发布时间：2023-03-20 16:19:34
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的企业法律论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
民营企业的生存和发展．在很大程度上取决于宪法对其地位的确定和所提供的保护力度。2004年3月14日通过的宪法修正案，从根本上消除了制约民营企业发展的法律障碍，为民营企业的发展提供了充分的宪法保护。主要体现在：一是对私有财产实行“国民待遇”。过去我国宪法规定公共财产神圣不可侵犯，而对私有财产，仅仅保护其中一部分的所有权和继承权，不包括使用权、受益权和排他权等，导致了公私财产权主体地位不平等。民营企业唐山宏文集团，参与秦皇岛北山电厂3号机组改制时，控股66．67％，不但没能分到一分钱红利．而且完全被排斥在管理机构之外，就是这种宪法地位不平等的体现。在私有财产权获得宪法保障后，民营企业将获得“国民待遇”。企业成本和风险会大大降低，对财产权救济的选择思路，也会由寻求“权力救济”转向寻求“宪法和法律的救济”。
二是扩大了私有财产的保护范围，即保护所有合法的私有财产。这次宪法修正案对公民私有财产形态不再一一列举，而采用概括的方式，“公民的合法的私有财产不受侵犯”的新提法比过去更简单、更抽象，弹性范围也更大了。第一，进一步明确了国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护的范围既包括生活资料。也包括生产资料。传统理论认为。生产资料只能由国家所有。而生活资料则允许私人拥有。这种分类在当今社会行不通。比如。一辆自行车．如果骑着上下班无疑属于生活资料。但要用自行车驮着一些商品到市场上去卖。那么这时候自行车应该算生产资料还是生活资料?1982年宪法已开始有意识地模糊生产资料与生活资料之间的界限，采用了“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的说法，这种界限上的模糊，为扩大私有财产保护的范围提供了可能性。第二，用“财产权”代替“所有权”，在权利含义上更加准确、全面。财产权是相对于人身权而言的，是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利，包括物权、债权、知识产权。其中，物权是指自然人、法人直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权：财产所有权是指财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。显然财产权和所有权的内涵和外延有明显的区别。在知识经济和信息时代，“所有权”的内涵无法包括所有权以外的其他物权、债权和知识产权。这次宪法修正案对私有财产保护范围的扩大无疑是适应我国新经济时代的要求，民营企业的合法财产保护问题将会化解。但也有人认为，国家保护“合法的私有财产不受侵犯”会给人一种联想，我国将来是否会对拥有非法私产的个人展开“秋后算账”?原罪“大赦令”是否抵触国家刑法?赦免民企原罪是否政府越权?民营企业家的财富积累仅仅是改革开放以来20多年的事，大批的富翁利用我国在经济转型期间制度不健全的空隙捞到了“第一桶金”，“原罪”问题是悬在民营企业主头上的一柄利剑。
三是承诺保护财产不被没收、不受非法侵占。我国宪法修正案中规定了“国家为了公共利益的需要．可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”这一条，对公民财产保护是一个完整的体系，财产权受到侵害或受到损失时，经济上的补偿是实施保护的一个重要方面。如果没有补偿，对财产的保护就不完整了。过去我国宪法中规定了国家赔偿问题，1994年通过了《国家赔偿法》，但宪法未规定补偿问题，也未制定《国家补偿法》，如土地征用、房屋拆迁的补偿问题都未作统一的法律规定。由于对补偿问题未作规定。所以各地做法不一致．造成围绕补偿问题发生的纠纷非常多，特别是房屋拆迁补偿费的多少。这样看来。补偿是非常重要的一项制度。它对保障公民权利、维持社会稳定都是不可缺少的。这次修正案把国家补偿问题提高到宪法的高度加以保障．无疑是给民营企业家吃下了一颗“定心丸”。下一步我国就要制定一部统一的《国家补偿法》，在补偿中体现公平、公正、合理。
在保护私有财产问题上，要正确处理个人权利与公共利益的关系。当国家为了公共利益的需要征收个人财产时，个人应当服从公共利益需要．任何私有财产都负有公共义务。但同时也不能假公共利益之名损害个人利益，对私有财产应依法征收或征用．坚决杜绝行政违法行为发生。当然，保护私有财产不仅涉及宪法的修改、民法和商法的调整，而且涉及经济法、行政法和刑法等法律的完善问题。
过去．非公有制经济在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面都受到一定程度的限制，考虑到这些因素，本次修正案改为鼓励和支持非公有制经济，这对民营企业的发展将会带来巨大的促进作用。在政策上要消除对民营企业的各种歧视性规定，在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面给予同国有企业同等的待遇。由于目前许多民营经济的龙头企业存在历史较长，积累了大量的不规范因素。这既有管理部门默许的成分，也有企业擅自违规操作的情况，有的还属于各种法规、部门规章之间的冲突而形成的特定状况。有关部门应从国家统一的高度，出台企业在改制过程中对重大历史问题的处理指导意见。对于拟上市公司．要简化、减少、合并不必要的行政审批环节；避免发生企业在各部门之间来回申报的情况。此外．还要正确处理存量资产与企业发展壮大后的新增社会效益之间的关系。如果能舍小利顾大益，政府部门应允许企业减免或延迟分期缴纳相关费用。只有企业发展壮大了，各方面的利益才能够得到长远的保证。民营企业通过上市可转换经营机制、提高企业竞争力．而不少民企不愿上市则反映了我国法律法规尚不健全。企业在不上市情况下运作的不规范，显然不利于民营企业“第二次体制的转变”。因此，为落实宪法关于“鼓励和支持非公有制经济”的法则，国务院颁布了《关于鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，即“非公36条”，在市场准人、财政金融支持、社会服务、职工权益、强化企业素质、政府改进职能、加强经济指导和政策协调七个方面规范界定了非公有制经济的活动空间和政策优惠，堪称民营经济发展进入新阶段的标志。但我们也必须清醒地认识到．鼓励、支持和引导非公有制经济的发展仅靠政策的支持是不够的，必须加强相关法律法规和制度建设，尤其是财务、税收管理等方面的法律法规和制度的衔接、统一，并在全社会范围内形成一种民营企业自觉规范运营的良好氛围。
在倡导建立法治国家、诚信政府的今天，国家公权力特别是行政权力的行使必须严格遵循宪法和法律的规定，不得有任何超越宪法和法律的特权；必须严格依法行政、依宪治国，确保宪法的权威性，保证法律和政令的畅通，对于假借服务之名任意干涉和妨碍民营企业经营的任何行政违法、违规行为和越权行为必须依法追究。
政府对民营中小企业的扶持和保护可从三方面着手：第一．给予融资方面的担保支持。主要是在信贷方面为企业向银行或其他金融机构提供贷款担保。第二，通过严格执法改善民营中小企业的经营环境。主要是减少行业进入壁垒，建立公平的市场竞争环境。第三，构筑和完善社会化服务体系。针对当前中小企业技术开发能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．强化中介服务等社会化服务功能。如为企业提供信息咨询服务：为企业与科研机构之间、企业与企业之间的协作提供中介服务；为企业提供人员培训、企业诊断和经营指导服务等。
关键词：企业；法律顾问；制度；完善；法律风险
随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，企业法律顾问在企业的经营管理中发挥着重要的作用，在我国社会经济的发展中具有重大意义，虽然，企业法律顾问制度逐渐被人们所熟知，但是，由于其还是一项较新的制度，在适用过程中暴露出一些问题和不足之处，如何完善企业法律顾问制度以适应企业的发展、适应社会的发展、适应市场经济的发展是亟待我们思考的。
一、企业法律顾问制度的概念及企业法律顾问的工作内容
企业法律顾问是企业内部专门从事法律事务的企业工作人员，企业法律顾问制度是指规是指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任等一系列制度的总称。企业法律顾问的工作内容主要有：为企业草拟、制定、审查、修改合同，完善合同管理，预防合同纠纷；为企业日常经营中出现的法律问题给予法律意见，提供法律咨询；帮助企业健全企业内部的管理制度；根据企业岗位的需要，为相关人员提供法律培训、教育；对企业的各项重大决策进行法律论证；办理各种法律相关事务，如：工商登记、商标注册、专利申请；企业参加诉讼和非诉讼活动等。
二、建立企业法律顾问制度的重要性
随着社会主义市场经济的建立与发展，法律规范发挥着重要的作用，企业在对外和对内之间的关系都主要通过法律来规范调整，企业对外与平等主体间的商业行为有合同法等民商法来规范调整；企业内部有劳动法、劳动合同法安全生产法等法律来规范调整，企业的经营活动离不开法律的调整和规范。虽然企业的经营有法律法规的规范和调整，但是仍然避免不了法律风险，法律风险是指由于企业外部法律环境改变或内部未按照法律规定或合同约定履行义务、行使权力，从而产生不利的法律后果的可能性。建立企业法律顾问制度，可以帮助企业按照法律的规定进行经营管理，避免因违法违规经营给企业带来损害，在经营中有效防范法律风险，为企业良性发展提供有效保障。
三、目前企业法律顾问制度所存在的问题
（一）企业法律顾问的职权不清
目前对企业法律顾问有所规定的、比较权威的仅有《国有企业法律顾问管理办法》，虽然其对法律顾问的职权规定的全面，但是却较为原则、抽象。对企业法律顾问如何行使其职权没有详细的、程序性的规定，因此，企业法律顾问很难发挥自身在企业中的作用。
（二）企业法律顾问整体素质有待提高
企业法律顾问应是既懂得管理，又懂得法律的复合型人才，但由于目前法律顾问制度不够健全，企业法律顾问待遇普遍偏低，因此，参与企业法律顾问学习的积极性不高，导致企业法律顾问整体素质偏低。
（三）企业领导对法律顾问不够重视
一些企业由于领导的法律意识淡薄，对企业的法律工作不重视，不知道运用法律手段来维护企业的合法权益，低估企业法律顾问的作用，这样不仅阻碍了企业法律顾问制度的发展，更阻碍了企业的发展，使企业随时处于遭受经济损失、信誉损害等的风险之中。
（四）缺乏对企业法律顾问制度落实的监督管理
国务院国有资产监督管理委员会对国有企业建立企业法律顾问制度有明确的要求，但是没有规定不按要求建立的惩处办法，且对于企业上报的情况没有调查落实，就直接认可，对于企业法律顾问是否在企业法律风险防控中发挥着作用在所不问。
四、企业法律顾问制度的完善
（一）加强培训提高企业法律顾问的素质
企业法律顾问团队的每一位员工都必须持证上岗，由于企业法律顾问是一种复合型人才，因此，企业法律顾问不仅应该精通法律知识，而且，还应该懂得经济、管理、财务等方面的知识，企业应该定期组织企业法律顾问进行相关的业务培训，提高企业法律顾问团队的整体素质，为企业提供最优质的法律服务。
（二）提高企业管理人员的法律意识
企业的经营管理者必须加强自身的法律意识，这是完善企业法律顾问制度的前提，只有得到企业经营管理人员的认可，企业法律顾问才能发挥自身作用。因此，在企业中应该定期对经营管理人员进行法律基础知识的培训和宣传，当具备了一定的相关法律基础知识，企业的经营管理人员就会意识法律的重要性，对企业法律顾问加以重视。
（三）要建立科学、规范的企业法律顾问工作制度
要明确企业法律顾问及其工作部门和其他部门的职权，做到分工明确、互相配合，首先就必须要在企业内部建立一套完科学、规范的企业法律顾问工作制度。这样才能明确企业法律顾问及其工作部门的职权、工作流程等，只有建立一套完整的制度，才能保障企业法律顾问发挥其应有的职能。
（四）建立企业法律顾问制度监督机制
一方面，企业内部自身要建立科学合理的监督制度，企业负责人负责总监督，企业内部监督机构负责具体的监督检查工作。另一方面，企业外部还必须由具体的行政机关监督落实，设立专门的行政部门履行对企业是否建立法律顾问制度以及工作开展情况进行监督检查。双管齐下，共同推进企业法律顾问制度的贯彻落实。
五、结语
如今，市场竞争日益激烈，许多企业不再盲目地追求利益最大化，而是先进行法律风险分析论证，找到最安全最具有保障的经营方法，企业发展必然伴随着法律风险的发生，要在激烈的市场竞争中稳步发展，就必须要建立、并完善企业法律顾问制度，为企业的发展保驾护航。（作者单位：四川大学）
参考文献：
[1] 帅永怀。完善企业法律顾问制度规避企业经营风险[J].时代金融.2006，（4 ）
[2] 曹建峰。论我国国有企业的法律顾问制度的完善[J].北方经济.2012，（7）
[论文关键词]企业法律文化 问题 对策
一、企业法律文化概述
所谓企业法律文化是指企业在经营管理活动中形成的法律意识、法律思维和行为模式以及在此基础上形成的企业内部组织、管理制度的总和。作为企业文化的重要组成部分，企业法律文化的构成要素有三，即物质表现层、制度行为层以及精神理念层。物质表现层是企业法律文化的外在表现和重要载体，表现为可观察到的组织机构和组织过程；制度行为层是企业法律文化的中间层和支持保障层，表现为企业在生产经营过程中依法制定的规章制度以及依法进行生产经营的行为；精神理念层是企业法律文化的内核，表现为企业管理者的法律意识、法律思维、法律信仰等。
企业法律文化的三个构成要素既相互独立又高度统一，共同构成了一个有机整体，只有三者相互协调、共同作用，才能充分发挥企业法律文化在企业生产经营及持续发展中的重大作用。
二、我国企业法律文化建设中存在的问题
随着社会经济的不断发展以及社会主义法治建设的不断深入，企业法律文化得到了越来越多企业的关注，但不容忽视的是企业在法律文化建设过程中都或多或少存在一些问题，阻碍了企业法律文化建设的深入开展。
（一）物质表现层
根据原国家经贸委《企业法律顾问管理办法》的规定，国家从促进企业依法经营、维护自身合法权益的角度出发，建议企业设立总法律顾问、设置法律事务机构并配备法律工作人员。国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》更是规定国有企业，尤其是国有大型企业应当设立总法律顾问、设置法律事务机构、配备法律工作人员。然而在实际的企业管理中，一些中央企业及其重要子企业都没有达到国资委规定的要求，更不用说地方国有企业和大量的民营私营企业了，同时很多企业即使招聘了法务人员或聘请了法律顾问，也仅是为了应付上级检查或将法律工作停留在企业管理的表面层次上，没有真正纳入到企业文化建设中。法律事务组织机构的缺失和总法律顾问、法律工作人员的缺位使得企业法律工作得不到有效的组织和智力支撑，更使法律文化建设缺少了重要载体和表现形式，企业法律文化建设自然不能得到有效开展。
（二）制度行为层
一方面，制度建设有待提高。首先，很多企业的制度建设相对滞后，除了国家及地方的有关法律规范之外，其自身缺乏基础性内控制度，企业的很多内部行为得不到有效的制度约束和规范。其次，一些企业虽然制定了不少规章制度，但制度之间缺少必要的协调和衔接，内部不同部门对同一事项的规定有时大相径庭，同时有些规定过于原则和抽象，难以执行和操作，使许多规定成了一纸空文。再次，不少企业的制度执行力不强，虽然制定了许多完善可行的规章制度，但得不到有效的执行，造成了虽有制度但被束之高阁的现象。另一方面，行为建设有待改善。首先，目前很多企业的决策及经济行为中缺少法律审核环节，忽视了法律审核在企业重大决策、规章制度制定及经济合同签订中的重大作用，极大削弱了法律的保驾护航能力。其次，很多企业没有将法律管理纳入到企业管理之中，仅将法律的作用定位在纠纷案件处理上，法律被排斥在合同管理、授权管理、风险管理等日常的企业管理门槛之外，成了企业管理的看客。规章制度的漏洞和法律行为的缺失使企业法律文化建设缺少了制度保障和行动落实，仅成了一种口号。
（三）精神理念层
首先，一些企业的管理人员，尤其是高级管理人员法律意识还不强，对企业法制工作的重要性认识不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企业法律文化建设的紧迫感和责任感；传统的人治思想较为严重，依法治企能力较弱，市场法制规则意识薄弱，遇事沿袭习惯做法，靠关系，讲摆平，不能充分利用法律手段维护自身合法权益，企业法律文化建设的思想基础先天缺失。其次，一些企业对普法教育的重视程度不够，忽视了普法宣传在法律意识培养上的重要作用，普法投入不足、手段单一、全员参与程度较低等，难以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛围，企业法律文化建设的环境氛围后天不足。
三、我国企业法律文化建设的对策
（一）提高思想意识，充分认识企业法律工作的重要性
1.加强企业法律工作是建立现代企业制度的必然要求。建立现代企业制度的核心是完善公司法人治理结构，形成有效的制衡机制。建立现代企业制度，严格公司治理，真正形成有效制衡机制，关键是严格依法办事。加强企业法律工作，有利于企业依法规范行为，使公司治理名符其实，发挥效率，保证权力机构、决策机构、监督机构和执行层之间的制衡到位，有利于提高企业依法决策、依法经营管理的能力和水平。
2.加强企业法律工作是促进企业依法经营的现实需要。市场经济是法治经济，作为市场经济主体的企业，必须依法开展各种经济活动。随着我国市场经济体制的不断完善，企业所面临的市场竞争越来越激烈，不依法经营必然造成市场风险的放大，一旦法律风险发生，企业自身难以控制，往往会带来灾难性的后果。因此迫切需要企业强化法律意识，加强企业法制建设，不断提升企业防范和化解法律风险的能力，进一步提高企业在国内外市场的竞争力。
3.加强企业法律工作是深化企业民主建设的内在要求。实现管理科学是现代企业制度的重要标志。要做到科学、有序、高效，就必须摒弃人治思想，积极推行依法治企。企业内部决策，要从经验决策、个人决策向科学决策、民主决策转变；企业内部管理，要从粗放管理向依法管理、规范管理、精细管理转变。只有这样，才能保障企业决策的科学化和民主化，才能充分调动各方面的积极性。适应这一内在要求，需要提高企业领导和全体员工的法律素质，促进企业依法治理，推进企业民主法制建设。
（二）加强普法教育，提高全员的法律意识和依法治企能力
普法教育是企业法律文化建设的重要内容，是增强全员法律意识的重要途径。企业上下应当统一思想，提高认识，增强做好普法工作的责任感和紧迫感，不断提高做好普法工作的主动性、自觉性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，规范管理，推动企业普法教育的制度化和规范化，实现企业普法工作的常态化局面。要围绕重点，狠抓落实，增强普法的针对性和实效性，将各级领导和关键岗位员工作为重点普法对象，把实施企业经营发展战略所涉及的法律法规作为重点普法内容，把企业法律管理的成功经验、做法和典型教训作为普法案例，促进普法工作取得实效。通过广泛、深入地开展企业普法教育，增强全员的法制意识，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、运用法律”的良好氛围，推动企业文化建设水平的提升。
（三）加强组织建设，夯实企业法律文化建设的组织基础
组织建设是企业法律文化建设的基础性工作。各企业应按照有关要求，结合自身实际，设立总法律顾问，明确总法律顾问的工作职责，逐步推动总法律顾问专职化、专业化，充分发挥总法律顾问在企业法律文化建设中的领导作用。要设置企业法律事务机构，明确职能和工作流程，确定分管领导和机构负责人，切实加强法制工作的组织领导。要配备一定数量的法律工作人员，明确处理企业法律事务的权限、程序和职责等，逐步建立起科学规范的法律顾问工作制度和工作流程。同时企业应该加强法律顾问后备人才培养，营造优秀法律人才脱颖而出的良好环境，做好法律顾问执业资格取证工作，实现法律顾问队伍的职业化和专业化，为企业法律文化建设提供坚实的组织保障和智力支持。
（四）加强制度建设，筑牢企业法律文化建设的制度支撑
加强基础性内控管理制度建设，建立完善的企业管理工作制度体系，是规范企业行为、防范风险的有效措施，也是衡量企业治理水平的重要标志。企业应当根据实际，建立健全各项内控管理制度，强化不同制度之间的衔接，减少原则性与抽象性规定，增强制度的可执行性和可操作性，使企业的各项内部管理行为有规可依。同时，要加强制度执行力建设，加大对规章制度的宣贯力度，强化监督检查，做到有规必依、依规必严，促进企业管理工作步入制度化轨道，为企业法律文化建设提供坚实的制度支撑。
（五）加强法律审核，确保企业各项决策及行为合法合规
法律审核是企业依法决策，依法经营管理的重要保证，更是构建企业法律风险防范机制的重要环节。企业要按照“事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”的原则，建立健全规章制度。经济合同以及重要决策的法律审核，一是要有制度保障，企业必须制定有关法律审核的规章制度，确保法律审核嵌入企业规章制度、经济合同和重要决策的流程；二是要覆盖全过程，从规章制度的制定到执行，从合同的订立到履行，从重大项目的决策到运营，法律管理必须全程参与。通过法律审核，不断促进企业依法决策、依法行为，为企业法律文化建设提供良好的合规环境。
民营企业创新能力弱有多方面原因，我国法律保障体系的不健全，是阻碍民营企业创新的一个更为重要的因素。例如：一方面我们的一些法律仍然存在片面的保护国有财产的倾向，忽视民营企业的应有的平等权益。另一方面，由于我们对国有企业的不平等的照顾，要求国有企业承担更多的社会责任，有时反而使民营企业在事实上的法律权益高于一般的国有企业。尽管具体的法律条文的列举具有非常强大的说服力，但本文更想从法律保护的原则或者理念的抽象的角度来审视这一问题，因为，具体的法律条文无非是法律原则或者理念的细化，我们目前对民营企业法律保护的最大困境，或者说混乱的根源就在于立法的理念或者原则没有理清，解决了立法的理念问题，在很大程度上也就解决了对民营企业的法律保护问题。
一、现有民营企业创新法律保障体系的不足
我国对民营企业的创新成果，即自主知识产权和知名品牌的保护制度，主要集中在知识产权法，并散见于刑法、民法、公司法、反不正当竞争法、劳动法等法律、法规的相关章节。知识产权法（著作权法、专利法、商标法的统称）从整体上明确了专利、商标的申请和维护程序，以及侵犯著作权、专利权、商标权的刑事、行政、民事责任。而其他部门法则各有针对性地制定了民企创新的保障规则。如刑法设专章对假冒注册商标等七类侵犯知识产权的犯罪行为的定罪和刑罚做出规定；民法（本文主要指民法通则和合同法）对于侵犯企业的知识产权、商业秘密的民事责任的认定方法和承担方式加以原则性规范；公司法和劳动法本着杜绝职工侵犯企业创新成果情况的发生，纲要性规定了职工保密和同业禁止的义务；而反不正当竞争法则对侵犯商业秘密、假冒注册商标等不正当竞争行为进行界定，并规定其应承担的法律责任。由上可见，我国已经初步建立了法律保障体系，以惩治各种侵犯自主知识产权和知名品牌的行为，保障民营企业的合法权益。然而，在实际操作中，民企创新成果的保护不尽如人意，相关制度设计及司法实务中的问题不容忽视：
1、保护力度不够。首先，对于侵权行为的处罚，无论是刑事、行政或民事制裁，法律规定的处罚标准都不严厉，不足以惩戒仿冒行为，以最严厉的处罚即刑罚规定标准看，最高刑仅为七年，和侵犯知识产权所获得违法收益相比，犯罪成本相对较低；其次，在处罚实践中以罚（行政罚款）代罚（刑事处罚）较普遍，侵权者只要缴纳较少的罚金（和侵权所获收益相比）就可以躲过刑罚；再次，侵权的民事赔偿机制并没有实质性地建立起来，知识产权和品牌遭受侵犯的民营企业即便提起民事诉讼，也无法获得足额的资金赔偿；最后，民营企业的知识产权如遭受侵犯，通常需要自行搜集证据应诉，成本和败诉风险都很高，也弱化了创新成果法律保障的效果。
2、各法律、法规之间的配套衔接不够。目前，虽有刑法、知识产权法、民法、反不正当竞争法分别规定了侵犯知识产权和品牌的刑事、行政、民事责任，但对于刑事制裁、行政处罚、民事赔偿的适用标准，法律并没有清晰的划分和认定依据，以致当事人对应运用哪一部法律、采用何种方式进行权利救济深感困惑；另外，各部门法分别赋予专利、商标、工商、公安等行政机关监管权，多头管理不可避免地造成了各机关相互推卸责任的情况屡有发生，该现象在民营企业作为受害方时尤其明显，以致很多民营企业转而倾向采取其他不正当或消极的方式解决问题。
3、现行法律仍存在许多约束空白。比方说对于民营企业的高管人员利用职务便利，经营与其任职公司同类业务而损害原企业利益的行为，刑法并不认定为犯罪，这使得民企高管人员利用原企业销售渠道、技术优势以谋求私利有恃无恐。再如，劳动法中关于职工违反同业禁止和保密协议义务的规定较模糊，缺乏强制效力，也不具备应诉指引价值，法律的预警功能形同虚设。现在，有很多民营企业负责人表示，不敢聘用和培养外来员工担任高管人员，因为一旦这些员工掌握了企业的核心技术和销售渠道，他们就会另设炉灶。显然，没有健全的劳资协调约束机制，民营企业只能采用家族式管理的模式，这将严重影响民营企业建立现代企业制度，不利于民营企业的自主创新。
二、完善我国民营法律保障体系的建议
就笔者之归纳民营企业的法律保护就当前之情势，应当树立以下两个理念：
（一）平等主义的理念。事实上，我国的企业立法非常复杂，几乎可以认为，有多少种企业，就有多少种企业立法，并且我们对企业的分类标准不一，有的是按企业所有制的性质进行的分类，如：国有企业、集体企业、股份制企业、合伙企业、个体工商企业、外资企业；有的则是按照企业的组织形式进行的分类，如：公司企业、非公司企业；有的甚至是按照企业所从事的业务类型的分类，如：外贸企业、金融企业、航空运输企业、“三来一补”企业等等。分类标准的不一，反映在对企业的立法上，也是纷繁复杂，令人眼花缭乱。加入世贸之后，专家学者几次呼吁要彻底改变按照企业的所有制性质进行立法的旧模式，而应当按照世界各国通行的做法，区分不同的企业组织形式进行立法，这种改革不仅具有理论上的意义，同时在实践当中，也可以有效的避免国有企业在国际市场上受到的不公平的待遇。
所谓的民营企业并非一个严格意义上的法律范畴，而是社会学家和经济学家在中国独特的经济转型时期提出的一个概念，如果从法律上仔细分析，民营企业应当称之为民有企业更加准确，或者称之为私有企业更能够说明其本来面目，由于我们刻意的去淡化企业的所有制性质，所以将私有企业带上了一层温情脉脉的面纱，而称之为民营企业。可见民营企业的称谓更多的是从所有制的性质上进行的企业类型的划分。我们市场经济的理念就是要求市场主体的平等，就是要变身份的社会为一个契约的社会，因而以往的以企业的不同身份进行立法的模式已经成为市场经济的阻碍，我们主张的民营企业的法律保护应当是立法上对民营企业与其他所有制性质的企业不做区分的平等保护，而不是个别化的不平等保护。
（二）差别化保护的理念。既然我们强调民营企业与其他所有制性质的企业平等保护的理念，那末，我们如何看待世界各国普遍存在的一些鼓励民营经济发展的立法呢？日本的经济发展如此迅速，与其推行的一系列的促进中小企业发展的立法是分不开的，在我国，也有一些官员和学者意识到这一举措的重大意义，各地方政府更是相继推出了一些促进民营经济发展的措施。那么，如何评价这些措施呢？“法律在不丧失其基本价值的同时，还能与时代一起前进。”我们在密切关注由身份到契约的运动进程中，还有一个不容忽视的与其相反的运动，那就是由契约到身份的运动的似乎从来没有停止过，我们的法律从来没有忽视对劳动者的关心，对消费者的特殊照顾，发达国家的企业立法似乎也从来没有否认过对不同类型的企业应当给予不同的保护。因此，我们说由身份到契约的运动历程是社会的巨大进步，它打破了封建的身份社会的法则，催生了资本主义；而在此之后的由契约到身份的运动同样不容忽视，它了现实生活中人人具有同等的能力的假说，赋予了社会弱者更多的法律关怀，其巨大的进步意义已经不容置疑。我们提倡的民营企业应予特别保护的理念实质上就是建立在民营企业相对于其他类型的企业比较脆弱这一现实基础之上的，我们的国有企业身披“国字号”的外衣，外资企业有优惠政策的支持，而弱小的民营资本根本无法与前二者在市场上进行公平的竞争。因此，笔者在此也提倡对民营企业给予法律上的关注，但这种关注或者保护应当是建立在使民营企业不受岐视，能够达到与国有、外资企业同等对待的理念之上，如果偏离了这个理念提倡所谓的民营企业的法律保护只会人为的制造市场主体的不平等，对我们的社会主义市场经济建设百害而无一利。
由身份到契约的运动与由契约到身份的运动是两个并行不悖的历史潮流，前者打破身份之差别，对市场经济的催生贡献甚巨；后者破除了市场主体实质公平的抽象假设，意识到平等背后的实质不平等，主张对市场弱者给予适当的同情和保护，对于建立实质的社会公平和市场经济的正常运行意义重大。对民营企业的保护，我们一方面应当坚持市场主体平等这一要义，另一方面必须清醒的意识到在我国转型时期，市场主体的绝对平等还只是一种不切实际的假设，尤其法律上的、意识形态上的压力依然象不散的阴云笼罩在民营企业的头上，因而我们主张对民营企业给予适度差别的法律保护也是对我国现实状况反思基础之上的反应。
三、警惕三个不良倾向
在我们主张对民营企业进行平等和差别相结合的法律保护的理念的同时，也应当看到目前社会上存在的三种不良倾向：
（一）以政策取代立法的倾向。有些地方政府出于地方
局部利益的考虑，千方百计通过各种途径促进民营企业的发展，有的甚至提出给予民营企业税收优惠、贷款优惠，创办企业手续从简、验资从宽等措施。这些举措其动机无可厚非，但我们也应当清醒的认识到税收优惠与否只能由国务院决定；地方政府给予所谓的贷款优惠可能存在干预银行贷款自的嫌疑；创办企业手续从简、验资从宽可能会与《公司法》的规定相背离。我们在给予民营企业法律保护的时候应当注意这种不良倾向。
（二）对民营企业不法行为普遍淡化的倾向。我们在倡导对民营企业进行保护的同时，也应当警惕保护民营企业并非对民营企业的一些违法行为置之不理。时下，我们一些地方领导为了表示其保护民营企业的决心，对一些民营企业违反劳动法、产品质量法、税法、海关法的不法行为网开一面，表面上看是保护民营企业，实则危害社会公平，违背市场规则，长远看对民营企业的发展也百害无一利。
（三）要求民营企业承担过多的社会责任的倾向。
企业的社会责任是近年来在西方发达国家兴起的一种新型的法学及社会学的理论。6但实际上在我国企业的社会责任一直没有被忽视过，甚至“企业办社会”还成为国有企业的一大弊病被学者所批判。与我国企业承担过多的社会责任不同，在西方，企业的赢利性是其本质属性，企业对社会的责任从来不受重视，及到资本主义的一些弊端被充分暴露之后，人们才意识到企业不应当仅仅成为私人赚钱的工具，还应当负担一定的社会道义上或法律上的责任。我国的民营企业与国有企业不同，在发展之初就没有负担太多的社会包袱，但时至今日，对民营企业课以社会责任的实例屡屡见诸报端，有的是出于民营企业本意，无可厚非，但相当部分则是民营企业基于某种压力使然。国有企业办社会的前车之鉴不远，民营企业又有重蹈覆辙之趋势，确实不能不引起我们的警觉。
关键词：旅游小企业特征对比研究中外
近年来旅游小企业在中国发展迅速。在国外，旅游小企业的发展特征是旅游小企业的重要研究内容，许多学者，如ShawandWilliams，CressyandCowling等都曾对这一问题展开研究。而在国内，旅游小企业研究还处于空白状态。为此，笔者对桂林阳朔西街的旅游小企业进行了调查，并将调查结论与S.J.Pager等学者在新西兰北部地区所得出的研究结论进行对比，以了解中外旅游企业发展的异同，进而更好地理解中国旅游小企业的发展状况与特征，促进中国旅游小企业的发展。
案例地概况与研究设计
阳朔西街
阳朔县属于广西壮族自治区桂林市管辖，是闻名中外的桂林山水的重要组成。阳朔西街则位于阳朔县城中心区，全长517米，宽8米。早在20世纪80年代，西街上就已经有旅游小企业产生。目前，阳朔西街已成为在国内外享有极高知名度的旅游小企业的集聚地，享有“酒吧一条街”等称谓。此外，作为一种独特的景观，西街上旅游小企业的集聚也已成为阳朔旅游吸引的一个重要组成，因此完全可将阳朔西街视为中国旅游小企业发展的典型区。
研究于2003、2004年在西街进行实地调研。据实地统计，西街上共有各类旅游小企业157家，占西街店铺总数的87.71%。成功对其中49家旅游小企业进行调查，其比例为31.21%。这一调查比率与海外学者调查比例相近（Thomas于1997年在英国的调查比例为31%）。此外，为增强调查的可信性和科学性，研究者还从阳朔县相关部门获取部分企业的相关材料，与访谈信息进行对比检验。最终在对以上信息进行分析的基础上，从企业概况，从业人员情况以及企业经营三个方面对西街旅游小企业的特征进行总结。
新西兰北部地区
新西兰北部地区是新西兰国内休闲旅游和度假旅游重要的旅游目的地，因此成为新西兰国内旅游中小企业比较集中的地区(MurrayNorth,1991)。
S.J.Page等学者于1997年8月，以邮件调查的方式成功对该区域内297家旅游小企业进行调查（比例为37%）。学者们分别从“企业概况，人员结构，毛利人的参与，企业经营和企业营销”等五方面对该区旅游小企业的发展状况进行研究，在此基础上总结出该区旅游小企业的发展基本特征(S.J.Page,1999)。
之所以选择新西兰北部地区这项研究作为对比案例的原因在于：在现有的海外学者的文献中，S.JPage的研究是关于旅游小企业发展特征研究中最为完整的研究之一；此外，在对阳朔西街旅游小企业的特征研究中，也借鉴了S.JPage的访谈问卷，采取了与此相类似的研究方法和框架。因此，二者更具有可比性。
发展特征对比研究
企业发展概况对比
就企业发展概况而言，中外旅游小企业在规模、空间布局方面都没有较大的区别，但在企业类型构成方面有一定的差异。
从阳朔西街的调查来看，西街旅游小企业主要的构成类型依次为：商品销售企业，住宿企业和餐饮企业。而S.J.Page的研究表明，新西兰旅游小企业的类型主要为住宿设施（40%）和餐饮设施（22%），而旅游销售企业较少，其比例仅为7%。（见图1）
从图1中可看出，住宿设施在两地旅游小企业都占据相当大的比重，这再一次证明住宿设施是目的地旅游经济的重要组成（Bull&Church,1994）。而中外旅游小企业类型差异主要体现在商品旅游销售企业。
中外旅游小企业在类型构成上的差异，则与目的地的经济发展水平和游客类型有直接关系。阳朔是经济欠发达地区，当地居民的经济能力、文化水平有限。由于从事商品销售所需的资金少，风险小，对企业主能力要求也相对较低，因此从事商品销售更简单。另一方面，海外游客一直是西街的消费主体。与国内游客相比，海外游客消费能力强，是国内过夜游客的2-3倍（宁士敏，2003）；加之海外游客对代表中国传统文化的旅游商品，如陶瓷，山水画等商品有着极大的兴趣。因此，以上原因造成了西街旅游小企业中以工艺品店和丝织品为代表的商品销售类企业居多的局面。
从业人员对比分析
在对新西兰旅游小企业的从业人员的研究中，S.J.Page侧重对企业主的从业动机和从业人员的流动进行了调查。其研究结果与阳朔西街研究结果对比分析表明：
中外旅游小企业的从业人员都表现出较大的不稳定性。在新西兰案例中，S.JPage发现“淡旺季雇工人数差距较大”；而在阳朔西街进行的调查显示，在受调查人员中工作时间在3个月以内的约占35%，在4-6个月之间的为30%，在6-12个月的为30%，在1年上的为5%，这说明中国旅游小企业从业人员也具有流动频繁的特点。
在员工招聘方面，国外小企业主更为规范。国外旅游小企业最主要的招聘方式分别为：口头广告，就业服务机构，刊登广告；而中国的旅游小企业多采用的是粘贴招工告示，口头广告和熟人介绍等。在访谈中，中国的旅游小企业主普遍认为，“通过职业介绍所和在报纸上登广告会花钱”，“在墙上粘贴告示，方便又便宜”。这反映中外企业主在观念和习俗上的差别。
企业经营能力对比分析
企业经营能力与目的地的社会经济发展水平有关，难以单纯地从经营业绩进行对比，因此中外旅游小企业的经营状况对比主要是从企业投资计划，经营障碍，新技术的使用等方面进行对比分析。
据对西街旅游小企业主的调查，国内的旅游小企业对企业的发展普遍缺乏规划。97%的企业主在创办旅游小企业之前没有进行详细的市场分析和可行性分析；84.6%的企业主在对未来规划一项的调查中的回答是没有。此外，87.3%的企业主在近两年都没有追加投资的计划或行动。与此相反，在新西兰43%的旅游小企业主在近两年内对企业增加投资，其主要用途包括：用具更新，设施的增加，环境的改造等方面，且大多数企业主（58%）对企业未来的发展都有一个详细的计划。
在企业的经营障碍方面，过高的租金、来自小企业内部和大中型旅游企业的竞争以及游客需求的下降是海内外企业主共同面临的难题。其具体表现为：通货膨胀、劳动力成本、高租金、缺少相关的企业发展指引、当地同行与大企业的竞争、缺少有技术的员工、顾客量、政府政策、缺少资金等。
与国外旅游小企业相比，缺乏足够的资金是国内旅游小企业经营和发展的一个突出的经营障碍。这除了与经济发展水平有关，更多的是与国内小企业主获取资金的途径过于狭窄有关。在中国，私人储蓄和向亲朋好友借款则是企业资金主要来源，而在新西兰，私人储蓄（67%），银行（42%）和投资公司（10%）是小企业主获取资金的主要渠道。
在以网络为代表的高新技术的运用方面，国外旅游小企业已经远远领先于中国的旅游小企业。S.T.Page的研究显示，在新西兰，计算机已经广泛用于服务预定，财务结算，顾客资料储存等领域，甚至可用于制定企业的相关商业计划。
对经营能力的对比分析表明，在经营能力方面国内旅游小企业主与海外旅游小企业还存在较大的差异。这种差异与企业主的能力，经营理念以及相关配套制度有关。
此外，为了便于更好的理解中外旅游小企业的发展特征差异，在对海外相关文献进行分析的基础上，对中外旅游小企业的发展特征的异同进行了一个总结。（见表2）
通过以上对中外旅游小企业发展特征的对比分析，可以得出：就整体而言，中国的旅游小企业在从业人员结构，经营方式等方面都表现出与国外旅游小企业相同的特征；只是由于目的地社会经济发展水平的差异，文化背景的差异以及游客类型的差异，中外旅游小企业在诸如企业的类型构成，经营方式，经营理念等方面有所不同。
此外，通过本文的研究，可得知相对于大中型旅游企业而言，由于旅游小企业明显具有投资小、门槛低、经营灵活的特点，并对当地居民参与旅游目的地发展具有积极影响，因此旅游小企业必将在未来中国旅游的发展，特别是西部旅游业的发展中发挥重要作用。
参考文献：
1.邓晓强.阳朔天上人间旅游乡.广西：广西美术出版社，2000
市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的，并且以“个人的自利行为会刺激人们对财富的追求
和创造，从而会使每个人的境况更好”这一判断为其理论和制度前提。而自利行为又决定了在缺少一
种约束机制的情况下，任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己。在债务人的财产不
能够满足所有债权人的清偿要求时，现实社会便必然产生对一套新的财产分配规则的需求。破产作为
一种特殊的诉讼程序，其产生和存在的根本原因在于商品经济和市场经济条件下资源的配置和重新组
合要求做到公正、有序。
随着我国经济体制改革的不断推进
以及市场经济体制改革目标的确立，破产企业的出现已不可避免，
我国的破产制度也随着改革的不断深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我国的《破产法》是
早在1986年颁布实施的，所以它受计划经济观念和体制的影响较大，无论是立法理念、制度设计方面
，还是适用范围或与其他法律之间的相互协调方面，都存在着诸多方面的疏漏和不成熟。本文通过分
析我国现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方面和
惩治破产犯罪方面存在的缺陷，从强化债权人会议的职能、完善债权债务“抵消”的规定、破产企业
职工的安置费用以及改善立法和执法环境等七个方面指出了该法需要改进的地方以及改进的方法和建
议。
关键词：破产制度缺陷危害完善方法
引言
随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，代表着我国生产力发展水平的
一大批高新技术企业如雨后春笋般地涌现出来，并不断发展壮大，市场竞争日趋激烈。同时，大量的
技术陈旧、管理落后、产品滞销的企业被市场抛弃，走入了破产或半破产的泥潭。因此，出现了一大
批有关债权债务方面的案件，引用原有的法律法规来审理这些企业的债权债务案件，会使许多问题无
法解决或不可操作，现有的法律法规已经远远不能满足社会经济发展的需要。
1986年12月《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）的颁布，对于促进当时
经济体制改革的进一步深入，加强企业改善经营管理状况，提高劳动生产率以及就业观念的转变等都
起到了巨大的推动作用。同时也为审理企业破产方面的有关案件提供了法律依据。
但是，随着我国经济体制改革的不断深化和我国社会主义市场经济的迅速发展，企业破产案件大量涌
现，在审理这些破产案件的同时，也出现了大量的新情况和新问题，根据现行的《破产法》已不能完
全解决这些新的问题，也就是说现行的《破产法》已经不能满足经济体制改革和经济发展的需要，并
日渐暴露出其诸多缺陷。
本文试图从现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方
面存在的缺陷，指出该法需要改进的地方以及改进的方法和建议。以期给我国的立法者提供一些借鉴
和帮助。
1企业破产与破产立法
1.1企业破产的含义
企业是依法设立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。它是社会经济生活的
基本单位。资本全部或主要由国家投入的，就叫国有企业。[1]
破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债务人正当的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就
债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。
破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物。而作为一个法律范畴，则
是指对这种信用关系的特殊调节制度，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，为贯彻债权人平等
的原则，在体现对债务人救济的同时而设定的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。[2]
1.2破产法的含义
破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由
其进行和解等方面的法律规范的总称。它通过调节和规范破产程序进行中各案件参与人如债权人、债
务人、破产管理人（清算组）、第三人，甚至法院的具体行为和活动来达到调节债权债务关系的目的
。破产法有形式意义和实质意义之分，前者仅指单行的破产法典；后者除包括破产法典外，还包括民
法、商法、刑法以及其他相关法律部门中有关破产关系的法律规范。[3]
1.3破产制度的产生
破产制度产生于古罗马时期，它是基于商品经济社会内
在的经济规律而诞生的。[4]它的产生首先源于
债权人公正分配要求的满足，此可谓破产立法的首要目的。因为债权债务关系不是恒久而无期限的法
律关系，它是一个从发生到消灭的过程，加之债务内容随社会经济发展而日益丰富和复杂，因而,债的
消灭过程必然伴随大量的债务履行争执。这些争执通常可以通过当事人间私下和解或以诉讼方式实施
个别执行来解决，同时，债权人为防止债务人资本亏空，大多能于交易前设置财产担保，使一般交易
取得物权法上的有力保障。然而，当债务人出现破产原因尤其是资不抵债时，必将在对债务人财产的
先后诉讼和先后执行上产生失衡和偏颇，更何况有些债务无法于事前设置担保（如侵权行为之债），
这就必然使正常的债权保护效应减弱或失灵。基于此，“为维持多数相互竟合的债权人间公平清偿起
见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。”[5]
1.4实行破产制度的意义
在对社会主义商品经济的法律调整体系中，破产法具有无可置疑、不容替代的地位。破产法为最终解
决债务清偿、终止拖延提供了有效途径。虽然我国破产法的实施环境还不够完善，但各项基本条件已
经具备。
如果不实行破产制度，企业在基本建设、商品交换中大举借债，欠债不还，便毫无后顾之忧。如果没
有破产法，国家对债的保护就始终存在体系缺陷，永远不可能完备，其他法律、政策的调整效力与作
用也将削弱、丧失，甚至产生相反的副作用。
而实施破产法后，就像在那些欠债不还的企业头上悬上了一把利剑，再不还债就要强制执行，乃至宣
告破产，并追究经营者的法律责任。这样不仅使企业不敢任意拖欠债务，而且使其在借债时也不得不
量力而行，基本建设投资规模便有了约束机制，甚至经济纠纷也会随之减少。
2我国现行的企业破产程序基本框架
依据有关法律、法规的规定，我国企业破产案件的破产程序一般应依据下列程序进行：
2.1破产案件的申请
破产案件首先应由申请人提出申请，申请人分为债权人与债务人。申请破产应向有管辖权的人民法院
提出。
国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意破产的文件；其他企业应当提供其开
办人或者股东会议决定企业破产的文件。
2.2人民法院受理破产案件后的工作
人民法院收到破产申请后，应当在七日内决定是否立案。人民法院决定受理企业破产案件的，应当制
作案件受理通知书并送达申请人和债务人。人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭，并
将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告，在
债务人企业公告，要求保护好企业财产，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动等，并于
30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。
人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报
表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。
人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正
常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议
代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。
2.3债权申报及债权人会议
债权人应在法院公告后3个月内向法院申报债权。
申报债权的债权人组成债权人会议。债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。第一次
债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后，由人民法院召集并主持。
2.4破产和解与破产企业整顿
人民法院受
理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院做出
破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院公告
，中止破产程序。被申请破产的企业系国有企业，依照《破产法》第四章的规定，其上级主管部门可
以申请对该企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。整顿期不超过两年。整顿期满，企业
可以按照和解协议清偿债务的，人民法院应宣告终结对该企业的破产程序。整顿期满，企业不能按照
和解协议清偿债务的，由人民法院宣告该企业破产。
2.5关于破产宣告与破产清算
如企业不能清偿到期债务，或在整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的，或者因出现法定事由终结
整顿的，由人民法院宣告破产。宣告债务人破产应当公开进行。人民法院裁定宣告债务人破产后应当
公告。
人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管
部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税
务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可
以按照有关规定派人参加清算组。清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计
事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。
2.6关于破产财产
破产财产由下列财产构成：
1、债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；
2、债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；
3、应当由债务人行使的其他财产权利。
下列财产不属于破产财产：
1、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的
他人财产；
2、抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
4、依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外
；
5、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
6、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
7、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
8、所有权专属于国家且不得转让的财产；
9、破产企业工会所有的财产。
此外，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配
。
破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。
2.7关于破产财产的分配
破产财产按下列顺序清偿：
1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
2、破产企业所欠税款；
3、破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
2.8关于破产终结
破产财产分配完毕，由清算组向人民法院报告分配情况，并申请人民法院终结破产程序。人民法院在
收到清算组的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在七日内裁定终结破
产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。
3我国现行的企业破产制度的缺陷及危害
随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，现行的《破产法》的内容已不
能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并在实际操作和实践当中日渐暴露出其诸多缺陷。主要
表现在以下几个方面：
3.1债权人会议职能弱化，债权人自治制度没有得到很好地执行
债权人会议是表达债权人共同意思，参与破产程序
的决议和监督机构。[6]对于破产清算组的组成，人
民法院应当征求债权人会议的意见，但我国《破产法》第二十四条规定，“清算组对人民法院负责并
报告工作”。这就使得债权人会议实际上无权过问清算事宜。根据《破产法》的规定，债权人会议主
席不是由债权人会议推选，而是由人民法院指定，使债权人会议缺乏相应独立性和实质性职权。
3.2对债务人财产管理的安排程序上有漏洞
人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始，经债务人申请和解，而开始破产整顿，破产程序并没
有完结，而只是中止。《破产法》在破产宣告前的破产程序进行中，以及在破产宣告后至破产清算组
成立之前这段时间里，债务人的财产由谁监督或管理，没有做出规定，因而为恶意破产人转移财产以
可乘之机，这不仅会给债权人造成损失，也给人民法院处理破产案件形成障碍。
3.3对于破产宣告的域外效力问题未作规定
近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但由于《破产法
》对破产宣告的域外效力未规定而不能把破产企业的境外财产纳入破产财产，对债权人利益不能不是
一个重大的损失。比如，1999年1月16日，广东省国际信托投资公司被宣告破产，这一事件至今也没有
审结，其中原因之一与我国《破产法》对破产宣告的域外效力问题未作规定有关，因而使该公司在境
外的财产是否属于破产财产成为争议的问题。
3.4对抵消权未作限制性规定
我国《破产法》第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据
这一权利，破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务的，无论是否已到偿还期限，无论债务标的、
给付种类是否相同，均可不依破产程序在破产清算前相互抵消。这一规定显然过于简单，在何种情况
下不得行使抵消权未作限制性规定，结果发生了广东省国际信托投资公司的境外债务人低价收购破产
债权，通过不当抵消非法牟利，从而损害了其他债权人利益的现象。
3.5逾期未申报债权视为放弃的规定剥夺了债权人的正当权力
《破产法》第九条第二款规定，债权人“逾期申报债权的，视为自动放弃债权。”这一规定过于严厉
，很不合理，是对债权人权力的不当剥夺。因为从法理上看，债权人逾期未申报债权，不产生形成或
消灭实体权利的效果。国外许多国家的破产法中虽然都有债权申报期限的规定，但逾期未申报并不视
为放弃债权，也并非因此而不予清偿，在破产财产分配完毕之前仍可补报，只是该债权人就已进行的
破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，而且只能参加补充申报时尚
未分配财产的清偿。
3.6债权人不应承担安置破产企业职工的有关费用
根据国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》精神，国有企业破产时，企业依法
取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让。转让所得属于破产财产，应用于对破产
债权人分配（划拨土地使用权转让所得应先交纳土地使用出让金）。但国务院《通知》及《补充通知
》都规定，在试点城市和地区，为妥善安置国有破产企业职工，土地使用权转让所得不再交纳土地使
用出让金，首先用于支付破产企业职工的安置费用，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分方列入
破产财产，用于分配。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足
以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工
仍不足的，才按照企业隶属关系由同级人民政府负担。上述规定，使破产企业本应列为破产财产作为
破产财产清偿分配而要划出相当部分用于职工安置，使破产
企业债权人承担了本应由政府承担的安置
费用，从而减少了债权人应当受偿的份额，使债权人利益受到损失。
3.7为地方保护主义提供了法律空间
《破产法》第五条规定“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。最高人民法院在关于《破产法》
实施意见中规定，破产案件由当地法院一审终结裁定，不得上诉。这种一审裁定的形式，很难保证不
被地方保护主义利用，为企业破产逃债提供机会。根据《破产法》的规定，破产程序终结后，可以无
条件免除破产人或债权人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任，这样往往会诱使企业利用破产来
逃避银行和其他债权人的债务而骗取利益。
另外，我国《破产法》对清算组的组成人员未作明确规定，但根据最高人民法院的有关司法解释，清
算组的成员由人民法院协同同级人民政府从企业的上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理、计
委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定。实践证明，这种做法弊端较多
，除了组建困难，组织松懈，易于扯皮和效率不高外，这种主要从当地政府部门选任清算组成员的做
法在地方政府管理经济的职能与方式未根本扭转的情况下，在地方财政单列以及未完全打破条块封锁
的格局下，难免受地方保护主义的影响，从而损害债权人的合法权益。
4完善我国企业破产制度的方法和建议
针对上述存在的问题，为了使债权人利益能切实得到保护，使企业的破产更加规范，使我国的企业破
产制度更加完善。笔者认为，对我国的《破产法》应当从以下几个方面加以改进和完善：
4.1强化债权人会议的职能，并设立破产监查委员会
在债权人会议的组成方面，应取消人民法院对债权人会议主席的指定，规定债权认会议主席由没有担
保债权的最大债权人自然担任。在债权人会议职权中应增加“有权了解破产清算事宜”和“讨论通过
人民法院初选的清算组负责人”的规定，使债权人对破产清算的每一个细节都能够清楚明了，并能够
随时监督清算组的一切工作进程，维护自己的权益不受侵犯。
债权人自治是破产程序的基本制度，这个制度包括债权人会议和监查委员会两种形式。监查委员会委
员一般由债权人会议推选产生，代表债权人对破产程序和破产案件的全过程进行监督。通过进一步完
善债权人自治制度，形成清算组、债权人会议、人民法院和破产监查委员会四家制约机制。
4.2增加临时财产管理人的法律规定
为防止债务人恶意转移财产，在破产宣告前的破产程序进行中和在宣告债务人破产后成立破产清算组
之前，应设立破产企业临时财产管理人。法院受理破产申请时，就应指定临时财务管理人接管债务人
的财产，统一管理债务人的财产和经营事务，直到人民法院宣告债务人破产后成立清算组。
4.3增加破产宣告域外效力的内容
应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验，规定凡属破产企业的财产，当企业被宣告破产时，其境内外
的财产均应纳入破产财产的范围，不得以任何理由转移或拒绝交出该境外财产，应与境内财产一起进
行清算分配。否则，要追究有关人员的民事、刑事责任。其条文内容要充分考虑到了不同国家的要求
，对解决跨界破产的困难问题提供一套相对完善的规则。
目前我国正在逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿，变革中国
跨界破产立法也正是一个良好的契机。但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国
际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不
能得到很好地运作。
4.4完善债权债务“抵消”的规定
在债权债务的“抵消”方面重点应规定什么情况下不能抵消，以防止有人钻可以“抵消
”的空子谋取
不当利益。为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，应规定只有企业破产前形成的债权债务才
有资格申请“抵消”，凡不是破产企业与债权人直接形成的债权债务或企业破产宣告后有人通过不正
当关系形成的债权债务不能进行抵消。
4.5逾期未申报债权不应视为债权人自动放弃债权
由于各种原因未能在法律规定的时间内申报债权的，立法应给债权人提供在程序上可资补救的机会。
可借鉴其他国家的立法经验，对未按时申报债权的债权人不视为放弃债权，在破产财产分配完毕之前
并且不影响破产程序顺利进行的前提下均可向清算组追补申报债权并履行必要的程序，只是该债权人
就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，而且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿，并应承
担由此产生的各种费用。
4.6破产企业的职工安置费用应全部由政府承担
在破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的处理上，国务院两个通知的规定虽然本
意是好的，目的是为破产企业职工着想，维护他们的经济利益，但这样做有两个明显的不足：一是破
产企业职工安置应是政府承担的责任，现要求由债权人来承担，不合情理。二是与我国现行的《担保
法》、《破产法》关于抵押的规定产生立法冲突，会造成行政法规否定法律的后果。建议废除这方面
的规定，使破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的全部用于破产清算与分配，破
产企业的职工安置费用全部由政府承担。
4.7改善立法和执法环境，尽量减小地方保护主义的影响
首先，应加强立法工作，加快我国的法制进程，进一步完善我国的法律体系，真正做到有法可依。在
制定法律时，要将部门法置于整个法律体系中，作为一个系统来研究，既要考虑到小系统的效力，又
要考虑整个系统的协调，使部门法发挥出它的最大效力。
其次，要制定出相关的约束机制，使各级行政执法部门严格执法，认真对待破产企业债务的落实问题，加强破产程序的监督监管。如果出现有违法违纪行为，要根据有关法律及时追究有关责任人的行政
或刑事责任。
第三，要强化企业的商业道德意识，使企业从根本上认识到对商业道德的破坏，就是对市场的破坏，
而最终受损的还是企业本身。因为市场是一个相互联系的整体，任何一个环节的断裂都可能最终影响
到整个市场的运作，对于个体来讲，逃避了债务对自己确实是有利的，但是如果每一个个体都丧失信
誉，任意逃避债务，那么交易便无法进行，每一市场主体也都将无法存在。
第四，应废除一审终结裁定不得上诉的规定。如果出现某些地方政府干预审判，一审裁定不公时，使
债权人拥有上诉及再审的权利。
第五，在清算组的人员组成方面，按市场化要求由专业人士组成，只能允许少量相关政府部门的行政
人员参加。清算组组长的选定应由人民法院和债权人会议共同讨论确定，由中介机构中的专家担任。
清算组不能只对人民法院报告工作和负责，而应对人民法院和债权人会议报告工作，对两者负责。
结语
破产制度是为了清理不能清偿到期债务的债务人的财产，通过破产程序使得债权人获得公平清偿的法
律制度。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步。
我国虽已建立了较为完备的法律体系，但是，这些法律多是粗线条的，法律本身的可操作性以及实际
被遵守的程度均与要求有一定的距离。在这个过程中，传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发
展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，因此，整个社会的经济秩序出现
了一定程度的混乱。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失，败坏了国家信誉和改革开放形象
，严重妨碍了社会主义市场经济的正
常发展，也给人民群众和广大消费者造成了损害。
随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展，市场主体得到了极大的发展，各种类型的企业
以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产，既缺乏
完善的破产程序的规定，也对重组等制度缺乏规定，因此在实践中缺乏操作性。笔者认为，当前完善
破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看，假破产和利用破产逃债的问题相当突出。
尽快建立起完善的企业破产法律制度、整治混乱秩序、规范市场行为、保证交易安全，不仅关系到党
和国家的根本利益，关系到改革开放顺利进行的重大问题，也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务
。
由于自己对法学相关知识的学习还不够深入全面，加之时间比较仓促和笔者水平所限，有关企业担保
方面的问题、企业破产程序的合法性和有效监督问题以及企业破产中的暗箱操作等许多企业破产方面
的相关问题，在文章当中没有被涵盖或没有进行展开讨论，本文的论述可能还很不全面、不成熟，有
些论点可能会存在争议，敬请老师批评指正。
致谢
经过几百个日日夜夜对《经济法》等法律课程的艰苦学习，使我的法律知识和法律水平得到了很大的
提高。在即将完成毕业论文之际，我要衷心地感谢XXXX的XXX老师，感谢他对我精心的指导和帮助。
虽然我就要毕业了，但我对法学知识的学习永远也不会停止。我深知，在我国建立法制国家的进程中
还有大量工作需要完成，特别是在我国加入世界贸易组织以后，整个经济社会的经济活动就是在法律
的框架下运行的，这样各行各业就会急需大量的专业法律人才，并且随着我国法制建设的不断深化，
法律工作者的地位将会得到进一步的确认和提高。所以说，对法学知识的学习和研究，将会是我今后
永远的渴望和追求。
我能顺利完成全部课程的学习和论文写作，是与各位领导、老师和同学们的指导、关心和帮助分不开
的。最后，请允许我再一次向所有关心、帮助过我的老师和同学们表示诚挚的谢意！
注释
[1]杨紫烜.经济法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第106页
[2]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第203页
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第204页
[4]王欣新.试论破产法的调整机制与实施问题.http//law-/,2003年4月30日
[5]陈荣宗.破产法.台湾三民书局.1982年版:第1页
[6]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第249页
参考文献
[1]《中华人民共和国企业破产法（试行）》1986年12月2日颁布施行
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日颁布施行
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版
[4]杨紫烜.经济法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版
[5]张卫平.破产程序导论.中国政法大学出版社,1993年版
[6王卫国.破产法.人民法院出版社,1999年版
[7]柯善芳.破产法导论.高等教育出版社,1988年版
[8]王欣新.谈破产案件受理后被申请破产企业所涉诉讼的处理.法学家,1993年第3期
关键词：企业出售；客体；债务承担
中图分类号：D922．291．91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2009)16-0085-02
随着国企改制的不断深入，相应的法律问题也不断产生，由于目前这一领域的强制性规范依据尚付阙如，大多只是依靠国家政策性文件的约束和调整，在发生纠纷时，司法机关往往也因无法可依而陷入无所适从的困境。虽然近些年来最高人民法院也出台了一些解决有关国企改制中出现的法律纠纷的司法解释，但大都过于概括和笼统，尤其在一些细节问题上，缺少明确的法律性质的界定，从而在执行方面缺乏可操作性。关于这一点，在中国的企业出售过程中表现得尤为突出。现就企业出售中存在的法律问题作一简要评述。
一、企业出售行为的客体
1．客体为企业本身
许多人认为，在企业出售行为中企业本身就是出售行为的客体，笔者认为，这种观点是很值得商榷的。
首先，在中国民事法律关系的客体中还没有通过立法明确这一客体类型。按照现行的《民法通则》的规定，中国民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、人身权益或财产权益共四种类型，而企业本身应是对客体享有权利、承担义务的主体，怎么会在实践中竞成为出售行为的客体，成为买卖交易的对象了呢?
其次，在企业出售过程中，往往存在着两种出售主体：一是拟出售的企业本身，二是拟出售企业的上级主管部门。
如果属于上述第一种情况，则企业出售合同中的买卖双方应为被出售企业本身和购买人。这样必然会产生一个逻辑上的错误，“企业出售”通常又称“卖厂子”，企业本身既是主体，又是客体，即所谓的“自己卖自己”，而这在法律上是根本说不通的。
如果属于上述第二种情况，则企业出售合同中的买卖双方应为被出售企业的上级主管部门和购买人。很显然，这种做法较前者多少有了一定的进步，至少把“企业”这一客体与“企业的主管部门”这一主体相区别开。但是这种理解同样叉犯了另一个法律上的错误，即企业与普通的自然人一样，都是权利义务的主体，至于企业的上级主管部门，可能是企业的开办者或投资者，充其量不过是企业的股东而已。股东虽然可以就企业的重大事项作出决议，但这只是体现了股东对自身所享有的重大经营决策权、对自身股份权益的自由处分权而已。事实上，许多企业在出售前后所使用的营业执照、税务许可、企业名称、设立审批材料等均是相同的，出售的结果不过是企业的股东替换和更新，这使得企业的资金来源和财产眭质可能会发生一定的变化，如国有企业卖给私人则国有企业就变成私营企业，但这仅仅是企业内部的人员变化，并没有从根本上改变企业自身在法律上依然独立存在的事实。因此，企业本身并不是出售行为的客体。
2．客体为企业的股权
企业的出售往往采用以下两种方式：第一，以净资产出售，即只要购买人支付了全部净资产的现金价值，即可获得企业的全部资产并承担全部债务；第二，以总资产出售，即只要购买人支付了全部资产的现金价值，即可对全部资产享有权利，但不承担负债。正是基于对上述两种出售方式的理解，许多人得出这样的结论，企业出售行为的客体即为企业的财产。企业的财产是一种综合性的权利体现，它不仅包括财产所有权(如企业的厂房、设备、原材料等)、债权(如应收货款)、知识产权(如商标权、专利权、非专利技术等)，还包括他物权(如土地使用权)、人身权(如名称权、信用权等)，现代民法将其称为“企业法人财产权”。如果说企业出售行为的客体就是企业的财产，则出售合同履行后，势必要办理相应的财产权属变更手续，如房产的变更登记、土地使用权的变更登记、专利权的变更登记等等。而事实上，许多企业的出售只是出资人或股东发生了变化，而企业的所有财产依然归属于企业自身，企业财产的归属并不因企业内部出资人的变更而受到实质影响。所不同的是，必须在企业出资人或股东名册一栏作出相应变更，而这不过是股权享有者的变动，绝非企业的变更。
如果说企业出售行为的客体就是企业的财产，那么在实践中，企业出售行为与企业在一般经营活动中的厂房设备转让行为将很容易发生混淆。在企业一般的经营过程中，企业由于某种特定的需要，如资金短缺，或特定的商业目的，可能会将自己的一部分财产进行转让，从而与相对方签订某种财产的转让合同。在这种转让财产的行为中，行为的主体为企业，行为的客体为企业财产，财产在交由相对方实际占有或办理完相应权属变更登记手续后，该部分财产就已经更换了自己的权利主体。而这与企业出售后企业本身仍是财产权利人的情况显然不同。因此，必须将企业出售合同的客体与企业处分自身财产合同的客体严格区分开。
笔者认为，企业出售行为的真正客体应为企业的股权。
二、企业部分出售的法律界定
某市一家国有企业甲因管理不善常年亏损，为摆脱困境，于2002年与另一家大型企业乙签订了一份出售协议。协议约定，甲企业将其所属的供暖车间(包括供暖设备、车间所占土地的使用权及全体车间职工的拖欠工资)统一作价，一次性全部出售给乙企业。乙企业利用这些资源又组建了一个新的独立企业，并取得法人资格。
对此，有人提出，上例就属于企业出售中的部分出售行为，对此笔者不敢苟同。首先，分析被出售车间的法律身份和地位，车间并不是一个自主经营、可独立承担民事责任的法人组织，而只是甲企业所属的一个组成部分，即车间本身不是法律上的主体，而只是法人内部的一部分财产和人员的集合体而已。甲企业与乙企业签订的出售协议中的客体应为甲企业所属的实物、使用权等财产。因此，准确地说，甲企业出售车间的行为并非法律意义上的企业出售，而只是企业对自身部分财产的自由处分。
当然，实践中还有许多卖掉“分厂”、“分公司”等现象，这到底属于企业出售问题还是企业自由处分财产问题，均需要考察这些被出售的“分厂”、“分公司”是否属于在市场中独立经营的主体，是否是财产的权利人。如果是，则出售的客体仅为企业的股权，行为的性质也可定性为出售企业；如果不是，则不过是同上例相同的处分财产行为而已。
三、企业出售后的债务承担
1．回避“出售”的买卖行为
实践中，许多国企改制行为名为增强企业活力，实为逃避巨额负债。常见的做法是避开“企业出售”的法律定性，不是股权的全部转移，而是企业大部分良性资产的出售。如某国有造纸企业甲，常年亏损，负债沉重，但却拥有建厂之初的得天独厚的厂房和场地资源，于是，该国有企业的上级主管部门即与另一家大型纸业公司乙签订了一份出售协议，其中处分了甲企业绝大部分的优良资产，将厂房的所有权和所有
土地的使用权均更名卖给了乙企业，乙企业由于充分合理地利用了这些资源，而使自身获得了可观的收益，而此时的甲企业实质上已成为了空壳企业。但由于此种出售只是单纯财产的处分，并非股权的转移，因此，甲企业独立法人的资格依然存在，原出资人也依然没有改变，并且，工商局也没有为其办理注销登记。因此，当债权人主张债权时，甲企业依然是合法的债务人，也正因其诉讼主体地位的存在，使得债权人无法同时要求乙企业承担清偿责任。此种行为名为“出售”，实为采用处分财产的方式逃避债务。
2．企业的“出售”与“出兑”
在生活中，酒店、餐厅等餐饮企业的出兑现象十分普遍，那么，企业的“出兑”与“出售”是否属于同一概念呢?应该说，如果把企业出售界定为企业股权的转移，那么我认为，用“出兑”的概念来替换“出售”是完全可以的。因为两者均是股东或出资人的变更，而非企业自身的变化。但实践中由于承兑人对于出兑行为的法律性质的认识错误，往往认为，出兑前的债务应由原股东承担，出兑后的债务才由自己即新股东承担，并通常采用协议的方式将此项内容加以确定。其实不然，企业的出兑所改变的只是股东，而企业的主体资格并未改变，而债务应是相对于企业而言的，不是针对股东个人，因此，股东的更换并不改变债务人始终为企业这一客观状态。当然，从新老股东变更来看，债务的发生确实与股东的经营能力和管理水平密切相关。一般情况下，把企业债务的清偿责任附加给原股东个人，也是合乎．隋理的。但这种债务承担的约定，只在新老股东之间具有法律约束力，而对债权人而言，这种约定只会使他再增加一个可诉的被告，而决不会因此就免除了企业(出兑后的企业)自身的债务清偿责任。
一、产权和产权制度：经济学和法学的考察
对产权，经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权（PropertyRights），著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过社会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。”
现代经济学，尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是：产权是对经济品的权利，包括使用、获得收益、处置的权利，经济品的交换，即商品或生产要素的交换是一组权利的交换；产权具有排它性，同时可分离、可分割（如对一物可以同时或分别有不同的权利），从而可有不同的产权制度安排，同时它还受规则和国家的约束；产权制度是经济运行的根本基础，产权制度决定组织的类型、形式及经济效率高低；产权制度对技术进步产生重要影响，同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因；私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度，选择的标准取决于交易费用的高低；通过建立在交易费用比较基础上的产权交易，私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织，如现代大企业；企业本质上是投资者、经营者、职工、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物；企业的“不完全合约”性质及信息不对称，使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。
比较研究表明，制度经济学的产权概念和马克思所说的生产关系的概念十分接近。马克思在《政治经济学批判》序言中说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定社会意识形式与之相适应的现实基础。”制度经济学的著名学者E·G·Furubotn&S·pejovich说：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为规范。…产权制度可以描述为，它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”（转见上海三联书店R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等编《财产权利与制度变迁》，1995年）。
法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度，而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权利。
经济学和法学的产权概念不同，但二者关系密切，前者讲的是经济关系，是内容，后者讲的是法律表现。在社会经济生活中，产权关系的调整和维持需要相应的法律条件。没有合适的“强制性”的法律，产权经济关系维持和调整成本将较高。
二、中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度
我国要加快经济发展，实行社会主义市场经济体制，必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。
首先，产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度，是因为资源有稀缺性，必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。
其次，我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制，因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源，意味支配资源、决定资源交换的市场主体——个人和法人的产权必须清楚明确，即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权，否则它就不是市场主体，无法担任资源配置的主角。
第三，改革和发展的实践已经证明，按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度，对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程，是市场化的过程，就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律，承认并保护包括私人产权在内的各种产权，为中国包括私人企业在内的各种企业的发展，及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。
第四，为解决仍然存在的许多问题，必须加快社会主义市场经济产权制度的建设，建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护，有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题；大公司治理结构尚不健全，利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡；国有企业产权关系并不清楚，如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚，因此企业转制难以推进，国有资产易流失；许多创新和技术进步，受不合理的制度限制，难以推进；法律建设方面还存在许多问题，如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整，较完备的物权法尚未出台。
三、中国社会主义市场经济产权制度的特点
第一，覆盖所有经济资源的产权制度
社会主义市场经济的产权制度应覆盖所有有经济价值的获得需付出成本的经济资源，各种形式的经济资源都应“物有所归”。适应经济关系的多样化，存在与多种产权关系相对应的财产权利的法律形式。
诸多财产权利之中，最基本的是物权和债权。物权是最基本的财产权，它是直接支配特定物、而享受其利益之权利。物权可分为所有权（自物权）与他物权，包括用益物权与担保物权。债权指债权人请求债务人为一定给付(含作为与不作为)的权利。股东权是在股份制公司出现后产生的一种特别物权。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利。和股东权对应的是企业财产权，即企业拥有对企业直接所有和管理的资产的支配权，尽管这种支配最终将受到全体或多数股东的股东权的约束，因而其独立性有限。
无形资产财产权是有关商标、知识产权等无形资产的财产权利。随着技术进步，它的价值日益提升。对一些科技型公司，知识产权已成为它最重要的战略和组织资源。
在社会主义市场经济条件下，物权制度是最基本的产权制度，不明确物为谁所有，所有者有何权利，就不可能有明确的市场经济主体；债权亦是最基本的财产权利，对它的有效保护是市场经济存在发展的前提，因为它是市场交换可靠有效进行的必需前提；与现代大公司制度发展和科技进步、知识积累密切相关的公司产权和股东权、无形财产产权，已成为市场经济产权制度中最重要的部分，但这些产权的有效性仍依赖基本物权、债权体系的完善，同时自身也要不断完善。
第二，各种产权主体地位平等，但作用有所不同
经济资源是有价值、要获得必须有成本的资源。中国实行社会主义市场经济体制。经济资源的产权主体，即产权的拥有者有个人、法人和国家（具体地说是政府，包括中央和地方政府，在国外，国家和地方都被称为自治体）。个人、法人和国家的产权对象可以相同，都可以是企业、不动产和货币，亦有不同的特点。个人产权对象包括和人身不可分的人力资本，而法人和国家只能通过一定的交易和承诺获得人力资本的使用权。国家产权对象的获得可源于一般的交易，亦可以源于国家根据法律的征收。法人产权对象所及的范围宽，但它和人力资本只能有交换关系，亦不可能像国家那样直接用强制手段获得资源。国家和个人在一定条件下可以获得企业的全部产权，而企业对国家和个人只能有部分产权（如债权）。
个人是社会主义市场经济条件下基本的产权主体，除非有法定的基于公益理由等的限制和对他人有不当的影响外（如有违反“公序良俗”的行为），必须承认和保护个人产权，即个人所有的合法财产及个人合法（或不违法）从事各种商事活动的权益。这是因为包括个人消费、个人投资和储蓄、个人工商活动、个人作为受雇者的服务在内的个人经济活动，是市场经济最基本的经济活动，而个人产权是个人进行经济活动的前提条件；个人产权及其交易是法人产权的基础，是现代大公司成长和发展的基础条件，现代大公司是个人产权主体通过成本收益比较竞争选择的结果，个人投资及其人（机构投资者）的监督和选择是大公司持续融资继续发展的必要条件；充分承认个人的人力资本价值及其相应权利，是科技进步和知识积累的前提，随着竞争压力加大、创新速度加快，人们日益认识到企业组织知识积累过程是人的“隐形知识”向“显形知识”持续转化的过程，这一过程的效率和结果与“人力资本”制度是否健全密切相关；在事实及法律（包括宪法）上我国都已承认的并承诺要充分保护个人财产权利，支持私有经济发展。社会主义市场经济的本质特征是“发展生产”和“共同富裕”。在我国尚处社会主义初级阶段的情况下，承认和尊重每个人，包括劳动者个人的产权主体地位及其产权，有利于“发展生产”和“共同富裕”，和建设全面小康社会目标一致，有助于防止出现“两极分化”的情况。
法人是法定的团体。法人的经济活动是社会主义市场经济条件下最重要的经济活动，因为比较利益和规模经济使法人组织成了商品和劳务最主要的最有优势供应者，同时也是最主要的需求者。因此法人成了市场经济条件下最主要产权主体。法人产权制度是与法人有关的产权制度，它离不开个人产权（如股东权、个人基于合同获得的权利），但有别于个人产权。完备的法人产权制度是现代市场经济产权制度中最重要的关键性的制度，是现代产权制度与“罗马法”时代和资本主义初期产权制度最重要的区别所在。在现代市场经济条件下，法人组织，特别是大公司的产权关系十分复杂，能出现有效率的大公司，既要求个人产权制度比较完善，更要求有较健全的法人组织制度，首先是法人相关者产权关系的协调机制和较好的制度安排，这只能是市场经济比较成熟、水平较高及市场经济产权制度比较完备的成果；投资基金、养老基金等机构法人组织是将个人产权与资本市场及大公司产权相联系具有公有特点的重要工具，对社会主义市场经济发展的作用将日益重要（按德鲁克（Drucker）的说法，机构投资者获得股权是一场无声的“社会主义革命”）；中国将通过大企业主体成长及其作用发挥的过程，完善中国的产权制度，并从而进一步促进大公司的成长。
国家，亦是市场经济条件下影响重大的产权主体。国家产权所及的对象中，最重要的是国有企业及国家对企业的投资，以及国家拥有的金融资产和自然资源。在市场经济体制下，长远地看，国家产权的主要作用是充当经济发展的保障和支撑。因此国家产权作为实现公共利益目标所需的公权的手段，除在国家必须控制的少数领域及特定时期外，主要用于解决单靠市场机制不能解决的“市场失效”问题，一般不是直接充当创造价值的主体。尽管通过国有企业，国家产权也间接参与经济价值的创造。
市场经济下的各种产权主体，作用不尽相同，但其地位平等。地位平等的含义是，除非国家有明确的法律限制，各主体在民事及商事活动中的经济权利和法律地位平等；国家公法对不同的法律主体待遇平等，一视同仁。
第三，不断完善的产权制度
从历史上看，先有物权，以后由于交换出现引出债权。随着市场经济体制取代封建经济体制，出现了新的公司组织和相应的公司财产权利，包括知识产权在内的无形财产权利也日益重要。包括公司产权在内的市场经济的产权制度，从19世纪初到20世纪上半叶，历经百余年其基本构架已基本确立。以后由于科技进步，及全球化和信息化的迅猛发展，产权制度在已有框架的基础上又有进一步的发展和完善。一是与大公司发展有关的公司产权制度，随着公司利益相关者的日益增加和多样化、复杂化，出现了更多的新的产权制度安排。如出现经营者期权、与更多的投资工具有关的权利等。二是与包括知识产权在内的无形资产产权和“人力资本”产权，由于与日益重要的知识资本的关系密切，其内容、工具和形式都在不断发展，并且对公司制度和民商法、及民商法与公法的关系，都产生日益重要的影响。如一些国家已允许商业模式成为专利，为使货币资本更好地与知识资本、人力资本结合出现更多新的产权制度安排形式。三是与交易有关的债权及其处理方式，随着交易规模扩大和日益复杂、快速化（在因特网出现后更明显），按既要支持新交易方式的发展，又要降低风险的方向日益变化发展，如出现电子货币，各种金融衍生工具日益增加。
四、推进社会主义产权制度的建设需要解决的一些重要问题
第一，理顺不同产权和主体的关系
首先要理顺个人与法人（企业）、与国家的关系。
个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系，个人作为雇员与法人的关系，个人作为投资者（股东）与企业的关系。这方面目前主要的问题是，对个人的权益，包括个人产权保护不够。要解决这些问题，既要完善民事法律，强化对个人财产权利的保护，还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善，提供相应的保证。
理顺个人与国家的关系，主要涉及理顺个人产权与国家公权，及个人产权与国家（国有）产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利，还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权，个人产权不能对抗公权，公权亦不能无偿占有个人产权，否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系，必须明确界定公权和个人产权的边界；确定公权的存在范围，我国的主要问题是公权力过大，政府介入了许多它不应也不必介入之事，但同时很多该做之事并无精力去做；明确行使公权的法律条件，公权只能根据宪法和法律，按法定程序行使，不能随意侵犯个人产权；当行使公权会带来个人（及法人）的财产损失时，国家应予以补偿。
理顺个人产权和国有产权关系的重点，一是界定个人产权和国有产权的范围，要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针，适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围，允许个人产权进入更广泛的领域，并给予保护和尊重；二是在允许个人产权进入的领域，明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体，要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题，亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。
第二，通过建立合理的企业产权制度，推进社会主义市场经济产权制度建设
