发布时间：2023-03-21 17:07:55
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的管辖权制度论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
著作权集体管理机构在管理著作权和自身运作的过程中，很容易出现集体管理机构垄断作品的情况和现象。为避免这一现象的发生，更好的保护权利人和使用人的合法权益，完善的监管体系必不可少。第一，加强政府监督。政府监督要起到辅助作用，不能将监督转化为替代集体管理组织管理。要遵循合法和适度原则。并在国家版权局法律司下设专门监督部门，通过审批手段监督其成立及日常运行情况，以保证平等对待各类权利人。第二，接受反垄断法律法规的监督。由于著作权集体管理组织集中管理著作权，这就无形中赋予了它特权管理优势。如果不能很好的进行监督和监管，很容易出现集体管理组织侵犯使用者合法权益的情形。因此，应该加大对集体管理组织自身运行的监督。第三，加强权利人的监督。权利人可以成为集体管理组织的会员，加强权利人对集体管理组织的监督力度，符合著作权集体管理制度建立的出发点，保护权利人的合法权益。在程序上，当理事拒绝履行召集会员大会义务时，应当赋予会员有权提起会员大会召集之诉讼。第四，要加强社会舆论监督，将信息透明化，接受著作权人、使用人和社会大众的监督。笔者认为，完善著作权集体管理的监督机制，防止集体管理组织滥用权利，最重要的是相关部门的监督和集体管理组织本身的合理运转，实现内外监督相结合，更好的发挥集体管理机构的效用，保障相关权利人的合法权益。
二、积极宣传相关法律
一部法律要想发挥很好的社会效果，除了抓好法律实施工作，法律的宣传工作也有着重要意义。我国对著作权保护的意识一直都很淡薄，近些年来刚刚对其重视起来。大部分群众对知识产权，对著作权的认识和了解都很缺乏。这就使得著作权侵权的现象不断增加，人们维权的步伐时时跟不上侵权的速度。也使得相关部门的维权工作举步维艰，困难重重。因此，加大《著作权法》和《著作权集体管理条例》的宣传势在必行。政府部门以及各司法单位应该扩大宣传范围，加大宣传力度，增加宣传形式。把法律宣传落实在实处，不能搞形象工程。应该建立一个从中央到地方完整的宣传体系，将宣传任务落实到各个部门和基层，提高人们的维权意识和维权能力。另外，著作权集体管理制度在人们心中还是个新名词，因此，应加大著作权集体管理组织自身的宣传工作，更有利于大众了解和使用该制度。这样就能更好的保护著作权人的合法权益，以及方便使用人利用作品，也能让更多的作品得到更广泛的传播。
三、适应新技术健全队伍建设
著作权集体管理电子化可以理解为著作权集体管理组织运用数字化技术、数据库、网络技术、新的数字版权保护技术和通信技术等，将权利人的著作权信息进行搜集、整理、存储，并依据著作权集体管理条例依法保护著作权人的权利，实现向作品使用者提供信息查询权利和授权服务的一种工作方法。随着数字技术的发展，我国著作权集体管理组织也应加强电子化管理和服务，应用电子化平台管理作品，收取使用费用。增加会员注册数量，加强对会员的管理和鼓励，运用会员制度，使得对作品的管理更加有效。通过电子信息平台，及时更新作品，易于作品查找，网上缴费，方便使用人使用作品，有利于作品更广泛的应用和传播，从而更好地保护权利人和使用人的合法权益。我国集体管理机构的专业队伍缺乏，使得人才断层，阻碍了集体管理制度的发展。据相关的调查统计，各省著作权管理人员基本人数只有4-6人。另外，从业人员的专业素质较低，工作也不稳定，经常出现跳槽情形。著作权集体管理机构在我国刚刚运用和设立，所以，相关的制度和人才极为缺乏，这样就很大程度上阻碍了集体管理制度发挥作用。因此，现在急需培养一批具备专业素质，拥有从业经验的管理队伍。成立相关培训机构，加强专业人员的培养。同时完善相关政策，强化管理队伍人员的待遇，以保障从业的质量和长久。
四、结语
关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则
一、 国家刑事管辖权概述
（一）国家刑事管辖权
管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。
（二）国家行使刑事管辖权的原则
1. 属地原则
属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。
在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。
2. 属人原则
属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②
3. 保护原则
保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。
4. 普遍原则
普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。
二、 国家域外管辖权的行使
（一）概述
根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。
对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。
根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。
（二）相关案例
1. 尤尼斯案
本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④
（三）美国科尔-弗莱斯比原则
国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。
美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。
事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）
参考文献
[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。
[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。
[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。
[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。
注解
①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。
论文关键词 平行诉讼 禁诉命令制度 国际协调
随着经济全球化的不断推进和深化,跨越国境的民商事交往日益频繁,当事人来自不同国家,就同一争议向多个国家法院提出主张的情形渐增,国际平行诉讼问题日渐凸显。国际平行诉讼虽然有为当事人提供诉讼便利的可能,但负面影响又是各国诉讼法必须面对的。诉讼成本增加,浪费司法资源,判决出现冲突与矛盾,又为国际司法协助带来障碍。因而,有效解决国际平行诉讼问题成为各国立法的重点考量。目前,解决国际平行诉讼的机制主要包括:国际礼让原则、当事人意思自治原则、先受理法院管辖制度、协议管辖制度和禁诉命令制度等。本文将重点探讨禁诉命令制度和国际平行诉讼的有效协调,并就我国在解决国际平行诉讼和区际平行诉讼问题是否适合运用禁诉命令制度做具体分析。
一、平行诉讼概念及产生原因
平行诉讼,又称为“诉讼竞合”,或“双重起诉”,是英美法系国家惯常使用的法律术语。对平行诉讼的理解,我国学界有众多观点,我们认为,“平行诉讼是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家的法院进行诉讼的现象”的界定更合理。
国际平行诉讼的产生与平行管辖直接相关。各国民事诉讼立法中的专属管辖是相对个别情势,绝大部分案件仍属平行管辖范畴。因而,产生国际平行诉讼的直接原因是各国国际民事管辖权的冲突。其次,各国诉讼法普遍承认当事人享有诉讼处分权。当事人享有选择法院的自由,处分自己诉讼权利的权利。站在当事人角度,在为自己争取诉讼利益最大化驱使下,当事人会行使选择法院的权利,将案件提交更有利于自己的国家法院进行审理。而各国都尊重其他国家拥有独立的司法管辖权,在没有统一的、达成广泛共识的国际条约对国际平行诉讼问题加以规制的情况下,平行诉讼很难得到有效、彻底的解决。因而,需要科学、合理的处理机制对国际平行诉讼问题加以规制。
二、禁诉命令制度是解决国际平行诉讼重要机制之一
目前,可以总结出来的用以处理和解决平行诉讼问题的理论和制度主要有:国际礼让原则、当事人意思自治原则及有效原则在内的适用原则以及包括先受理法院管辖制度、协议管辖制度、不方便法院制度、中止诉讼制度与禁诉制度在内的解决制度。禁诉命令制度是本文探讨的重点。
“禁诉命令是指美国法院为终止外国法院进行的诉讼而的命令,命令强调受美国法院属人管辖的一方当事人不得在外国法院起诉或参加预期的或未决的外国诉讼。禁诉命令源于英国法,是早期的英格兰的王室法院为了抑制教会法院扩张其管辖权而对其管辖权加以限制的一种方法,后来英国的衡平法院把这种救济方式作为在特定情况下阻止当事人在普通法院提起诉讼的手段,以免出现严重违反良知的情形”法院发出禁诉命令针对的是其具有管辖权的当事人,而并不是针对外国法院,更不是要求外国法院停止管辖。从发展现状看,禁诉命令仅在英没法系的部分国家适用。禁诉命令是美国各州之间处理管辖权冲突的常用手段,但关于禁诉命令的标准却存在截然相反的态度。本文分析的禁诉命令针对国际民商事案件,案件具有涉外性,也就是美国学者所谓的“国际禁诉命令”,美国各州的判例中所确认的部分标准也同样适用于处理国际平行诉讼。本文以中国贸易发展公司诉重泳轮案(China Tradeand Development Corp.v.Choog Young)具体分析美国法院对禁诉命令的一宽一严的适用标准。
(一)宽松标准宽松标准是指美国法院基于公平的原则,如果认为在外国进行的诉讼具有压迫性,就以对其具有属人管辖权的当事人发出禁诉命令。宽松标准虽然主张的是公平原则,但常遭受批评,原因在于法院适用宽松标准有滥用管辖权的嫌疑。
在中国贸易发展公司诉重泳轮案中,地区法院基于American Home Assurance Corp.v.Insurance Corp.ofIreland,Ltd.案件所确立的标准,结合两个要件禁诉命令:(1)在两个诉讼中双方当事人相同;(2)在案件在禁诉令的法院的裁决可以解决其在被禁止诉讼的法院提起的诉讼。同时考量五大因素,决定是否禁诉令:(1)使得禁诉令的法院的公共政策落空;(2)外国进行的诉讼是无理缠诉;(3)对法院的属物管辖权或准属物管辖权造成威胁;(4)在另一法院进行的诉讼未实现对双方当事人的衡平法上的考量;(5)对同一问题在不同法院提起的诉讼会造成延迟、不方便、费用上的无理负荷,判决不一致以及竞相裁决的不良后果。地区法院批准禁诉命令的理由有4点:(1)在韩国起诉的当事人与地区法院受理的案件的当事人相同;(2)由重泳轮公司提起的诉讼的责任问题与地区法院受理的责任问题是相同的;(3)在韩国提起的诉讼对于地方法院的原告来说是无理缠诉;(4)如果允许在韩国起诉的话,很可能会导致裁断的竞争,也就是竞相裁判的问题。
地区法院采用宽松标准的禁诉命令的做法显示,地区法院仅关注外国诉讼是否有违公平原则,但却忽视了国际礼让原则。裁决虽基于公平原则作出,但与国际诉讼的礼让与尊重的本质不相协调。某种程度上而言,宽松标准在适用过程中会受到一定限制。实践中,当事人在收到法院基于宽松标准发出的禁诉命令时,大多也会采取上诉的方式寻求救济。
(二)严格标准严格标准强调只有在外国的诉讼可能对本国法院的管辖权造成威胁或者是违反法院的重大公共政策时,才会发出禁诉命令,对当事人提供救济。
同样是在中国贸易发展公司诉重泳轮案中,当事人上诉到巡回法院,巡回法院基于国际礼让原则,认为American HomeAssurance Corp.v.Insurance Corp. of Ireland, Ltd . 所确立的标准并不适用于本案,综合考量外国法院的诉讼是否威胁到本院的管辖权以及在外国法院的诉讼是否威胁到了本国法院的重大公共政策两个因素,撤销地区法院的裁决,也撤销地方法院禁止重泳轮船公司到韩国法院起诉中国贸易发展公司的禁令,裁定地区法院在禁止重泳轮公司到韩国起诉的问题上滥用了自由裁量权。
同一个案件,在禁诉命令问题上采取不同的标准,结果完全相反。宽松标准仅站在公平原则角度来确定是否需要禁诉命令;严格标准在公平原则基础上更充分考虑禁诉命令是否存在合理性,在满足保护法院自身的合法管辖权以及阻止当事人规避法院地重大公共政策的情况下才可以禁诉命令。严格标准符合国际礼让观念,虽然在保护当事人方面并没有明显效果,但也是救济当事人的重要方式之一。严格标准也充分体现了法院自我约束的特征,重视当事人公平,也照顾到礼让原则。比较而言,严格标准比宽松标准更容易让人接受,起到衡平的作用,值得广泛适用的。
禁诉命令制度,在英没法系部分国家得到适用,与这些国家拥有判例法的传统有比较大的关系。这样一种解决平行诉讼的制度是否可认定为科学、合理的,仍有待商榷。但是,可以确认的是,禁诉命令制度如若采取严格标准作为禁诉命令的标准,即存在合理性。严格标准不仅吸收了国际礼让原则,对其他国家的司法主权也给予充分尊重。
三、国际平行诉讼的国际协调
对于国际平行诉讼问题的解决,我们更倾向在国际礼让原则的基础上展开国际协调。通过国际立法、缔结国际条约的方式对管辖权冲突问题进行协调也是解决问题最直接、最彻底的方法之一。在处理司法管辖权冲突的国际公约中,具有代表性的就是2002年欧盟理事会正式通过了《民商事管辖权及判决承认与执行规则》(《布鲁塞尔规则》)。《布鲁塞尔规则》明确了平行诉讼的条件,更强调了首先受诉法院的判断标准。《布鲁塞尔规则》的目的是在欧盟范围内实现判决的相互承认和执行,对欧盟内解决管辖权冲突问题,特别是解决国际平行诉讼问题起到了积极的推动作用。
我们认为,解决国际平行诉讼问题最直接、最彻底的方法之一是通过国际协调的方式处理。当然,在世界范围内对管辖权冲突、平行诉讼问题达成一致是存在巨大困难的,即使达成一致,其适用的范围也是相当有限的。但《布鲁塞尔规则》已经为解决管辖权冲突,处理国际平行诉讼问题提供了良好的示范作用。因而,考虑世界范围内解决平行诉讼问题,不妨先从以下两个角度进行渐进式协调。首先,从协调的范围而言,可以采取区域性国际公约的方式解决区域内平行诉讼问题。在区域范围内,对管辖权冲突问题达成一致,以区域协调先行的理念协调管辖权冲突,处理国际平行诉讼问题。继而渐进地考量世界范围内协调一致的问题。其次,从公约的适用范围的角度来看,可以先从较小范围的管辖权冲突、国际平行诉讼问题(如国际商事诉讼)的解决方面协调入手,经过反复实践后,再进一步将协调扩展到其他民事领域,也可以通过对相关概念的广义解释,达到扩大适用范围的目的。最终的目的是直接、彻底地解决国际平行诉讼问题,使国际司法活动顺利进行。
四、禁诉命令制度在我国的适用
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
摘 要：仲裁庭自裁管辖权原则作为解决国际商事仲裁实践的重要原则之一，被广泛认可和应用于国际国内仲裁立法的实践中，但在我国的立法实践中，该原则并未得到完全的采纳，本文试从仲裁庭自裁管辖权原则的理论依据出发，讨论我国仲裁立法的实践，并提出一些建议。
关键词：仲裁庭自裁管辖权；仲裁机构
一、概述
科学技术的进步和国际经济贸易的发展为国际商事仲裁的发展提供了绝佳的支持和助力，在当代，仲裁作为国际商事争议纠纷的重要解决手段之一已得到各国法律的普遍认可，而管辖权的确立是国际商事仲裁的作用得以充分发挥的关键，该问题的合理有效解决是国际商事仲裁程序能否得以顺利进行的基础。
“仲裁庭自裁管辖原则”具体是指仲裁庭在国际商事仲裁案件的审理中，其具有裁判自身管辖权的权力，且该权力的行使不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至作出裁决，该原则的出现为仲裁庭确立其自身管辖权提供了理论上的支持。
二、仲裁庭自裁管辖权原则的相关理论
1、合同授权说
在该学说看来，仲裁庭作为解决商事纠纷的重要机制，其享有自裁管辖权的权力来源于当事人之间基于合意所订立的仲裁协议。即使由于种种原因可能导致仲裁协议出现瑕疵甚至其他导致仲裁协议无效的情形，但当事人基于合意所订立的仲裁协议证实了其愿意将争议提交仲裁解决的一种选择权，仲裁庭基于当事人明确约定的合意和授权所享有的这一管辖权理应受到保护。
2、法律授权说
在该学说看来，与合同授权说所不同的是，其认为仲裁庭之所以享有裁判自身管辖权的权力并非基于当事人之间合意所订立的仲裁协议，而是争议案件提交仲裁地国家的相关立法规定。对于立法上即承认仲裁庭享有仲裁管辖权的国家而言，仲裁庭作出对该案件不享有管辖权的处理决定的基础在于该国国内立法的相关规定。该理论更多强调法律的强制性，但在立法上明确规定仲裁庭享有自裁管辖权，这对于仲裁管辖权问题的合理解决也是大有裨益的。
3、完成使命说或仲裁需要说
在该学说看来，仲裁庭是否享有自裁管辖权是仲裁庭彻底完成其仲裁裁决使命的一项基本权限。在复杂的国际商事实践中，作为实体争议裁决的仲裁庭，如果其无法享有自裁管辖权，那么一旦当事人在仲裁中面临管辖权争议时，便只能将这种争议提交法院进行解决，这无疑给当事人带来极大的不便，增加当事人的诉讼负担，此外，还极易造成一方当事人借此拖延或者破坏诉讼的行为。
三、仲裁庭自裁管辖权原则于我国的相关立法实践
正确看待仲裁庭自裁管辖权原则于我国的立法实践，不能简单的予以概括，而应分别从国际国内两个方向出发进行看待。从国际层面出发进行看待，我国于1992年通过批准加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称《公约》），《公约》第四十一条规定：一、仲裁庭应是其本身权限的决定人。二、争端一方提出的反对意见，认为该争端不属于中心的管辖范围，或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，仲裁庭应加以考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的是非曲直一并处理。该条文从法律层面明确赋予了仲裁庭享有完全意义上的自裁管辖权，我国对《公约》的批准加入从侧面说明了在国际立法方面，我国对待仲裁庭自裁管辖权原则的态度是积极且支持的。
从国内层面出发进行看待，我国《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条第一款规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。从《仲裁法》的条文不难看出，如果当事人对仲裁协议持有异议，当事人对该异议可以请求仲裁委员会对此作出决定或者请求人民法院对此作出裁定，但如果管辖权争议同时出现在仲裁委员会和人民法院的，此时，该异议的解决则由人民法院进行优先裁定。该条款虽然在一定程度上认可了仲裁机构享有对仲裁协议效力异议认定的相关权力，但我国仲裁立法中这种由仲裁机构决定仲裁协议效力的做法违背了自裁管辖的本意，与国际社会普遍实践不相符合。由作为仲裁庭行使仲裁权力的事务管理和服务机构的仲裁机构对仲裁案件管辖权的异议进行认定的做法不仅极具行政色彩，而且容易使得仲裁机构对仲裁庭的权力进行限制，使仲裁庭在一定程度上依赖于仲裁机构，从而缺乏仲裁庭自身的独立性和自主性。更甚，进行实体争议审理和裁决的是仲裁庭，却将管辖权的决定权交由仲裁机构行使，容易导致仲裁庭对实体问题做出的结论与有关管辖权的决定相冲突，并且由仲裁机构作出仲裁管辖权争议决定的做法容易导致仲裁程序的中断，从而缺乏仲裁程序应有的灵活性，进而妨碍其效率。
此外，《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。上述《批复》从内容上进一步规定了人民法院享有仲裁管辖权异议处理的权力的同时，若仲裁机构在接受当事人申请后尚未作出决定前，不仅应当受理该异议，同时享有通知仲裁机构终止仲裁的权力。如前所述，仲裁庭自裁管辖权是指仲裁庭在国际商事仲裁案件的审理中，其具有裁判自身管辖权的权力，且该权力的行使不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至作出裁决。而依照《批复》的相关规定，仲裁程序即使已经正在进行，但只要仲裁机构对该问题的处理尚未完成，法院即享有受理且终止仲裁的权力。该《批复》的内容规定在很大程度上是对仲裁庭自裁管辖权原则的否定，这种做法会破坏仲裁程序的连贯性和完整性，这显然与国际通行实践不符。由此可以得出，在我国的国内立法中，我国并未完全采纳仲裁庭自裁管辖权原则。
四、对我国“仲裁庭自裁管辖原则”确立的若干思考
我国《仲裁法》和《批复》的相关规定构成了中国特色的仲裁管辖权决定制度，它具有自身的独特性：法院对仲裁协议异议问题的优先介入权，此外，我国规定的仲裁庭自裁管辖权并非国际通行实践上仲裁庭的权力，而是仲裁机构所享有的管辖权权力。对此，为了更好的适应国际商事仲裁的实践，处理法院与仲裁庭在仲裁协议效力认定上的相互关系，在而后的仲裁立法中，可以从以下方面予以改进完善：
第一，仲裁事业的发展完善离不开法院的支持和协助，法院应当在严格控制其介入仲裁的尺度的前提下，对仲裁程序的有序进行实施适度的法律监督。在对待当事人有关仲裁协议效力认定问题的申请上，法院对于仲裁裁决的实体内容不进行审查或者严格限制审查，而仅仅控制有关仲裁程序上的相关问题，并严格界定其介入仲裁的前提和范围标准。
第二，如前所述，我国所确立的仲裁机构的仲裁管辖权与国际商事实践的仲裁庭自裁管辖权并不相符合，将仲裁协议效力的管辖权问题交还给仲裁庭进行行使，是必要且符合国际商事仲裁实践的。
（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
论文摘要：电子商务是一种新型贸易方式，对传统税收造成了巨大的影响。为了解决电子商务所带来的税收问题，应结合我国的实际情况。借鉴国外经验，确定我国电子商务税收原则，加强电子商务环境下的税务管理。
一、电子商务的特点
电子商务是近年来伴随着社会进步和现代信息技术的迅猛发展应运而生，是指利用计算机技术和网络信息技术进行的商务活动。与传统商务相比，电子商务具有下述特点:全球性。互联网的出现使电子商务突破了时间、地域的限制。流动性。任何人只要拥有一台电脑、一个调制解调器和一部电话就可以通过互联网参与国际贸易活动，不必像传统商务活动那样建立固定的商务活动基地、隐蔽性。电子商务的进行利用的是无纸化和匿名化，不涉及现金无需开具收支凭证，这使审计失去了基础。电子化、数字化。电子商务以电子流代替了实物流，传统的实物交易和服务被转换成数据，在互联网上传输和交易，可以大量减少人力、物力，降低成本。电子商务的出现势必对传统贸易方式和社会活动带来前所未有的冲击，也对传统税收的原则和税收管理提出了挑战。因此我们必须予以高度重视。
二、电子商务对传统税收的影响
电子商务的产生发展及其特点对传统税收造成了巨大的影响：
1、对税收征管的影响。电子商务给税收征管工作带来的影响是前所未有的，，首先，传统的税收征管和稽查是建立在有形的凭证、账册和各种报表的基础.七的，通过对其有效性、真实性、逻辑性和合法性等审查，达到管理和稽查的目的。但电子商务却是以无纸化交易的数字化信息存在的，可以随时修改且不留痕迹，使税收审查失去了最直接的可依赖的纸质凭证。此外在传统的税收征管中，很大一部分是通过中介环节代扣代缴的，而电子商务的出现，则给企业和消费者提供了直接的交易机会，弱化了商业中介代扣代缴税款的作用，加大了税务机关征管工作的难度。其次，互联网贸易的发展刺激了电子支付系统的完善，联机银行与电子货币的出现，使跨国公司交易的成本降至与国内相当。已经被数字化、电子化的电子货币，可以迅速将资金转移。通过互联网进行远距离支付，资金通过网络直接支付给销售方，使得税务机关无法获得其交易的真实情况，税收征管难度很大。间时计算机加密技术的运用使纳税人可以用加密、授权及用户名多重保护等来隐藏交易信息，而税务机关在征管过程中要严格执行法律对纳税人知识产权和隐私权保护的规定，从而为企业偷漏税提供了天然屏障。
2.对税收管辖权的影响。传统的税收管辖权包括收人来源地管辖权和居民税收管辖权。目前，世界上多数国家都并行这两种税收管辖权，但互联网的出现模糊了地域界限，电子商务的发展必将弱化来源地税收管辖权。企业利用互联网在一国开展贸易活动时，只需装有事先核准软件的智能服务器便可以买卖数字产品，服务器的营业行为很难被分类和统计，商品被谁买卖也很难认定，提供服务的一方可以远在千里之外，因此电子商务使得收人来源地的判断出现了争议。首先，常设机构的概念受到冲击。在国际税收中，现行的税法通常以外国企业是否在该国设有常设机构作为判定其是否为本国居民的依据，而在电子商务中，商家只需要在互联网[.拥有一个自己的网址、网页即可向全世界推销其产品和服务.并不需要现行的常设机构作保障。因而也就难以判定是否为本国居民其次.居民税收管辖权也受到冲击。目前各国判断法人居民身份一般以管理或控制中心为准，而电子商务中企业的管理控制中心可能存在于任何国家。税务机关将很难根据属人原则对企业征收所得税，居民税收管辖权也就形同虚设。此外，电子商务还将导致国际税收管辖权的冲突二传统税收根据属人和属地原则，当存在国际双重或多重征税时，一般以所得来源国税收管辖权优先。而在电子商务中，“一址多机”的电子信箱使得交易场所、产品和服务的提供和使用地址难以判断，因而所得来源地难以分辨。另一方面，由于发展中国家多是电子商务产品和服务的输人国，如果只片面强调居民税收管辖权，地域税收管辖权将被动摇，显然不利于发展中国家。因此，对国际税收管辖权的重新确认已成为重要的税收问题。再次，税收的国际协调面临挑战。电子商务的快速发展加大了商品、技术、服务在全球的流动，客观上要求各国在电子商务的征管问题上进一步取得统一的步骤与策略，但各国现行的税收征管差异又使得税收的国际协调面临着巨大的挑战。
3.对税种确认和税额计算的影响。比如，对现行所得税的课税影响。现行所得税法主要着眼于有形产品的交易，对有形产品和无形财产的销售和使用及劳务的提供都作了区分，并且规定了不同的确认标准和适用税率。然而电子商务的产生后，有形商品以数字化形式交易、传输一与复制，使得传统的有形产品和无形服务、特许权的界限变得模糊起来，税务机关很难通过现行税制确认一项所得究竟是销售货物所得、提供劳务所得还是特许权使用费收人，导致课税对象的混乱和难以确认，从而难以判定其适用的税率和征收的手段。又如，对现行增值税课税的影响。现行增值税都是适用目的地原则征收的，目的地的确认是税务机关依法征收增值税的关键，但在电子商务中，就数字商品和信息服务而言，销售者不知道其用户所在地，也不知道其服务是否输往国外，也就不知道是否应申请出口退税。同时用户也不能确定所收到的商品是来源于国内还是来源国外，也就无法确定自己是否应补交增值税。此外，由于联机计算机的ip地址可以动态分配，同一台电脑可以同时拥有不同网址，不同的电脑可以拥有相同的网址，并且用户可以利用匿名电子信箱掩藏身份，使税务机关清查供货途径和货款来源更加困难重重，难以明确征税还是负税，影响了税额的计算，而且导致目的地原则难以为继，对税负公平原则也造成了极大的影响。
4.对税务监管环节的影响。电子商务的出现，使得厂商和消费者拥有了在世界范围直接交易的机会，改变了传统交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代缴税款的作用，减少了税务监管的环节，全球企业集团内部高度一体化，更易于跨国公司将利润从一国转移到另一国，进而在不同税负地区进行收人和费用分配，以实现避税或逃税。
5.对税收征管体制的影响。现行的税收征管体制是建立在对卖方、买方监管的基础上的，而在电子商务税收征管中，税务机关无法追踪、掌握、识别买卖双方的交易数据，各国现行税法都没有将电子商务纳人征税的范围。
三、电子商务环境下税收政策的完普
电子商务在我国尚处于起步阶段，我国还没有电子商务税收方面的管理规定。我们应密切关注电子商务的发展态势及其对税收的影响，尽早提出应对电子商务的税收政策和管理措施。针对电子商务对税收管理的挑战，我们应采取如下具体对策。
1、借鉴国外经验、结合我国实际，确定我国电子商务的税收原则。一是在制定相关税收政策时，应以现行税收制度为基础，针对电子商务的特点，对现行税收制度作必要的修改和补充。二是暂不单独开征新税，不能仅仅针对电子商务这种新贸易形式而单独开征新税。三是保持税制中性，不能使税收政策对不同商务形式的选择造成歧视。四是维护国家税收利益，在互利互惠基础上，谋求全球一致的电子商务税收规则，保护各国应有的税收利益。
2、完善现行法律，补充有关针对电子商务的税收条款。考虑到我国仍属于发展中国家，是先进技术的纯进口国，为维护国家利益，在制定相关政策法规时坚持居民管辖权与地域管辖权并重的原则。既要维护短期利益，又要考虑长期利益
【关键词】政府管制；竞争政策；管辖权；管制革新
【正文】
在我国《反垄断法》的立法过程中，如何处理反垄断法与产业管制性立法、反垄断法主管机关与产业监管机关对产业竞争行为的管辖权问题，一直受各界高度关注。我国反垄断法草案 [1]第4条 [2]曾对反垄断法主管机关与产业监管机关就垄断行为的管辖权划分问题做了原则规定，但由于对其有众多争议和质疑，在出台的《反垄断法》中最终被删去。然而《反垄断法》也并未对如何处理上述管辖权划分做任何规定，这成为重大立法缺憾，使得对众多受特别监管的产业（regulated industries） [3]内的垄断行为究竟由谁监管，无任何法律依据。而合理确定产业内竞争行为的管辖权模式，不仅事关各受监管产业竞争机制、竞争秩序的建立，更决定了《反垄断法》的实际适用范围、作用及实施效力。
而就已有的这一问题的研究文献来看，普遍存在简单化倾向。事实上，由谁来监管受管制产业的竞争行为，特别是垄断行为，并不是非此即彼的政策取向问题。《反垄断法》的立法缺失，一方面反映了利益博弈的复杂激烈，同时也表明了相应的理论准备及制度设计的不足。本文目的就是试图构建竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的基本理论框架，提出思考及判断的横向、纵向及个别考察维度，并在此基础上对我国反垄断法主管机关与产业监管机关的管辖权划分提出制度构建的基本思路。
一、竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的基本模式
就竞争法主管机关与产业监管机关的管辖权划分，各国（地区）大致存在下列模式：(1)以竞争法主管机关作为各种产业中竞争政策的主要执行者，并且无明显的经济性管制政策存在，但有非经济性管制， [4]如新西兰。(2)竞争法主管机关不但作为受管制产业中竞争政策 [5]的主要执行机关，也作为其他经济性管制事项的执法机关，如澳大利亚。(3)竞争政策与管制并存，竞争法主管机关对竞争政策的执行具有排他的管辖权，而监管机关则对经济或其他管制拥有排他的管辖权；绝大部分国家的互动与协调模式属于此类。(4)竞争法主管机关与监管机关对竞争政策拥有共同的管辖权；监管机关对于经济或非经济性管制拥有排他的管辖权，如英国。
由于各个产业的发展历程不同，因此同一个国家内也可能存在数种划分的模式，其中，采取第一和第二种模式的为少数，其他绝大多数国家对于竞争政策与特定产业管制的执行，在管辖上多同时存在竞争法主管机关与产业监管机关，且各自执行竞争政策与产业管制政策，然而就受管制产业内竞争政策的实施，特别是产业内反竞争行为的管辖权划分，则需要更丰富的视角及理论、实践依据。
二、竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的考察维度及理论依据
（一）政府管制与竞争政策的差异性—管辖权划分的横向考察维度
从传统的角度看，政府管制与竞争政策的实施代表了政府对付市场失灵的两种监管手段，二者在监管目标与任务、时间、基本手段及方法、权力、程序与频率、专业性及独立性等六个方面存在差异性，正是这些内核性的差异决定了针对不同的产业市场结构、竞争状态及行为，是应当更多地实施管制还是适用反垄断法，也因此成为考察二者管辖权划分的横向维度。
1．监管目标与任务。在OECD的许多国家中，竞争法主管机关总体而言都关注于经济效率目标，并且此目标明确地优于其他目标，而管制机关则承担起相对较多的政策考虑，并由此导致管制机关容忍甚至鼓励反竞争的市场结构。 [6]在监管重点上，有学者认为管制多注重对企业的个别行为的监督与矫正，而竞争政策则倾向于结构性的纠正措施。 [7]
2．监管时间。管制多是一种事先的持续性的干预行为，而竞争政策通常是事后干预行为。事先干预可以在一定程度上减少干预活动的不确定性，但也容易使干预机关与企业之间达成合谋协议。 [8]
3．监管基本手段和方法。竞争政策是以排除或矫正影响竞争环境的行为的间接手段来达成经济效率的追求，而管制则在模拟竞争的前提下，以直接介入企业运作的手段取代市场竞争机制来达成相同目标。 [9]这与植草益认为经济性管制是直接规制，反垄断法等竞争政策是间接规制也是一致的。 [10]
4．监管权力、程序与频率。一般而言，管制机关比竞争法主管机关拥有更广泛的权力，其对市场的介入在主动性、频率与细微度上均高于竞争法主管机关，能对企业实施持续性监管；而竞争法主管机关则倾向于将当事人请求作为其发动行政职权的依据。
5．监管的专业性。相对于竞争法主管机关特别是反垄断机关而言，管制的专业性体现在管制机关对某个特定产业非常了解，而反垄断法主管机关对产业的了解只限于与适用竞争法相关的一般性知识；管制机关拥有较多的专业人员，也必须拥有较多的信息，才能实现对产业的有效监管，特别是涉及到对普遍服务义务、安全和环境保护等监管问题时，这点不同就尤为明显。 [11]
6．监管机关的独立性。OECD认为，与像竞争法主管机关这样的全局性的监管机关而言，特定产业管制机关更容易被俘虏，因为高一级别的总揽整个经济的决策者更少有机会去拥有各个产业的专门知识并与其频繁的接触，从而有较少的机会被游说。 [12]
上述差异性，决定了竞争法主管机关与产业监管机关的职能差异，决定了竞争政策与管制有其各自作用范围的理论必然性，虽然这种必然性在不同的国家（地区）、不同的经济体制、发展阶段中呈现出多样的偶然性。因此，判断受管制产业中的市场主体及其竞争行为究竟由谁监管，就要充分考虑竞争政策与管制的功能差异，以实现监管成本与收益的最佳结合。
（二）管制革新与过渡性产业的竞争政策实施—管辖权划分的纵向考察维度
管制革新（Regulatory reform)，是指放松管制（Deregulation）以及再管制（Reregulaion）的过程，即对原有管制制度进行审视、废除、修正以及建立新的管制目标和制度的过程。 [13]管制革新是对传统政府管制的深刻反思，是政府与市场、管制与竞争的边界、范围及力量格局的重大调整。 [14]放松管制，意味着由直接管制的制度框架向竞争性市场机制的制度框架全面的或部分的过渡。在越多的领域推行松动管制，竞争性市场机制的领域就会越扩大，竞争政策发挥作用的领域也将日益扩展。 [15]这在传统的经济性管制领域—如自然垄断、网络产业和基础设施领域中最为明显。然而，管制革新并不意味着政府产业性监管的消亡并最终会完全为竞争政策所替代，在大多数网络产业，至少在相当长的一段时期内，单独依靠反垄断政策来监控网络产业，将很难得到一个平稳的竞争环境。 [16]因此，在管制革新进程中，竞争政策与管制将长期并存，二者的作用领域将随着这一进程的发展而不断调整。
当今许多国家，包括中国在内，依然处于管制革新进程中的不同发展阶段，是历史的、动态的、发展的考察竞争政策与管制关系的重要时代背景和客观条件。在管制革新过程中，传统上受高度管制的自然垄断行业逐渐向民营化、市场化过渡，而OECD则认为在这些过渡性产业中，竞争法主管机关可能比产业监管机关有更大的潜在优势来推行竞争政策，产业过渡的过程越长，情况越复杂时，这些优势就越明显： [17]除确需产业监管的领域，如确保对关键设施的无歧视接入的职能等外，竞争法主管机关应当对垄断协议、企业合并等保留排他的管辖权，最次也应当保留在这些领域中的共同管辖权，一个重要的理由是竞争法主管机关对应当放松管制的事项更少一些自利因素，使其比产业监管机关能更好地决定在什么样的市场力量下进行经济性管制是合理的。在美国、日本、澳大利亚及我国台湾地区等的管制革新过程中，竞争政策与竞争法主管机关被赋予革新经济性管制以刺激竞争的任务，并以此为依据修改、调整竞争法对受管制产业的适用程度及相应的管辖权分配。因此，应当在管制革新的历史背景下，充分重视竞争政策对管制改革的积极推动作用，并以此作为考察反垄断法主管机关与产业监管机关管辖权划分的纵向维度。
（三）产业管制密度及其对竞争政策的贯彻—管辖权划分的个别考察维度：以美国Verizon v.Trinko案为例
在竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分问题上，还需考察各个产业内部的管制密度及产业监管对竞争政策的理解与贯彻程度，美国Verizon v. Trinko案是对这一个别考察维度的极佳注解。
美国199年修改电信法后，明确定位电信监管政策的目标为解除管制及促进竞争，并大幅提升联邦通讯委员会（FCC)管理电信企业竞争行为的权力。同时，电信法第601条定有“反托拉斯保留条款”，强调在电信法规范的管制架构下，并未修改、限缩或取代所有反托拉斯法在电信市场的适用性。
在判例方面，法院在电信法修正后曾多次在相关案件中探讨电信法与反托拉斯法之间的关系，例如2000年的Goldwasser v. Ameritech corp案 [18]以及2002年的Covard Communication Co. v. BellSouth Corp案。 [19]而其中最具代表性的当属Verizon v. Trinko一案，它探讨了在电信法所建构的高度管制环境下，是否仍有反托拉斯法适用的余地。
1．案件背景。
Verizon前身为拆分自AT&T的大西洋贝尔公司，经营包含纽约州等地的区域电话服务，并控制该区域内的用户回路（local loop)，由于规模经济及路权限制，新进区域电话企业必须向Verizon租用用户回路才能提供区域电话服务。Trinko为一家设于纽约州的律师事务所，是AT&T区域电话的用户，AT&T向Verizon租用用户回路提供区域电话服务给Trinko及其他用户。AT&T与Verizon签署互连协议并获得纽约州公用事业委员会批准，协议规定Verizon有义务提供用户回路及OSS接取服务给AT&T。但该协议签署不久，AT&T及其他新进入企业向FCC及纽约公用事业委员会提出申诉，称Verizon拒绝或迟延处理AT&T租用用户回路的订单，违反提供OSS接取服务的义务。2000年3月Verizon与FCC达成和解，同意妥善解决AT&T等反映的问题，并支付AT&T及其他竞争者总共1000万美元以弥补损失。
就在和解生效次日，Trinko及其他AT&T的客户向纽约南区法院提起集团诉讼，控告Verizon以差别待遇方式处理本身及竞争对手的订单，阻碍或惩罚与新进入企业签约的用户，涉及以反竞争方法阻碍新进入企业进入区域电话市场，违反电信法及谢尔曼法第2条。Trinko请求地方法院颁布禁止令要求Verizon按其提供给本身相同的交易条件，将用户回路提供给其他新进区域电话企业，并附带请求三倍的反托拉斯损害赔偿。被告Verizon认为，Trinko只是由AT&T间接取得Verizon所提供的用户回路服务，并非Verizon的直接交易相对人，故无法依反托拉斯法请求损害赔偿，有关Verizon与AT&T间互连协议的争议应由行政机关介入处理，反托拉斯介入将会打乱电信法所建立起的管制程序。
2．本案争点及判决。
本案争点之一是Trinko作为Verizon的非直接交易相对人，有无资格依照电信法对Verizon提起诉讼，对此暂不作讨论，与本文相关的争点是，对Trinko拒绝或迟延处理AT&T租用用户回路的订单、违反提供OSS接取服务义务的行为，是否应当适用谢尔曼法第2条。
地方法院认为，电信法规范下的义务并不能等同于反托拉斯法下独占者禁止排除行为的义务，因此Trinko不能仅以Verizon违反电信法，而主张其违反反托拉斯法。 [20]第二巡回上诉法院则同意Trinko可依照反托拉斯法的枢纽设施理论及独占力杠杆理论，主张Verizon违反谢尔曼法第2条的规定，并认为如果只是判决Verizon须负担违反谢尔曼法第2条规定的损害赔偿责任，不仅不会对由电信法所建立的管制程序造成干扰，更可协助电信管制措施的有效执行。 [21]
而最高法院则推翻了上诉法院的决定，认为Trinko所提起的Verizon违反谢尔曼法第2条的控诉并不成立。 [22]最高法院认为，电信法第251条对既有业者课予高于且超越一般电信业者所背负的义务（如既有业者必须按照公平、合理且无差别待遇的条件提供细分化网络元件给竞争者租用的义务），其目的虽然在于促进市场竞争，但不当然意味着希望电信法上的义务是通过反托拉斯法诉讼的方式来执行，从某些观点上看，电信法对于受管制者所课予密集的义务，恰恰提供了豁免反托拉斯法的最佳示范，因为唯有如此，FCC才能避免与反托拉斯法院判断上的冲突，从而有效执行电信法的管制架构。
同时，反托拉斯分析必须要能够切合特定产业或市场结构的状况，其中一项必须考虑的因素是产业管制的程度，特别是产业内是否存在阻止或弥补反竞争伤害的管制性机制，当这些机制存在时，执行反托拉斯法对于竞争的额外助益相当有限，因此没有必要再接受反托拉斯法的额外审查；当这些机制不存在时，执行反托拉斯法对于竞争的助益则较为显著，因此即有必要接受反托拉斯法的审查，此时即可考虑扩张谢尔曼法第2条的范围。而在本案中，因为电信法管制架构的运作，显著降低了既有业者造成反托拉斯伤害的可能性：Verizon接受FCC与纽约州公用事业委员会的持续监管，当违反OSS开放接取的义务时，即遭致上述监管机关的处分。因此，管制机制已经充分取代反托拉斯法的功能，而使反托拉斯法无介入适用的余地。同时就本案而言，考虑反托拉斯法介入的实益，还应比较此举所能获得利益与所需付出的成本，对法院而言，依照谢尔曼法规定以司法审查方式审理类似本案的竞争争议，并对既有业者的开放接取义务实施持续性监管，只是在既有管制机制规定之外，再创造一个多余的救济途径，且超过法院所能负荷的范围，而无法有效执行。
3．本案的启示。
当电信企业违反电信法的义务（特别是既有电信业者拒绝与新进电信业者网络互连或设施共用）时，是否也同时构成违反竞争法的反竞争行为？依美国最高法院对Verizon V. Trinko案的见解，对于该类案件倾向于依专门的管制性立法处理。如前所述，对受管制产业中的限制竞争行为，竞争法应积极介入，但管制革新后，对于高度管制的产业而言，如果持续的管制措施能有效地代替竞争政策，按美国最高司法机关的意见，应豁免竞争法的适用。因此，管制和竞争政策的关系是动态的，并需要个别考察具体产业的管制密度及管制本身对竞争政策的遵守和贯彻程度来决定。对高密度管制产业豁免适用反垄断法是为了对该产业内竞争事项的判断适用更高、更严的专业管制，而不是逃避竞争法的管辖，因为管制性立法已符合竞争法的精神和原则，并高于竞争法对受管制市场中竞争者的义务要求。
三、我国的模式选择及制度构建
综合上述竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的横向、纵向及个别考察维度，笔者提出我国的模式选择和制度构建思路。
（一）反垄断法主管机关不实施产业管制职能
在我国，不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法，由反垄断法主管机关实施产业管制职能。澳大利亚的竞争与消费者委员会（ACCC)不但拥有对反竞争行为的监管权限，甚至将价格准入、枢纽设施等传统上属于管制法领域的事项也纳入管辖，并且以竞争的价值理念作为规范的核心，这是在管制革新背景下竞争政策与管制趋同的典型例子。但这种制度安排的前提是管制革新基本已经完成，市场竞争范围日益扩大，竞争结构日趋成熟，需要政府管制的产业领域日益缩小，因此，可以主要适用竞争政策，并且管制本身也以对竞争价值和理念的贯彻为核心。而我国作为转型国家和后发展国家，管制革新才刚刚开始，还远未形成上述市场竞争条件，政府管制大量存在，并在一定历史时期内具有合理性，因此，需要产业监管机关的存在并由其实施产业管制职能。
（二）产业监管机关对产业内垄断行为拥有附加前提条件的专属或优先管辖权
首先，必须要承认的是由产业监管机关拥有对受管制产业内垄断行为的管辖权有其合理性。应当说，对产业内竞争事项进行管辖的最佳状态是在产业法规内纳入促进竞争的规范，并由产业监管机关发挥其专业力量进行持续性监管。这由前述政府管制与竞争政策的差异性所决定，同时也应考虑产业监管机关的专业知识、信息资源、管制密度及其对竞争秩序的维护程度，美国最高法院对Verizon v. Trinko一案的判决已充分说明了这一观点。然而，这一判决的一个非常重要的前提，就是美国电信法已经构建起详细的管制计划，并对受管制者课予了密集的义务，而这些监管已经足以为产业的有效竞争提供制度保障。反观我国，产业监管机关能否有效地执行国家的竞争政策则十分令人怀疑。有学者认为，由行业监管机构处理本行业的竞争问题不能保持中立，不能保护消费者，且其在权力配置、执法程序以及执法手段等方面，不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标，不能适应执行反垄断法的要求。 [23]
因此，笔者认为针对我国目前的产业竞争现状和各方利益激烈博弈的现实，应当在一定条件下赋予产业监管机关对产业内的垄断行为拥有专属或优先管辖权。但是，上述管辖权的获得需要满足特定的前提条件，而不是无原则性地排除反垄断法执法机关的管辖权。
这些前提条件有：(1)产业监管机关对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，必须在法律、行政法规中明确、直接、具体的规定。不能仅依据“某某部门或监管机构就其行业内发生的垄断行为有权调查处理”这样笼统性的规定即排除反垄断法主管机关对其产业内垄断行为的管辖。(2)产业管制性立法对产业内垄断行为有不与反垄断法立法意旨相违背的具体规范性条款，并有对具体垄断行为如何处理及相关责任的规定。而如果与反垄断法立法意旨有冲突，则反垄断法执法机构应当主动提请国务院反垄断委员会对此进行协调。(3)产业管制性立法对产业内垄断行为的相关规范，已足以防止和制止垄断行为，维护经营者、消费者的合法权益，为社会公共利益提供制度保证。(4)当产业管制性立法对产业内垄断行为规定不明或无规定时，产业监管机关即不拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，而应当由反垄断法执法机构行使管辖权。只有产业监管机关同时满足上述条件，才能拥有上述专属或优先管辖权；如果不能演足上述条件，而还拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权，则产业内的垄断行为将得不到有效的规范，不能有效维护竞争秩序，将损害经营者和消费者的合法权益。
（三）建立反垄断法主管机关的有效介入机制—无专属管辖及优先管辖权适用时的共同管辖权
在管制革新进程中，转型国家竞争法的很大作用在于，在管制不足的地方替代管制法规发挥促进产业竞争的作用。管制革新是一个动态的、持续发展的、逐步完善的进程，由于各种利益的博弈或者执政者的意识，在管制性立法缺乏竞争性规范，甚至是与竞争政策精神和主旨相违背时，就不能排除竞争法的适用，而应当发挥竞争法对市场竞争行为的一般性规范作用，特别是在促进产业竞争的管制缺失时，由竞争法主管机关替代管制机关发挥其促进产业竞争的作用就非常必要。
因此，当产业监管机关不能拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权时，就应当建立反垄断法主管机关的有效介入机制，一个很好的选择就是让其与产业监管机关共同拥有对被管制产业垄断行为的管辖权。采取共同管辖权可充分发挥产业监管机关的专业知识，降低其抵制在其产业内引进竞争的倾向，保证监管者对那些运用反垄断法能更好解决的问题不适用管制。同时，针对管制革新中过渡产业的竞争结构不断变化的事实，需要制定相应的“日落条款”， [24]即对现有还不受反垄断法规范的领域或行为予以明确规定，而随着竞争格局的改进，这些“日落条款”应当适时的被废除。
这种共同管辖权的运作需要建立一套有效的共同作出行政决定以及行政协商的机制。这一机制将建立在对相关行政程序予以法定的基础。笔者认为，该共同管辖权的行使可以通过三种不同的方式实现：(1)由反垄断法执法机构与产业监管机构依据反垄断法或产业管制性立法中的相关竞争条款，针对产业内某垄断行为共同调查并作出行政决定予以处理，此时双方的共同管辖权表现为一种共同行政行为；(2)由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查，但是在调查过程中必须征求另一方意见，在作出行政决定时也必须取得对方的同意，该行政决定才能发生法律效力；(3）由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查，但是在调查过程中以及作出行政决定时应当征求另一方意见，但该行政程序不对行政决定的效力发生影响。
至于针对产业内的具体垄断行为，究竟应当采取上述哪种方式，借鉴英国竞争法有关共同管辖权的实践经验，应综合考虑各机关对于该案的专业知识，对当事人的熟悉程度，以及先前的处理类似案件时的经验等因素作判断，同时英国公平贸易局（OFF）也专门针对其与管制机关的共同管辖权及其适用了指南， [25]值得参考。从根本上说，不同的方式可以使相关机关对垄断行为有不同的介入程度，也就可以将其所代表的立法意旨以及利益考量反映到对案件的处理结果中。根据我国反垄断法已确立的制度设计，对这一事项的决定权可赋予国务院反垄断委员会，由其通过原则性的处理管辖权问题的指南，和通过对个案的具体处理加以解决。可以预见的是，在我国这样一个反垄断法理念尚未普及、广遭抵触和反垄断法实践刚刚开始的法制环境下，赋予反垄断法主管机关与产业监管机关共同管辖权的意义，在于其将确保产业监管机关在拥有其特殊政策判断的权限下，使得反垄断法所欲维护的竞争秩序也可反映在其它特殊政策判断的决策过程中，从而促进竞争政策与政府产业政策的调和。
【注释】
[1]《中华人民共和国反垄断法草案》（一读稿）， competitionlaw. cn/n1592c32. aspx，最后访问时间：2009年2月8日。
[2]第44条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理时，应当征求有关部门或者监管机构的意见。”
[3]受管制产业主要包括通信、电力、铁路运输、自来水和煤气供应等自然垄断产业，以及银行、证券、保险等金融业和航空运输等运输业。
[4]经济性管制通常是指政府通过价格、产量、进入与退出等方面实施的直接干预企业决策的强制性管制，非经济性管制以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，属于保障特定社会价值或权利所进行的管制。See G. H. Burgess， The Economic of Regulation and Antitrust， New York: HarperCollins College Publishers， 1995，p. 200; [美]丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海人民出版社1999年版，第35页。
[5]竞争政策是指包括但不限于竞争法实施在内的旨在促进国家经济中的竞争的相关措施。See Bernard Hoekman and Peter Holmes， Competition Policy， Developing Countries and the WTO， 1999，p. 3，http : //www-wds. worldbank. org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/1999/11/19/
000094946_99110505432934/Rendered/PDF/multi_page. pdf，最后访问时间：2009年2月8日。
[6]OECD : The Essential Facilities Concept. OECD General Distribution 1996，p. 25，bttp:// oecd. org/dataoecd/34/20/1920021. pdf，最后访问时间：2009年2月8日。
[7]参见张玉山、李淳：《竞争政策与管制政策之取舍与协调：以公用事业为例》，载台湾《第八届竞争政策与公平交易法学术研讨会论文集》，2001年12月。
[8]张听竹：《论规制与竞争的关系》，载张听竹主编：《中国规制与竞争：理论和政策》，社会科学文献出版社2000年版，第12页。
[9]前引张玉山、李淳：《竞争政策与管制政策之取舍与协调：以公用事业为例》，第124-125页。
[10] [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译校，中国发展出版社1992年版，第22页。
[11]OECD-Directorate for Financial and Enterprise Affairs（DAF）；ACCC：Relationship Between Regulators andCompetition Authorities， Roundtables on Competition Policy No. 22，June 1999， p. 26， http : // oecd. org/dataoecd/35/37/1920556. pdf，最后访问时间：2009年2月8日。
[12]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities，pp. 28
[13]参见陈富良：《放松规制与强化规制》，上海三联书店2001年版。
[14]苏永钦：《自由化、解除管制与公平交易法》，载苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版有限公司1999年版，第4页。
[15] [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译校，中国发展出版社1992年版，第291页。
[16]张听竹：《论规制与竞争的关系》，社会科学文献出版社2000年版，第17页。
[17]前引OECD: Relationship Between Regulators and Competition Authorities， pp. 30-31。
[18]在该案中，第7巡回上诉法院的判决指出，相较于一般反托拉斯法，电信法是属于特别性的立法，因此在两部法律规范的范围完全相同时，电信法应优先于反托拉斯法，并认为以反托拉斯诉讼解决互连争议将对电信法建立的管制程序造成干扰。See Goldwasser v. Ameritech corp.，222 F. 3d 390 (7th Cir. 2000)。
[19]在该案中，第11巡回上诉法院的判决指出，尽管部分反竞争行为可能和电信法规范的义务“相互交织”，但不影响当事人就涉及谢尔曼法部份提起诉讼，因为国会制定电信法的目的，就是希望能够与现有的反托拉斯法共同协力促进电信市场的竞争，因此，除非是产业性管制立法的立法意旨与反托拉斯法有明显抵触的情况，否则产业监管立法并不当然优于反托拉斯法。See Covard Communication Co. v. BellSouth Corp.，299 F. 3 d 1272 (11th Cir. 2002 )。
[20]Law office of Cutis v. Trinko， LLP v. Bell Atlantic Corp.，123F. Supp. 2d 738 (S. D. N. Y. 2000) .
[21]Law office of Cutis v. Trinko， LLPV．Bell Atlantic Corp. ， 305 F. 3 d 89 (2d Cir. 2002).
[22]Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko， LLP， 540 U. S. 398. (2004).
[23]王晓晔：《关于我国反垄断执法机构的几个问题》，载《东岳论丛》2007年1月第28卷第1期。
论文摘要：所得税领域的税收歧视和双重征税能够对服务贸易产生扭曲作用。所得税的国际协调和贸易自由化是分别通过国际税收协定和WTO来实现的。但是，WTO体制本身不解决双重征税，也无法有效处理税收歧视问题；而税收协定对税收歧视和双重征税的消除也是不彻底的。同时，WTO体制和税收协定也无法解决多边的税收问题。
随着国际经济的发展，贸易内涵从传统的货物贸易扩展到了服务贸易。特定的所得税措施也能够对服务贸易产生扭曲作用。但是，在国际层面上，所得税的国际协调和贸易自由化是分别通过国际税收协定和WTO来实现的。本文拟在探讨所得税与国际服务贸易之关系的基础上，对现行模式进行初步的评析。
一、所得税与国际服务贸易的关系
WTO框架下的服务贸易总协定(GATS)界定了服务贸易的四种交易模式：(1)在一个成员境内将服务提供至任何其他成员境内(跨境交付)；(2)在一个成员境内，向其他成员在该成员境内的服务消费者提供服务(境外消费)；(3)一个成员的服务提供者通过在其他成员境内的商业存在提供服务(商业存在)；(4)一个成员的服务提供者通过其派往其他成员的自然人提供服务(自然人流动)。
所得税措施能够对上述服务产生影响，主要问题在双重征税和税收歧视两方面：
1、双重征税
在所得税领域，多数国家普遍同时主张居民税收管辖权和来源地管辖权，这就产生了三种类型的双重征税：(1)居民税收管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税；(2)居民税收管辖权和居民税收管辖权重叠导致的双重征税；(3)来源地管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税。
这些类型的双重征税在服务贸易中也会出现。比如：
(1)甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司要为此向A银行支付利息。乙国认定A银行的利息收入为来源于乙国的所得，要予以征税；而A银行作为甲国居民纳税人，该笔利息所得也要在甲国纳税。这样，该笔利息就面临双重征税。
(2)甲国A公司在乙国注册成立一个子公司B提供服务。乙国对居民公司的认定采用注册地标准，B公司为乙国居民纳税人。甲国对居民公司的认定还采用实际管理和控制中心所在地标准。如果B公司的实际管理和控制中心在甲国，则B公司同时也是甲国的居民公司。这样，B公司的境内外全部所得要同时向甲国和乙国纳税。
(3)甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司将贷款交给其在丙国的分公司C使用，利息由分公司C承担和支付。如果乙国对利息的来源认定标准为借款人为居民的所在地，丙国采用常设机构标准，则A银行的该笔利息要同时被乙、丙两国主张来源地管辖权从而被双重征税。
2、税收歧视
一国给予外国服务提供者市场准入时，仍可通过所得税措施歧视外国服务提供者。
比如，作为甲国居民纳税人的A公司在乙国设有一个分公司B，B的营业利润要在乙国缴纳所得税。如果乙国对B营业利润的征税要比从事相同业务的本国居民公司更重时，就产生了税收歧视。
再比如，甲国A银行向乙国B公司发放一笔贷款，B公司要为此向A银行支付利息。根据乙国法律，B公司从乙国银行取得同等条件贷款并支付利息时，该笔利息是可以从B公司应税所得中扣除的。但是，如果乙国法律不允许B公司将支付给甲国A银行的利息从应税所得中扣除，就对甲国A银行产生了歧视，会影响乙国公司寻求甲国银行的贷款服务。
因此，双重征税和税收歧视会构成服务贸易自由的壁垒。
二、消除所得税贸易壁垒的国际机制
尽管自由贸易理论倡导消除贸易壁垒，但现实中许多国家仍对国际贸易施加限制。因此，贸易壁垒的消除需要国际机制。就服务贸易来讲，消除所得税壁垒的国际机制主要是由WTO体制和国际税收协定提供的。
1、WTO体制
对于服务贸易面临的所得税壁垒，GATS的作用主要是消除对服务提供者的税收歧视。GATS第17条是关于国民待遇的规定，要求WTO成员在承诺开放的部门，应给予其他成员的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。因此，对外国服务提供者的歧视，陛所得税措施就在被禁止之列。
但是，GATS下的国民待遇不是一个普遍适用的原则，属于具体承诺的范围。如果一个成员没有把有关服务部门列入承诺表，则该成员就没有在该服务部门给予其他成员的服务和服务提供者国民待遇的义务。也就是说，如果该成员对未列入承诺表的外国服务和服务提供者给予的市场准入并采取歧视性所得税措施，并不违反GATS义务。
因此，GATS的国民待遇对税收歧视的消除作用是有限的。此外，GATS也没有消除双重征税的机制，这就需要国际税收协定发挥作用。
2、国际税收协定
国际税收协定具有消除双重征税和税收歧视的作用。
(1)双重征税
国际税收协定一般是双边的，主要解决两个居民管辖权的重叠以及居民税收管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税。
对于两个居民管辖权重叠导致的双重征税，税收协定的做法是确定由一国来行使居民税收管辖权，而另一国的居民税收管辖权则转化为对“非居民”的征税权②。此时仍存在双重征税，但可通过消除居民管辖权和来源地管辖权重叠导致的双重征税的机制来解决。
对于居民管辖权和来源地管辖权的重叠导致的双重征税，税收协定首先在缔约国之间划分征税权，如果征税权划归居住国或来源地国单独享有，就从根本上消除了双重征税；如果征税权划归两国共享，则对来源地管辖权进行适当限制，并由居住国采取免税法或抵免法消除双重征税。
上述机制可以消除服务贸易所面临的双重征税。
一国服务提供者通过在另一国的商业存在提供服务时，首先要看商业存在是否构成常设机构。根据GATS第28条之定义，商业存在系指任何形式的商业机构，包括法人、分支机构或代表处。根据OECD范本第5条和第7条之规定，如果一个成员的服务提供者通过在另一成员的独立人或子公司提供服务，它们并不构成常设机构，另一成员不能对该服务提供者的所得征税，从而避免了双重征税；如果是通过分公司提供服务，则分公司构成常设机构，但另一成员只能对可归属于常设机构的所得征税，此时居住国应采用免税法或抵免法消除双重征税。
如果服务贸易是跨境提供的，那么一个成员的服务提供者取得的诸如利息、股息等所得在当地缴纳预提税时，这也会面临双重征税问题。国际税收协定的解决方法是：限制来源国的预提税税率，同时居住国采取抵免法。
自然人流动也会产生双重征税问题。当自然人流动取得独立劳务所得时(比如律师、会计师提供服务的所得)，根据第7条常设机构原则处理；对于受雇劳务所得，也有相应地消除双重征税的措施。
(2)税收歧视
国际税收协定中有“税收无差别待遇条款”，要求缔约国一方的人在缔约国另一方负担的纳税义务，不比缔约国另一方的人在相同情况下(inthesamecircumstances)更重。以OECD范本第24条为例，该条规定了国籍无差别、常设机构无差别、扣除无差别和资本无差别等方面的内容：
国籍无差别指缔约国一方国民在缔约国另一方的税收，不应比缔约国另一方国民在相同情况下的负担更重；常设机构无差别指缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构的税负，不应高于进行同样活动的该另一国企业；扣除无差别指缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费等款项，在确定该企业的纳税所得时，应与在同样情况下支付给本国居民一样扣除；资本无差别指缔约国另一方居民所拥有或控制的缔约国一方企业的税负，不应比该缔约国一方同类企业更重。
税收无差别待遇条款的意义在于：对于WTO的成员来讲，税收协定中无差别待遇的适用不以外国服务提供者的服务是否属于东道国服务贸易承诺表开放的行业为前提。即使提供的服务不在承诺表之列，也应适用税收协定的无差别待遇条款。
因此，就前面所举的例子而言，一国服务提供者在另一国设立分公司提供服务时，常设机构无差别能够使得分公司的税负不高于进行同样活动的东道国企业；扣除无差别则能够保证缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息能够与支付给本国居民一样扣除。
三、现行机制评价
从上可以看出，在消除所得税壁垒方面，GATS和国际税收协定都发挥着各自的作用。事实上，国际税收协定的职能与WTO倡导的自由贸易是相吻合的。不过，GATS不具有消除双重征税的功能，消除税收歧视的作用有限，消除所得税壁垒仍然是国际税收协定发挥着主要作用。但是，这一体制存在着下列问题：
1、GATS的非歧视原则不能有效消除税收歧视
GATT／WTO的实践表明，非歧视原则(最惠国待遇和国民待遇)对于消除货物贸易壁垒具有重要意义。GATS也有最惠国待遇和国民待遇的规定。
GATS第2条规定，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。与GATS的国民待遇属于WTO的具体承诺不同，最惠国待遇是WTO成员普遍遵守的义务，不受WTO成员具体承诺的限制。也就是说，如果WTO成员对其他成员的服务和服务提供者给予市场准入，即使该类服务并非具体承诺表中承诺开放的，也要遵守最惠国待遇义务。
但是，GATS第14条(e)款规定，与最惠国待遇不一致的WTO成员之间的差别待遇，如果是源于税收协定的规定就不是对最惠国待遇的违反。也就是说，如果有甲、乙两个成员的服务提供者都在丙国提供服务，假如根据甲丙和乙丙之间的税收协定，甲乙的服务提供者在丙的待遇存在差别，丙并不因此违反最惠国待遇。这意味着最惠国待遇不适用于所得税待遇，一国通过双边税收协定在不同成员之间实施所得税差别待遇在GATS下是合法的。显然，这与WTO体制追求的多边自由贸易体制是不匹配的。至于国民待遇，GATS第14条(d)款规定，与国民待遇不一致的所得税差别措施，只要差别待遇是为了保证对其他成员的服务或服务提供者平等或有效地课征所得税，就不构成对国民待遇义务的违背。根据该条款的注释，如果税收差别是基于居民和非居民的税负差异等因素产生的，也不违反国民待遇。
2、税收协定对双重征税和税收歧视的消除也不彻底
(1)双重征税
税收协定的主要职能是消除双重征税，但其适用仍需要缔约国国内法的配合。即使税收协定规定了免税法或抵免法，在适用居住国国内法时，仍然可能存在双重征税问题。比如，居住国采用限额免税法，当居住国的税率低于来源地国税率时，居民纳税人境外缴纳的所得税额就不能得到全额抵免，因为此时抵免限额小于其在来源地国实际缴纳的税额。这意味着居民纳税人的境外所得所面临的双重征税不能完全消除。
此外，税收协定主要是消除法律性双重征税，而不消除经济性双重征税。按照OECD的定义，法律性双重征税是指两个或两个以上的国家或地区对同一纳税人的同一课税对象在同一征税期内征收同一或类似种类的税。本文第一部分提及的双重征税都属于法律性双重征税。经济性双重征税指两个或两个以上的国家对属于不同纳税人的来源于同一税源的课税对象在同一征税期内征税。经济性双重征税的典型表现形式为：对公司利润征税，又对从税后利润中分配的股息在股东环节征税。对于经济性双重征税，有的国家有消除机制，但有的国家认为没有必要消除。OECD则认为，如果国内法不予以缓解，那么在国际上也不必予以缓解。因此，税收协定本身普遍缺少消除经济性双重征税的机制。
(2)税收歧视
税收协定无差别待遇的适用是以居民和非居民的划分为前提的。由于居民和非居民的纳税义务是不同的，而税收无差别待遇又要求基于相同情况进行比较，这意味着非居民通常不能在来源地国主张给予当地居民的全部优惠。OECD范本第24条第3款第2句就规定，常设机构无差别不应理解为，缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予本国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
此外，非歧视待遇原则只适用于对来源地所得的歧视，不适用于居住国对本国居民境外所得的税收歧视。也就是说，如果一国居民有来源于境外的所得，其税负比应税所得相同但所得只来自于境内所得的居民更重时，税收协定是不予以管辖的。前面提到的限额抵免就反映了这一问题。
再者，经济性双重征税所导致的税收歧视也不在税收协定管辖之列。比如，一些国家虽然有减轻居民股东从境内公司获得股息的经济性双重征税的优惠，但不给予从境内公司获得股息的外国股东。由于支付给外国股东的股息所缴纳的预提税是对毛收入的征税，而国内股东获得股息一般是以净所得缴纳所得税，外国股东的股息税负要高于境内股东。
3、WTO和税收协定都无法解决多边的税收问题
(1)税收协定
税收协定一般是双边的，但跨国公司的经营是多国背景的，这就产生了下列问题：
首先，双边税收协定难以解决来源地管辖权重叠产生的双重征税。双边税收协定适用于缔约国一方或缔约国双方居民的人。因此，对于前面所举的两个来源地重叠导致的双重征税的例子，由于A银行不是乙国和丙国的居民，就无法适用乙、丙两国间的税收协定来消除两个来源地管辖权的重叠，除非甲、乙两国税收协定约定乙国放弃来源地管辖权。但是，税收协定一般缺少这样的安排。
其次，税收协定无法解决多边范围的避税问题。在一国存在广泛的税收协定网络时，也能够为跨国避税提供空间，税收协定滥用(treatyshopping)就是典型的例子。尽管一国可以采取反避税措施，但对因此可能造成的资本外流的担心会限制一国采取反避税措施。
再次，税收协定无法解决税收竞争问题。为了吸引外国投资，各国可能会竞相给予税收优惠措施，由此可能产生税收竞争问题(taxcompetition)。但是，税收协定无法解决这一问题，因为税收协定的无差别待遇条款并不限制缔约国给予非居民更多优惠的做法。此外，双边税收协定无法约束第三国优惠措施的给予。况且出于吸引外资和担心资本外流的考虑，一国一般不会在税收协定中约束自己的税收政策。
(2)WTO
WTO是一个贸易组织，WTO规则中并没有限制或约束其成员所得税税基、税率等的内容。由于WTO并不涉及一国税收体制，因此，一国给予外国投资或服务提供者比国内更多的优惠是不禁止的，反而可能是鼓励的。事实上，GATS的国民待遇关注的是外国服务提供者的待遇不低于本国相同的服务提供者，并不禁止“超国民待遇”。此外，在GATS体制下，也没有类似于货物贸易的补贴制度来限制WTO成员对本国服务出口的税收补贴。
四、结束语
随着国际经济一体化的发展，贸易、投资和税收之间的界限也变得越来越模糊。一方面，对投资的歧视性所得税措施会对国际服务贸易产生负面影响；另一方面，各国竞相采取税收优惠也会对国际资本流动产生扭曲作用。
在现行机制下，WTO体制无法有效处理税收歧视和双重征税问题，而税收协定的双边机制也不能彻底消除上述问题。同时，WTO体制和税收协定也无法解决多边的税收问题。