发布时间：2023-03-20 16:19:31
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【关键词】环保法；环境责任险；环境强制责任险
自2012年8月以来，《中华人民共和国环境保护法》修正案已经历三审，同时，随着雾霾现象等环境污染问题的屡次出现，1982年出台的，已经23年无实质性修改的环保法再次备受瞩目。就环保法的修改，专家、学者以及民间环保组织如自然之友等都提出自己的修法建议，而环保部最近提出的修法建议着重提出应将环境责任险写进新环保法。在环境问题突出的今天，关于环境责任险以及环境强制责任险的立法工作受到了广泛关注。
一、环境责任险的性质
（一）环境民事责任的社会化分担
环境是一种具有公益性特征的公共产品，对环境的污染已成为环境侵权责任，也是一种特殊的民事责任，需要行为主体承担相应的侵权责任。环境资源法上的侵权责任特殊性在于采用无过错责任原则，而且举证责任倒置。环境侵权责任毕竟有不可预测性，因此环境责任保险也是环境法上风险预防原则的体现，还是“污染者付费，受益者补偿”原则的体现。风险预防原则和“污染者付费，受益者补偿”原则都是环境资源法上的基本原则，而在经济发展的过程中，大多数的工业生产者在没有支付环境成本的情况下营利，环境成本被消费者和社会承担，这样的“外部不经济性”只会在市场激烈竞争下变本加厉。针对这样的问题，我国现行环境侵权责任承担社会化方式有国家救助，公共补偿基金制度，财务保证及担保，以及环境责任保险制度。在环境责任保险中，投保人向保险公司支付一定的保费后，会转移部分赔偿风险给保险公司，即由全体投保企业共同承担，一定程度上减轻公司本身以及国家赔偿巨额损失的负担。保险公司的赔偿正是环境民事责任社会化分担的体现，它将因特定侵权行为所造成的损失转移到社会之上，在全社会范围内或特定的社会群体范围内转移或分散损失的机制，以此实现对受害人进行及时、有效救济。
（二）环境责任险的公益性
环境责任险除了具备分散管理社会风险的功能，还具有一定的公益性。环境责任保险本身追求的是一种正义的思想。首先，在发生环境问题的过程中，必然会涉及到关于公民的环境权问题的讨论，即公民在良好环境中生活并合理利用环境的权利，也会间接的侵害公民的人身权和财产权，而环境责任保险通过专门的保险机构负责管理理赔事项，在公民这些权利受到侵害时，及时从保险呢机构获得赔偿，减少诉讼成本与风险，是公益性的一种表现；其次，环境责任保险拥有责任赔偿主体替代性的特征，保险公司实例雄厚，企业可将损失转化给保险公司，实现不同投保企业之间保险金的优化配置，所以，环境责任保险通过调节企业，政府和个体之间的关系保障各方利益的均衡；最后，保险公司赔偿的及时性可以给受害人带来精神抚慰，给予处于弱势地位的受害者一定的法律倾斜，不仅实现了法律追求的实质平等，同时，通过立法，市场，计划等手段制定的有差别的环境责任保险政策，使企业承担相应的法律责任，维护社会的稳定和谐，体现了公平性。环境责任保险制度的设立，本质上就是为了维护设的公平和正义，不仅保障企业的良好运行，也维护受害者的合法权益，尽快从社会获得补偿。所以，环境责任险具有较强的公益性。
二、环境责任险的现状
（一）立法现状
在我国，环保法目前没有任何涉及环境责任保险的条款，环境责任保险国家层面立法缺失。2007年12月4日，原国家环保总局联合中国保监会了《关于环境污染责任保险的指导意见》，意见从认识环境责任保险的重大意义，环境污染责任保险工作的指导原则与工作目标以及环境责任保险制度的建立和完善等几个方面对环境责任险作出了规定。随后各省市在地方立法上对环境责任保险进行规范，2013年1月21日，环保部和保监会联合出台了《关于开展环境污染强制责任保险试点工作指导意见》，此指导意见再次明确了环境责任保险的意义，并且明确了环境污染强制责任保险的试点企业范围以及其他与环境责任保险相关的具体制度。《关于环境污染责任保险的指导意见》只具有一定的号召力，引导保险公司开发相关保险产品，鼓励和督促高环境风险企业投保；《关于开展环境污染强制责任保险试点工作指导意见》则要求需投保范围内的重金属等污染型企业应当按照国务院、地方性法规等的有关规定，投保环境污染责任保险。
（二）相关实践
环境责任保险可以分为强制性责任保险和任意性责任保险，我国现行的环境责任保险主要是任意性的责任保险，在环境污染责任保险的试点区域，企业可以自由选择是否投保。而国家通过立法程序颁布相关法律法规，要求潜在污染环境的企业依法必须向保险人投保环境污染责任保险则是强制性责任保险的体现。我国在2007年12月便开始试点推行环境责任险，首例环境责任保险获赔案例是2009年发生在湖南的某农药企业与投保的中国平安保险公司一起对污染事故进行了理赔。在试点工作开始后，各试点省市都推出了相应的保险产品，如湖南省，湖北省等，江苏省还推出了船舶污染责任保险。在《关于开展环境污染强制责任保险试点工作指导意见》之后，更多的省市加入了试点开展环境责任强制险的城市的队伍，比如陕西省出台了《陕西省环境污染责任保险试点工作实施意见》，还选择了人保财险、平安财险、大地财险、永安财险四家保险公司和金晟保险经纪公司参与试点工作。
三、环境责任险的意义
（一）环境责任险的优越性
我国传统的单一的环境侵权损害赔偿机制早已无法满足受害人强烈的救济需求，而且，巨额的赔款也会打击企业的生产积极性甚至导致企业破产。如2011年的渤海湾蓬莱193油田发生溢油事故中，农业部，中海油和主要责任人美国康菲公司达成的10亿元赔款仅包括河北辽宁地区渔民的损失，不包括山东地区渔民的损失。像这样个别责任无法救济时，受害群体应该寻找怎样的方式维护自己的合法权益呢？
相对于其他几种民事救济制度，环境责任险的公益性也体现了自身的优越性，在以前大量有关环境问题的实践中都没有介入环境责任，容易出现发生重大环境污染事故后，事故企业破产，政府花巨资治理或者责任人无力赔偿而无人赔付的情况。如2003年我国首例大气污染中毒事件――湖南安化“5.8”中毒案中村民的医药费大部分由当地环保局和镇政府负担，甚至还拖欠16万元未支付，造成恶劣影响。再如2010年7月的紫金矿业污染事件9100立方米的污水流入汀江，直接导致汀江的部分河段网箱养鱼大量死亡，对当地生态环境和居民的身体健康造成了巨大的影响，渔民损失惨重，事故结果是由福建紫金矿业集团有限公司承担赔偿责任，在2010年就此污染问题处理之后，2011年广东又有852名村民近日向紫金矿业等公司索赔1.7亿元接二连三的巨额赔偿对紫金矿业公司的打击可想而知。
（二）环境强制责任险的意义
环境强制责任险是环境责任险的一种表现方式，环境责任保险设立之后，一旦发生了环境事故，可以由保险公司及时给被害者提供赔偿，还可以分散企业风险，减轻政府负担，促进政府职能的转变。任意性的环境责任保险存在着许多问题，除了企业投保积极性不高，投保企业数量少，还存在着保险产品供给不足，保险模式不统一等问题。而推行环境强制责任险，通过地方人大和人民政府，制定了一系列推进环境污染责任保险的法规、规章和规范性文件等来强制重污染企业投保，能有效解决这些问题。如云南昆明实行的是“以强制环境责任保险为主以自愿环境责任保险模式为辅”的环境责任保险模式，2009年01月，昆明市人民政府《关于推行环境责任保险的实施意见》，将全省52个主要污染行业全部纳入投保范围，其中有340家企业被强制要求参与环境责任保险，有65家企业在政策励下自愿参与环境责任保险，投保企业数量多，效果显著。
环境强制责任险也是环境责任保险公益性的基本保障机制。在各国环境保险的实践中，都具有环境强制责任险的内容，如美国在废弃物和有毒物质的处理、处置所可能引发的损害赔偿责任中实行了强制保险制度。德国制定了《环境责任法》，自1991年1月起就开始依法实施环境强制责任损害保险，只要营运中的设施足以引起不利的环境影响或由此造成的对于他人生命，身体，健康或财产的损害，就要采取一定的预防保障措施，包括与保险公司签订损害赔偿责任保险合同，这与我国环境法上的风险预防原则相一致，也类似于“三同时”制度。
四、环保法中需完善环境责任险的原因
传统的环境侵权损害赔偿制度与环境侵权赔偿社会化制度都存在一定的局限性。环境侵权损害赔偿制度缺乏惩罚性的赔偿措施，而且精神赔偿缺乏操作性。在环境侵权赔偿社会化制度中，环境责任保险得不到实质性的发展，缺乏一定的法律保障，而且自愿性的投保无法吸引企业家的眼光，毕竟环境事故具有不可预测性，自然损害难以评估、技术层面尚不成熟；虽然环境强制险的适用对象不宜广泛，但是，借鉴国外的先进经验，在污染环境十分重大的领域都适用环境强制险。
无论是《关于环境污染责任保险的指导意见》还是《关于开展环境污染强制责任保险试点工作指导意见》，在谈到如何进一步保障环境责任险的实施时都认为要健全法律法规，在健全国家立法的同时也要有地方配套的法规建设；地方环保部门、保险监管部门应当积极争取将环境污染强制责任保险政策纳入地方性法规、规章，或者推动地方人民政府出台规范性文件，并配合有关部门制定有利于环境污染强制责任保险的经济政策和措施。但是从我国目前的实践来看，对于环境责任保险的立法主要是从地方立法的角度入手，缺乏国家层面的立法。将环境责任险写入新环保法之后，可以为在全国范围内推行环境强制责任险提供法律依据和基础。另外，环境责任险在环保法中完善之后也为环境责任险的具体实施提供强有力的保障。
环境保险有民事责任社会化分担以及公益性的特点，还是环境责任保险这一赔偿模式相比于其他环境问题赔偿方式具有优越性，都成为环境责任保险应当在环保法中加以完善的原因。我国正处于经济飞速发展的时期，层出不穷的环境问题也引发了诸多的赔偿纠纷，站在人身和财产受的损害的居民的角度上，站在造成环境污染和破坏需要进行赔偿的企业的角度上，以及站在企业无力负担赔偿时需要进行补偿的政府的角度上，能平衡各方利益的环境保险无疑是最好的选择。
参考文献：
[1]张梓太，张乾红.我国环境侵权责任保险制度之构建[J].载于《法学研究》，2006，（3）
[2]贾爱玲.“国外环境责任保险制度评析与启示”[J].载于《环境保护与循环经济》，2012，（12）
[3]阳露昭，刘艳.“美国环境责任保险制度审视及启示”[J].载于《法学杂志》，2005，（06）
[4]周海涛.“强制保险法律制度国际比较研究”[J].载于《大连海事大学》，2012
[5]任以顺，柳琳.“环境责任保险：环境侵权责任承担社会化的最佳途径”[J].载于《青岛行政学院学报》，2010，（3）
[6]张晓文.“环境责任保险的公益性”[J].载于《政法论坛》，27第4期
[7]韩永奇.“关于首例环境污染责任险获赔案的思考”[J].载于《中国环保产业》，2009，（10）
[8]段琼.“我国环境污染责任保险模式的法律思考”[D].湖南师范大学硕士学位论文，2012，（4）
[9]刘辉.“论我国环境侵权损害赔偿制度制及其体系的完善”[D].浙江农林大学硕士论文，2012，（5）
关键词：责任保险；仲裁；第三人；扩张
保险作为一种风险的分散模式，早在古代便已显现雏形，到了近代，随着资本主义的深入发展，各种超乎预期的风险萦绕于社会的各个角落，而这种风险往往会让个体难以承受。一根木筷容易折断，但十跟亦或是二十根就难以折断了，因此在风险遍存的现代社会，保险通过广泛集资的方式将一个人独受的风险负担转移到每个参与保险的人身上，实现风险的规模最小化。紧跟着金融创新的步伐，保险业的创新也在不断地进行中，各种全新的保险产品也出现在了市场上，其中责任保险作为保险业的奇葩，以其独特的“第三人”性吸引着人们的眼球，也带来了全新的问题。责任保险合同纠纷的解决方式一直是理论界与实务界争论不休的问题。如果责任保险合同中含有仲裁条款，那么责任保险中的第三人是否也应当受到仲裁条款的约束呢？要了解这个首先得从责任保险说起。
一、责任保险概述
依据《保险法》第65条第4款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。由此条规定我们可以看出，责任保险涉及到三类人，即保险人、被保险人和第三人。保险人（某保险公司）同被保险人（投保人）就被保险人可能对第三人（受益人）造成损害的赔偿责任以被保险人缴纳保险费的方式转移到保险人的身上。那么归纳起来，责任保险具有两个方面的特点。
第一、主体的广泛性。传统的保险合同仅限于合同当事人双方，
即投保人、被保险人以及受益人为同一人。责任保险合同突破传统的合同相对性原则，将被保险人同受益人肢解开来，从而使得第三人被纳入了原保险合同中。
第二、标的的无形性。相较于人寿保险与财产保险，责任保险的标的具有“看不到，摸不着”的特点，作为一种将法律经济化的方式，责任保险将法定的损害赔偿责任以标的的形式纳入了经济的范畴。赔偿责任是一种法律上的概念，要使其具有可交易性，需先将其物化为可交易的对象，也即以具体的财产形式进行评估，从而才有责任的大小之分。但是究其本身是不具有外在形式的。因此，和传统的保险形式相比具有无形性的特点。
由于责任保险不同于一般保险的特点，责任保险合同在内容上也大有不同。除规定一般的保险金额外，责任保险合同在受益人上将潜在的第三人纳入了其中，由此，当保险事故发生后，合同中的仲裁条款是否也应当适用于第三人，这成为一个理论与实务界争论的焦点问题。
二、仲裁条款向第三人扩张同传统仲裁理论之间的冲突
（一）仲裁具有民间性，应当排除第三人扩张以免导致仲裁诉讼化
该观点认为仲裁本身具有非强制性，仲裁注重的是当事人的意思自治，仲裁的权力来源于当事人的授权，不像诉讼那样具有国家强制力。①如果将第三人纳入仲裁程序将会使得仲裁蒙上诉讼的阴影。
笔者认为，将第三人纳入仲裁程序并不是对仲裁的民间性的否定。首先，在一些情形下，仲裁协议是具有强制性的。我们知道，想要进入仲裁程序必须具有一个先决条件，那就是保险合同中当事人双方需事先定有仲裁协议。一旦仲裁协议订立那就具有排除法院管辖权的效力。由此可见，仲裁本身是具有排除法院管辖权的强制力的。当事人在订立合同的时候选择了以仲裁的方式进行纠纷解决，其后便会具有强制仲裁的持续效力。即使当事人在纠纷发生后反悔，向法院提起了诉讼，法院也会援引《仲裁法》第5条驳回当事人的。其次，将第三人纳入仲裁程序并不是对仲裁民间性的否定。诚然，仲裁庭的权力来源于当事人之间的约定而不是法律，但是，这并不意味着对仲裁庭权力的全部剥夺。依否定论者的观点，如果仲裁庭有权将第三人追加进仲裁程序，势必使仲裁丧失民间性，而带上强制性、诉讼性的特点。②在笔者看来，当事人之间的约定即是对自身权力的部分让渡，从而使得仲裁庭有了部分裁量权，且仲裁第三人的追加并非是仲裁庭自身强制力的体现，而是事先存在当事人一方或双方的申请，然后仲裁庭根据案件审理的需要再做的决定。因此，仲裁庭的追加第三人的行为并不是对仲裁民间性的否定。
（二）仲裁具有保密性，应当排除第三人扩张以免当事人秘密的泄露
仲裁实行的是不公开审理，这在世界上大部分国家的法律中都有着规定。我国《仲裁法》第四十条也规定了，仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行。当事人将纠纷提交仲裁解决一方面是看中了仲裁的高效性，另一方面则是对仲裁保密性的肯定，这样可以充分的尊重当事人的隐私，让当事人的秘密不至于因纠纷而受到损害。如果将第三人纳入仲裁程序将会使当事人的秘密暴露于合同的案外人，使当事人的尊严或是商业秘密得到不应该的侵害。
笔者认为，仲裁具有保密性是传统与现代仲裁理论所不争的事实，保密性的丧失将是对仲裁核心优势的否定。但是，这不影响仲裁第三人的追加。就责任保险合同来看，受益人乃是保险人同被保险人在订立合同时所共同认定的保险利益③的承受人。在保险事故发生后，受益人一方面对于保险人同被保险人之间的保险关系了然于胸，另一方面，在被保险人怠于行使其对于保险公司的索赔权利时，受益人也可直接援引保险合同对保险公司行使请求权。由此可见，对于第三人，其之所以作为“第三人”乃是因其与案件具有不可否认的利害关系，其并非案件的无关者，将其纳入仲裁程序对于仲裁当事人的秘密不构成实在的威胁。所以，第三人进入仲裁程序无损于仲裁的保密性。
（三）仲裁协议具有书面性，应当排除第三人扩张以免仲裁的滥用
传统仲裁理论要求仲裁协议需以书面的形式订立，目前这一规则也得到世界上大部分国家的肯定与适用。如果任意将未签字的第三人纳入仲裁程序将会使得仲裁协议的书面形式失去意义，从而导致仲裁的滥用，不利于当事人纠纷的解决。
从责任保险的种类我们不难看出，责任保险有着其独特的性质。首先，一般的合同（此处不单独阐述保险合同、转让合同）在涉及到第三人时往往是因其与合同的一方当事人存在单独的利害关系，与该合同本身却没有多大的联系，只是因其与一方当事人的债务影响到了合同的履行，所以才需将第三人追加进来。而责任保险合同则不同，受益人首先与被保险人存在着法律责任关系，同时，保险人在同被保险人订立合同时是明确的将维护第三人的利益作为了缔约的目的，因此，这份保险合同本身即是与收益人绑定在一起的。其次，在保险领域，作为同样存在将第三人作为受益人的人身保险合同，与责任保险合同相比也是不一样的。人身保险合同的被保险人同受益人是存在某种特殊关系，该特殊关系可能是朋友关系也可能是亲属关系，即系熟人社会的范围。而责任保险合同则不同，其本身便是陌生人社会下的产物。被保险人同受益人仅仅是存在于契约下的关系，亦或是存在某种侵权责任关系，它的生疏性即决定了受益人在主张自身权利的时候得不到应有的声援，如我国《保险法》第65条规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
因此，当保险事故发生的时候，受益人完全有理由将合同中的任何条款包括仲裁条款予以充分的运用，如果仅凭受益人不是仲裁条款的当事人而剥夺其申请仲裁的权利，这无疑是对受益人权利的一种侵害。
（三）我国现行仲裁制度下的“第三人”
尽管我国目前的《仲裁法》及其司法解释没有承认仲裁人第三人制度，国内大部分仲裁委员会也没有将仲裁第三人加入其规则之中。但是，随着保险创新的不断深入，责任保险合同中各种涉及第三人权益的复杂案件不断涌现，传统的仲裁思维已经不能够满足此类“第三人”案件，因此，一些仲裁委员会开始慢慢尝试着将第三人纳入到仲裁程序，并顺势将其拟定入仲裁规则中。下面对某些仲裁委员会仲裁规则进行介绍与分析。
1、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》。该规则第50条规定，对当事人的仲裁请求或反请求，当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有利害关系，经申请并与双方当事人达成协议，经仲裁庭同意后，可以作为当事人参加仲裁。该规则采取的是比较保守的称法，没有直接称“第三人”，而是称“利害关系人”，但究其实质仍是对仲裁第三人的追加。从中不难看出，对于第三人的追加充分的尊重了当事人的意愿，首先是利害关系人的申请，其次还需要同合同双方当事人达成仲裁协议，对于国内仲裁第三人制度的构建，这算是迈出了很大一步。尽管如此，对于第三人细节操作上，该规则还是没能做出更为具体规定。如有独立请求权和无独立请求权、第三人进入仲裁程序后的地位问题等。
2、《烟台仲裁委员会仲裁规则》。作为国内少数几个允许第三人进入仲裁程序的仲裁规则，该仲裁规则用了两条来阐述了第三人的追加情形。总结起来分为两个方面，一是对于有独立请求权的第三人，在征得双方当事人同意后可以参加仲裁，二是对于无独立请求权的第三人，因其与案件有利害关系，双方当事人要求追加的，经第三人书面同意后可以参加仲裁程序。笔者认为，有独立请求权第三人的追加情形适合于责任保险合同，在实务中常常会出现被保险人因保险赔偿向仲裁委提出了仲裁，但因举证能力限制等问题往往得不到有效的赔偿，这时，将受益人作为有独立请求权的第三人纳入仲裁程序有助于责任保险合同纠纷得到更为公正有效的处理。
四、小结
综上所述，是否承认责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力涉及到不同利益和不同政策的权衡与选择，它既关系到第三人对仲裁的同意权，又关系到保险人对保险合同的正当预期；既关系到仲裁法中对仲裁扩大化的支持，又关系到保险法中对第三人利益的保护。因此，只有对所有因素加以平衡才能得出一个较为合理的结果。责任保险领域的纠纷近年来层出不穷，大到关乎一个区域民众生产生活的环境，小到一辆车的擦挂，一副耳机的质量。作为金融领域的一个重要组成部分，能否做到效率与公平的完美兼顾往往成为了争议双方当事人选择纠纷解决方式的首选。仲裁讲究的是“公正、高效、廉洁”，同诉讼相比其高效性显得尤为突出。仲裁的程序相较于诉讼更为简洁，其办事效率更为当事人所接受，尤其是像责任保险合同这样的金融纠纷，更是讲求时间上的快捷。随着我国法律制度的日渐成熟，仲裁作为一种高效快捷的纠纷解决方式也越来越为争议双方当事人所接受，面对越来越复杂的民商事案件，我国的仲裁制度也需要为自身的发展做出有所损益的变化，一方面要做到从法律管辖向法律服务的转变，另一方面即要对陈旧的仲裁规则进行适当的调整。而今，仲裁第三人制度的构建更是摆在了立法的风口浪尖，期待在新的民诉法的修改中能够发现仲裁第三人的影子。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
①谭兵：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第209页。
②罗婷：《论国际商事仲裁第三人制度》，华东政法大学硕士学位论文。
③《保险法》第十二条：保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。
④陈朝壁：《罗马法原理》（上册），商务印书馆1936年版，第197页。转引自王利民：《论合同相对性》，载《中国法学》，1996年第4期。
⑤蒋娟：《论仲裁第三人制度》河南大学硕士学位论文。
⑥SeeAvilaGrouP，Ine.v.NormaJ.ofCal，426ESuPP.537，542（S.D.NY.1977）.
⑦刘建辉.《环境法价值论》.北京：人民出版社.2006.第12-14页。
参考文献：
[1]谭兵：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第209页。
[2]罗婷：《论国际商事仲裁第三人制度》，华东政法大学硕士学位论文。
[3]王利民：《论合同相对性》，载《中国法学》，1996年第4期。
[4]蒋娟：《论仲裁第三人制度》河南大学硕士学位论文。
关键词:雇主责任险;市场;政府
一、引言
雇主责任险是财产保险中的一个重要险种。推广发展雇主责任险不但可以使自身在遇到意外时免受因巨额赔偿而带来的经济上的灾难,而且使受害者能得到及时的救助。正所谓一举两得。然而这么好的一个险种在我国却难以推广发展?就机动车第三者责任险也是以法律强制方式来实施的。我国雇主责任保险开始于二十世纪八十年代,恢复保险以后,经过二十多年的发展虽已有了显着的发展,但与西方国家相比仍存在很大的差距。据美国1993年统计数字,美国员工赔偿保险的净保费收入占总财产和责任险保费的13.8%,而中国2003年总责任保险保费收入仅占全国财产保险总保费的4%,从而推之雇主责任保险的保费收入还不及4%。
我国雇主责任保险发展缓慢的最主要原因是相关的法律、法规不够健全,特别是有关民事损害赔偿责任方面的规定缺乏力度。我国没有专门的雇主责任法,劳动法仅适用于国家机关、事业单位以及国有、集体企业,而大量的非公有制企业雇员的权益很难得到保障,造成保险人在经营雇主责任保险时,一般只能以民法为法律基础,以雇主与雇员之间的雇佣合同作为法律依据。更没有员工赔偿法方面的相关规定,而美国在1908年就已经出台了第一部《员工赔偿法》。加之,各企业雇佣合同条文不够完善、规范,彼此之间差异较大,赔偿标准也不统一,进而也不利于雇主责任保险的经营和发展。
当雇员在工作期间发生意外事故,通常都会与雇主进行协商,在协商过程中,双方都需要花费大量精力来弄清事实,确定赔偿方案。如果赔偿方案得不到雇员或雇员家属的认可,就可能会造成不必要的纠纷,甚至由于一个案件得不到妥善的处理而影响整个生产活动,这个时候如果投保了雇主责任险则可以把一切麻烦交给保险公司了。另外投保雇主责任险还可以缓解政府财政压力,把原先很大一部分靠政府分担的责任通过商业保险转嫁给保险公司。另一方面又可保障工人的工作安全、生活安定,保证企业全心全力投入到生产建设领域。
那么听起来这么好的一个保险为什么得不到很好的发展?在一些煤矿发展重地比如山西,雇主责任险发展可谓举步维艰。到底是什么原因造成这一现象?在发展雇主责任险的过程中政府该如何发展其作用?论文从煤矿业入手,力图通过对这些问题的研究为开发煤矿雇主责任险找到突破口,使得这一险种能在最需要它的地方发挥应有的作用。从而为政府减轻财政压力,保障工人生命安全,生活安定。
二、雇主责任险在山西煤矿业的发展现状及原因
有这么一则事例:从临汾到介休,越野车在山路上一路颠簸,山西省保监局的孟处长给记者讲了个真实的故事:今年初,介休金三坡煤矿发生事故,有20多位矿工遇难。当保险公司的人到达现场时,愁肠百结的县长像等到了大救星,可当他得知仅有1名矿工买了保险后,顿时颓然无语。同行的山西临汾人保业务经理小贾告诉记者,仅这条路两边的山沟里,就有大小百余座煤矿。“现在的煤矿企业保险意识薄弱,投保意愿不足,去推销保险,路难走不算什么,关键是‘脸难看,话难听’。”大型国有煤矿的安全状况好,事故率低,这些企业认为自己能够解决安全问题,对商业保险的依赖性不高。乡镇煤矿的采煤工艺落后,风险集中,但受利益驱动,承包者不愿意额外增加对矿工的安全投入。还有一个重要原因是,企业索赔时,必须向保险公司出具政府有关部门的事故证明,这就暴露了事故,并因此受重罚,所以矿主们更愿意私了。
由此我们可以清楚的看到雇主责任险在山西各个煤矿里发展的状况了。也可以清楚的了解产生这些状况的原因了。首先,从保险意识谈起,煤矿一般都设在一些相对落后的边远地区,来矿上打工的相对来说文化程度较低,他们甚至连什么是保险都说不清,更别谈为自己买份保险来保障自己了。而大多数矿主眼睛里看到的只是利益,不会去花这个钱甚至可以说不敢去花这个钱,吃力不讨好的事是没有人会做的,他们认为只要为工人上了工伤保险就没事了。工伤保险无疑成了阻碍雇主责任险发展的一个重要因素。第二,从保险公司谈起,由于雇主责任险保费较低,而出事率却极高,相对于其他保险产品,可以得到的利益就少了。所以谁也不愿在这么烫手的山芋上下工夫。再则保险公司在提供保险产品时,产品单一,并没有有效区分不同的风险种类,不能满足不同煤矿不同地质结构的要求,不能满足不同规模、不同安全条件的煤矿企业的要求,也不能满足不同群体的不同保障需求的要求。其结果是产品供应和市场需求难以吻合,市场需求得不到满足。第三,从政府的角度看,政府各部门之间往往缺乏有效的联系,对保险业监管不力,对其发展难以提供有力的支持,在责任事故发生后自然成了主要的事故承担者,面临着巨大的财政压力,社会管理风险难以有效转移。这就形成了恶性循环,结果使得政府发丧,雇主责任险也难以发展。
三、发展煤矿雇主责任险需要政府与市场“双轮驱动”
虽然发展煤矿雇主责任险离不开政府的支持,但煤矿雇主责任险的经营仍需要以市场机制和商业化运行为主。如果单纯依靠政府,责任事故发生后的财政压力仍然很重,政府会面临较大的风险,目前存在的“业主发财,政府发丧”的局面仍无法改变,政府的社会管理风险难以有效转移。因此,煤矿雇主责任险不能纯粹运用社会保险的方式经营,而只能根据其强制性商业保险的性质来选择其经营模式。
运用市场机制来发展煤矿雇主责任保险是保险业市场化取向改革的要求。通过市场机制,可以适应煤矿企业保险市场分化和保险需求多样化的要求,使保险产品更加贴近市场,更加人性化,保险服务更有针对性。通过市场机制,可以充分发挥保险的作用。应利用费率杠杆,激励煤矿企业做好安全生产工作;利用保险的防灾防损功能,有重点、有针对性地强化企业的安全监督检查,消除安全隐患;利用保险的风险管控专业优势,吸纳相关部分的人才优势,通过风险监测,事故调查等,发现问题,堵塞漏洞,提供风险顾问型的服务;利用市场规律和商业手段,探索保险与安全生产的结合点,促进保险在安全生产方面发挥其独特的作用。
利用市场和政府“双轮驱动”推动煤矿雇主责任险发展,关键是要掌握相关各部门之间的关注点,寻找结合点,通过体制创新,构造相应的机制,充分发挥市场与政府的各自优势,形成合力。寻找结合点,应考虑以下因素:一是有利于地方政府在负责煤矿安全生产方面发挥主导作用,有利于妥善处理事故,减轻政府压力;有利于地方政府对煤炭安全生产的管理,充分发挥保险业经济补偿、资金融通和社会管理功能,利用保险服务于地方经济建设。二是能够调动煤炭管理局等相关部门的积极性,加强《煤炭法》等法规中的关于建立井下职工意外伤害保险制度的执行力度。三是有利于煤矿企业的安全生产事故的预防工作。使保险融入企业的管理活动之中,不仅发挥事后有补偿,还可发挥事前预防作用。真正为煤矿经营者分担风险。四是有利于促进煤矿雇主责任险产品和服务的创新,适应市场的变化,满足市场的需求。
鉴于此,结合山西煤矿雇主责任险的开展情况,可以采取两种方案:一是由煤炭管理或安全生产部门组成专门的保险公司,利用其行业优势,为商业保险公司进行。其优点是简便、易于操作;不足是无法真正有效地调动公司进行产品创新和服务创新的积极性,同时容易导致公司之间的恶性竞争,目前经营中存在的一些问题仍难彻底解决;二是设立专门的煤炭行业政策性保险公司。其优点是可以对全省煤矿企业的保险进行统筹规划,以一种全新的机制实现市场功能和政府作用的结合,有利于政府对保险的利用,有利于地方经济的发展,并探索出一条推动责任险发展的新路。
四、结论
发展雇主责任险可以缓解政府财政压力,把原先很大一部分靠政府分担的责任通过商业保险转嫁给保险公司。另一方面又可保障工人的工作安全、生活安定,保证企业全心全力投入到生产建设领域。更为矿主解除了发生矿难后的处理问题。也有利与保险公司从中获利。可以说是一举多得的好事。
参考文献
[1]黄雄.煤矿雇主责任险走起来好难.中国安全生产报,2005年02月19日第004版.
[2]隗永鹏.雇主责任险为雇主扛责任.证券日报,2006年09月14日第B01版.
[3]郝演苏.财产保险学.1998年07月第一版.
[论文摘要]09版保险法第五十六条对重复保险的内涵作了重大修改，重复保险概念广义定义向狭义定义的转变，明确将保险金额总和超过保险价值作为重复保险的构成要件之一，同时增补了投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费。
责任保险之保险标的不具有实体性，其保险价值无从确定，保险人对其所承保的各种责任风险及其可能导致的经济赔偿责任大小亦无法采用保险金额的方式来确定，这些特征使责任保险无法满足重复保险的这一法定要件。另基于以上原因，责任保险之投保人依据09版保险法第五十六请求权要求保险人返还保险费亦不具可操作性。各公司适法修订的责任险保险条款中沿用了旧版他保（含重复保险）及其比例赔偿条款，责任保险适用重复保险及其分摊原则的合法性及公平性均值得质疑。（陆新峰 南京师范大学）
一、09保险法之重复保险定义由广义到狭义的转变及简评。
重复保险有广义及狭义之分，其区别在于重复保险的成立要件是否以保险金额总和超过保险价值为必要。我国陆上保险(02版保险法)采用了广义重复保险的定义，而海上保险 (海商法)则采用了狭义重复保险的定义。
经比对09版保险法第五十六条及02版保险法第四十一条，09版保险法对重复保险的内涵作了进一步限定，明确将保险金额总和超过保险价值的保险作为重复保险的构成要件之一，本次保险法修改结束了重复保险这一法律概念在同一国家的存在两种(广义与狭义)不同定义的不正常现象。
重复保险的立法目的在于避免被保险人从超额保险中获得不当得利，损害损失补偿原则，从而进一步诱发道德分险。保险实务中，投保人的基于分散风险，增强安全保障系数的考虑，对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立的保险合同，但其保险金额的总和小于或等于保险标的的实际价值，这一现象在保险业务实践而屡见不鲜。投保人的上述行为虽然符合02版保险法规定的重复保险的概念，但因其保险金额的总和小于或等于保险标的的实际价值，实际上是数个不足额保险合同的并存，即使保险事故发生，被保险人也不可能从中获得不当得利，因此不会诱发道德风险。另投保人重复保险通知义务实无履行必要，保险人比例分摊实际上也不会被适用。
对于09版保险法这一改变，笔者认为值得肯定。 投保人及被保险人无法从保险金额总和未超过保险价值的保险活动中获取不当得利，重复保险的立法目的根本就不会因数个不足额保险合同的并存而受损，保险金额总和未超过保险价值的数个保险合同根本就不应成为法律意义上的重复保险，保险法没有对此进行规范的必要。
二、财产保险公司第三者责任保险他保条款摘要及简评。
09版保险法的颁布及实施，必然引起保险业务管理实务的重大改变，作为保险条款提供方的保险公司在保险监督机构及行业协会的要求和指导下，纷纷对现有条款进行调整以适应09版保险法的实施。目前各保险公司根据09版保险法修订的新版条款已陆续通过保险监管机构的审批或备案，并投入市场销售。10月中旬，保监会官方网站上陆续公布了通过审批备案的机动车辆保险条款。笔者注意到，各财产保险公司几乎无一例外的在商业第三者责任保险中保留了重复保险及其比例分摊条款。如：
中国人民财产保险股份有限公司(以下称人保)机动车第三者责任保险条款第二十八条:保险事故发生时，被保险机动车重复保险的，保险人按照本保险合同的责任限额与各保险合同责任限额的总和的比例承担赔偿责任。其他保险人应承担的赔偿金额，保险人不负责赔偿和垫付。
中国太平洋财产保险股份有限公司(以下称太保)神行车保机动车综合险（2009版）机动车第三者责任保险条款第二十二条:出险时，若保险机动车还有其它保障相同的保险存在，不论是否由被保险人或其他人以其名义投保，也不论该保险赔偿与否，保险人按赔偿限额的比例分摊赔偿责任。
中国平安财产保险股份有限公司(以下称平保)机动车辆保险条款（2009版）商业第三者责任保险第二十三条:发生保险事故时，如果被保险人的损失在有相同保障的其他保险项下也能够获得赔偿，则本保险人按照本保险合同的每次事故赔偿限额与其他保险合同及本合同的每次事故赔偿限额总和的比例承担赔偿责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责赔偿和垫付。
对比三大财产保险公司的条款，显然太保与平保较人保更注重自身利益的保护，人保商业第三者责任险条款中他保条款明确为重复保险。而太保与平保条款显然包括了重复保险及保险竞合。另从条款的严谨性来看， 太保沿用人民银行的统颁条款，统颁条款规定的“保险人按赔偿限额的比例分摊赔偿责任”在种表述在司法实践中显然存在解释的空间，在保险条款不利解释原则下，这种措辞是有欠严谨的。平保在原统颁条款基础上做了进一步完善，明确了赔偿计算方法，排除了其他解释。综上，三大保险商均在商业三责险条款中沿袭了他保条款。
三、责任保险之重复保险条款损害了被保险人利益。
责任保险适用重复保险及其分摊赔偿方式，在保险实务中的公平性、合理性均值得质疑。特别是09版保险法重复保险定义发生根本改变的情况下，对其合法性也应进行重新评价。以上述机动车第三者责任保险条款为例，假设甲向A保险公司投保商业第三者责任险，责任限额为20万，在保险期限内，发生符合理赔条件的保险事故，事故金额为15万，甲向A公司提出索赔，可获得A公司15万的赔偿。再假设甲分别向A保险公司、B保险公司、C保险公司分别投保商业第三者责任险，责任限额分别为20万，也就是说甲共计可获得60万元的第三者责任险保障， 同样在保险期限内，发生符合理赔条件的保险事故，事故金额为15万，被保险人为弥补其损失，甲只能分别向三家保险公司提出5万元的索赔。各保险人亦只是根据其保险金额所占的比例对被保险人承担赔偿责任。
对上述所举之例需说明的是：一、“责任限额是保险人用来控制自身风险的一种措施，不存在与保险人责任限额相对应的价值” [1]，现行法律对责任险投保并无限额限制。甲投保60万乃至更高保险限额，均不违反法律及保险条款的规定。二、“复保险之作用在增强安全保障，预防保险人中有一破产或不能履行其义务时，要保人仍可向他保险人求偿，其利益不至于落空。” [2] ，现行法律也未禁止投保人就同一责任险险种分别向不同保险公司投保。投保人就同一责任险种向不同保险公司投保，一般情况下是为了规避保险人个体偿付能力、理赔诚信及同类保险产品保障范围差异等因素带来的求偿风险，其意在通过提高保障限额、分散投保的方式获得更大保障。甲的做法符合法律规定及保险宗旨。
责任保险之重复保险条款赔付方式不但增加了被保险人的求偿成本，且倘若其中任一保险人偿付能力发生问题，被保险人只能自认损失，这显然有悖其投保初衷，不利于被保险人的合法权益的保护。
四、09版保险法对重复保险概念的重大修改致使责任保险适用重复保险不具法律依据。
如前所述，09版保险法对重复保险概念进行了重大修改，保险金额总和超过保险价值的保险成为重复保险的构成要件之一。
关于保险价值，目前在立法上没有明确定义。根据全国保险业标准化技术委员会制定的《保险术语》的解释，保险价值是经保险合同当事人约定并记载于保险合同中的保险标的的价值，或保险事故发生时保险标的的实际价值。 根据《保险法》第四十条规定，确定保险标的保险价值的方式有两种，一是由投保人和保险人约定并在合同中载明，二是按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。前者是指定值保险，后者是指不定值保险。[3]而责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，责任保险承保被保险人对第三人的赔偿责任，而非被保险人的财产或者利益的具体损失，被保险人的赔偿责任的发生与否、赔偿责任大小均取决于多种偶然因素。被保险人赔偿责任发生的偶然性，决定了保险人不可能确切的知道保险合同约定的保险事故所造成损害的大小。[4]责任保险的保险标的不具有实体性，决定了责任保险无从确定保险价值的。
保险金额是指保险合同项下保险人承担赔偿或给付保险金责任的最高限额，财产保险合同中对保险价值的估价和确定直接影响保险金额的大小。一般财产保险中，保险人的赔偿金额由保险人根据投保方式，保险金额、损失金额等因素确定；而在责任保险中，保险标的不具有实体性，保险人对其所承保的各种责任风险及其可能导致的经济赔偿责任大小无法采用保险金额的方式来确定。保险人不可能确切地知道合同约定的保险事故可能造成损害的大小，也不可能约定被保险人造成多大损害就赔偿多少，所以在成立保险合同时，投保人和保险人只能约定保险责任的最高限额。[5]
综上，责任保险没有明确的保险价值，也不适用保险金额这一概念，无法满足重复保险的这一法定要件。责任保险适用重复保险没有法律依据。
五、09版保险法之重复保险已缴保费比例返还请求权亦不适用责任保险。
09版保险法第五十五条规定“保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效，保险人应当退还相应的保险费”。第五十六条规定“重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费” 。重复保险实际上就是超额保险，亦也适用第55条的退费规定。另根据09版保险法第五十六条规定“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值”，被保险人虽然交纳了保险金额总和所对应的保险费，而实际上无法获得超过其保险价值的保障或赔偿，根据保险合同对价原则，保险人收取未承担风险部分保险金额所对应的保险费并不公平，或者说并无法律依据，投保人并无义务缴纳超出其保障金额的保险费，保险人应当将该部分保险费退还给投保人。02版保险法中并未规定当保险金额超过保险价值，保险公司应当退还保险费的规定，09版保险法使投保人权益保护有了直接的法律依据。
上述已缴保费返还请求权在财产损失险中可以操作，而前述责任保险标的不具有实体性，无从确定保险价值的，保险实务中也不适用保险金额这一概念。责任保险实务中，投保人或被保险人实际上无法根据该条规定要求保险人返还保险费。由此可见，重复保险已缴保费比例返还请求权亦不适用责任保险。
六、责任保险竞合，采用保险人连带责任赔偿方式更具合理性。
09版保险法对重复保险概念的重大修改致使责任保险适用重复保险不具法律依据。投保人重复购买责任保险，但同一保险事故发生导致同一保险标的的受损时，两个或两个以上的保险人对此负保险赔偿责任，所谓责任保险条款中的“重复保险”
实际上就是保险竞合。保险竞合同样存在防止被保险人获得超额赔偿及由此诱发道德危险的问题。现行保险法对保险竞合之保险人赔偿方式并无法律规定，保险实务中，可以通过在保险合同中约定关于保险竞合的条款来解决。
笔者认为，从公平角度出发，如保险重复及保险竞合的条款采用比例赔偿方式，应当以投保人或被保险人能有效行使已缴保费请求权为前提。投保人或被保险人须向所有投保保险人负担全部保险费，在保险事故发生时，却不能从单个保险人处获得所付保险费对应的保险保障，这并不公平，也不利于被保险人合法利益的保护。投保人或被保险人的已缴保费比例退还请求权并不适用所有的保险竞合，最为典型的就是责任保险的竞合。
笔者建议责任保险竞合可参照我国海商法第二百二十五条规定，即保险人以各自的保险金额为限承担连带责任。该法规定，保险事故发生时，各保险人连带承担损害赔偿责任，被保险人可选择其中的任一保险人或数保险人承担赔偿责任，保险人已赔偿部分超过其应承担的责任，可以向其他保险人追偿。即各保险人被保险人承担连带责任，各保险人之间承担按份责任，即各保险人按保险金额比例进行分担。上述赔偿方式可以使被保险人与保险人、保险人与保险人之间的权利义务更接近公平、合理。
有人认为，被保险人如可选择其中的任一保险人或数保险人承担赔偿责任，被保险人可能重复求偿以获不当得利。笔者认为，责任保险涉及第三人赔偿，被保险人利用责任保险竞合获利操作难度甚大。09版保险新增了第三者保险赔偿保险金代位请求权，被保险人可以将保险赔偿保险金请求权的转让给予第三者，使第三者可以直接从保险人处获得赔偿。另新法也强调了责任险中保险公司对第三者获偿利益的注意义务，限制被保险人领取赔偿保险金，保证第三者获得有效赔偿。上述责任险赔偿模式的改变虽不能杜绝被保险人利用责任保险竞合获得不当得利，但在保险实务中，被保险人通过责任保险竞合获利显然是高难度、高风险的行为。保险人通过自身管理的规范亦能有效防止被保险人通过多重保险获利。如保险条款的完善、重复赔偿的追偿制度完善、保险人之间的信息平台查询与共享建设等。
总之，抑制被保险人通过多重保险获利不是非要以牺牲被保险人正当利益为代价，责任保险条款中的他保条款赔偿分摊方式违反了合同对价原则、加重了被保险人的求偿成本，也增加了被保险人的求偿风险，应当认为该条款排除了被保险人依法享有的权利，在司法裁判实务中，裁判机构可以援引保险法第十九条规定，确认其为无效条款。
七、新版保险条款修订的思考。
本次保险法修改对保险理赔要求有所提高，但一些法律条文缺乏实务操作性，也无有明确的司法解释支持，在实践中极易引发争议，对这些问题借助本次条款修改之际加以明确，抑制纠纷发生，实为务实之事，但非常遗憾的，修订各方在这些问题上没有予以充分考虑。以重复保险为例，其法律规定尚存在诸多不完善之处，致使被保险人通过重复保险获利成为可能，保险法五十六条规定了投保人重复保险的通知义务， 实务中保险人难以掌握投保人重复投保的情况，对此情况依赖于投保人的通知，投保人不通知，保险公司就存在作出不当的赔偿而不知的风险。 但保险法对被保险人违反通知义务之后果并无规定，这大大减低了该规定的可操作性。另该法对超额保险未区分善意与恶意，而一概赋予投保人已缴保费比例返还请求权，对恶意重复投保人来说，即使不能从重复保险中获利，也没有保费损失，这使其制造道德风险事故的成本大大降低。笔者认为，在保险法未有规定的情况下，保险人完全可以作出投保人违反通知义务，保险人可解除保险合同等补遗性约定，从而增强保险条款的可操作性。
另一些司法审判实务中争议较大，饱受诟病的条款没有引起保险主管部门及保险人的注意，诸如二次赔付禁止、按事故责任比例赔偿(无责不赔）)等近几年被司法审判界视为严重侵害消费者利益而遭普遍否定的条款依然通过保险监管部门的审核或备案，出现在新版条款中。我们姑且不论司法审判界对这些条款的否定是否有法律依据，但因此类条款引发的争议得不到司法裁判的支持是现实，无论从保护被保险人的利益，还是从保护自身利益和形象的角度出发，保险业应当对此类条款予以重新检视。取消这些条款保护了消费者利益，但归根结底更是保护了保险公司利益。（作者陆新峰南京师范大学）
注释:
[1]Commercial Union Assurance Co Ltd v.Hayden [1977]QB804（CA）。
[2]桂裕 《保险法论》 台湾三民书局股份有限公司 1981年。
[3]保监厅函[2007]71号 《中国保险监督管理委员会关于保险价值确定等问题的复函》。
论文关键词 社会成本 预防侵权 危险状态
传统侵权法的责任形式以填补损失的赔偿责任为主，通过对侵权造成的损失的填补，来实现将受害人的合法权益恢复到其“应有状态”和惩罚侵权行为两大传统侵权法的基本机能，即补偿与制裁。由于填补损失功能不论侵权人的主观过错，其应用范围较广，适用于过错责任和严格责任，在传统侵权法中占主导地位。填补损失将侵权损害后果从受害人转移至侵权人的方式，是一种个人责任形式。随着社会经济的发展，出现了大规模性质的、造成不可弥补损失等新型侵权事件，传统侵权法的填补损失功能在面对这些新型侵权事件时收效甚微。所以现代侵权法出现了由填补损失为主到填补损失与预防损失并立的局面，预防侵权功能的重要性日益彰显。
一、预防侵权功能的价值
（一）预防侵权与社会成本
在侵权法理论中，如果将侵权行为造成的损害视为社会成本，将预防侵权的投入视为私人成本；预防侵权主张“私人成本与社会成本相联系”，其功能的价值在于能够通过较低的私人成本的投入来防止较高的社会成本的产生。
根据美国法官比林斯·勒恩德·汉德（Billings Learned Ha nd）提出的汉德公式（The Hand Formula）：B
英国经济学家庇古（Arthur Cecil Pigou）从“私人成本与社会成本分离”的结果出发，提出了解决外部性内部化的补偿原则。这种解决方法以侵害人的单方行为引起社会成本为前提，由侵害人赔偿受害人的所有损失。补偿原则是传统侵权法的基本原则，其价值在于填补损失和制裁侵权行为，虽然能够发挥一定的威慑性作用，在一定程度上防止其他侵权行为的发生从而防止较高社会成本的产生，但是却收效甚微。因为补偿原则不设立预防侵权制度而是直接设立损害后果的解决方式，其投入的私人成本低于“边际成本”，无法从源头防止损害的产生即无法达到预防侵权的效果，从而无法解决外部性内部化问题。
（二）预防侵权与现代侵权法
根据法律经济分析方法，侵权法的目的应当是实现与损害有关的社会成本的最小化。所以从侵权法降低社会成本的目的出发，预防侵权是实现侵权法目的最有效率的路径。
而如前所述，在传统侵权法占中心地位的填补损失功能是无法有效率的达到这一目的的。填补损失是让受害人恢复到“应有状态”，但是预防侵权却是维持“原有状态”。所以预防侵权更能体现效率与公平。所以现代侵权法对传统侵权法重补偿轻预防的范式进行了改革，不同于传统侵权法的以填补损失为中心来构建侵权法律制度，现代侵权法以预防侵权为中心确立了预防与补偿相结合的基本走向和规制方式。
预防侵权与填补损失不是逻辑上白与非白的对立关系，是相互补充的并列关系，预防侵权与填补损失均是实现侵权法立法目标的路径，所以现代侵权法将预防侵权与填补损失相结合，形成了一张严密的法律保护网，从而最大效率的实现公平。
二、预防侵权的内容
（一）对既存性损害的预防
既存性损害指可以确定的、客观现实已经存在的损害。对既存性损害的预防包括两个方面：
一是对已经开始尚未完成的损害，防止其进一步扩大的预防：如前所诉，预防侵权无法百分之百的防止损害的发生，当损害已经成为客观事实时，为了降低社会成本，就必须要采取预防措施来防止损害的进一步扩大。
二是对已经完成的损害，防止侵权行为发生后侵权者逃避责任的预防：侵权行为造成损失后，需要侵权人通过承担赔偿责任来救济受害人的权益，在此种情况下，预防侵权功能是起到辅的作用，是受害人能够得到救济的保障。
（二）对潜在性损害的预防
潜在性损害指尚未发生但有发生可能性的、或然性的损害，其是一种风险。潜在性的损害可以视为障碍或者危险，对一般性质的障碍或者危险可以通过绝对权请求权予以排除；对比较特殊的潜在性损害的预防措施包括以下三类：
一是对防止造成无法弥补损失的侵权行为的预防：传统侵权法的补偿功能能够弥补受害人财产性的损失，但是侵权行为造成的损失有时不仅仅是财产性的，其还可能造成精神上、肉体上等方面的损失，而这些损失是无法通过填补损失功能来恢复到“原有状态”的，是具有不可补救性、不可弥补性的。
例如环境污染侵权对生态环境的损害是不可逆的，对受害人健康的损害是无法通过金钱赔偿恢复的；再例如在大规模产品侵权事件中，不仅会对产品受众产生财产性和非财产性的损害，还会引起产品市场信用等级降低，不利于维持社会稳定，这一系列的损害后果都不具有可补救性，是真实存在但又无法量化的损害。要避免损失的发生，就要“防患于未然”。
二是对防止产生侵权行为、造成侵权损害的风险的预防：此处的风险指由行为人的不法行为所造成的风险。虽然违法行为尚未造成现实性、既存性的损害后果，但是却形成了产生侵权行为、造成侵权损害后果的风险。如醉酒驾驶行为，其行为已经违反了刑事法律，并且造成了侵害他人合法权益的危险，虽然这种危险不一定会转化成确定性的损害，但是其转化的概率却很高，危险系数也很大，具有即发性，属于高危状态，很容易引发事故造成损害，所以必须进行预防。
三是对防止因依据合法行为形成的危险状态导致现实性损害的预防：行为人实施的行为虽然合法，但是在客观上却形成了一种可能发生现实权损害的危险状态。如果不对这种危险状态的后果进行合理推断并加以预防，则会造成侵权制裁的笼统或者牵连。如高空抛物侵权中，如果无法确定具体权利人、明确因果关系就会导致侵权制裁的牵连。
三、预防侵权制度的设定
（一）构成条件
要在制度上体现预防侵权功能，就需要厘定预防侵权的构成条件，设定一个合理的范式。
首先，要更新“损害”的概念，赋予“损害”多样性的内涵。其应当囊括既存性的损害和潜在性的损害。其次，“过错”这个要件被赋予了新的内涵：在新的侵权法范式下，如果没有预见到行为可能引发的严重损害，就具有“过错”。在确定因果关系时，由于在预防侵权制度下，有的损害尚未发生，所以有必要采取“相当因果关系说”，即根据社会普遍逻辑推断会产生相应的损害后果。再次，在违法性方面，不必然要求行为人的行为违法，例如前文所述合法行为会形成危险状态。最后，在责任形式方面，仍然要设定赔偿损失这一责任形式，除此之外要注重责任形式的多样化，如设定停止侵害、消除危险等形式。
（二）预防侵权在实体法律制度中的体现
一是突出适用停止侵害：停止侵害针对的是尚未存在侵害后果但是已经出现侵害行为和已经发生侵害但是尚未结束等情形，这类侵害具有现实性和紧迫性，如果侵害不被停止，则会产生损害后果或者已经产生的损害会进一步扩大。
此制度可以采取契约的理论：当侵权人以外的人采取停止侵害措施后，可以向侵权人请求给付必要的费用。例如冯·巴尔教授等主持起草的《共同参考框架》（DCFR）第四章“非契约责任”中亦有类似规定：如某人为避免某一即将发生的损失、限制损害范围或损害的严重程度而合理地支出了费用或遭受了损失，则其有权向应对前述损害负责的人主张赔偿我国《侵权法》第23条也规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而自己受到损害的，由侵权人承担责任；二是法官在审理停止侵害请求时，应当根据客观事实，采取紧急措施，来防止损害的进一步扩大，但是应当遵循比例原则，作出合理判断。法国司法部2005年委托巴黎第二大学Pierre Catala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部分第136921条规定：“如损害可能扩大、继续或永久化，法官基于受害人请求，可以采取一切避免上述结果出现的措施，包括停止侵害行为。法官同样得命令受害人采取上述措施，其费用由侵害人负担。法官亦可命令侵害人先行支付此必要费用。”
二是要求行为人采取预防措施：这是针对严格责任的情形，而且侵权人与被侵权人之间的地位往往是不平等的即主体之间没有互换性，在这种情形下被侵权人在损害发生后难以得到足够的赔偿。所以要求生产企业依据预防侵权原则，采取预防措施，防止损害发生。预防措施是给行为人设定较高程度的注意义务，当行为人没有采取有效的预防措施时则被视为违反义务，应当承担责任。另外为了保障预防措施的有效性，法律还应当通过具体规定实现知识共享和信息交换。
在环境污染侵权中需注意的是要寻求生态保护与经济发展在价值判断上的平衡点。不能对生产企业设定过于严格的注意义务，否则会造成企业无法运行的后果。在我国，生产企业如果造成了损害后果，即使其达到了国家规定的排污标准，也应当承担责任。因为我国由于经济发展原因，规定的排污标准较低，导致发生环境侵权事件的可能性较高。
在大规模产品侵权中需要注意的是，生产企业采取的召回、警示措施是属于售后义务的范畴，而最有效的预防措施应当是在产品投入流通之前采取。
推行强制责任保险首先是因为有危险状态的存在，其次在许多侵权案件中，由于赔偿数额巨大，抗辩成本较高和诉讼案的判决结果存在不确定性等，存在侵权人无能力支付赔偿、故意逃避赔偿的情形，再者是在无法确定具体侵权人时，为了防止笼统制裁，以责任保险作为现代侵权法执行困难的保障。
除了交强险、工伤保险等强制责任保险类型外，还应当根据社会经济的发展，推行新型的强制责任保险制度。如在高空抛物侵权中，可以事先设定“高楼强制意外险”，由开发商等高楼的获益人进行投保，在发生高空抛物等侵权事件后，如果无法确定因果关系，能够通过强制责任保险来保障被侵权人的权益被救济。
论文关键词 工伤赔偿 契约法 侵权法 社会风险 社会保障法
工伤赔偿经历了由契约法到侵权法再到社会保障法调整的漫长过程。工伤赔偿通过社会保险的形式早已为大多数国家所接受。本文拟解决的问题是：工伤赔偿的权利来源是什么？工伤赔偿责任由谁承担？工伤赔偿适用社会保险的理论支撑是什么？工伤赔偿采用社会保险的必要性和意义是什么？这些问题对于工伤赔偿领域的法律研究有着深远的意义。
一、从契约法的调整到侵权法的调整
18世纪中期，产业革命始于英国纺织业。在产业革命的前期，尽管也存在因工作而发生的伤亡，但手工作坊式的小工厂里，雇主和雇员一起从事劳动，在当时的环境中，事故的预防、处理和赔偿由雇主和雇员之间私下进行。当时的惯例是：劳动者在工作过程中因工受伤、致残所遭受的损失基本上由劳动者自己负担。由于资产阶级革命中树立的“契约自由”原则，当时的理论普遍认为，雇主已向雇员支付了工资，工资中已经包含有对工作事故的补偿，英国大经济学家亚当斯密也说过，劳动者理应负担他们在工作过程中因发生了工伤事故而蒙受的一切损失。 在英国，1837年以前高等法院审理的案件中，没有一例是关于职工因工伤索赔而起诉雇主的。机器大工业后，生产力空前极大提高，生产日益社会化，社会财富的大量增加，劳动者的队伍不断壮大。而就在生产力发展的同时，社会生产中的各种危险因素也在不断增加，出现了劳工问题和其他新的社会问题。在机器生产环境里，工厂里劳动者可能受到机器的伤害，有毒有害物质会造成劳动者身体肉脏器官的损伤，劳动强度增加，致使工伤事故不断，而一旦发生危险，给劳动者带来巨大的生命财产损失。这种危险比手工工场时期巨大得多，事故数量也急剧增加。所以在工业化的进程加速的时候，开始出现工伤事故的索赔案件。其中非常著名的是“普里斯特利·福勒”（Priestlyv Fowler）案 。
“普里斯特利·福勒”案确立了一项重要原则：即“共同劳动”原则，也称为“同伴责任”原则 。“同伴责任”原则是指如果雇主也和工人同样地承担劳动，他就无须为工人在工作中发生的伤亡负责。法官在“普里斯特利·福勒”案判决中指出，如果判决让原告雇员胜诉会在以后引发大量的类似的诉讼。后来这一规则影响到了美国。法官判决认为发生在雇主与雇员共同劳动中的伤亡，雇员不能要求雇主进行赔偿。逐渐地，共同劳动的范围扩大了，认为所有从事手工业的雇主一定都属于共同劳动。“共同劳动”原则的适用使劳动者几乎无法在工伤索赔案件中获胜。
雇员在劳动过程中发生工伤事故，雇主是否应该承担赔偿责任呢？应该依据什么原则来确定赔偿责任呢？法国民法典确立了过错责任原则为侵权责任适用原则。不过直到19世纪末，过错原则才被运用到工伤赔偿领域。随着无产阶级的成长与壮大以及与资产阶级的不懈斗争，劳动者逐渐强大。劳动者争得了合法地位之后，利用工会集体力量不断斗争，1848年欧洲革命以后，资产阶级一直试图缓和阶级关系。1871年《德国赔偿法》的诞生，标志着过错责任时期的到来。 接着有《英国雇主责任法》为其代表。这两部法律都规定雇主对雇员的赔偿责任以侵权行为法中的过错责任为基础。但又规定了许多苛刻的条件，例如《英国雇主责任法》规定：劳工受伤后，要想能通过法院判决获得赔偿，必须符合劳动者本身无过失、劳动者与同伴工作时无任何疏忽及劳动者受伤或死亡的原因属于本人无法抗拒等几个条件，这在普通法理论体系中又被定义为“同伴责任原则（thefellowservantrule）”、“辅助过失原则（contributorynegligence）”、“风险假定原则（assumptionofrisk）”。 此三原则是在“共同劳动”、“共同过错”、“对自愿者不构成侵权”三原则的基础上确立起来的。它的强制性适用使得工人事实上无法适用过错责任原则向雇主诉求工伤赔偿。
按照过错原则，雇员如因工伤想获得赔偿，必须缘于雇主的过错。如果雇员在工作中所发生的事故是由于雇主的疏忽或违反义务而造成的，雇主应该承担责任。如果雇员能够证明雇主的疏忽或者违反义务，他就可以要求赔偿，如果无法证明，或者损害是由意外事件或雇员自身的过错造成的，受害人只能自己承担损害。然而，由于民法没有及时考虑到工业化带来的社会问题，它使得一些问题更加恶化。 劳动过程的复杂化使雇员证明雇主的过错很难。雇员相对雇主的弱势地位也使他很难证明雇主的疏忽或者是违反义务。还有，如果工伤死亡的，还无法进行起诉，因为有权起诉的一方只能是直接的受害者。因此，雇主责任法对劳动者而言没有保障，不能视为劳工补偿立法。
二、从过错责任原则到无过错责任原则的确立
到19世纪末，侵权责任的归责原则出现调整。在奉行过错责任原则为主的情况下，对于特殊侵权行为，开始适用无过错责任原则。这标志着社会的进步。雇员在劳动过程中的工伤事故，是在从事职业劳动中受到的特殊侵害。在现代工业的复杂生产条件下，由于雇员在雇佣关系中处于弱势，出现工伤事故后，雇员很难举证确定雇主的过错责任，因此无法依据过错责任原则向雇主索赔，所以，当时的工伤赔偿对于受雇者来说意义不大。产业革命之后，在大机器生产条件下，由于没有相应的安全保障，而且工作时间也延长了，事故和职业病频繁地发生，“职业危害增多使得过错责任原则的采用越来越表现出无奈和迷茫。” 因为作为雇主的资本家能以无过错为由逃避责任。资本家不承担责任，意味着损害只能由无辜的受害人或者家属自己承担，这样的结果未免太不公平，对劳动者尤其如此；另一方面，这样的结果也不利于督促雇主对危险性生产采取防范措施。因此，处理工伤索赔急需新的规则。英国著名政治家戴维·乔治提出了职业风险理论（theoryofoccupationalrisk）。他认为“产品的成本应该包括工人的流血牺牲”。 在职业风险理念的视野里，凡是运用机器或者雇员体力从事工业活动的雇主，就有给雇员造成与职业相关的潜在伤害的可能性，这种伤害无论是由于雇主的疏忽还是受害人同伴雇员的粗心大意，甚至不考虑过错，雇主都应该对此种职业危险负赔偿责任。 随着工人运动的发展，和社会正义人士的不懈努力下，工伤事故赔偿适用无过错责任原则确立。侵权行为法理论发生变化。首先，举证责任的转移。按照过错责任原则，须由劳工举证证明雇主在工伤事故中有过错，在复杂的生产技术条件下，劳工很难提供证据。按照无过错责任原则，须由雇主举证证明受害劳工本人故意或有重大过错，雇主同样很难提供证据；其二，赔偿责任构成要件的变化。只要有损害事实存在以及损害确系劳动过程中工伤所致，就可确定雇主赔偿责任，而不必另外具备一般侵权损害民事责任所需的行为的违法性、加害人主观上有过错两个条件。 无过错责任原则的确立反映了社会发展中对公平原则维护的客观需要，对于保护劳工权益是十分有利的。
三、从社会责任原则的确立到社会保险法
确立无过错责任后，受到职业危害的劳动者本应得到赔偿，但事实并非如此，因为任何一种原则的落实，最终都要归结到制度设计上。单纯归责原则的客观化并不是万全之策。从雇主方看，无过错责任原则加重了雇主的赔偿责任，从而增加了企业的生产成本和经济开支，对资本主义再生产是不利的；而当雇主是一般小业主时，无过错责任可能将他们投入灾害的境地而一蹶不振。因此，工伤就不能再仅仅局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法。
责任保险制度正是在此背景下被引入工业事故领域的。雇主赔偿制度的运作机制也发生了相应的变化。侵权行为责任和责任保险制度共存。由于立法所规定的雇主投保对象为商业保险公司，商业保险公司是否愿意承保，是不确定的；加之此种制度的前提为雇主为雇员投保这一事实，而这也是不确定的。因此，后果只能是雇主赔偿责任实现的不确定性。这是商业保险介入工业事故领域的局限性的结果。众所周知，商业保险公司是以营利为目的的企业，在谋求利益最大化和为企业承担责任保险之间的权衡中，保险公司对异常危险的职业危害，存在着一种潜在的排斥。并且，保险公司作为一个市场主体，在市场的竞争中，也存在着破产、倒闭的风险。而一旦保险公司破产、倒闭，对受害人的赔偿也将落空。这样，需要一种新的救济机制来解决。
人们选择了社会保险。从过错责任向社会保险的转换，基本的正当理由是社会风险理念的兴起。社会风险理念是随着工业化进程的拓展而产生的。19世纪后期，随着雇佣劳动经济取代了实物经济，年老、疾病及因工伤亡等长期存在的危险使个人的力量显现出局限性。在生产社会化的条件下，劳动者的生、老、病、残、失业等不幸事故，已不再被视为一种“上帝的行为”，也就是说它已不再是由私人承担的个人风险了，由于它与社会生产的相关性，使得这些风险已经成为一种社会风险，或者说具有了社会性，处理它们的方式也不再是个人的方式，而是用社会的方法来处理。艾哈德也说过，“社会安全首先必须从人们自己的勤奋中得到。……开始时，一个人必须由自己负起责任。只有当个人责任还嫌不足的时候，国家和社会才有义务插手进去”。社会风险理论的兴起主张社会责任制度的建构。它将工伤视为社会风险的一种，认为它对社会成员的安全构成了一种潜在的威胁，它会导致一个人谋生能力的中断或者丧失。如果没有社会、政府或者群体组织即使的经济救援，传统的侵权行为法或责任保险制度不适于分散工伤这一社会风险，“社会要求确立一种制度，在这种制度中，因侵权行为致害（不确切地称为意外伤害）而遭受的损失，将不会落在不幸的受害者个人身上。这种负担必须以这样或者那样的方式转移出去。侵权行为法已经稳定的由过错为基础转向以社会保险为基础”。此时，德国国内也有举办社会保险的呼声。19世纪70年代德国开始流行一种改良主义思潮——讲坛社会主义？和费边社会主义。在这些思潮的带动下，1883年起，德国首相俾斯麦制定和实施了几部劳动保险法律。
1884年，德国颁布的《劳工伤害保险法》开辟了一种全兴的赔偿机制，即社会保险制度。该法规定，企业主无论对于工伤事故有无责任，均应依法赔偿工人损失。规定强制雇主组成互助社，各社自定保险费，由雇主交纳，用以补偿工人因工负伤等情况下所受的损失。1897年英国颁布《劳工赔偿法令》，规定凡发生工伤事故，除非劳工自身出于故意或有重大过失，否则均由雇主向受害者承担赔偿责任。其形式可向受害者直接赔偿，也可通过缴纳工伤保险费的形式由受害者获得赔偿支付。
二战后这种劳动保险的形式发生了变化。社会保险方案运用到工伤领域。20世纪40年代已经有不少的改革采用了社会保险模式。其主要的理念在于发生事故以后，最主要的是获得赔偿，其次才是追寻事故的原因。1942年，贝弗里奇提出了庞大的社会保障计划，工伤保险是其中的一部分。在英国，该计划首次将工伤的救济请求作为社会保障的一部分。在这个计划中规定，不论致残原因，所有伤残者都可以在医疗以后的恢复中享受到由劳动部门提供的一种普遍的社会保障服务。这个计划是对工伤赔偿确立社会责任原则的承认。它对工伤事故的主要影响体现在它首次将工业事故责任的承担转移到了社会整体。
在正式尝试了在工伤赔偿领域以社会责任代替雇主责任之后，工伤赔偿制度向更人性化的方向发展。贝弗里奇计划导致英国工伤保险制度的正式建立。德、法等国的工伤保险法也都接着作了调整与完善。1968年，国际劳工组织在东京召开的第六届亚洲地区会议对上述实践作了充分的肯定和评价。对于受职业伤害的工人，应由社会保险代替雇主责任保险，并应交纳社会保险基金，以确保劳工的切身利益。近40年来，立法确定的工伤保险范围、工伤覆盖范围以及工伤保险所提供的服务项目呈扩大和增多的趋势。工伤保险范围由最初的工作过程中的工伤意外事故扩大到上下班途中发生的意外事故，并且进一步将职业病纳入其中；工伤覆盖范围由最初的工业逐渐扩展到农业、自雇者等；并强调对因工负伤人员的及时救治，逐步对因工致残者提供现金之外的医疗康复与职业康复服务。
论文关键词 产品后续观察义务 侵权责任法 售后警示 召回
我国《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这项规定确立了产品后续观察义务，是我国产品责任领域的一次重大突破。本文将从理论和实践的角度对产品后续观察义务进行剖析，论证该制度存在的合理性，并且对该制度的适用提出建议，以期该制度在我国司法实践中发挥越来越大的作用。
一、产品后续观察义务概念的界定
产品后续观察义务是指生产者在产品投入市场流通后，仍然负有义务观察其产品的安全性，以防止或减轻因其产品缺陷而对消费者造成人身财产损害。“后续观察义务，分为积极的后续观察义务和消极的后续观察义务。前者是指制造人有义务去观察其产品在实务上的影响、竞争者的发展以及科学技术的进步；后者是指就与产品相关的指责等负面资讯加以掌握并评价。一旦观察到该产品经常发生危险，对于尚未进入生产或进入市场的产品须为改善之必要措施；对已进入市场之产品则事后须采取相关危险预防措施。”豍生产者的注意义务并不随着产品的交付而完成，对于已经进入市场流通的产品，如果发现对消费者的人身和财产安全存在不合理危险，就必须采取售后警示和召回等措施。
售后警示和召回义务基于产品后续观察义务而产生，是产品后续观察义务的组成部分。所谓售后警示，就是指生产者将产品投入市场后，发现存在致人损害的不合理危险，有义务以合理方式对产品危险予以警告和指示来避免损害。生产者承担售后警示义务，源于对弱者倾斜保护的理念，符合社会公平正义的要求，有利于分散风险，防止损害。所谓召回，是指产品的生产者对可能或者已经危害消费者人身财产安全的缺陷产品，依法采取措施对缺陷产品进行免费维修、收回或改造等，由主管部门对整个过程进行监督。产品召回义务的设定是为了消除产品存在的系统性缺陷，切实维护消费者的合法权益。我国目前已经出台了《缺陷汽车产品召回管理规定》、《药品召回管理办法》、《食品安全法》和《进出口玩具检验监督管理办法》，这些规定的出台将有力地规范生产者的行为，保护消费者的人身财产安全。
二、关于产品后续观察义务的争论
产品责任制度的发展及其中一些重大问题的分歧无非表现在对维护生产者利益以追求效率和自由及保护消费者利益以达到公平和安全的争论。任何一种制度的选择都是各种利益和价值平衡与妥协的产物，产品后续观察义务的设定也不例外。
（一）反对产品后续观察义务的理由
第一，生产者承担产品后续观察义务，会使其发展科技的积极性降低，不利于科技进步和发展。如果让生产者承担产品后续观察义务，为了避免因企业自身技术水平所限而导致产品存在缺陷，生产者会选择制造科技含量低、风险小的产品而不愿生产新产品。
第二，生产者承担产品后续观察义务，过分倾斜保护消费者，将导致法律有失公正。由于科技发展水平所限不能合理预见产品的危险性是很正常的，对消费者保护过度，使生产者负担加重，对于生产者而言不公平。
第三，生产者承担产品后续观察义务，责任的不确定性可能引发责任保险危机，导致企业破产。“法律责任愈是不确定，则责任保险愈是困难和代价高”。
（二）支持产品后续观察义务的理由
随着经济发展和产品安全事故的增加，从社会公共利益的角度出发，笔者认为，产品后续观察义务的设定是必要而且有利的。
第一，产品后续观察义务的设定有利于维护社会公共安全。近年来，我国因产品缺陷而引发的损害触目惊心，对公共安全造成极大威胁。要求生产者履行后续观察义务，那么生产者受经济利益的驱使，在设计制造产品时会更加注重产品的安全性，以防止损害结果的发生使企业承担赔偿责任，这样也有利于维护消费者的人身财产安全，最终达到维护社会公共安全的目的。
第二，产品后续观察义务的设定有利于平衡生产者与消费者之间的利益，实现社会公平正义。反对产品后续观察义务的学者认为，因不能预期的风险而让生产者承担责任，对消费者过分倾斜保护会使法律有失公正。笔者认为，生产者与消费者相比，生产者掌握大量资金、技术和信息资源，其承担风险能力较强，处于相对强势地位。“法律就必须对对应的强者增加某些特殊义务以实现实质的正义”。
第三，生产者履行产品后续观察义务有利于促进企业发展，规范市场秩序。反对产品后续观察义务的学者认为，生产者履行产品后续观察义务会阻碍科技进步和发展。笔者认为，这只是学者们理论上的假设。事实上，高风险往往和高收益同时存在，企业总是在追求利益最大化，设定产品后续观察义务，生产者为了避免企业遭受重大损失，必然通过改进技术来提高产品质量，提高生产效率。企业的生产成本降低，在市场竞争中的优势将更加明显，有利于企业长足发展。而且对每个生产者的这种约束力，也促使生产者规范自己的行为，有利于市场秩序有序运行。
三、对于完善产品后续观察义务的建议
我国《侵权责任法》第46条确立了产品后续观察义务，然而，由于这项规定较为笼统，在实践中其适用必将面临很多问题。如果这些问题得不到合理解释，那么关于产品后续观察义务的规定就不能实现其制度价值，不能有效解决产品责任归责问题。
（一）售后警示措施中所面临的问题及应对策略
采取售后警示措施，必须首先明确产品存在缺陷。我国认定产品缺陷采用的是双重标准：不合理危险标准和强制性标准。根据立法精神，强制性标准优于不合理危险标准，这种观念是不合理的，许多生产者以此为理由来逃避责任。笔者认为，我国《产品质量法》应该将不合理危险标准确立为认定产品缺陷的基本标准，而强制性标准可以作为辅标准。这样迫使生产者更加注重产品质量，提高产品的安全性，避免承担侵权责任，损害企业声誉。
明确产品存在的缺陷后，生产者应该如何更好地履行售后警示义务呢？笔者认为，生产者应该建立使用者信息网络系统，一旦发现产品存在不合理危险可以尽快将危险信息传递给可以合理预见的产品最终使用者。当然，建立这一系统会让生产者耗费大量的人力、物力和财力，但是这种方式对生产者来讲不无裨益。生产者不仅可以通过这一系统来了解自己的顾客信息，还可以通过市场调研等方式不断改进产品来满足市场需求。由于使用者信息已在生产者掌控之中，一旦发现产品缺陷也可以迅速采取措施避免损失。有些家庭日用品等是生活必需品，需求量大，很难确定具体的使用者，使用者信息网络系统也很难建立，这样的情况下生产者可以利用大众传媒等方式在比较引人关注的时间、地点进行警示。除此之外，生产者应该将危险产品所引起的严重后果和所应采取的防御措施告知使用者，以保证使用者能安全使用其产品。
（二）产品召回措施中所面临的问题及应对策略
论文摘要：旅游保险是保险业的重要组成部分，本文首先介绍了我国旅游保险的现状，并分析了我国旅游保险发展的制约因素，在此基础上，提出了发展我国旅游保险的对策和建议。
一、我国旅游保险的现状分析
近年来，我国旅游业蓬勃发展，而作为旅游业软环境之一的旅游保险却严重滞后于旅游业的发展，影响了旅游业的法制化、规范化，对旅游业的发展起到了消极作用。具体表现如下:
1、旅游保险的收入过低。2000年，我国旅游收入超过4000亿元，而旅游保险的收入，以市场份额最高的中国人寿保险公司为例，也仅为5888万元。由此推算，中国旅游保险的保费收入不足1亿元，仅占旅游收入的0.025%。2001年，全国国内出游的人数7.84亿人次，旅游收入5566亿元，按每人购买10元的旅游保险计算，一年就该有70多亿元巨额保费收入，而实际的保费收入却只有这一数字的20%左右。2002年，国内旅游收入为3878亿元，国内旅游人数达8.78亿人次。如果以现行旅游保险较低价格10元推算，国内旅游保险费总收入可达87.8亿元.可以清楚地看出，虽然旅游业收入近年来每年都以迅猛的势头增长，但是旅游保险的收入却增长缓慢，与旅游业的发展不相协调，旅游保险的发展还有很大潜力。
2、旅游意外保险险种少，产品单一。目前我国的旅游意外险险种主要有四大类:旅游人身意外伤害保险、旅游意外伤害保险、住宿游客人身保险、旅游救助保险。其各自的内容见表1。这实际上是以普通的意外伤害保险来代替旅游保险，旅游保险的自身定位不清。这些险种无法涵盖旅游中遇到的各种风险，比如旅行中行李遗失、证件遗失、因行李及证件遗失而引起的额外的旅行及食宿费用、对他人的伤害及造成他人财产损失的赔偿责任等。
3、开办旅游意外保险业务的公司较少，且旅游保险业务得不到重视。我国的旅游保险有旅行社责任保险和旅游意外保险两种，分别属于财产险和寿险，由于我国法律规定财产险和寿险必须由不同的公司经营，所以它们分属于不同的保险公司。目前，国内只有三家比较大型的保险公司经营旅游意外保险业务，它们分别是太平洋保险公司、泰康人寿保险股份有限公司、中国人寿保险公司。
二、我国旅游保险发展的制约因素
1、游客保险意识淡薄，投保积极性低，主要是因为游客的保险意识薄弱，侥幸心理强。这导致热旅游、冷保险的重要原因。游客通常认为，外出旅游就几天的时间，根本不会出事，犯不上自己掏腰包买保险，或者认为买保险不吉利。
2、保险公司对旅游保险业务不重视。由于旅游保险本身具有保险期限短、赔付率高而利润低的特点，造成保险公司对开办旅游保险业务的积极性不高，在旅游保险的宣传、险种的设计开发、销售方式的开拓创新方面都显得不太重视。此外，就是保险公司对旅游风险的控制技术水平较低。这体现在以下几个方面:(1)大多数的旅游意外险只针对旅行社团体进行销售，而对于自助游的散客暂不承保。这是因为团体险可以使保险公司通过简单的承保程序为大量具有相同风险因素的人提供保险保障，而自助游旅游者由于身体素质、文化背景、旅行经历、旅游目的地各不相同，所以在现有的技术水平下为保险公司选择承保对象带来了一定的困难。(2)由于风险控制水平比较低，难以对旅游中存在的各种风险进行有效的控制，所以很多保险公司旅游意外险产品都将被保险人从事潜水、跳伞、滑翔、登山、攀岩、探险、狩猎、蹦极运动、武术比赛、摔跤比赛、搏击、特技表演、赛马、赛车作为责任免除条款，而这些风险系数较大的项目正是随着野外生存游、生态游日益流行的今天，旅游者们最希望得到保障的方面。
3、旅游保险的险种存在问题。在旅行社责任险方面，它的费率是确定的，缴费实行一刀切。没有根据实际情况，如:旅游期限长短、风险大小、旅行社的经营情况而有所变化。由于旅游市场竞争日趋激烈，大部分旅行社大打价格战，有些短线游的纯利润平均只有人均5元钱左右，甚至更低。因此，规模较小的旅行社有时一年赚不到钱，甚至会是亏损。而旅行社责任险又是强制性保险，至少2万元的保费对于它们是一个不小的包袱。这就使旅行社陷入了不得不买，可又没钱买的尴尬境地。一些规模较大、收入较高的旅行社就比较愿意购买旅行社责任险，用以转嫁自身的风险。另外，旅行社责任险的条款本身也还存在一些有待完善的地方，如游客自由活动造成的损失，保险公司不负责赔偿责任，因为这不属于旅行社的责任。但在实际操作中，究竟是旅行社的责任还是游客的责任，并不是那么容易确定。而责任归属不明确，保险公司就可能拒赔。另外在在旅游意外险方面，险种不够完善，覆盖面较窄。
4、旅行社经营不规范。一是因为旅行社的经营还存在着不规范经营的因素。旅行社为了招揽更多的游客，常常会夸大旅行社责任险的保障范围，当游客发生的事故属于旅行社主观扩大的保险责任范围之外时，保险公司就会拒赔，这就容易引发法律纠纷，从而损害保险公司和游客的利益。二是旅行社应该在理赔中承担及时提供相关证据的责任和义务，但是在这一点上，一些旅行社认识不足，旅行社出了事故后理赔不积极，直接导致了理赔难。
三、发展旅游保险的对策建议
1、加大旅游保险宣传力度
旅游者对旅游保险的态度冷淡导致旅游保险市场需求方面的匮乏。针对这种状况，各级旅游行政管理部门、旅游企业及媒体要对游客或潜在的游客进行旅游保险的宣传，既需要保险经营者和政府做大量的基础性工作，又需要通过大量的风险事故来教育民众，加快旅游者消费心理的成熟，强化其保险意识，使其既愿意投保，懂得购买适合出行的保险，又熟悉一旦事故发生后理赔的程序。
2、加强保险公司服务功能。这主要指的是销售服务和售后服务。第
一、在销售服务上，主要表现为旅游保险产品销售渠道过窄。大力发展旅游保险，保险公司必须改善与拓宽其销售的渠道。可以让旅游保险产品上银行柜台。现在大多数保险公司都与国内银行签订长期的合作伙伴关系，多为销售保险公司的分红险与投连险。保险公司完全可以利用这种合作伙伴关系，让银行销售相关的旅游保险产品。银行网点众多，银行销售旅游保险产品，既可以有效地节约保险公司的成本，又方便了游客投保，游客可以在银行办理支付款项时，既可办理旅游保险，同时还可以增加银行的收入，实乃“三赢”之举。随着互联网的发展，要积极地发展网上投保业务，推进旅游保险产品的销售。对于保险公司来说，网上投保可以有效地节省营销和广告成本，减少中介环节和由于利益驱动给保险公司和游客带来的风险。24小时全天候在线作业，可以使游客不受时间地点限制投保。目前，国内各保险公司做出了积极的探索，特别是在网上投保方面，如购买了泰康人寿的“旅游救援保障计划”的游客，出游前只需要登录“泰康在线”填写有关出游信息，公司就会根据客户提供的E-mail地址将电子保单及时发送到其信箱中。平安保险公司在2002年9月推出了旅游自助卡，它将保险产品的外在形态设计制作成为配有账号和密码的保险卡，游客在出游前，登录平安“PA18”网站，填写相关的信息。自助保险卡的最大特点是购买与消费相分离，即“平时购买，用时投保”。第
二、在售后服务上，保险公司的核损、定损及理赔一定要及时。如果保险公司的这些售后服务跟不上，将会对游客造成损失。游客的出游时间较短，流动性较大。游客可能在一个地方投保而在另一个地方出险;甚至可能是在国内投保，而在国外出险。这些都为保险公司的核损、定损及理赔提出了新的更高的要求。各个保险公司之间要加强合作，包括国内保险公司之间的合作，国内保险公司与国外保险公司的合作，利用各自的网点优势，快速核损、定损，及时理赔。
3.加快旅游保险产品研发。现有的旅游保险险种远不能满足旅游者日益变化和增长的需求，只有产品对消费者具有吸引力，才能从本质上改变供应者的尴尬境地，所以保险公司应在产品开发上下大力气。主要可以从以下几个方面来改善:(1)加大新险种的开发力度，将旅游保险服务延伸到吃、住、行、游、购各个环节，深化现有产品之间的互补性，形成系统的旅游保险链，为游客提供全面保障。(2)扩大旅游意外险的承保范围。保险公司要提高风险管理技术水平，对旅游险市场和旅游险条款进行细分，针对不同的群体，设计出不同的保单，尽可能为所有的游客提供合适的保单，并可以将自助游游客纳入保障范围，针对团体、散客以及公务旅游者的不同旅游特点设计不同的保险条款，确定不同的费率，加强风险防范。(3)针对特定的旅游项目设计单项保障。像过去不提供保险保障的探险旅游、野外生态旅游、漂流、登山、峡谷旅游等，随着人们旅游方式的转变，现在此类项目已日渐流行，旅游者们对此类项目的保险也是翘首期盼，保险公司可设计此类项目的相关保险，将过去不可承保的风险转化为可保风险，在满足消费者需要的同时，也为保险公司带来利润。
4.发挥旅游行政管理部门职能作用。旅游行政管理部门在推进我国旅游保险发展中发挥着独特而重要的作用。旅游行政管理部门要切实加强对旅行社办理旅行社责任险的监督与检查，要将旅行社是否开办旅行社责任险作为对其考核的一项重要内容，如在向旅行社办理经营许可证的时候、在进行旅行社业务年检的时候，要对于没有投保旅行社责任险的旅行社进行必要的惩罚，以有效地提高旅行社办理旅游保险的自觉性和积极性。要采取措施，依法督促旅行社向游客推荐旅游意外险的责任和义务，使旅行社在普及旅游保险中发挥重要的作用。要尽快制定出一些关于旅游质量评判方面的法律法规，做到“有法可依”，这样才能在归属责任时更加明确，节约时间，节省人力物力。
参考文献:
[1]崔连伟．对于发展我国旅游保险业的思考．旅游学刊．
[2]李红雨．对发展我国旅游保险业的思考．经济师．
