发布时间：2022-02-19 16:28:16
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【关键词】护理文书；法律责任
病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成的医疗活动记录。护理文书书写是关于沟通信息、质量控制、法律依据、科研教育、效益评估的一项重要工作[1]。医疗护理文件反映了病人及时有效治疗的全过程，是临床医疗护理原始记录，是法律证明文件，发生医疗纠纷，在调查过程中要依其中记载，以判断是非[2]。按照现行《医疗事故处理条例》和《医疗机构病历管理规定》病人有权复印医嘱、护理记录等病历相关资料。特别是涉及医疗事故“举证责任倒置”条件下，医疗、护理文书的书写质量和法律的关系越来越重要。
1资料与方法
1．1一般资料。选取2005年1—12月病历130份，其中妇产科60份，综合科60份，新生儿科10份。
1．2方法。按照《医疗事故处理条例》和2003年8月版《广东省病历书写规范》的有关规定，以诊疗护理规范、常规作为检查的标准，检查过程中及时纠错反馈。以体温单、长期医嘱执行单、一般护理记录单、危重病人护理记录单为检点。检查内容为护理文书书写的正确性，病情评估的真实性，各项客观记录的及时性和准确性，护理措施记录的完整性，护理效果评价的动态性。
2结果
护理文件书写格式正确，无涂改，字迹清楚113份，格式欠正确4份，字迹有涂改3份。其中病情评估欠真实10份，各项客观记录不准确3份，不及时2份，护理措施记录欠完整10份，缺乏护理效果动态评价15份。随着国家医疗体制改革，新条例实施及法律意识提高，护理人员主动且认真学习病历书写，病历中护理文书质量有所提高。
3讨论
3．1潜在法律责任问题：护理记录是具有法律意义的原始文件，是支持医患关系的最关键证据。如果护理记录不及时、记录不清楚、护理措施记录不全面、不客观，虚填观测结果、重抄护理记录、书写不规范，字迹欠清楚，有涂改随意签名造成护理记录失真，一旦出现医疗纠纷，势必造成举证困难而失败。
3．1．1在书写过程中漫不经心，出现字迹潦草、错写、涂改等现象。在护理文书中，确实存在着有些护士书写不规范，欠清楚，甚至涂改迹象，在医疗纠纷中，存在着举证不力的问题。
3．1．2病情评估欠真实。医生护士沟通不够，医生病程记录与护理记录有出入，抢救、用药、死亡时间不一致。这也存在着潜在医疗责任问题。
3．1．3客观数据记录漏记。护理记录中有客观数据记录错误，危重病人有时未按要求漏记录生命体征等等。
3、1．4医嘱开出时问与护士执行时问不符。有时医生开医嘱的时问与实际时问不符，护士又忽视了核对医嘱开出的具体时间而错误地签名，导致执行时间跨度大，甚至出现超前执行医嘱；护士在执行临时医嘱时，没有正确记录执行时间，尤其对同一病人执行不同医嘱而执行时间却一样。
3．1．5记录缺乏连续性。上一班病人出现的病情变化或用药后需进一步观察等情况，在以后的班次中无相关内容反映。
3．1．6护理措施记录不完整，护理记录重点不突出，护理效果动态评价不及时。护理文书记载了对病人治疗、护理及抢救的全部过程，是重要的法律依据。而有的护理记录重点的护理内容没有在护理记录中反映，或记录针对性不强，未能动态反映病人的病情、治疗和护理效果，在抢救危重病人时，因繁忙未能及时记录，这样就容易造成延误患者抢救和治疗的嫌疑，如遇医疗纠纷时是必究的法律责任[3]。
3．2对策
3．2．1强化护理安全与法制知识教育。长期以来，护士主观上更多考虑病人健康问题，往往忽视自已身边的法律问题。特别是在举证责任倒置情况下的医患背景下，极易引发医疗护理纠纷。因此，护士应加强法律知识的学习，做到知法、懂法、用法律来约束自已行为。护理文书实际上是最重要的法律性文件，是在处理医疗纠纷、医疗保障等事项中不可缺少的重要原始依据，具有民法、刑法等法律证据意义。由于护理文书的多种法学意义，确立了其严肃性、真实性和科学性，因此，在一定程度：可说护理文书的书写规范是履行法律义务而不是完成一项简单的工作任务。
3．2．2加强护理文书质量监控，提高护理文书书写质量。医院实行三级管理责任，成立护理质量管理委员会，落实管理责任，定期分析、总结、反馈，防患未然。护理部经常深入科率督查各种护理记录的书写，要求从法律角度规范书写，必须遵循科学性、真实性、完整性、及时性，并与医疗文件同步的原则[4]。护理部按计划组织相关护士长不定期对现有护理病历和归档病例中的危重病人护理记录、死亡病历记录进行检查，对存在问题记录在案，将不属
于共性问题向所在科室的护士长或责任人指出，督促其及时改正，对共性问题则利用1次／月的护理业务学习进行讲解、纠正，提高护理文书的书写质量。
3．2．3注重教育，提高素质，加强规范化培训。加强对护士规范化培训和继续教育学习，进修深造，提高整体技术水平。强化病历书写要求，定期进行病历书写质量的检查、讨论、分析，通过考核培训提高护理文书的书写能力。同时培养护理临床观察习惯，提高护士评估观察能力和记录水平。
3．2．4加强医护人员交流，避免记录不符。医疗护理记录的不符，主要是医护双方在收集病人的资料过程中信息来源的误差而产生的[5]，护士在发现医生的记录与自已的不一致时，应找医生给予核对，避免医护记录不符。
总之，重视护理文书的书写，提高对潜在法律问题的认知，对维护自身利益有着极其重要的现实意义。
【参考文献】
[1]包家明，霍杰．整体护理一临床问答．北京：中国医药科学技术出版社，1998．9．
[2]陈维英．基础护理学．第3版．南京：江苏科学技术出版社，1997，223．
[3]黄文娟，濮品洁，张红芳等．护理文书书写中存在的法律责任问题．中国实用护理杂志，2005，21(6)：71—72．
一、行政法律关系的两种产生形态
行政法律关系的产生，是指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按法定的权利义务模式（即行政法律关系模式）形成必然的权利义务的联系。但这种联系又可分为应有联系和实有联系两种情况。应有联系是指当某种条件具备后，主体双方就自然形成一定的权利义务关系，无论主体是否意识到，或者主体是否承认它。如公民一旦取得达到应缴纳税款的收入，税收机关就与之自然形成应有的法定征纳税关系，无论公民是否知道或承认自已有应纳税的义务，或者无论税收机关是否已主张公民必须缴纳税收。实有联系是指当某种条件具备后，主体双方在自然形成一定的权利义务关系的基础上积极主动地主张这种联系。实有联系是有意识、有行为的联系，是人们付诸实际的联系。在这里，将两种联系分开是有重要实践意义的。应有联系是实有联系的基础；但应有联系是理想状态的，从某种意义上讲是理论上的联系。有时它可以实现，如公民在双方权利义务自然形成后主动履行了自己的义务。有时它可能永远得不到实现，如公民不知自已已得到的收入应当纳税，税务机关也不知公民已有这一收入；或者公民知道自已的收入应当纳税，但没有申报致使税收机关不知道，由于税收机关不知道而未予主张和处理，这就使双方应有的权利义务关系只具理论意义，而实际上无法实现。实有联系是人们有意识、有行为的联系，因而是人们积极要求实现的联系，通常它能最终得以实现。如一旦公民取得应纳税的收入，税务机关就告之应有的征纳税关系已经形成，积极主张自已的征税权利和公民纳税的义务，要求公民按法律规定履行纳税的义务，这种积极主张的行为使双方的权利义务联系成为实有的联系并促成其最终实现。显然，实有的权利义务联系比应有的权利义务关系更重要，也更有意义。
以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。
行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。
行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。
潜在的产生只要求具备以下两个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。
实际的产生则必须要求具备以下三个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生；
第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。
应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。
适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。
将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。
第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。
第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。
第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。
行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。
行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。
行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。
二、行政法律关系模式的适用
（一）适用行政法律关系模式的条件
法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。
行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。
1、适用行政法律关系模式的法律事件
一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。
自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。
人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。
物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。
自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。
2、适用行政法律关系模式的法律行为
法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：
第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。
第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：
（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。
（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。
（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。
能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。
1.行政主体的法律行为
行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；
第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。
第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。
第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为
行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：
第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。
第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。
第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。
3.监督主体的法律行为
监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。
从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：
一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。
在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。
上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。
（二）行政法律关系模式的具体适用
行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。
自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。
人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。
自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。
人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。
对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。
三、行政法律关系的实现分析
行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。
（一）行政法律关系实现的几种情况
从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：
第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。
第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。
第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。
从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。
（二）行政法律关系实现的条件
行政法律关系的实现需要具备以下条件：
第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。
行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。
行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。
行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。
第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。
权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。
第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。
（三）实现行政法律关系的行为
实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：
第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。
第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。
第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。
权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：
其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。
其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。
其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。
在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。
按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：
1.行政主体实现行政法律关系的行为
行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。
行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：
第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。
第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。
第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。
从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。
行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。
2.行政相对人实现行政法律关系的行为
应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。
行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：
第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。
第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。
第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。
义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：
第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。
第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。
第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。
第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。
第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。
从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。
以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。
3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为
监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。
监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。
行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。
（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题
众所周知，法律事件是不以人的意志为转移的客观事件，包括社会变革、自然变化两大类。社会变革和自然变化能否直接使已产生的行政法律关系得以实现呢？
根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。
以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
在实际生活中，法学理论与法律实践是不可脱离的，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论。第一，实务工作者应了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现人道主义，实现公平正义；第二，了解和把握面向实践的可操作性知识，使法律适用有可用的方法和手段。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。比如，法律实务者如果熟练掌握法理学说，掌握法律解释学、法律论证等方法理论，便能用来解释和适用制定法，使具体个案论证更客观和准确。其次，法律实务者应在法学理论的指导下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够扩展法律实务者对世界的认识，增强调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识法学理论的意义和作用，不能将面向法律实践的法学理论当作是具体的行动方案，更不能因法学理论不是具体的行动方案便轻视法学理论，认为法学理论“无用”。法学理论与法律实践之间的联系是不直接的，要正视法学理论与法律实践之间的关系。最后，理论与实践的互动，需要法学学者将法学理论研究扎根于法律实践，使所构建的法学理论要合乎实际，也能经得起法律实践的检验。同时，学者所构建的法学理论，应当让法律实务者能够看得明白。如果法学理论太高深，使大多数法律实务者都难以看懂，这样就更容易造成理论“无用”。实现法学理论与法律实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
（一）法律法规不健全当前，我国会计管理的相关法律制度并不健全，关于会计管理工作的相关的法律法规都需要进一步完善。虽然在目前，国家已经出台了一些财税法等法律，但是相关的这些法律制度规定的并没有完全覆盖到会计工作的每一个方面，法律的系统性和完整性还比较欠缺。在实际的会计工作中，常常出现法律的空白区域，使得会计管理的工作无章可循。除此以外，一些法律已经不能适应时代的需要，法律制度比较落后，造成实操性不强也是当前会计管理工作的一大问题。
（二）会计制度不完善在实际的会计管理操作中，会计工作涉及到企业单位、事业单位、行政机关等各个不同的种类，由于各个单位的性质不同，在会计具体管理工作中的制度建设情况也各不相同。一些企业，尤其是民营中小企业，会计制度不健全，很多企业都是只有一个名义上的会计，做着记账汇总等工作，并没有实际的会计制度和会计管理办法，财务管理的体系很不健全。由于在目前的市场经济的条件下，会计管理是一个很重要的环节，对企业财务状况的管理，有利于企业更好的发挥资本的作用，能够促进企业的成长。在一些事业单位，存在着会计管理工作过于松散，报销账单过于随意，花费不具体等事项，这些也极大的影响着单位的运营和发展。
（三）会计从业人员素质有待提高当前，虽然在我国已经很重视会计的教育，很多高等院校都设置了会计专业，很多单位的会计也都是经受过专门的高等教育的。要想成为一名职业会计，首先需要通过资格考试，取得会计从业资格证。这在很大程度上提高了会计从业人员的技能和水平，使从业人员整体素质有所提升。但相比西方发达国家，我国会计从业人员素质依然有待提高。会计是一门技术性和专业性都比较强的工作，因此需要从业人员具备很强的知识储备和专业素养，只有如此，才能处理各项复杂的财务状况，才能胜任会计工作。但是在现实中，一些从事会计职业的人只是通过了会计从业资格证考试，或者并没有通过考试，就从事与此相关的各项工作，对于一些专业的财务报表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，这种专业不精通的现象在会计从业人员中大量存在。会计从业人员素质不高是会计管理专业化、科学化的一大障碍，需要进一步改进。
（四）会计管理基础工作薄弱在我国一些规模不大的单位中，会计管理工作基础工作十分薄弱。这主要体现在三个方面，一是会计管理的基础办公条件较差。很多公司并没有专门的财务室，会计都是在公共空间办公，这对于财务管理工作存在着很大的不便和不安全;二是会计管理人员配备不全，按照国家的相关要求和规定，财务管理工作必须是两人以上，而现在一些单位，为了节省开支，经常是一个人身兼数职，既是会计，又是出纳，这就使得会计具体工作缺少相应的监督，很容易造成工作中错误的发生。三是相关的管理比较松散，财务管理是一项精细化的管理，但是现在的会计制度以及相关的规章并不完善，给会计管理工作带来了很大的困难，经常会有一些不确定性的情况让会计人员很难处理。
（五）核算工作重视不够会计管理工作是一个单位财务管理中的关键一环，只有做好财务管理工作，才能够为单位的发展提供长久的动力。但是现在，很多管理者对会计管理的重要作用意识不强，忽视财务管理的作用，认为会计工作就是记账，并没有意识到会计报表能够反映出一个单位的问题和状况，能够引导一个单位的未来发展。这种意识不强就导致对会计工作的重视程度不够，尤其是核算工作，在具体的执行中，常常被草草应付。核算主体界限不明，核算方法简单等问题长期存在，都在很大程度上影响了会计工作的发展，也间接影响着企业的运营和发展。
（六）现代管理手段运用不足21世纪，信息网络技术的发展已经影响到人们生活的各个方面，很多办公系统都依靠信息手段。会计工作中也运用到了一些现代的管理手段，但是在一些中小企业单位仍然依靠原始的会计核算方法，存在着现代管理手段运用不足的情况，尤其是一些年长的会计师，在会计知识和技能方面都缺乏相应的更新，这种情况也在很大程度上阻碍了会计管理工作的科学化和现代化。
二、加强会计管理工作的对策
（一）健全法律法规法律法规是指导各项工作有序进行的依据，会计工作要加强对相关法律法规的建设，使会计管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不适应时展和现实要求的部分进行改善，能够使相关法律法规更适应现实发展的需要。二是建立健全法律空白区域，对一些法律法规的空白区域要进行建设，确保会计管理工作没有漏洞。三是理顺交叉区域。对一些法律规定有重复或者交叉的部分，要进行理顺，使得法律法规没有冲突，不会矛盾。在实际的执行中，避免自相矛盾的局面发生。
（二）加强单位内部各项制度的建设制度是一个单位顺利发展的依据，在会计管理工作中，一定要加强单位内部各项制度的建设。在会计工作中，要实行两人制，出纳和会计必须分开。对于账目，必须要有多人签字。对于一些费用的支出，实行严格的领导负责制，要有多人签字才能入账，确保会计管理工作严格、细致。通过完善制度，确保会计管理工作不出差错，不出纰漏。
（三）提高对会计基础工作的重视度会计管理工作中，必须重视基础工作。一是要提高对会计管理重要性的认识，只要意识提升了，才能做好这项工作。要建立健全相关的会计管理制度、人员管理制度、账目管理制度等，从意识上加强对会计工作重要性的认识。二是加强对会计办公环境的改善，必须设立专门的财务室，配备专业的会计人员。通过提高认识、健全制度、改善硬件设施等，打牢会计工作的基础。
（四）加强会计核算业务完善的预决算制度是会计工作的核心，对于会计工作的顺利有效执行具有重要的意义。要进一步加强会计的核算业务，积极推行预算管理，加强会计内部控制。在年初，编制预算的时候一定要有明确的目标，把每一个项目都细化，同时要加强决算的核算，对决算工作进行考评和分析，通过细化每一笔资金的使用用途来加强整个会计管理工作。同时，要加强会计的内部控制，严格各项费用支出。
（五）加强会计从业人员专业素养培训会计从业人员是会计管理工作的主体，也是会计管理工作的直接执行者,对会计管理工作起着重要的作用。会计管理工作能否做好，很大程度上取决于会计从业人员的素质。只有会计从业人员各方面的素质提升了，会计工作才有人才保障。因此，在会计管理工作中，一定要重视对会计从业人员的专业素养培训。一是加强对会计从业人员专业素质的培训，通过专业技能的培训，进一步提升会计人员的业务能力和业务水平。二是加强对会计从业人员的职业道德培训，在会计工作中，不做假账，坏账，本着实事求是的职业精神正确反映企业的经营状况。三是加强会计从业人员的文化素养培训，进一步提高其人文素质水平。
（六）重视现代管理手段会计工作是一项很细致的工作，计算量很大，如果只是靠人工核算，很容易发生错误和纰漏，现代管理手段能够提高工作效率，能够尽量减少和避免错误的发生，对于会计管理工作具有很大的推动工作。因此，在会计管理实际中，要重视对现代管理手段的有效运用。运用一些办公系统，提高会计工作的效率。对会计从业人员进行现代化信息化技能的培训，尤其是一些年龄比较大的从业人员，要重视他们对新技能的使用和掌握。通过推行现代化的管理手段和办公手段，提升会计管理工作的高效化和科学化。
三、结论
关键词：公司治理；股权分散；股东大会中心主义；外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由贝利和米恩斯在1937年发表的《现代股份公司和私有财产》中提出，引起了各国的广泛关注。公司法人治理的概念是随着所有权和经营权的分离而出现的，但是，早在200多年前，古典经济学的创始人亚当·斯密对这种所有权和经营权分离的现象提出了质疑，“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的合伙，则纯为自己打算。所以想要股份公司的董事、监事视钱财用途，像私人合伙公司的伙伴那样用意周到，那是难以做到的——疏忽和浪费，常为股份公司经营上难免的弊端。”①古典企业的特征是所有者经营管理自己的企业，个人独资企业、个人有限的合伙企业，由于所有权与经营权的合一，不存在法人治理的问题。19世纪初，西方发生的工业革命改变了这种情况，“工业革命是由市场规模扩大开始的——市场规模的扩大也使组织变革。”②越来越多的行业需要相当规模的组织管理，单一的企业家、家族或合伙人的小集团没有能力参与到这些行业当中，人数众多的股东也无法直接参与企业的经营，管理工作只有专职经理才是适当的人选，所有权与经营权因而分离，公司治理的问题也就不可避免地产生了。
二、公司治理的模式
自从公司治理的问题产生后，企业界和学术界一直在寻求一种解决内部人控制的公司治理机制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理机制，人们的探索仍在继续中。
（一）两种治理结构
国际上，股份公司的治理结构主要有两种模式，一种是股权分散模式，另一种是股权集中模式。前一种以英国和美国为代表，被认为具有“外部人”、“长臂”等特点，这类公司规模大，股东人数多且流动性大，他们在证券市场上比较活跃，具有严格批露信息的要求，市场的透明度较高，公司的控制权随市场的变化而变动；后一种以德国和日本为代表，具有“内部人”、“以控制为基础”的特点，这类公司的大部分股份被少数人持有，具有很强的个人利益，市场透明度不高，对信息披露的要求也不高，很少通过市场的变化而变动控制权。“外部人”是指公司的股份被分散着的股东拥有，而不是由少部分人控制。“长臂”指的是由于股东人数众多，持股比例比较分散，股东对公司保持着较长的距离，授予公司管理者较大的经营管理的自由权。
（二）两种公司治理模式差异的成因
英美和日德公司治理机制的差异是由多方面因素促成的，任何制度的构造都受其本土环境的影响。
1.政治原因
美国是一个民主国家，美国人对权力的集中有一种持久的不信任感，无论这种权力集中在政府内部还是外部。美国的分权联邦体制有利于形成分散的金融体系。相比之下，德国和日本都倾向于权力集中，德国在俾斯麦统一德国后，通过创造大银行作为经济引擎来发展德国经济。日本在第二次世界大战以前，最大的企业是财阀，财阀和大银行之间关系密切，而大银行被家族控制，二战后日本银行仍保有强大的实力。
2.经济原因
美国目前有700多万家公司，而作为老牌资本主义的英国，1983年就有注册公司807817家。③公司的发展促进了证券市场的发展，发达的证券市场使公司更容易取得股权融资和债权融资。德国的证券市场规模较小，1990年德国证券市场资本化总额只有5610亿马克，而同期美国证券交易所为三万亿美元。1988年，德国的股票量为84.5万股，而在纽约交易所为4100.7万股。④
3.法律原因
美国长期以来对银行都采取歧视政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》设立了银行分业经营的制度，导致了商业银行和投资银行的分离，之后虽然银行开展跨州的混业经营业务，但1956年《银行投股公司法》又禁止银行投股公司拥有多于5%的非银行企业的股票。美国的非金融机构如保除险公司、共同基金和养老基金，也由于法律上的原因难以在公司治理中发挥作用。日德的法律则允许银行持有公司股票，根据德国的全能银行原则，银行可以混业经营，银行可以无限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯顿和考曼芝三家银行共同控制了西门子32.5%、奔驰61%、大众7.9%、拜尔54.5%、巴斯夫51.68%的股份。据1988年统计，德国银行持有公司的股票约占上市公司的9%，个人托管储存在银行的股票金额达4115亿马克。两者总和占德国上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股东大会中心主义
从公司法理上讲，股东完成了出资后，就不是公司财产的所有人，而是不同于所有权的股权持有人。所有权向股权嬗变过程中自然衍生出来的股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制公司经营的权利，股东权利是控制公司是最高权力，与此相应，股东大会便是公司机关中的最高权力机关。这种以股东利益为公司最高利益的“股东本位”与以股东大会为公司运行的权力核心的“股东大会中心主义”成为公司的首要理念，并且，私法自治原则上的公司自治亦应当体现为股东自治。我国的《公司法》秉承的就是这种“股东大会中心主义”理念。
（二）董事会中心主义
随着现代公司制度的发展，公司自治与股东自治已经发生偏离，现代公司自治已不能等同于公司股东自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏离股东自治，有其必然性和合理性，“股东本位”和“股东大会中心主义”受到挑战，“利益相关者本位”和“董事会中心主义”应运而生。这种利益相关者多边治理理论认为，公司作为一种有效的契约组织，是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络，公司不仅是物质资本所有者的联合体，而且是物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人的连接点。
从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的嬗变，在公司法理和公司治理实践上向人们提出了一系列疑问和挑战。现代公司理念由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转移，实质上触及的是公司权力分配这一核心问题，在“股东大会中心主义”原则下，股东大会是公司的最高权力机关，董事会只不是是公司的业务执行机关，董事会完全受控于股东大会，股东大会与董事会之间的权力分配可以通过公司章程的变更来调整。在“董事会中心主义”原则下，股东大会的权力由法律和章程明确限定。除此之外，所有经营管理公司事务的权力均由董事会行使，股东大会不得干预。但是，由于“董事会中心主义”不能完全符合当前现实及受到诸多问题的困扰，独立董事制度在美国形成并迅速引发了全球公司治理结构的创新。我国现在正在展开公司治理结构创新的探索，无疑是对这一全球运动的积极回应。
四、我国公司治理法律制度建设的思路
（一）公司治理理念与模式的选择
公司治理从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转变有其必然性和合理性，这是经济发展的大势所需。随着股东大会地位的形式化，“股东大会中心主义”已经不能承担保护股东权益的任务了，而且，公司债权人在公司治理中的地位越来越重要，在公司治理中适当考虑债权人的利益有其合理性。另外，允许职工参与公司治理也是必要的，在我国开革开放的进程中，职工在企业中的地位不断下降，法律有必要为职工提供保障。我国如果放弃“股东大会中心主义”，允许各生产要素的所有者参与到公司治理当中，将更有利于保护相关权利人的权益，调动发展经济的积极性，加快国家经济建设。
我国的公司治理模式，类似于德日的股权集中模式。在公司的内部治理上，我国采用的是董事会和监事会分别履行执行和监督职能的二元治理型，这种治理形式在理论上要比英美的一元体制更具有有效的监督能力。但是，我国公司监事会形同虚设，实际没有尽到其监督职责，因此加强监事会的建设是我国公司治理的一个重点问题。
（二）公司治理法律制度全方位建设
1.加强银行在公司治理中的作用
由于德国和日本对证券市场的管制十分严格，使其证券市场和英美相比相对落后，德国和日本的证券市场对上市公司的治理也相对较弱，法人治理机制中最有效的部分就是德国的全能银行制度和日本的主银行制度。德国的全能银行制度是银行可以提供各种金融服务。不仅包括传统的银行服务，还包括投资和证券业务，不动产交易，进行并购等。所谓主银行，就是指企业接受贷款数额居首位的银行。日本的主银行对企业的治理方法表现为相机治理：银行作为公司的股东，当公司财务良好时，只是作为“平静的商业伙伴”而存在；当企业经营出现问题时，主银行在不改变公司法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行救助。有鉴于此，我国的银行应当成为理性的经济人，改变银行分业经营的制度，使我国银行在公司治理中发挥更大的作用。
2.培育机构投资者
机构投资者是公司治理不可或缺的要素，对小股东在法人治理中寄予很大希望是不现实的，重视机构投资者在公司治理中的作用，已是当代公司治理的重要趋势。随着机构投资者的崛起，小股东可以不再选择“用脚投票”这种消极的方式，而是通过机构投资者争取公司的控制权。机构投资者的发展，有利于防止公司内部人控制，能对公司治理起重要作用。
3.重视公司外部治理环境的建设
美国公司治理的实践证明公司的内部治理和外部治理是一个紧密相连的整体，我们对公司外部治理的建设也应重视。美国公司内部治理的机制也有缺陷，但是相对于我国的情况，我国因公司治理缺陷带来的消极影响要比美国严重，这主要是因为美国有良好的公司外部治理环境。我国也应该从建设外部环境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加强上市公司董事及高层管理人员的责任。
（2）完善上市公司相关审计制度。
（3）强化上市公司的信息披露义务。
（4）加大对违法行为的处罚力度。
一个良好的公司外部环境对公司治理至关重要。美国有健全的证券市场，能够有效地使股票的价格反映出公司的实际价值，这就使经营者不敢懈怠，因为公司经营不付佳，股票就会下跌，公司就会成为战略投资者收购的目标，股东也会“用脚投票”对经营者做出否定。美国的职业经理人市场也使得经营者时时存在被取而代之的风险，促使其认真经营。这些外部治理的因素，使经营者不敢背弃所有者的利益，限制公司因内部治理机制不完善所产生的消极作用。在我国，内部治理机制改革没有好的途径的情况下，尽快完善公司的外部治理机制，是切实可行的现实选择。
注释：
①亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究．商务印书馆．1974年版．第303页．
②道格拉斯·C·偌思．经济史上的结构和变革．商务印书馆．1999年版．第166页．
③④张国平．公司法律制度．南京师范大学出版社．2006年版．第187-188页．
⑤纪谓．股份制经济学．复旦大学出版社．1996年版．第74页．
参考文献：
网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。
一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、来源:（）服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。
目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。
二、网络银行的法律性质
网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业来源:（）务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
三、网络银行相关法律问题探讨
（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
（二）网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。物业管理（Realpropertymanagement）是指物业管理机构与物业所有人或依据合同、法律规定有权委托的非业主使用人的委托，根据合同或法律规定对物业进行养护、修缮并对相关环境和秩序进行维修和服务的活动。我国的物业管理行业是随着改革开放的深入，伴随着市场经济以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的，因此目前只能算是处于幼稚期。
目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。
随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。
二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析
随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。
目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：
1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。
2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。
3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。
4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。
5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。
三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议
物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。
1、他山之玉：物业管理之国际参考
综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。
在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。
我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。
2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议
我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。
基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：
1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。
我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。
物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。
2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。
3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。
同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。
4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。
市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。
物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。
参考书目：
1、朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，
2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。
3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。
4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，
4、周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期。
