和建构。因为“价值所反映的是每个人所需求的东西，或者反映的是人们心中关于美好的衣正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘范要’做什么的观念。”所以，我们选择的政治价值,应该反映共同体成员的普遍利益诉求。但是如何迭择具有普遍诉求的政治价值呢?首先，我们以为不恒地域的民族由于独特的历史和文化环境形成了其狙特的政治价值偏好，也就是传统的政治价值，它对于本民族具有很强的适应性，所以政治价值选择很有必要从传统的政治价值序列中发掘出至今仍合适宜以部分，我们称之为自生的政治价值。自生的政治价伯蕴含在人们日常生活习惯、风俗传统之中，是被一什代人甄别和传承下来的，并且是在与不同的政治价伯的竞争中保存下来的在当今仍具有鲜活生命力的部分，它直接表现为人们的行为所反映的道德意识。因而在自生的政治价值指导下设立的政治制度可以说是对业已存在于共同体成员之中的行为规范的制度化，所以这样的政治制度很容易被共同体成员所接受和认可，并且在运行中很少会遇到阻力。其次，随着现代社会的飞速发展，不同民族之间的交流和融合也在加深，传统的政治价值观念会受到不小的冲击，动治价值认同会发生变化。更加适合人类自身发展区政治价值在不同民族之间逐渐达成共识，例如人权、自由等，所以还要在外来的政治价值中选择已经本土化的部分。这里所说的本土化，不是说对于外来政治价值带有地方特色的理解，而是说外来的政治价值在共同体内传播后已经得到共同体成员认同的部分。这些被大众接受的政治价值之所以能被本土化的重要原因可以说是因为它们具有普适性。
第二，宪法性制度。宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是整个政治制度的基础，因为宪法性制度上承政治价值，将抽象的政治价值内化于其中;下启规范性制度，给规范性制度的展开以指导。它连接了政治价值和规范性制度，使政治制度浑然一体。
首先，“一方面，政治制度不仅是政治价值的外在疑固形态，物化形态，另一方面，由特定的政治价值所形成的政治制度必然反过来要强化以及推动这种价值的进步、完善和发展。”而宪法性制度就是抽象的政治价值落实在现实中的第一步，那么如何将政治价值内化与宪法性制度之中呢?因为政治价值具有很强的抽象性，而且不同的人对于相同的政治价值的理解往往是不一样的，所以如何在政治生活中体现出政治价值经常令人难以把握。我们以为，第一，要从政治价值出发，发掘出更为具体的政治原则，这些政治原则是对政治价值的初步展开，要能体现出政治价值的诉求，而且要具有一定的可行性。之后我们可以通过审慎的政治制度设计，将政治原则转换为可操作性的政治制度，这样的话政治价值就内化于政治制度其中了，这些政治制度我们称之为宪法性制度。比如我们将可以将自由看做我们要追求的政治价值，但是对于它的理解有太多的差异，单单说追求自由往往让我们感到无所适从。不过我们可以通过分权制衡的政治原则去设计政治制度，通过限制政府的权力使自由免于被侵犯，也町以在宪法中设立一些具体的不可侵犯的公民权利，给人们提供追求自由的环境等。第二，要将从政治价值中分离出的政治原则添加在宪法和基本法律之中，由于宪法的神圣性和持久性给政治原则以崇高和恒久的地位，那么根据政治原则设立的政治制度也就具有了强力的保障。同时，政治价值也就获得了宪法所赋予的合法性和法的威慑作用下的强力保障。
其次，由于规范性制度是在宪法性制度的导引下展开的，规范性制度也指明了共同体成员的参与政治生活的具体行为准则，所以宪法性制度的创设不能只考虑到对于政治价值层面的统一，还要考虑到它所导引下的规范性制度是否能从它这里得到展开具体行为活动的标准。所以宪法制度还要具有一定的可行性。
论文关键词：环境义务；宪法化；模式选择；路径设计
一、宪法关于环境保护规定的基本分析
自20世纪60—70年代以来，各国宪法为了回应和解决生态危机，从整体表现出了生态化的发展趋势，主要有三种模式：一是环境基本国策；二是环境基本权利；三是环境基本义务。环境基本国策由于其自身的效力问题，多年来一直饱受学界的诟病；环境基本权利由于其自身的模糊性和不确定性，理论界众说纷纭，莫衷一是，至今关于环境权的概念、主体、内容等基础性的问题尚未达成基本的共识，这成为了环境权宪法化乃至司法化的最主要的障碍。因此，笔者认为，相比之下，采用“环境基本义务”的模式，也许是当前宪法回应生态危机、维护环境安全最有效的手段，而且这也与我国环境立法的传统模式相吻合。
就目前我国的环境立法体系而言，无论是为了实施以环境保护为目的的国际公约，还是为了履行对人类的环境职责或对国际条约的义务而建立的国内立法，都是通过确认义务和督促履行义务来实现保护环境的目的的。我们认为这种“义务本位”的倾向并没有错，而我们需要改进的是：怎样弥补应当设置而没有设置的义务空白；怎样把义务分配得更加合理；怎样确保法定环境义务能实际履行。总之，对影响环境的所有主体普遍设定义务，并要求他们履行义务是实现对环境有效保护的惟一出路，而现在我们需要做的就是把环境义务的堤防牢固地建立起来。具体到宪法层面上，就是通过宪法明确规定所有的义务主体都负有保护生态环境的宪法义务。
我国宪法关于保护环境的规定集中体现在第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林，保护森林。”该条款可以被理解为包含了如下几个方面的内容：一是国家有保护和改善生活环境的义务。二是国家有保护和改善生态环境的义务。三是国家有防治污染和其他公害的义务。四是国家有采取措施组织和鼓励植树造林，保护森林资源的义务。
从该条文中可以看出，我国现行宪法对环境保护的规定在主体上主要局限于“国家”，强调国家在保护环境、维护生态安全方面的作用，而对“国家“以外的其他主体并未作出相应的规定。如上所述，对影响环境的所有主体普遍设定义务是实现对环境有效保护的主要出路，而这里的“所有主体”一般而言，包括国家、自然人和各种组织。这些组织包括国家机关、企事业单位、社会团体、学校、医院等等。为了表述上的方便，采用《环境保护法》第六条的做法，将这些组织统称为“单位”，也就是说环境义务的主体主要包括三大类，即国家、自然人和单位。所以说，现行宪法关于环境保护的规定，明显忽视了“自然人”和“单位”这两个重要的环境义务的主体。从更为有效地保护环境和维护生态安全的目的出发，笔者认为在以后的修宪中宪法应该以明示的方式全面确认所有义务主体都负有保护生态环境的义务。
二、环境义务宪法化的模式比较
统，产生了多种多样的设计方式。综观各国宪法中环境义务的条款，大致可以归为如下几种设计方式：
一是义务型。一些国家的宪法中在规定环境义务的时候，采取了单一义务型的设计模式，即仅仅是规定了公民保护环境的义务，而没有规定公民的环境权利和政府保护环境的义务。如俄罗斯宪法规定：“每个人都有保护自然环境、爱护自然财富的义务。”作出类似规定的还有塞尔维亚、摩尔多瓦、阿塞拜疆、哈萨克斯坦、乌克兰等。这些国家的宪法大多是新近颁布的，代表了世界宪法发展的基本趋势。
二是权义结合型。不少国家在规定保护环境的义务时采取了这种方式，就是在宪法中既规定了公民享有良好适宜的环境权，同时也规定他们有保护环境的义务。如格鲁吉亚宪法规定：“每个人都有权生活在有益于健康的环境，有权利用自然和文化环境。每个人都应保护自然和文化环境。”作出类似规定的还有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亚、葡萄牙等。
三是义责结合型。以这种方式确定公民有保护环境的义务时，同时也强调了国家负有环境保护的责任。如立陶宛宪法规定：“国家和每个人都必须保护生态环境免遭有害的影响”。作出类似规定的还有巴拿马、古巴、叙利亚、越南等。
四是权义责结合型。这种模式既规定了公民享有健康适宜环境的权利，同时也明确了公民有保护环境的义务且国家有维护生态安全的责任。如韩国宪法规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利。国家和国民应努力保护环境。”作出类似规定的还有土耳其、秘鲁、克罗地亚、马其顿、斯洛伐克等。
以上四种模式是世界各国宪法中关于环境义务入宪条款的具体设计类型。考虑到环境权由于自身的缺陷和局限引起的理论上的非议和实践中的争议，笔者认为将其宪法化并不能达到保护环境的目的。因此，在环境义务的入宪模式上，也就不采用出现环境权的组合类型，也就是说，“权义结合型”与“权义责结合型”并不是环境义务入宪在选择上的理想模型。比较“义务型”和“义责结合型”两种模式可以看出，“义责结合型”的模式在义务主体的规范上更具体也更全面。事实上如果不考虑主体的因素，“义责结合型”与“义务型”的差异并不大，它只是“义务型”的一种特殊的模式。“义责结合型”中的“责”指的是“国家的环境职责”，狭义一点的理解是“政府的环境职责”，而政府的环境职责是指法律规定的政府在保护环境方面的义务，也称政府第一性环境义务。所以说，“义责结合型”其本质仍是“义务型”，这也与本文的主题“环境义务”的宪法化相吻合。
之所以将“义责结合型”与“义务型”作为两种类型分别介绍，主要是与“环境义务”入宪的立法建议有关。根据笔者的统计，世界各国关于保护环境的义务条款的规定，从宪法文本的结构上看，主要规定在“经济制度”和“公民基本权利与义务”两大部分。当然，由于各国的历史、文化、传统、宪法文本的结构布局的不同以及立宪者的措词爱好的差异，在称呼上也会有所不同。例如，同样是关于“经济制度”的规定，有的国家宪法在大标题上用“根本经济基础”，如阿富汗；有的国家用“经济和财务”，如伊朗伊斯兰宪法；有的国家用“国民经济和劳动”，如立陶宛等。而同样是规定“公民的权利和义务”的内容，有的国家用“人的基本权利和自由”，如格鲁吉亚等；有的国家宪法在这一章的章名直接用“人和公民”，如哈萨克斯坦；有的国家用“人和公民的权利与自由”，如俄罗斯。当然，更多的国家是将“基本权利”与“基本义务”分章或分节规定，从而将保护环境的义务规定在“基本义务”的项下，如泰国、乌兹别克斯坦、印度等。这里，为了表述上的习惯和方便，采用我国宪法的章节名称将世界各国宪法中不同章节名称里的有关“环境保护义务”内容的规定主要归结到“经济制度”和“公民基本权利和义务”的称呼项下。
根据笔者的统计和比较，发现“义责结合型”的义务条款基本上都出现在章节名称为“经济制度”的内容中。如越南宪法在第二章“经济制度”中规定了“国家机关、武装部队单位、经济组织、社会组织和一切个人”保护生态环境的义务；立陶宛宪法在第三章“国民经济与劳动”中也作了类似的规定。此外，叙利亚、巴拿马、古巴、危地马拉等国也都将环境义务的条款规定在与“经济制度”有关的章节中；而“义务型”模式中关于“义务条款”的规定都出现在类似于“公民基本权利与义务”的章节中。如吉尔吉斯坦宪法在第二章“公民”的第三节“公民的权利和义务”中规定了“爱护周围环境、自然资源和历史文物是每个公民的神圣义务。”乌兹别克斯坦宪法在第二部分“人和公民的基本权利、自由和义务”中的第十二章“公民的义务”里规定了“公民必须保护自然环境”的义务。此外，哈萨克斯坦、斯里兰卡、印度、爱沙尼亚等国都在类似的章节对公民保护生态环境的义务作了相应的规定。
三、我国环境义务宪法化的模式选择
通过对“义责结合型”与“义务型”条款在各国宪法中的分布规律的归纳与比较，笔者发现“义责结合型”的义务条款之所以主要集中在类似于“经济制度”这样的章节之下，是因为它们的义务主体包括“国家”，而当宪法规定国家负有保护生态环境的义务时，将这样的条款规定在类似于“公民基本权利与义务”的章节项下显然是不适宜的。结合上文对我国宪法中关于环境保护条款的规定，笔者认为现行宪法第二十六条主要是明确了国家负有保护生态环境的义务，而该条规定在第一章“总纲”之中。我国宪法第一章是关于我国基本经济制度、政治制度、文化制度等的规定，由于各制度没有独立成节，所以，从宏观上看，与大多数国家将类似条文规定在“经济制度”的项下并不矛盾。这样，粗略看来，我国关于环境保护条款的规定似乎与“义责结合型”的入宪模式一致，其实不然。我国宪法中关于“环境义务”的规定明显遗漏了“国家”以外的其他义务主体。因此，可以说，我国宪法关于环境保护义务的规定既不属于“义责结合型”，也不属于“义务型”，当然也就更谈不上属于已经被我们排除了的“权义结合型”和“权义责结合型”。
在这种情况下，完善我国宪法的环境义务条款就面临着两种模式的选择即“义责结合型”与“义务型”。因为是“环境义务”入宪，所以一般的观点可能会认为采用“义务型”的模式，将保护生态环境的义务放在“公民基本权利与义务”的章节中更为适宜。但考虑到我国宪法文本的实际，笔者认为这种做法并不可取。
首先，在采用“义务型”模式的国家宪法中对环境权主体的表述一般采用“每个人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每个公民”的字样。如塔吉克斯坦宪法规定：“保护自然环境、历史与文化遗产是每个人的义务。”秘鲁宪法规定：“所有人都有保护环境的义务。”贝宁宪法规定“任何人都有义务维护环境”。这也与它们的章节名称有关，一般是规定在“人和公民的权利、自由和基本义务”、“人民的义务”、“人和公民的权利和自由”项下，而我国宪法中关于这一主体的描述如果也采用“每个人”、“所有人”、“任何人”这样的字样，显然与章名“公民基本权利与义务”不相称。
其次，即使不考虑章名的问题，在第二章最后一条后面增加一条规定：“每个人都有保护和改善生态环境的义务。”从措辞上看也不一致。因为现行宪法第五十二条到五十六条虽然分别规定了我国公民的基本义务，但是每个条文都以“中华人民共和国公民”启文，陡然增加这么一条以“每个人”开头的法条，从法条的整体结构上看，显得不和谐。
论文摘要：以义务性规范的形式对宪法权利作出的限制规定，就是宪法中的权界式公民义务规范，它有概括限制型和具体限制型两种类型。宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。权界式义务规范在创设目的、出现位置、表述转换等方面与明示式义务规范有着重大区别。权界式义务规范附属于公民宪法权利规范本身，它可以转换成非义务性的表述，其实质是表示权利应当有所约束。关于宪法权利之限制规定能否被视为公民义务规范的争议.可通过形式与实质的双重视角予以化解。
一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一
对于宪法中公民义务规范的表现形式问题，学界几乎没有专门的研究，大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上，无论在我国宪法还是很多外国宪法之中，公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式，还有一种“权界式”的义务规范。
宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么，或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使，这些规定属于对公民义务的规定。这种义务，用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之，宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定，笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中，权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。
1.权界式义务规范的依据
普芬道夫曾说:“义务是对权利和自由的约束，它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为，规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出，识别不同类型的法律规范，主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式，对于义务性规范而言，其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定，就可以看作义务性规范。有德国学者就指出，德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定，如第5条第3款第二句:“教学自由并不免除对宪法的忠诚”，第14条第2款:“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福扯。
笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式，并非一己之见。事实上，有不少学者持此观点，只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如，日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利，应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之，负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务，乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第s1条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务，可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明，公民在享有充分权利的同时，又负有不滥用这些权利的义务。德国学者hasso hofmann认为，基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为，既然基本权利存在限制，那么，该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道:“基本义务的存在形式主要有:一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务;二是宪法文本中直接规定的基本义务。
但是，并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如，荷兰宪法(1983)第23条第3款:“除议会法令另有规定者外，任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条:“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看，并没有指出公民必须做什么或不得做什么，要从中获得有关的公民义务内容，只能通过逻辑推导，而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务，绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思，推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”，它不能等同于义务“规范”。
2.权界式义务规范的两种类型
(1)概括限制型的权界式义务规范
这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外，还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条:“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由，不得侵犯他人的权利和自由。”
但应指出，有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，日本宪法第13条:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”
(2)具体限制型的权界式义务规范
这是指对某项宪法权利加以具体的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如，意大利宪法(1947)第17条第1款规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定:“在公共场所举行集会时，须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款:“艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”
但应指出，有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们也属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人，不论其写作内容如何，均不得因其所出版或发表的著作而受惩处，但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律，藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令，或对人进行诬告和诽谤者除外。”
二、权界式义务规范的实质
张千帆教授认为，在宪法中，“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”，因此，更准确地说，我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者volkmar gotz等人认为，基本义务与基本权利之限制，在内涵、理论基础以及功能上都不相同。volkmar gotz指出，基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合，透过基本权利之限制的概念，显示出个人自由的范畴，应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间，因此，这一空间并非基本义务的作用对象。可见，如何看待宪法权利的限制规定，颇有争议。
依笔者拙见，从规范表现形式的角度来讲，不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范，是缺乏法理依据的。然而，规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式，但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显，凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务，在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现，对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别，这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。
1.权界式义务规范的创设目的
从创设目的来分析，权界式义务规范的存在，主要不是为了课公民以义务，而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的，制宪者为了使权利不至于被滥用，协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突)，才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见，这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来，但其目的在于更好地规范权利。换言之，制宪者要充分展示其理性，在确认权利的同时，还要划定其边界、设定其条件，才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如，根据我国宪法第51条，公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款，教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条，集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”，在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过，义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述，就只能是权界式的形式。
2.权界式义务规范的出现位置
从在宪法典中出现的位置来看，权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范，要么出现在列举完宪法权利之后，这是大多数宪法的做法;要么出现在开始列举宪法权利之前，如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中，第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范，总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现，要么规定于同一款，如前引德国基本法第5条第3款;要么规定在同一条的不同款，如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看，明示式义务规范当然是与权利规范分离的，有的宪法设立专章予以规定，如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条);有的宪法在一个条文中以若干项予以列举，如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说，明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然，“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外，这样规定只是为了语言简洁)，极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别，正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。
3.权界式义务规范的表述转换
从表述方式的转换来说，正如前文所举例的，有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范，相反，权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款，即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以规定。例如，俄罗斯宪法第29条第1款:“保障每个人思想和言论自由。”第2款:“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说，表述方式是可以转换的，即可以把这两款合并，作如下表述:保障每个人思想和言论自由，但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动，以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样，按照本文的立场，就不将其视为义务规范。申言之，权界式义务规范在表述方式上具有可转换性，它可用典型的义务性规范来表述，也可不用典型的义务性规范来表述，而且这种转换，并没有改变原条文规定的主体，没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如，“公民有依法纳税的义务”，这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思，就只能转换为授予政府征税权的授权性规范，如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”，显然，如此转换已经改变了原条文规定的主体，条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明，权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的，这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说，对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现，但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。
