发布时间：2023-03-21 17:08:48
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关键词：能动司法；纠纷解决；法院调解；法律权威
当前，我国正处于社会转型时期，随着经济的发展、社会的转型、人口的大量流动，纠纷逐渐变得多元化、复杂多样化。与此同时，随着法治建设的日渐完备，司法诉求已经渐渐成为人们解决纠纷的重要途径。在此，诉讼案件增长的压力和司法资源有限增长之间的矛盾，使纠纷解决的形势更加严峻。在这种经济高速发展、利益格局多元、社会矛盾频发时期，适度的司法能动有助于法院应对处于变革时期的社会对司法的诉求，也有助于弥补立法缺失可能带来的弊端。同时，在法治社会和和谐社会共同发展之时，不能采取单一化的思路，只追求一种片面的公正，而应尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到相对的公正，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好的进行协调，而不是简单的做出非此即彼的判断。为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制。实践证明，为有效应对转型时期多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路。因此，在能动司法背景下的纠纷解决不仅是一种司法方式的能动，更是体现法律权威、司法权威的理念革新。
一、西方语境中的能动司法
司法能动主义作为一种司法理念，它是司法权不断发展、理念深入人心、法官职业化等方面共同促进的产物。由于法系的不同传统造就了司法能动主义发展过程中，内容、方式、程度和适用等方面的区别，则呈现了两种不同的司法能动主义发展路径。第一种发展路径是美国司法能动主义的发展，纵观美国历史可以看成是宪法和政治相互交融的发展过程。司法能动主义源于美国，围绕着法官对宪法问题的判断是谨慎还是积极、对政治问题是回避还是介入的倾向性产生了两种截然不同的观点，即司法能动主义和司法克制主义。美国司法史就是司法能动主义与司法克制主义交替发展的历史。第二种发展路径是大陆法系司法能动主义的发展，在古希腊，亚里士多德最先研究和提出了允许法官持有灵活性和主动性，以公平来弥补法律的一般性，以衡平来救济当事人、减轻受害人损失的思想和做法，体现了司法能动主义的思想光芒。一方面，用自然正义的观点来衡量法律的善恶与司法能动主义用宪法中体现的公平、正义来衡量法律是否违宪相似。亚里士多德认为，自然正义是人类的理性体现和人们行为的道德标准，对人们的行为有引导作用。实在法是国家制定的法律，性质由国家的性质来决定，法律本身是正义的体现，法律的目的就是正义；另一方面，要注重立法者原意的探寻。亚里士多德认为法律所考虑的是多数案件，无法对特殊的情形做详尽规定。有学者认为，法律之所以没有对所有的事情做出规定，就是因为有些事情不可能由法律来决定，还要靠判决来决定。当法官面对将规定归于简单而又有缺陷的法律时就需要说出立法者自己如果身处其境会说出的东西。在探寻立法者原意的同时公正的加以处理和裁决。这实质就是最早的体现司法能动主义思想的论述。
二、中国当下的“能动司法”与司法能动主义
首先，对于中国当下而言，“司法能动主义”属于“舶来品”①，它与我们的能动司法有着本质上的区别。中国的司法界在面对当前人民群众的司法需求不断丰富和发展，通过司法渠道解决纠纷的数量逐年增加，对司法效果的追求呈现多样化的态势，对司法过程的关注程度空前提高的背景下能动了起来。这样的能动要求人民法院坚定不移的推动司法改革，不断完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷化解机制，不断健全司法公正、司法公开、司法民主和监督制约机制，努力实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益。②在这样的法律文化和时代背景下，能动司法已经潜入到了我们的司法活动中，自2009年最高法院提出能动司法的理念以后，我国的能动司法已被全国各级法院积极践行并深入探索，王胜俊院长指出“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务”。③由此可以推论我国的能动司法是一种契合于中国社会的属于中国自身的司法方式。是在要求法院、法官立足审判职能，发挥主观能动性，回应社会广泛而深刻的转型需要的情况下提出的。④
其次，基于理性的司法能动主义哲学与基于现实需要的能动主义策略之间也存在本质的区别。同时，我国并不具备司法能动主义产生的基础，欠缺司法独立、违宪审查、法官精英化、实质主义法律思维、职业化群体、法律方法的掌握等，现实中国与其“形似”的现象最多只能称为“能动司法”⑤。看来实践中的能动司法与理论中的司法能动是有偏差的，在实践中的能动司法追求一种问题得以解决的目的论。
最后，我国的能动司法核心在于为大局服务、为人民司法。能动司法不仅指向具体案件的裁判执行本身，而且还体现在司法的延伸职能上。如司法解释、司法建议、司法指导、普法宣传、调查研究以及主动参与社会治理等。
三、能动司法背景下纠纷解决的具体方式
在中国的“本土资源”背景下，有学者不能不得出如下结论“只有事先周密考虑到这些琐碎具体的问题，并保证这些琐碎问题能够得到解决，一个案件或纠纷才可能真正解决。如果仅仅依据法律做出一纸判决，不考虑这些具体问题，即使判决或处置措施在法律上很正确，很有正式制度的合法性和正当性，却很难甚至根本无法得到落实；或者执行成本很高，无法普遍的实行，以至于最终还是没有实现规则治理。”⑥这就意味着，实现“案结事了”、解决人民群众的实际问题、让人民群众满意已成为当下中国能动司法及其运作的一个非常重要的目标。
目前我国存在诉讼纠纷解决和非诉讼纠纷解决两种方式。诉讼纠纷解决是以原告提讼为前提，以“不告不理”“调解优先，调判结合”为原则的法院审判程序，主要方式有法院调解和法院审判。法院调解，是我国土生土长的纠纷解决方式，一般是指由审判法官主持，也可以由合议庭主持，在诉讼过程中进行的法院调解，在实践中，许多法院积极推行全程调解，将诉讼调解延伸到庭审前后的其他阶段，而法院调解制度是我国司法制度的重要组成部分。非诉讼纠纷解决方式有：民间和解、民间调解、行政调解、仲裁调解、仲裁等。
可见，在当前社会转型时期，调解以是我国目前主要的纠纷解决方式。面对纠纷形式的多样化，法院案件的不断增加，能动司法的悄然潜入，纠纷解决也呈现出了不同的特点：1、调解为主要纠纷解决式。不管是诉讼纠纷解决还是非诉讼纠纷解决都以调解为主要方式。不管是法院调解、民间调解、还是仲裁，最终都要经过调解的环节，才能使纠纷得到及时有效的解决。调解在中国纠纷解决中已经成了不可或缺的纠纷解决方式（在此除法定情形不能调解以外）。2、调解方式出现多元化机制。各地法院在实践中纷纷创设新的司法调解方式。例如福建省莆田市建立了“诉讼调解与人民调解衔接机制”、河北省石家庄市建立了人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”的大调解体系、陕西省采用“五心法”调解民商事案件，形成了“调解多、判决少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社会法庭”等都体现了我国能动司法背景下纠纷解决的多元化。3、以“案结事了”为主要目标。调解本身就是为了运用一种简单的方式，通过当事者自愿选择来及时快捷的解决纠纷问题，使矛盾能够尽快得到化解，人民及早恢复正常的生活和生产。所以在此，“案结事了”成为了调解的最终目标。4、体现了当事人双方的合意。调解主要是基于主体的合意。调解中合意的形成基本上是以当事者个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决能够更贴切的反映当事者所处的实际情况。可能带来审判所无法达到的良好社会效果。
四、能动司法背景下纠纷解决的困境
在司法改革的推进方面，一方面，司法需要兼顾落实国家政策，即法官断案需要实现事先设定的相关改革目标，以此来评估不同司法决策的相关社会后果；另一方面，法官断案又需要兼顾落实依据规则的社会治理，即对社会纠纷的解决必须接受相关指导性的规范标准，甚至还需要接受广泛民意的拷问。进而，在中国现有的职业化司法体制下，中国能动司法的展开虽然为国家政策的落实和回应重大社会变迁提供了富有效率的工具保障，但两者之间并非总是能实现一种理想中的平衡。例如，从捍卫规则至上的法治立场出发，批评者认为，现阶段最高法院所倡导的能动司法明显地远离了法治的目标，因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，从而导致法律权威性的衰落。因此，能动司法的理论导向是消弱法治的，并不能构成一种司法理念。不过，批评者的这一立场似乎只看到了“能动司法”可能会“蜕变”为“规则虚无主义司法”和“司法工具主义”的危险，而并没有觉察到法条主义司法形态也可能会“蜕变”为技术官僚司法形态的危险。具体而言，要革新旧有的司法理念，需要集中从以下的几个方面来展开：
第一、反思法律工具主义。尽管中国的能动司法理念有其自身鲜明的法治社会发展时代背景和全球背景，且调解这种纠纷解决方式已成为了当今司法解决纠纷的重要手段。在此，第一个方面，作为调解中立者的法院，提高了效率，节约了诉讼成本，主动回应了社会司法的需求，同时也弥补了法律的盲区，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，把服务群众作为每位法官的核心任务和基本职责；第二个方面，作为被调解的当事人，矛盾得到了及时的解决，不仅解决了涉诉争议，还解决了非涉诉争议，弥补了生活中诉讼不能解决的区域，维护了多元利益；第三个方面，社会效果达到了良好的状态，法官发挥主观能动性重塑社会秩序是显而易见的，秩序得到了稳定，经济也就得到了有效的发展。但无论从理论渊源还是从司法实践经验来看，司法能动主义所到来的结果就是：法律机构应该放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。⑦人们担心，一种工具主义法理学会对法律权威的不确定性置之不顾。由于对程序形式的尊重程度降低以及规则处于被怀疑状态，官员和公民的行为就更容易随心所欲。批判者认为，由此而来的结果就是法律失去其约束官员和要求服从的能力。⑧
第二、司法需要谨慎地对待法治的基本理念。能动司法背景下规则治理理念的进一步推进落实和推进，在坚持社会主义法治理念中，依法治国是重要的原则。与此同时，能动司法在中国的展开更应遵循规则治理的法治理念。然而，任何一种新思想、新事物在最初运行之时都会出现两面性。如1、调解正义性的疑问，现实生活中的调解，无论在所达到的解决内容上还是在达到解决的程序过程上，都与其理想的状态有极大的距离。一些学者据此批评说，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。⑨2、调解的局限性，同样在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员会的权威化倾向也显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待。⑩可见，用调解解决纠纷只能是在一定特殊的环境下，迎合了一种特殊的时代，它具有其自身的局限性。3、法院“调审”不能分离，由于调解是合意型程序与作为决定型程序的审判存在性质上的不同，在审判中进行调解，由法官兼任调解人，这必然导致两种程序功能上的紊乱与目的上的混淆。以上关于调解的三点困境更体现了能动司法背景下规则治理理念和意识正在被人们重视，在我国坚持社会主义法治理念的指引下，能动司法的展开是规则治理法治理念的逻辑递进和惯性发展。
第三、不断地树立法律的权威和司法的公信力，进而确定司法的权威性。在“过程分析”中看纠纷解决，由于纸面法律与现实法律之间隔阂的现实存在，于是审判逐渐成为了法律学研究的焦点。主要聚集于两种观点，第一种法条主义者以法律为出发点，强调在包括疑难案件在内的一切场合均存在受法律约束的“唯一的正确答案”，而反对法官根据裁量进行任何立法性的创新活动；第二种现实主义法学者以现实存在为出发点，怀疑法官适用规范的客观性，激进的观点甚至怀疑法院认定事实的客观性。受这种影响日本也出现了关于法律的解释和适用的几种见解。棚濑孝雄统和了日本法学界的关于法律实现的“内在视角”和“外在视角”指出现实中的审判，既超越法律规定而呈现出复杂的形态，又不是与法学脱节的纯属事实领域之中的问题。能够填补法学领域中的‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。
五、结语
当前我国的司法工作，尤其是广大乡村社会的司法工作，迫切需要一个既体现规则之治，又解决矛盾纠纷的方法。能动司法背景下的纠纷解决，体现了衡平价值的司法观念。适应当时的社会发展。实践证明也是一种理想的选择。然而，能动司法必须坚持依法司法，一切司法活动必须遵守现行实体法和程序法的规定，即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行，限定在法律的幅度之内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断。法律是国家发展，社会进步，实现人民安居乐业的重要保障。
注释：
①杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，第四届全国法律方法论会议论文，第111页。
②公丕祥：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的工作报告。
③王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。
④黄河：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的总结讲话。
⑤李辉：《论司法能动主义》，中国法制出版社2012版，第309页。
⑥苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第137页。
⑦【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。
⑧【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。
⑨【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。
⑩【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
参考文献：
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关键词：司法能动；司法建议；实施现状；完善路径
引言
司法建议是在我国形成的，其实施及其推广可以说是我国司法实践领域的伟大创新与尝试，具有鲜明的中国特色。它作为一项新型的社会管理机制和司法举措，兼顾了社会公共利益的全面平衡、修复和保护，符合和谐社会理念的内在要求和以人为本、和谐有序的司法理念及现实需要，更有利于贯彻落实社会主义法治理念，顺应了构建社会主义和谐社会的历史潮流。构建司法建议制度在我国具有理论必要性和现实可能性，但由于立法的不完善等原因，我国的司法建议制度还未形成完善的系统。根据我国司法实践的实际情况并借鉴相关经验，应以“司法能动”为研究视角去探索我国司法建议制度问题。
一、司法建议和司法能动的概念
（一）司法建议
司法建议通常是指人民法院在审判工作中，以预防纠纷和犯罪的发生为目的，针对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上所存在的问题，主动地建议他们健全规章制度，堵塞漏洞，进行科学管理，提出改进和完善管理工作的建议。广义的司法建议包括法院的司法建议和检察院的检查建议。但现在所说的“司法建议”，多数指的是前者。
（二）司法能动
能动司法是我国司法机关行使司法权介入社会生活管理的重要理念。司法权虽然是被动的，但是这并不限制司法去能动地为社会服务。司法具有独立性、中立性，但不要求与外界隔绝；法院的审判工作虽是不告不理，但未要求对于发现的问题必须保持沉默，可以采取其他方式去面对与解决。
司法能动扩宽了司法服务社会的新手段，司法能动理念使得司法建议制度建设的理论依据得到落实，因为司法能动就是让法官发挥主观能动性，服务社会民主，服务政治、经济大局，在法律许可的范围内进行能动司法，以更积极主动的姿态推动社会矛盾化解工作，推动社会发展与前进。
二、我国司法建议在实践现状中存在的问题
在我们看到司法建议取得阶段性成绩同时，还应当以新的视角观察和审视新形势下法院司法建议可能面临的困难，多角度、全方位地去实现司法建议在我国现代化建设过程中的积极效应，消除消极的影响。
（一）立法不完善使司法建议缺乏刚性
司法建议的立法规定与司法实践严重脱节，并且法律未赋予司法建议的司法约束力，被建议单位没有向法院回应的义务。现行司法建议制度尚无自己的理论制度体系，还没有严格完整意义上的制度性规定，《意见》的规定比较笼统，指导性和可操作性不强。
（二）司法建议的范围不明确、程序不规范
适用司法建议的范围随意性大、不统一。在我国法律规定中，适用司法建议的案件范围并没有规定，这容易使得一些法官滥用权力，造成司法建议增加，浪费了司法资源。还有对司法建议的作用认识不统一，导致适用司法建议不均衡。
各地方在司法建议程序方面仍有“地方特色”，没有形成像诉讼程序那样程序上的一致，其发送和备案程序存在混乱和无序，缺少必要的制约，这令司法建议难以建立制度，因为要形成制度就需整齐划一，像规章一样去执行。
（三）履行司法建议缺乏保障
履行司法建议缺乏相应的保障措施和制度，接收单位自然就没有受到各方面谴责的风险，“你建议你的，我继续干我的” 这种独行思想大肆泛滥，很大程度上造成了司法建议工作不能全面开展，不能取得司法建议工作能够收到的社会效果、法律效果和政治效果，不能让司法建议更好地为我国法治社会的大局进行服务。
（四）法官的素质良莠不齐
一些法官常常以“官”态自居，脱离人民群众，只是简单的结案，并不是去解决事情的根源矛盾，造成民怨极深，常有当事人上访的事情发生；一些法官漠视群众的利益，办案效率低下，不能秉公执法，使司法公信力和司法权威受到严峻地考验；一些法官不尊重民意，害怕受到制约监督。由于法官片面追求政绩，为了自身的升迁和福利待遇及薪金的增长，他们极易变相增加司法建议的发出量，只追求量而忽视质，最终这样的滥用权力的行为会让社会大众不愿认同，甚至质疑司法建议制度的本身，不能很好地推行司法建议工作的开展和延续。
（五）缺少多元化纠纷解决机制
面对社会形式变化多端，立法的脚步很难及时跟上时代的迅速步伐，由于法律存在漏洞，社会管理极易出现矛盾尖锐化等问题。我国因缺少非诉讼纠纷解决机制，使诉讼成为惟一的选择，作为解决矛盾纠纷的最后手段，把所有案件不加区别、整齐划一地适用一种程序、一种解决方式，忽视了多元化纠纷解决机制的运用，导致单一纠纷解决方式与当前日益复杂的司法实践严重脱节，无法适应和难以回应社会对形式各异的纠纷解决路径的不同需求。
三、我国司法建议的完善路径研究
司法建议制度作为我国司法建设重要的部分，必然应遵守我国立法宗旨，保证社会利益，在平衡中发挥司法建议在司法领域内的能动作用，以“亲民、惠民、利民”为核心。笔者认为，对于司法建议制度其自身的合理性与科学性没有必要过多进行争议与质疑的情况下，更多的应当聚焦在司法建议制度完善的过程中应当加强的建设，从立法、司法等方面自上而下，组织协调，既积极行动又设立监督机制，确保改革的整体性和一致性。
（一）立法方面
司法建议制度的立法依据来源于司法建议权的法定。作为人民法院的一项专有权力，应当在我国法律中明文增设独立的条文予以明确，并制定专门的监督法，在立法上明确司法机关行使司法建议权力的职能，保障司法建议工作的开展。而且法律的使用离不开对法律的解释和理解，在立法的同时，还要积极推进司法解释工作，对法律规定中不明确的条文进行解释。
（二）司法方面
1、建立审核把关制度和辅助机关制度。对于各个业务庭室起草的司法建议，要求承办法官交其庭长进行审核，报院长签发，重要的司法建议还应当经过审判委员会进行集体讨论决定。辅助机关制度即在法院内部单独设立一个相关的辅助机关，拨划专业人员和高素质人才对司法建议进行归类研究，跟踪把握某些重大的司法建议，并经常保持与试点单位的联系，适时掌握经济社会等各方面的动态，善于发现和预测可能出现的问题，迅速向本部门或者上级主管部门反馈情况，以便提前做好准备工作。对于准备好的司法建议书，应将审查报告和材料报告汇总，制作一份司法建议的书面建议以供参考。
2、建立培训制度和考核评比制度。将司法建议的书写写作技术列入法官技能培训的一项要求，作为考核法官培训工作的内容，并搭建司法建议信息化交流平台，不断提高法官的技能；把司法建议工作情况特别是采用情况作为评价考核法院、部门的重要指标，引入法官岗位目标考核，作为考察其业绩和工作能力的一项指标，定期开展优秀司法建议的评比、刊登、展览活动。
3、将司法建议纳入审判程序。这里指纳入审判程序终结阶段，因为此阶段对于案件针对的事实、问题、证据均已明了，此时提出司法建议可保证本身具有更有力的针对性，使得司法建议的书写变得更有理有节，取得被建议单位的认同，产生更大的社会效果。
4、建立问责机制。对于司法建议发出的法官，如果其书写的司法建议及时有效，且被建议单位及时反馈，取得了良好的社会效果和法律效果，应该对于该法官进行表彰或者年度考核时进行加分；反之，如果法官随意发出的司法建议，内容空洞无物，没有充分的说理论据，不仅影响了人民法院的形象，造成滥用司法权的后果，这种不负责任的行为理应进行惩处，不仅仅要惩处法官个人，对于审批的人员例如庭长、主管院长也应批评或者采取其他惩处方式。
5、加强法官职业道德建设。对于法官职业道德建设，应当定期开展座谈会或者展览会，对于优秀的司法建议进行表彰，对于滥用司法建议权的行为要给予惩处。在思想上，积极开展各种培养干警先进执法观念的座谈会、宣教会；在行动上，对于审判工作中发现的普遍性问题或者需要提前警醒注意的问题，应当及时向有关单位提出司法建议，不能简单地一判了案。
6、吸收人民陪审员参与司法建议工作。人民陪审员也是有着深厚的社会经验的群体，他们对于司法建议中针对的问题提出与论证也能够提供有益的见解和帮助，让人民陪审员参与司法建议的工作，也是他们参与社会管理、实现人生价值的有效方式，在案件审理过程中，人民陪审员也同法官一样，有权参与案件审理的各个环节，故司法建议作为审判权的延伸，他们也同样有责任提出有意义的司法建议。
（三）执法方面
1、建立档案制度。对于法院发出的针对其行政行为的司法建议，应当备案登记，以省、市简称加“收建”进行排号收入，例如（2012）京收建1号，即2012年北京市某行政机关收到的1号司法建议文件。
2、建立反馈制度。反馈时间以5个工作日为宜；由接收的行政机关发出反馈意见书，对于司法建议内容是否得当等内容进行表述，以反射出行政机关对此类司法建议的想法，尤其是拒绝实行司法建议内容的反馈，应当着重论述拒绝的理由，以便以后司法建议在此方面做出时候进行经验的积累。
3、建立追踪制度。把司法建议实施的效果及时进行追踪，如果大有成效，应当通知发出单位，这种追踪行为能够更好地让法院融入司法服务社会大局的浪潮中，
4、建立专家评估制度。一些专业性较强的问题，可以聘用一些领域的专家，由专家提供意见，司法建议中遇到的相关问题，可以及时咨询专家。同时，对于司法建议真正付诸实施时所能遇到的执行风险，可以让专家事先预测，有助于行政机关行政行为的科学转化。
（四）监督方面
1、公民方面
民众是司法建议制度的最大受益者。在具体实行上，应当在法院所管辖区设立司法建议的民众监督场所，以民众推举的代表为中心，开展司法建议工作，对于民众代表反馈的信息法院必须尊重，如有必要，可以将他们的意见附加在司法建议之中，这样笔者相信接收司法建议的有关部门或者企业，更能从宏观和微观观察他们行为的效果和收益。
2、媒体方面
媒体关注的焦点及的信息能动引起社会民众的注意和关注，这有利于司法建议扩大社会效果，有助于司法建议质量的提高和保证。通过在报纸开辟司法建议书专栏；定期召开新闻会；在司法方面的杂志上刊登优秀的司法建议，以供其他法院进行参考；在电视频道上播放滚动字幕，或者针对本地区有重大影响的司法建议进行集中报道；在互联网上，可以采用成立司法建议查询网络和反馈墙等其他形式，向社会公开法院司法建议的工作信息，包括司法建议的内容、回馈情况、政府的工作动态等。
3、人大、党委方面
我国人大和党委是我党执政性的体现，而且我国司法建议制度并不完善，不可避免有些司法建议存在不足或过激的问题，故理应对其进行监督。他们可以采取定期和不定期抽查的形式，可促使法院充分落实司法建议工作，建立并完善司法建议制度，提升我国法治的水平。同时法院也可以提出司法建议给人大和党委，预警社会风险，给它们提供参考依据，对于行政机关没有反馈而且法院和审判人员认为确有行政机关接收反馈的必要的司法建议，可以将该种司法建议交予人大或者党委机关，由它们参与保证司法社会服务职能的延伸，由党政辅助共同推动司法建议工作前进的步伐。
结语
司法建议无论是对于扩展改革司法的新方式，还是在促进社会多元化纠纷解决机制方面，都具有不可替代的作用。在以后司法实践中应不断适用司法建议，以“司法能动”为实施理念，积极开拓创新，使其充满活力与生机，这为解决纠纷冲突、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，创造了良好的条件。（作者单位：吉林师范大学）
参考文献
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中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-025-04
《希波克拉底誓言》有言：“病人必须在与疾病的斗争中与医生合作”。 病人与医生之间形成的法律关系在治疗过程中一直持续，要想得到双方都满意的结果，则需要法律的规制，既不能让病人的看病权利得不到保护，又不能让医生的人身、财产安全受到威胁，保护患方利益与保护医方利益，立法者的天平两端总是在不断倾斜，也正是这种利益的倾斜推动了二十多年来医疗法规的变迁。
一、我国医疗法规历史沿革与概况
我国医疗法规存在变迁的过程。从上个世纪80年代施行的《民法通则》到2010年实施的《侵权责任法》，还有数量不少的行政法规、司法解释，各省、自治区、直辖市的地方性规定，条文众多，也存在冗杂与矛盾之处。
下面列举一些重要的法律法规：
1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》共9章，156条，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。条文第九十八条规定：公民享有生命健康权。第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这些条文虽然明确了公民的身体健康权受法律保护，但这还是比较笼统的规定，且只规定了物质损害，而没有涉及到精神损害。
2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）在民法通则基础上明确了对精神损害的赔偿。解释第一条表明：自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。
这在中国法律史上是一个重大突破，在这之前，赔偿只限于物质损害，而该司法解释出台后，精神损害也可以请求赔偿。这有利于充分保护自然人的权利，维护社会的正常秩序；有利于缓和受害人的精神痛苦；有利于提高人们的法律意识和道德水平。
2001年12月21日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是通常所说的“举证责任倒置”。这是因为在医疗行为中，医方与患方资源存在严重不对称现象，医疗机构更为专业，拥有技术优势，掌握更多资源，让他们承担举证责任更显公平。
1987年6月29日实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）是国务院颁布的一部专门处理医疗案件的法规，十几年来成为众多医疗案件的处理依据，但是随着实践的不断发展，《办法》越来越不能与时俱进，存在诸多不合理之处。在学界、实务界征讨下，2002年9月1日，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）终于开始施行。与《办法》相比，《条例》有所改进，存在进步之处 ：
（一） 在医疗事故的定义上
《办法》定义为“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”《条例》定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从两个定义的区分来看，医疗事故的内涵明显扩大，增加了医务人员为主体；具体指明诊疗过失的表现，即违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
（二）《条例》明确了患者有权复印病历及其他有关权利
第十条第一款规定：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。
（三）事故认定主体的改变
医疗事故认定主体由卫生局组织变为由专家组成的医学会，这样可以减少行政机关的介入，使鉴定更为公正公平。这可以说是《条例》的一个重大变革。
（四）新增医疗事故赔偿章节，具体体现在《条例》第五十条
但《条例》不可避免地存在不足之处。首先，在赔偿制度上，《条例》就有与精神损害赔偿司法解释不符之处，其第五十条（十一）规定：精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而司法解释并非如此规定。其次，虽然鉴定机构由卫生局组织的鉴定委员会改为医学会，做到了“去行政化”，但是也有不少人认为此举是从“老子给儿子做鉴定”变为“叔叔给侄子做鉴定”，本质上换汤不换药，反倒使卫生部门“金蝉脱壳” 。最后，由于医学会专家基本不参与出庭作证，就算鉴定人对鉴定结果有异议也束手无策。不少人认识到了这些弊端。2014年1月7日的《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》第五点提出“规范鉴定人出庭作证制度，保障当事人对鉴定意见的质证权利”的建议，我们有理由相信，这样的制度会越来越完善，在妥善处理医患纠纷案件中发挥重要作用。
与《条例》同时实施的还有《医疗事故分级标准》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》。前者将医疗事故划分为四级，其中一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；后者则详细规定了医学会的各种鉴定细则及专家选任原则，在实务操作中作用甚巨。
2004年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）详细阐述了人身损害的赔偿标准，第二十条到第二十九条分别规定了误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费 以及死亡赔偿金，可以说当今实务界处理医疗纠纷损害赔偿的标准大抵沿用该司法解释。
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》可以说是“千呼万唤始出来”，它在第七章明文规定了医疗损害责任，分别是第五十四条至第六十四条，而其他国家鲜少专章规定，可见此类问题在我国现实生活中的频发以及立法者的重视。不少人说，侵权责任法的实施终结了我国医疗案件双轨制的现象，但是我们应当认识到二元化的现象还将在一段时间内存在。
二、医疗案件双轨制现象
医疗案件双轨制主要包括案由二元化、赔偿二元化以及鉴定二元化。 首先，就案由二元化来说，实务界往往将医疗案件区分为医疗事故责任纠纷与一般医疗损害责任纠纷。医疗事故责任纠纷只解决医疗事故，具体定义见《条例》，但并不是说不构成医疗事故医疗机构就不承担赔偿责任。而一般医疗损害责任纠纷则是指除医疗事故之外的其他医疗损害。
赔偿二元化是指医疗事故纠纷按照《条例》的具体规则进行赔偿，而一般医疗损害纠纷则是按照《人身损害司法解释》的相关规定赔偿，这就可能出现损害严重的医疗事故受害人比损害较轻的一般医疗案件的受害人获得的赔偿更少这样不公平的现象。
就鉴定二元化而言，医疗事故鉴定需要医学会来进行，必要时可以委托中华医学会，而一般医疗案件则可以由法院进行司法鉴定。医学会的特殊性、官方性往往让普通民众望而却步，转而进行司法鉴定，因为医学会的专家组是由医院的医生组成，医生为了行业利益，在认定是否构成医疗事故时可能会出现暗箱操作，存在许多不公正现象，很多患者的损害得不到赔偿，导致医患关系高度紧张，医学会鉴定的权威性不断下降，国务院原本想通过该条例的实施改善医患关系，但却适得其反。 那么，我国医疗案件双轨制是如何形成的呢？
最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《办法》作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释：“《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。”天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用“二元化”的雏形。
2002年4月4日，国务院制定《条例》取代《办法》，并于2002年9月1日起实施。《条例》从特别规定的角度解决了医疗事故这一特殊侵权纠纷的法律适用问题，但对不属于医疗事故的医疗损害赔偿纠纷未作出明确规定。同样，现行的《民法通则》对此也未作规定。因此，在医疗损害赔偿纠纷的处理上，是适用《民法通则》及相应的司法解释，还是适用《条例》，法院陷入两难。2003年1月6日，最高法院为解决此问题下发了《通知》，其中规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗损害赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。在2004年5月《人身损害司法解释》实施后，最高法院负责人就医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》又专章对医疗损害责任作出了规定，但对于医疗损害赔偿范围和标准未给出具体明确的答复。笔者认为还是应当参照《人身损害司法解释》的相关规定。于是我国特有的医疗损害赔偿案件“二元化”法律适用现象和赔偿机制形成。
至于鉴定二元化，则是民众、行政部门与医学会的角力而形成的，前已述及。《侵权责任法》的实施是否能够终结二元化现象，尚需时间的检验。
三、医疗案件的损害责任与归责原则
医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。根据一些专家的观点，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任与医疗产品损害责任。 不同的损害责任适用不同的归责原则。
《侵权责任法》规定的医疗损害责任的归责原则是一个体系，由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。 医疗损害责任情况复杂，根据不同的情形适用不同的归责原则确定侵权责任是正确的。而《民法通则》只规定一个归责原则，较为单薄，不能很好地区分责任情况。
（一）过错责任原则
在医疗损害责任的归责原则体系中，过错责任原则是基本的归责原则。《侵权责任法》第五十四条已有明确规定，对此无需赘言。医疗技术损害责任和医疗管理损害责任都必须实行过错责任原则，构成赔偿责任必须具备过错要件，没有过错就没有责任。如某医学院在同一天需要对两个患者进行输血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，医护人员因为疏忽将B型血给了A患者，将A型血给了B患者，造成严重后果。这起案件中医疗机构明显存在过错，需要承担损害赔偿责任。
（二）过错推定原则和无过错责任原则
在医疗损害责任中，依照《侵权责任法》第六条第二款和第七条规定，在法律规定的情形下，例外适用过错推定原则或者无过错责任原则。首先，《侵权责任法》第五十九条规定的医疗产品损害责任适用无过错责任原则，与产品责任的归责原则保持一致。其次，《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定的未尽告知义务和违反保密义务的医疗伦理损害责任适用过错推定原则。
四、推动变化的背后因素
法规的变迁折射出来的是利益的博弈。《民法通则》明文规定中华人民共和国公民的生命权与健康权受到保护，《精神损害赔偿司法解释》明确了对遭受严重精神损害的受害者的赔偿，由国务院卫生局制定《办法》将医疗事故技术鉴定的权利牢牢掌握在卫生局手中，而卫生局作为医疗机构的上级管理机构，必不可少的会存在一些倾斜状况，普通老百姓就算对鉴定结果有意见，申请再次鉴定，基本对最后的结论没有影响。这里的医疗事故定义也较为苛刻，只有在 医疗机构存在过错，且造成患者较为严重的人身损伤时才能进行处理。虽然《办法》从施行到其后的十几年间为处理医疗案件出了大力，但我们应当意识到这部法规较为偏向医疗机构。
随着人们权利意识的不断提高以及医疗技术的进步，《办法》已经不能与时俱进。在这样的情况下，国务院卫生局颁布了《条例》。《条例》较《办法》有诸多改进之处，前已述及。立法者的天平向患者倾斜，希望患者的权利得到更充分的保护。但《条例》与《人身损害司法解释》、《侵权责任法》相比仍存在诸多不利于患者的条文，可见立法者是想在两者之间保持平衡。虽然有些人说《侵权责任法》的出台结束了我国医疗案件双轨制的现状，但冰冻三尺非一日之寒，二十多年来的“痼疾”不可能在短短几年、仅仅一部法律出台规范的情况下改变，其还是需要多年的实践与探索。 《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面有重要作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，依旧存在不足之处。
（一）条文只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有考虑其他因素
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，但却没有规定医院以及地区的差别，这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了国家与地方标准，认为判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是在审议时删掉了差别对待的内容这是不合理的。中国幅员辽阔，东中西部医疗水平差异大，适用统一的医疗过失标准是难以实现的，也是不公平的。这样的做法违反具体问题具体分析的原则。
浙江高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定：认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。这是相较《侵权责任法》的进步。希望国家尽快以法律形式进行落实。
（二）医疗损害责任没有实行举证责任缓和
举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任。
在医疗损害中，患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，患者处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任中不同程度地对患者实行举证责任缓和。如英美法的事实自证原则，日本的过错大概推定原则，德国的表见证明规则。当患者无法充分证明医疗机构存在过错，但达到证明的最低标准时，法院即认定原告已经完成了举证。实行这样的举证责任缓和，有利于改变医疗资讯严重不对称对患者保护不利的局面，实现“诉讼武器平等”。 但是，我国的《侵权责任法》没有规定举证责任缓和规则，这对受害患者一方是不公平的。
（三）《侵权责任法》没有明确医疗损害责任鉴定制度
在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不认同。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但被“实体法不规定程序法的内容”予以拒绝，没有作出规定。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是一大弊病。
五、措施与展望
党和国家提出构建和谐社会，但如果医患关系不能得到妥善解决，势必会对和谐社会的构建产生很大的阻碍。当前我国正处于社会转型期，人民群众不断增长的医疗服务需求与医疗服务能力、医疗保障水平的矛盾日益突出，人民群众对疾病的诊治期望与医学技术的客观局限性之间的矛盾日益突出，导致医患关系紧张，医患纠纷时有发生，一些地方甚至出现“闹医”、“伤医”、“杀医”等恶性事件。以下是几点改进建议。
（一）积极构建医疗纠纷多元化解机制，形成化解医疗矛盾纠纷的合力
当前我国已有三种医疗纠纷化解机制，第一种是医患双方自行协商，第二种是由卫生行政部门出面调解，第三种是诉至法院请求司法判决。除此之外，全国各地都在尝试引入第三方调解，以浙江省为例，2010年3月1日起开始实行《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》规定，市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会。医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县（市、区）政府规定。《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》提出：加强对医疗纠纷调解委员会的业务指导和培训，探索在医疗纠纷调解委员会设立巡回审判点，便捷处理医疗纠纷人民调解确认案件和其他事实清楚的医疗纠纷案件。
（二）规范鉴定人出庭作证制度
保障当事人对鉴定意见的质证权利。当事人对医疗损害鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证，围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述，接受当事人和法官的询问，增强鉴定意见的权威性和公信力。有条件的人民法院还可探索通过网络视频远程听证等方式开展鉴定人出庭作证，为鉴定人履行出庭作证义务提供便利和保障。实际操作中常常出现患者对医疗技术鉴定结果产生异议，希望请求专家出庭质证，但是专家可能会以来回不方便进行推脱，逐步探索网络视频远程听证有利于专家进行作证，是个很好的尝试。
（三）完善专家辅助人出庭制度
增加法院审判时的考虑因素。缺乏专业知识的当事人一方有条件的可以聘请具有专业医学知识的人作为专家辅助人，为自己提供专业的知识，就所涉案件提出专家意见。法院应当在事实基础上考虑是否听 取专家意见。专家辅助人制度不仅可以为诉讼中的原告提供专业知识上的支持，也可以适当改变法院只凭医疗事故技术鉴定书就做出审判的做法。虽然说医疗事故技术鉴定书是医学会在专家组的谨慎讨论下做出的决议，但是不可否认的是医学会专家的鉴定结论可能存在错误之处，当前我国法律对医疗鉴定有异议的只能申请再次鉴定，省级鉴定结论为判案依据，就算当事人对省级鉴定有异议也没有解决措施。如果法院仅凭专家鉴定意见就进行判案势必会对医患中的某一方产生不利。适当增加专家辅助人的专业意见作为判案考虑因素有利于医疗纠纷的圆满解决。
（四）严厉打击医闹行为
维护医疗机构的正常运行。对于发生医疗纠纷后，患方聚众冲击哄闹医疗场所，或围攻、殴打、侮辱、谩骂、威胁、纠缠医务人员或医方管理人员，严重妨害医疗机构正常的工作秩序，或出现伤害、杀害医务人员、毁坏医疗机构财物、设备等行为的，应依法进行惩处，触犯刑法的，应坚决追究其刑事责任；给医疗机构或医务人员等造成财产及人身损害的，可同时请求民事赔偿。这是《浙江高院和谐医患关系意见》中的一条建议，我们倡导理性维权，而非打打杀杀，只有这样医患双方才能建立起信任关系，朝和谐共处进一步发展。
注释：
《希波克拉底誓言》.
姜柏生.《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》比较分析.南京医科大学学报.2002（2）.
柴会群.《医疗事故处理条例》当休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.
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曹涌，医疗损害赔偿法律适用“二元化”，江苏法院网，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.
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参考文献：
[1]吴思罕.《医疗事故处理条例》的进步与争议.法律与医学.2002（4）.
关键词：涉外卓越法律人才；基本素养；培养机制
2011年，教育部会同中央政法委联合出台了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》。培养卓越法律人才，是我国法学教育今后改革和发展的方向，对法学高等教育面向社会需求培养人才，调整人才培养结构，提高人才培养质量，具有十分重要的示范和引领作用。而作为卓越法律人才中的“涉外卓越法律人才”的培养，更是摆在我国法学高等教育面前的现实而紧迫的任务。
一、什么是涉外卓越法律人才
首先，“涉外卓越法律人才”必须是“法律”人才。该人才的培养一定要坚持“以法为本”，凸显其法律人才属性，必须具备深厚的法学理论素养、缜密的法治思维能力、扎实的法律实务操作能力以及毕生致力于国家的法治事业、维护法律尊严，公平、正义的理想和决心。
其次，“涉外卓越法律人才”必须是“卓越”法律人才，也就是“精英”人才。一般认为，精英者，必须具备两大基本或核心要素。其一是具有非凡的潜能。也就是说，其基本素质、理解能力、知识广度和深度、分析能力、思维能力、创新能力、语言能力和交流能力要超出一般人。其二是具有公共意识，精英人才应具有致力于为国家、社会、人民大众甚至全人类利益服务的信仰、理念和决心。
最后，“涉外卓越法律人才”必须是“涉外”卓越法律人才，也就是“国际化”的法律人才。这类人才除了具备“卓越法律人才”的基本要素之外，还必须具备下列条件：①精通中国的涉外法律、国际法律和世界上主要法系或国家的法律，并能准确地运用这些法律分析和解决中国在对外交往与合作中各种纷繁复杂的具体问题；②具有广泛的国际政治、国际关系、国际经济、国际军事等方面的知识和处理国际事务的高超能力；③至少掌握两门外语，并且至少能娴熟地运用一门外语。
总之，在当今的时代背景下，一名“涉外卓越法律人才”必须具有国际化的视角、国际化的知识体系和国际化的思维模式，换言之，一名高端的“涉外法律人才”一定是一名“国际化的法律人才”。[1]
二、涉外卓越法律人才的基本素养
（一）法治信仰
法治信仰应该是每一位法科学生必备的基本素养。在这个国家走向强盛、社会急剧转型、思想多元化碰撞的伟大时代，我们的学生应当深刻地认识到，走法治的道路、建设社会主义法治国家才是中国社会的必然发展之路，也是解决当前中国社会面临问题的唯一正确出路。法治信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为法官、检察官或律师，应当恪尽法律操守，认真办理每一件案件；作为普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。
（二）国际视野
国际视野就是说不能做井底之蛙，要多了解国际的发展情况，取彼之长，为我所用。涉外卓越法律人才的眼界不能局限于当下和眼前，而要开阔长远、开放包容；不能局限于国内，而是要具有立足本国、放眼世界、审视全球的国际视野。随着中国国际地位的提升，将需要更多高层次涉外法律人才进入各种国际机构和组织，参与全球治理。随着中国改革开放的不断深入，国际法律规则进入国内法的范围不断扩大，在处理传统意义上不具有涉外因素的本土法律问题时，越来越需要充分关注国际规则。这两种情形，都要求参与国际政治、经济和其他国际事务的法律工作者必须具有国际视野。国际视野亦即全球化思维，即将法律问题置于全球范围而不局限于本国或地方加以考量的思维习惯和传统，是在具体解决法律问题过程中能够运用外国法提供的有益借鉴，进行比较，充分尊重和考量国际规则并兼顾法律问题处理。
（三）专业素养
专业素养是指法律专业知识及其运用能力，是涉外卓越法律人才的基本素养。包括具有扎实的法学理论功底，掌握深广的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能、高尚的法律职业伦理、良好的法律思维等。涉外卓越法律人才不仅应具备这些条件，而且在某些条件上的要求更高。例如，掌握深广的法律专业知识包括掌握本国法、国际法、各法系主要国家法律；法律职业技能上应具有良好的处理涉外或国际法律事务的能力，包括良好的外语表达与沟通、谈判策略与技巧、涉外法律文书写作制作、分析运用各种信息、准确把握具体问题及其症结、提出解决具体问题的各种依据与不同方案等能力。
（四）外语水平
涉外卓越法律人才是适应全球化需要、着眼国际法律事务的高级从业人员，必须具备高水平的基础外语和专业外语。换言之，涉外卓越法律人才应该在外语和法律两个领域具备跨学科的外语素养。其外语水平应达到相应层次的外语专业毕业生水平，除掌握听、说、读、写、译等基础外语能力外，还能够在实践工作中熟练运用法律专业外语。只有外语水平高和知识结构优秀的卓越法律人才才能参与法律全球化进程，参与各种国际规则的制定，才能使我国在国际社会取得更多主动性与话语权，展现我国在建立和维护国际新秩序中的主体性。
（五）人文底蕴
宽厚的人文底蕴是一般法律人才都应该具备的素养。在法治社会中，法律植根于生活，与社会各方面有密切联系。一位优秀的涉外法律人才不可能只具备法律知识，还要能够洞明世事和人情。因此，涉外卓越法律人才的知识结构必然是开放性的，既要掌握法律专业知识，又要理解和掌握法律规则及其背后所存在的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理和传统等背景。在中国社会特殊条件下，“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。因此，要了解和解决中国的法律问题，必先了解和解决诸多法律以外的其他问题”。[2]
三、涉外卓越法律人才的培养机制
从教育部和中央政法委联合颁布的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》来看，卓越法律人才主要指法律职业人才。那么，法学本科教育中的涉外卓越法律人才应定位为培养“厚基础、宽口径、应用型、国际化”的法律人才。为此，培养涉外卓越法律人才关键要在以下几个方面下功夫。
（一）设置科学的课程体系
课程设置是人才培养的重要环节。“法学课程设置应当以培养高素质的各类法律职业人才必备的知识、素质和能力为指引，即根据应具备的知识、素质和能力设置相应的课程体系。”[3]
涉外卓越法律人才的培养是为了“适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要，培养一批具有国际视野、通晓国际规则、能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”。为实现这一培养目标，不能简单地认为多开设一些“法律英语”或“国际法”课程就万事大吉了。而首先应当认真研究能够在国际法律舞台上担当主角的涉外法律人才应当具备哪些基本素质和能力，比如熟练运用外语从事法律工作的能力、国际法或外国法律知识的深入把握和运用能力、国际形势的综合视野和分析能力以及国际法律事务所需要的独特法律思维能力。其次根据这些素质和能力要求设计其课程体系。同时，涉外卓越法律人才也必须对我国法律有较为全面和精深的把握。
具体说来，涉外卓越法律人才培养计划的课程体系，除了法学本科规定的核心（或主干）课程外，必须强化以下三类课程：一是国际法律课程，主要课程有当代国际公法与中国、当代国际经济法与中国、当代国际私法与中国、国际环境法、国际组织与国际法治、国际司法与国际仲裁；二是交叉学科课程，主要课程有世界历史、国际经济、国际政治、国际事务、当代外交、外语法律写作、外语模拟法庭；三是外国法与比较法课程，主要课程有欧洲大陆法系概论、欧洲联盟法概论、英美普通法系概论、新兴国家（经济转型国家）法概论、比较法概论。此外，在基本课程体系之外，各个涉外卓越法律人才教育和培养单位可以根据自身的条件和特点设立若干选修课程。
（二）建立高校与实务部门联合培养机制
在培养机制方面，“卓越法律人才教育培养计划”的一个重点任务是创新“高校与实务部门联合培养机制”。当今世界主要国家的法学教育均定位于法律职业教育，法学教育由大学专业学习、职业培训及实习两至三部分组成，后一两个阶段重在职业道德和职业技能训练。法律实务界承担职业培训及指导实习的任务，因此也是法学教育机构的组成部分。在我国，社会一般意义上认为大学毕业就应当是法律人才培养过程的思想已经终结，法学院培养的应当是完全的职业法律人，而不是准法律人，所以，大学担负起了实践教学的责任。事实上，法学院既不具备对学生进行全真的法律职业体验教育的环境，同时也缺乏兼具理论知识与实践经验的高水平师资队伍。由法学院系单独承担系统的法律职业技能训练任务显然是难以保障教学质量的。因此，要建立高校与实务部门联合培养机制，加强高等学校与实务部门的合作，由高校与实务部门作为法律人才培养的共同主体，一起承担法律人才培养的职责。[4]
高校与实务部门联合培养机制是实现实务部门与学校共同制定培养目标、共同设计课程体系、共同开发优质教材、共同组建教学团队、共同建设实践平台等的人才培养环节，以共同培养涉外卓越法律人才。
（三）强化国内与海外合作培养
涉外卓越法律人才的培养必须强化国内与海外合作培养机制。涉外卓越法律人才培养一定要充分利用国内国际两种教育资源，提高教育交流合作水平。一是开辟国际化培养途径，构建多元合作办学模式。与境外著名高校建立学生长期互换机制，开展多种模式的互换合作，鼓励法科学生到境外著名高校学习深造，如“3+1”、“2+2”或“1+3”等合作办学模式，使学生在国内和国外分阶段接受高等教育；建立国（境）内、外本硕连读模式；建立以实训和科研为主的交流合作项目，互派学生参加实训或毕业设计、学位论文调研、短期考察培训。随着跨国高等教育的不断发展，授权办学、海外分校、姊妹计划、项目合作等模式发展迅速，为我国涉外卓越法律人才提供了国际化培养新途径。二是建立健全境内、外学分互认机制，打破国际化发展的机制障碍。要充分利用学分制的灵活学习机制，相互认可对方学生在己方的学习成绩。三是兼聘或引进境外相关领域的优秀教师，引进先进的教材、教学方法与教学手段，以在素质、知识、能力、外语等方面培养具有国际竞争力的法律人才。四是借鉴发达国家的办学经验，在办学模式、培养方案、课程体系设置、教学方法、质量保证手段等方面与国际先进水平接轨。五是与国际组织和境外著名国际法学术机构建立涉外卓越法律人才交流提升机制。该机制可重点考虑在读法科学生到这些机构或组织学习、实习、考察调研，涉外法律教学科研人员和实务人员到这些机构或组织挂职锻炼，从事相关实务或科研工作。
总之，涉外卓越法律人才的培养是一个复杂的系统工程。该工程的有效实施，需要各个涉外卓越法律人才教育和培养单位充分发挥自己的聪明才智。但当务之急，必须下大功夫设置科学的课程体系、创新高校与实务部门联合培养机制、强化国内与海外的合作培养。
参考文献：
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